Tribunal: TJDFT
Processo: 0708852-68.2021.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar, a qual tinha por fim suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. A Recorrente alega que está sediada no Estado de São Paulo e sua principal atividade é o comércio varejista, sendo que realiza operações de venda de mercadorias para destinatários localizados em outros Estados da Federação. Diz que, diante da venda de suas mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, está sendo obrigada a recolher o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”). Argumenta que a competência para instituição do DIFAL foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional (“EC”) no 87/2015, não se tratando, contudo, de norma autoaplicável, pois depende de lei complementar nacional, veiculando normas gerais, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na RE 580.903, RE 439.796 e ADI 5.866. Assinala que o Convênio ICMS 93/2015, a Lei 5.546/15 e o Decreto n. 37.122/16, embora prevejam regras a respeito da cobrança do DIFAL, têm natureza jurídica de normas infralegais, não possuindo competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Diante disso, conclui que a cobrança em questão afronta os artigos 60, § 4o, inciso I; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, §2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88. Em razão do Princípio da Subsidiariedade, pondera que, não obstante se entenda que a ausência de lei complementar regulamentadora da EC 87/2015 não ensejaria a inconstitucionalidade da Convênio ICMS no 93/2015, e sim apenas a sua eficácia contida, a cobrança do DIFAL, ora questionada, não deve prevalecer para o período anterior à edição da referida (eventual e futura) lei complementar, respeitando-se as regras de anterioridade e irretroatividade. Por fim, aduzindo pela presença dos requisitos para a concessão de liminar, pede a concessão de tutela antecipada ao recurso para que seja determinado o afastamento da cobrança do ICMS/DIFAL, determinando-se ainda que a autoridade impetrada, ora Agravada, se abstenha de praticar atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da ora Agravante ou mesmo lhe impor quaisquer restrições politicas decorrentes dos depósitos promovidos no processo nos termos da liminar pretendida. Preparo regular. É o que consta. Inicialmente, destaco que, não obstante o Exmo. Min. Marco Aurélio, por meio de decisão monocrática no ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tenha expressamente rejeitado a aplicação à controvérsia do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil, recentemente (24/2/2021) sobreveio o julgamento daquele feito, sendo que restou consignada a decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Diante da ausência de acórdão relativo ao julgado proveniente do Supremo Tribunal Federal especificando os termos da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida, impõe a suspensão do feito até a publicação do v. acórdão daquela Corte, diante dos efeitos inerentes às decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. À vista do exposto, defiro parcialmente a liminar para determinar a suspensão do feito originário até que seja proferido o v. acórdão no ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093). Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 15 de abril de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar, a qual tinha por fim suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. A Recorrente alega que está sediada no Estado de São Paulo e sua principal atividade é o comércio varejista, sendo que realiza operações de venda de mercadorias para destinatários localizados em outros Estados da Federação. Diz que, diante da venda de suas mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, está sendo obrigada a recolher o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”). Argumenta que a competência para instituição do DIFAL foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional (“EC”) no 87/2015, não se tratando, contudo, de norma autoaplicável, pois depende de lei complementar nacional, veiculando normas gerais, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na RE 580.903, RE 439.796 e ADI 5.866. Assinala que o Convênio ICMS 93/2015, a Lei 5.546/15 e o Decreto n. 37.122/16, embora prevejam regras a respeito da cobrança do DIFAL, têm natureza jurídica de normas infralegais, não possuindo competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Diante disso, conclui que a cobrança em questão afronta os artigos 60, § 4o, inciso I; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, §2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88. Em razão do Princípio da Subsidiariedade, pondera que, não obstante se entenda que a ausência de lei complementar regulamentadora da EC 87/2015 não ensejaria a inconstitucionalidade da Convênio ICMS no 93/2015, e sim apenas a sua eficácia contida, a cobrança do DIFAL, ora questionada, não deve prevalecer para o período anterior à edição da referida (eventual e futura) lei complementar, respeitando-se as regras de anterioridade e irretroatividade. Por fim, aduzindo pela presença dos requisitos para a concessão de liminar, pede a concessão de tutela antecipada ao recurso para que seja determinado o afastamento da cobrança do ICMS/DIFAL, determinando-se ainda que a autoridade impetrada, ora Agravada, se abstenha de praticar atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da ora Agravante ou mesmo lhe impor quaisquer restrições politicas decorrentes dos depósitos promovidos no processo nos termos da liminar pretendida. Preparo regular. É o que consta. Inicialmente, destaco que, não obstante o Exmo. Min. Marco Aurélio, por meio de decisão monocrática no ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tenha expressamente rejeitado a aplicação à controvérsia do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil, recentemente (24/2/2021) sobreveio o julgamento daquele feito, sendo que restou consignada a decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Diante da ausência de acórdão relativo ao julgado proveniente do Supremo Tribunal Federal especificando os termos da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida, impõe a suspensão do feito até a publicação do v. acórdão daquela Corte, diante dos efeitos inerentes às decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. À vista do exposto, defiro parcialmente a liminar para determinar a suspensão do feito originário até que seja proferido o v. acórdão no ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093). Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 15 de abril de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator