Tribunal: TJDFT
Processo: 0707267-78.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por EÓTICA COMÉRCIO DE ÓCULOS S/A, em face à decisão da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em mandado de segurança, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Alegou que “é empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias (cf. estatuto social anexo – DOC.02), sustenta que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”). Apesar disso, a IMPETRANTE vem recolhendo tais tributos, conforme comprovam os documentos anexos (DOC.03)” Requereu “a concessão de liminar, inaudita altera parte, nos termos do art. 151, IV, do CTN, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras”. Ante o indeferimento da liminar, interpôs o presente agravo de instrumento, quando repristinou os fundamentos da impetração, bem como salientou que, no interregno entre a decisão proferida em primeiro grau e a interposição do recurso, o Supremo Tribunal Federal teria concluído o julgamento do RE 1287019 e ADI 5469, relativas ao Tema 1093 e fixado tese conforme os fundamentos da impetração. Requereu a antecipação da tutela recursal para que “seja suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa (já ocorridas ou que venham a ocorrer), nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção da RECORRIDA da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc” e, ao final, o provimento do recurso confirmando-se o pleito liminar. Preparo regular sob ID 23962393. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança, através do qual o impetrante pretende suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais que tenham destinatário final não contribuinte do imposto. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Inicialmente, defiro o prazo de 15 (quinze) dias para juntada do instrumento procuratório, nos termos do art. 104 do CPC. No caso em tela, a medida liminar se volta à suspensão da cobrança antecipada do ICMS, exigido nos termos dos artigos 320 e 74, inciso III, alínea “c”, item 3, do Decreto no 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal. Esse pedido deve ser apreciado à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, ou seja, o ato que motivou o pedido poderá ser suspenso quando houver fundamento relevante e dele puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. O pedido liminar relaciona-se à antecipação tributária sem substituição, caracterizada pela mera exigência do recolhimento do tributo antes da ocorrência do fato gerador, que, em tais circunstâncias, se faz por presunção. Nesse ponto, cabe destacar, primeiramente, o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, que atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Nesse prisma, não se controverte quanto à legitimidade dos Estados e do Distrito Federal para cobrar essa exação tributária, o que deve ocorrer, contudo, dentro dos estritos limites constitucionalmente fixados. O ICMS constitui tributo complexo, pois admite cobrança de formas diversas, entre as quais se inclui a exigência antecipada sem substituição. Nessa sistemática, a partir de um fato gerador presumido, viabiliza-se a cobrança da exação fiscal antes mesmo que o seu fato gerador tenha ocorrido. Por isso mesmo, dada a peculiaridade da situação, o tema tem desencadeado discussões teóricas e jurisprudenciais. Recentemente o colendo STF julgou o RE n. 598677, Tema n. 456, no qual decidiu que é possível a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, o que, todavia, deve ocorrer por meio de lei: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7o, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento do tributo após a verificação da ocorrência do fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência do fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional no 03/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7o. 5. Na antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2o, XII, b , da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 598677, Rel. MINISTRO DIAS TOFFOLI, Dje 18/08/2020) Confere-se da citada ementa a necessidade de previsão legal para a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, de modo que a apreciação da medida liminar ora pretendida exige a análise da legislação distrital sobre a matéria. A Lei Distrital no 1.254/96 dispõe em seu artigo 46 a antecipação tributária sem substituição da seguinte maneira: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. § 2° Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento: I - entrada ou recebimento do bem, da mercadoria ou do serviço; II.- saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada, inclusive nas hipóteses dos §§ 6o e 7o do art. 24; III - saída ou evento que impossibilite a ocorrência de fato determinante do pagamento do imposto; § 3o O imposto de que trata o art. 20, no caso de operações destinadas a não contribuinte do imposto, é recolhido, nos termos do regulamento: I – por período de apuração, quando o contribuinte é inscrito no CF/DF; II – a cada operação, quando o contribuinte não é inscrito no CF/DF. Assim, neste juízo inicial, não se verifica violação ao tema julgado pela Corte Suprema no RE no 598677, já que a legislação distrital estabelece o marco temporal para a antecipação do pagamento do tributo, como é possível constatar entre os incisos I a III do artigo citado acima, ainda que não o faça de forma minuciosa e exaustiva. Além disso, o Decreto Distrital no 18.955/97, discorre, em consonância com o que estabelece a Lei no 1.254/96, sobre a sistemática em apreço: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): I - de mercadorias: a) relacionadas no Caderno I do Anexo IV a este Regulamento, quando (Lei no 1.254/96, art. 2o, parágrafo único, inciso III, alínea “a”): 1) o remetente for estabelecido em unidade federada que não mantenha acordo para retenção do imposto em operações interestaduais destinadas ao Distrito Federal; 2) o imposto não tenha sido retido ou tenha sido retido a menor pelo substituto tributário; b) a serem comercializadas(Lei no 1.254/96, art. 2o, parágrafo único, inciso III, alíneas “a” e “d”):1) sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; 2) em feiras e exposições; c) relacionadas no Caderno III do Anexo IV a este Regulamento, quando o adquirente, localizado no Distrito Federal, não estiver enquadrado como contribuinte-substituto constante do caput do art. 327-A;(AC); II - de insumos para os estabelecimentos referidos no caput do art. 254; III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subseqüente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência.(NR); § 1o A base de cálculo do imposto será: I - na hipótese da alínea "a" do inciso I do caput, a prevista, conforme o caso, nos §§ 1o, 2o, 3o, 4o, 6o e 7o ou § 8o, todos do art. 321-H; II - na hipótese da alínea ‘b’ do inciso I e na do inciso II do caput, a prevista na alínea ‘a’ do inciso IX do art. 34;”. IV – na hipótese do inciso III do caput: a) quando se destinar à comercialização ou à industrialização, o valor de preço médio ponderado a consumidor final obtido na forma do § 6o do artigo 6o da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, fixado por ato da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda ou, na sua falta, o valor da aquisição da mercadoria acrescido do IPI, frete e demais despesas acessórias e da margem de valor agregado de que trata no Anexo VII, observada ainda a redução prevista no Caderno II do Anexo I, se for o caso; b) quando se destinar a uso, consumo ou ativo permanente, o valor da operação e/ou da prestação na unidade federada de origem. (NR) V - na hipótese da alínea “c” do inciso I do caput, a definida nos itens do Caderno III do Anexo IV a este Regulamento. (NR); § 2o A alíquota aplicável para o cálculo do imposto a ser antecipado será a vigente para as operações internas no Distrito Federal. § 3o O valor do imposto a ser antecipado será: I – na hipótese da alínea “a” do inciso IV do § 1o a diferença a maior entre o resultado da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no § 1o e o cobrado pela unidade federada de origem pela alíquota interestadual aplicável, observadas as hipóteses de ineficácia e de anulação do crédito previstas, respectivamente, nos artigos 59 e 60; II – na hipótese da alínea “b” do inciso IV do § 1o o resultado da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo prevista no § 1o. (NR) § 4o O imposto será recolhido, pelo estabelecimento adquirente, em documento de arrecadação específico, no prazo previsto no número 3 da alínea “c” do inciso II do art. 74, observado o disposto no § 13. (NR) § 5o Nas operações internas subsequentes com a mesma mercadoria fica dispensado qualquer outro pagamento do imposto, exceto para as hipóteses dos incisos II e III deste artigo, ocasião em que o contribuinte registrará: (NR) I - o valor do imposto destacado na nota fiscal, devido à unidade de origem, na coluna “Operações e Prestações com Crédito do Imposto” do Livro Registro de Entradas; II - o valor do imposto recolhido antecipadamente, no campo “Outros Créditos” do Livro Registro de Apuração; III - o valor do imposto destacado na nota fiscal de saída, na coluna “Operações e Prestações com Débito do Imposto” do Livro Registro de Saídas. § 6o Na hipótese de subsequente saída interestadual com débito do imposto, fica assegurado ao contribuinte o ressarcimento do imposto antecipado a favor do Distrito Federal, nos termos do art. 330. § 7o Tratando-se de mercadorias a serem comercializadas em feiras ou exposições ou sem destinatário certo no Distrito Federal, o direito à restituição do imposto antecipado, proporcional à quantidade não comercializada, condiciona-se a levantamento fiscal próprio, e obedecerá ao disposto na legislação específica. [...] Logo, considerando as disposições legais e regulamentares, verifica-se, a priori, ausência da defendida ilegalidade, uma vez que a Lei Distrital no 1.254/96 trata acerca do pagamento antecipado do ICMS sem substituição, procedimento que, segundo entendimento do colendo STF, é viável por meio de lei ordinária, ou seja, é prescindível a edição de lei complementar sobre o tema. Nesse sentido também já se manifestou o egrégio TJDFT em situações análogas: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE EMPRESAS COM MESMO TITULAR. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. PREVISÃO LEGAL. ART. 46 DA LEI No 1.254/96. ART. 320, III DO DECRETO No 18.955/97. SÚMULA No 166 DO STJ. INAPLICABILIDADE. 1. É devido o recolhimento antecipado de ICMS no caso de antecipação tributária sem substituição, nos termos do art. 320, III do Decreto no 18.955/97. 2. "A exigência de recolhimento do ICMS, de forma antecipada sem substituição tributária não encontra óbice na jurisprudência consolidada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Sumula no 166 e Recurso Especial no 1.125.133/SP)" (Acórdão n.1036729, 20150111173577APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 8a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2017, Publicado no DJE: 09/08/2017. Pág.: 538/548). [...] 5. Apelação cível e remessa necessária conhecidos e não providos. (Acórdão 1190257, 07065978820188070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 1/8/2019, publicado no DJE: 7/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CIRCULAÇAO DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. LEGALIDADE. SÚMULA 166/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. A antecipação tributária pode ocorrer "com substituição", de acordo com disciplina contida em lei complementar, na forma prevista no artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea "b", da Constituição Federal, ou "sem substituição", passível de regulamentação por lei ordinária. 2. Na hipótese de antecipação tributária sem substituição, a cobrança do ICMS não tem por fundamento o deslocamento da mercadoria entre a matriz localizada em outra unidade da Federação e a filial sediada no território do Distrito Federal, mas a sua circulação jurídica, com base em fato gerador que deve ocorrer posteriormente (fato gerador presumido). 3. Tendo em vista que os autos de infração questionados foram emitidos em virtude do não recolhimento de ICMS, em decorrência de antecipação tributária, sem substituição, prevista na Lei Distrital no 1.254/1996, regulamentada pelo Decreto no 18.955/1997, alterado pelo Decreto no 25.473/2004, não há como ser reconhecida qualquer ilegalidade passível de justificar a pretensão anulatória deduzida na inicial. 4. A exigência de recolhimento do ICMS, de forma antecipada sem substituição tributária não encontra óbice na jurisprudência consolidada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Sumula no 166 e Recurso Especial no 1.125.133/SP). 5. Apelação Cível conhecida e provida. (Acórdão 1036729, 20150111173577APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 3/8/2017, publicado no DJE: 9/8/2017. Pág.: 538/548) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. REGIME DE ANTECIPAÇÃO, SEM SUBSTITUIÇÃO, DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. LEGALIDADE DA SISTEMÁTICA. [...] 3. A adoção do regime de antecipação do recolhimento do ICMS possibilita que o Distrito Federal antecipe o recolhimento do tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador. Tal sistemática, que facilita a fiscalização e o controle da autoridade fazendária, é legal e constitucional. 4. Remessa de ofício e recurso de apelação providos. (Acórdão 965009, 20140111718645APO, Relator: J.J. COSTA CARVALHO 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2016, Publicado no DJE: 13/09/2016. Pág.: 233/240) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. MOMENTO DA ENTRADA DA MERCADORIA NO DISTRITO FEDERAL. FATO GERADOR PRESUMIDO. LEI No 1.254/96. DECRETO No 18.955/97. LEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. [...] 3. Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal e das Cortes Superiores de Justiça, a antecipação tributária, sem substituição, encontra respaldo no artigo 150 § 7o da Constituição Federal e pode ser regulada no âmbito de legislação ordinária, de modo que se configura legal a cobrança antecipada do ICMS, nos moldes previstos pela legislação distrital - Lei no 1.254/1996 e Decreto no 18.955/1997. 4. Não se verifica fragilidade na sistemática de Recolhimento Antecipado do ICMS que importe em ônus ao contribuinte, uma vez que, na eventualidade de nova circulação da mercadoria sem a concretização do fato gerador, o contribuinte poderá fazer uso do instituto da compensação na operação subsequente. 5. Apelação e remessa necessárias conhecidas e providas. (Acórdão 1007031, 20150111173585APO, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 22/2/2017, publicado no DJE: 15/5/2017. Pág.: 171-192) Portanto, percebe-se ser viável ao Estado, desde que por meio de lei, estabelecer a cobrança antecipada do ICMS, ainda que sem substituição. Além disso, constata-se a ausência, neste momento processual, de ilegalidade na sistemática utilizada pelo Ente Público para apuração dos valores devidos, até mesmo porque, ao que parece, é incluída a margem de valor agregado na base de cálculo, de modo que não haverá cobrança de ICMS na saída da mercadoria. Isso porque, na comercialização propriamente dita, o valor pago antecipadamente será lançado como crédito, na dicção do artigo 320, inciso III, do Decreto no 18.955/97, bem como do §1o, inciso IV, alínea “a” e §5o, inciso II, todos do mesmo artigo, e artigo 74, inciso II, alínea “c”, “item 3”, do aludido Decreto. Em outros termos, embora o artigo 5o, inciso XI, da Lei no 1.254/1996 seja pouco técnico quanto à equiparação do fato gerador do tributo com as hipóteses de recolhimento antecipado sem substituição, a metodologia de cobrança do imposto, por si só, não é irregular. No aspecto ao alegado bis in idem, considerando a complexa sistemática de apuração e cobrança do ICMS, as disposições do parágrafo 5o do artigo 320 do Decreto Distrital no 18.955/97 e, ainda, a legalidade do procedimento de cobrança antecipada do ICMS sem substituição, constata-se ser imprescindível ao acolhimento da aludida tese a realização de prova contábil, a qual, como é de conhecimento geral, é incabível na via do mandado de segurança. Além disso, os documentos acostados à inicial não demonstram o pagamento em duplicidade do tributo. Por fim, vale ressaltar que, embora tenha sido reconhecida Repercussão Geral no âmbito do ARE no 1.237.351/DF (substituído para julgamento pelo processo no RE no 1287019), Tema no 1.093, pelo colendo STF, o Relator Ministro Marco Aurélio, por meio de decisão fundamentada, em 31 de julho de 2020, expressamente rejeitou a aplicação, à controvérsia, do disposto no §5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual não há necessidade de sobrestamento do feito. Além disso, frise-se que as ações constitucionais mencionadas na petição inicial que tratam sobre o tema objeto deste writ ainda estão pendentes de julgamento. Nesse ângulo, entendo pela ausência dos requisitos necessários à concessão da liminar postulada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, não se mostra possível a concessão da liminar. Esta Corte tem farta jurisprudência que rejeitava a tese da agravante e reconhecia a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, posto que o Convênio CONFAZ 93/15 em nada teria inovado nas normas regulamentadoras da exação, sendo suficientes aquelas já definidas no art. 155, II, e §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, Lei Complementar 87/96 e Lei Distrital n. 5.546/15, artigo 20 e §§: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1.A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2.Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. (Acórdão 1323341, 07064477320198070018, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no PJe: 16/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1317529, 07020365020208070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 10/2/2021, publicado no DJE: 1/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS. EMPRESA NÃO OPTANTE DO REGIME TRIBUTARIO SIMPLES NACIONAL. EC 87/2015. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR AFASTADA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. PARTILHA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. LEGALIDADE. 1 . O DIFAL, instituído inicialmente pela EC 87/2015, assim conhecido como o Diferencial da Alíquota do ICMS, visa a garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia. 2. A inovação trazida pela EC 87/2015 não instituiu novo fato gerador, o que ensejaria a regulamentação por lei complementar, nos termos do art. 146. III, "a". A referida emenda constitucional apenas dispôs acerca da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se, assim, a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Assim, o DIFAL trata de regra sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, com previsão constitucional. 3. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação subsequente promovida pela empresa, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Tal mecanismo está intrinsecamente associado ao princípio da não cumulatividade, imperativo constitucional no que concerne ao ICMS (art. 155, § 2o, I), o qual garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1247779, 07069465720198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 28/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Contudo, após a decisão atacada e a interposição deste agravo, no dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093 – ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade na cobrança da exação sem lei complementar específica. Conforme se colhe do extrato do julgamento constante do respectivo sítio eletrônico, fixou-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Porém, até o momento, o respectivo acórdão não foi publicado, o que impede o conhecimento do real alcance do julgado e eventual aplicação ao caso concreto sub judice. Por fim, na hipótese de acolhimento do pedido ao final do processo, não há óbice para a repetição do indébito, assegurando-se o ressarcimento ao contribuinte, seja pelo abatimento do crédito nas futuras operações ou por precatório, conforme preconiza a jurisprudência. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 22 de março de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por EÓTICA COMÉRCIO DE ÓCULOS S/A, em face à decisão da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em mandado de segurança, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Alegou que “é empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias (cf. estatuto social anexo – DOC.02), sustenta que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”). Apesar disso, a IMPETRANTE vem recolhendo tais tributos, conforme comprovam os documentos anexos (DOC.03)” Requereu “a concessão de liminar, inaudita altera parte, nos termos do art. 151, IV, do CTN, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras”. Ante o indeferimento da liminar, interpôs o presente agravo de instrumento, quando repristinou os fundamentos da impetração, bem como salientou que, no interregno entre a decisão proferida em primeiro grau e a interposição do recurso, o Supremo Tribunal Federal teria concluído o julgamento do RE 1287019 e ADI 5469, relativas ao Tema 1093 e fixado tese conforme os fundamentos da impetração. Requereu a antecipação da tutela recursal para que “seja suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa (já ocorridas ou que venham a ocorrer), nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção da RECORRIDA da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc” e, ao final, o provimento do recurso confirmando-se o pleito liminar. Preparo regular sob ID 23962393. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança, através do qual o impetrante pretende suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais que tenham destinatário final não contribuinte do imposto. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Inicialmente, defiro o prazo de 15 (quinze) dias para juntada do instrumento procuratório, nos termos do art. 104 do CPC. No caso em tela, a medida liminar se volta à suspensão da cobrança antecipada do ICMS, exigido nos termos dos artigos 320 e 74, inciso III, alínea “c”, item 3, do Decreto no 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal. Esse pedido deve ser apreciado à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, ou seja, o ato que motivou o pedido poderá ser suspenso quando houver fundamento relevante e dele puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. O pedido liminar relaciona-se à antecipação tributária sem substituição, caracterizada pela mera exigência do recolhimento do tributo antes da ocorrência do fato gerador, que, em tais circunstâncias, se faz por presunção. Nesse ponto, cabe destacar, primeiramente, o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, que atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Nesse prisma, não se controverte quanto à legitimidade dos Estados e do Distrito Federal para cobrar essa exação tributária, o que deve ocorrer, contudo, dentro dos estritos limites constitucionalmente fixados. O ICMS constitui tributo complexo, pois admite cobrança de formas diversas, entre as quais se inclui a exigência antecipada sem substituição. Nessa sistemática, a partir de um fato gerador presumido, viabiliza-se a cobrança da exação fiscal antes mesmo que o seu fato gerador tenha ocorrido. Por isso mesmo, dada a peculiaridade da situação, o tema tem desencadeado discussões teóricas e jurisprudenciais. Recentemente o colendo STF julgou o RE n. 598677, Tema n. 456, no qual decidiu que é possível a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, o que, todavia, deve ocorrer por meio de lei: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7o, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento do tributo após a verificação da ocorrência do fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência do fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional no 03/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7o. 5. Na antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2o, XII, b , da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 598677, Rel. MINISTRO DIAS TOFFOLI, Dje 18/08/2020) Confere-se da citada ementa a necessidade de previsão legal para a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, de modo que a apreciação da medida liminar ora pretendida exige a análise da legislação distrital sobre a matéria. A Lei Distrital no 1.254/96 dispõe em seu artigo 46 a antecipação tributária sem substituição da seguinte maneira: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. § 2° Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento: I - entrada ou recebimento do bem, da mercadoria ou do serviço; II.- saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada, inclusive nas hipóteses dos §§ 6o e 7o do art. 24; III - saída ou evento que impossibilite a ocorrência de fato determinante do pagamento do imposto; § 3o O imposto de que trata o art. 20, no caso de operações destinadas a não contribuinte do imposto, é recolhido, nos termos do regulamento: I – por período de apuração, quando o contribuinte é inscrito no CF/DF; II – a cada operação, quando o contribuinte não é inscrito no CF/DF. Assim, neste juízo inicial, não se verifica violação ao tema julgado pela Corte Suprema no RE no 598677, já que a legislação distrital estabelece o marco temporal para a antecipação do pagamento do tributo, como é possível constatar entre os incisos I a III do artigo citado acima, ainda que não o faça de forma minuciosa e exaustiva. Além disso, o Decreto Distrital no 18.955/97, discorre, em consonância com o que estabelece a Lei no 1.254/96, sobre a sistemática em apreço: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): I - de mercadorias: a) relacionadas no Caderno I do Anexo IV a este Regulamento, quando (Lei no 1.254/96, art. 2o, parágrafo único, inciso III, alínea “a”): 1) o remetente for estabelecido em unidade federada que não mantenha acordo para retenção do imposto em operações interestaduais destinadas ao Distrito Federal; 2) o imposto não tenha sido retido ou tenha sido retido a menor pelo substituto tributário; b) a serem comercializadas(Lei no 1.254/96, art. 2o, parágrafo único, inciso III, alíneas “a” e “d”):1) sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; 2) em feiras e exposições; c) relacionadas no Caderno III do Anexo IV a este Regulamento, quando o adquirente, localizado no Distrito Federal, não estiver enquadrado como contribuinte-substituto constante do caput do art. 327-A;(AC); II - de insumos para os estabelecimentos referidos no caput do art. 254; III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subseqüente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência.(NR); § 1o A base de cálculo do imposto será: I - na hipótese da alínea "a" do inciso I do caput, a prevista, conforme o caso, nos §§ 1o, 2o, 3o, 4o, 6o e 7o ou § 8o, todos do art. 321-H; II - na hipótese da alínea ‘b’ do inciso I e na do inciso II do caput, a prevista na alínea ‘a’ do inciso IX do art. 34;”. IV – na hipótese do inciso III do caput: a) quando se destinar à comercialização ou à industrialização, o valor de preço médio ponderado a consumidor final obtido na forma do § 6o do artigo 6o da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, fixado por ato da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda ou, na sua falta, o valor da aquisição da mercadoria acrescido do IPI, frete e demais despesas acessórias e da margem de valor agregado de que trata no Anexo VII, observada ainda a redução prevista no Caderno II do Anexo I, se for o caso; b) quando se destinar a uso, consumo ou ativo permanente, o valor da operação e/ou da prestação na unidade federada de origem. (NR) V - na hipótese da alínea “c” do inciso I do caput, a definida nos itens do Caderno III do Anexo IV a este Regulamento. (NR); § 2o A alíquota aplicável para o cálculo do imposto a ser antecipado será a vigente para as operações internas no Distrito Federal. § 3o O valor do imposto a ser antecipado será: I – na hipótese da alínea “a” do inciso IV do § 1o a diferença a maior entre o resultado da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no § 1o e o cobrado pela unidade federada de origem pela alíquota interestadual aplicável, observadas as hipóteses de ineficácia e de anulação do crédito previstas, respectivamente, nos artigos 59 e 60; II – na hipótese da alínea “b” do inciso IV do § 1o o resultado da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo prevista no § 1o. (NR) § 4o O imposto será recolhido, pelo estabelecimento adquirente, em documento de arrecadação específico, no prazo previsto no número 3 da alínea “c” do inciso II do art. 74, observado o disposto no § 13. (NR) § 5o Nas operações internas subsequentes com a mesma mercadoria fica dispensado qualquer outro pagamento do imposto, exceto para as hipóteses dos incisos II e III deste artigo, ocasião em que o contribuinte registrará: (NR) I - o valor do imposto destacado na nota fiscal, devido à unidade de origem, na coluna “Operações e Prestações com Crédito do Imposto” do Livro Registro de Entradas; II - o valor do imposto recolhido antecipadamente, no campo “Outros Créditos” do Livro Registro de Apuração; III - o valor do imposto destacado na nota fiscal de saída, na coluna “Operações e Prestações com Débito do Imposto” do Livro Registro de Saídas. § 6o Na hipótese de subsequente saída interestadual com débito do imposto, fica assegurado ao contribuinte o ressarcimento do imposto antecipado a favor do Distrito Federal, nos termos do art. 330. § 7o Tratando-se de mercadorias a serem comercializadas em feiras ou exposições ou sem destinatário certo no Distrito Federal, o direito à restituição do imposto antecipado, proporcional à quantidade não comercializada, condiciona-se a levantamento fiscal próprio, e obedecerá ao disposto na legislação específica. [...] Logo, considerando as disposições legais e regulamentares, verifica-se, a priori, ausência da defendida ilegalidade, uma vez que a Lei Distrital no 1.254/96 trata acerca do pagamento antecipado do ICMS sem substituição, procedimento que, segundo entendimento do colendo STF, é viável por meio de lei ordinária, ou seja, é prescindível a edição de lei complementar sobre o tema. Nesse sentido também já se manifestou o egrégio TJDFT em situações análogas: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE EMPRESAS COM MESMO TITULAR. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. PREVISÃO LEGAL. ART. 46 DA LEI No 1.254/96. ART. 320, III DO DECRETO No 18.955/97. SÚMULA No 166 DO STJ. INAPLICABILIDADE. 1. É devido o recolhimento antecipado de ICMS no caso de antecipação tributária sem substituição, nos termos do art. 320, III do Decreto no 18.955/97. 2. "A exigência de recolhimento do ICMS, de forma antecipada sem substituição tributária não encontra óbice na jurisprudência consolidada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Sumula no 166 e Recurso Especial no 1.125.133/SP)" (Acórdão n.1036729, 20150111173577APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 8a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2017, Publicado no DJE: 09/08/2017. Pág.: 538/548). [...] 5. Apelação cível e remessa necessária conhecidos e não providos. (Acórdão 1190257, 07065978820188070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 1/8/2019, publicado no DJE: 7/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CIRCULAÇAO DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. LEGALIDADE. SÚMULA 166/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. A antecipação tributária pode ocorrer "com substituição", de acordo com disciplina contida em lei complementar, na forma prevista no artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea "b", da Constituição Federal, ou "sem substituição", passível de regulamentação por lei ordinária. 2. Na hipótese de antecipação tributária sem substituição, a cobrança do ICMS não tem por fundamento o deslocamento da mercadoria entre a matriz localizada em outra unidade da Federação e a filial sediada no território do Distrito Federal, mas a sua circulação jurídica, com base em fato gerador que deve ocorrer posteriormente (fato gerador presumido). 3. Tendo em vista que os autos de infração questionados foram emitidos em virtude do não recolhimento de ICMS, em decorrência de antecipação tributária, sem substituição, prevista na Lei Distrital no 1.254/1996, regulamentada pelo Decreto no 18.955/1997, alterado pelo Decreto no 25.473/2004, não há como ser reconhecida qualquer ilegalidade passível de justificar a pretensão anulatória deduzida na inicial. 4. A exigência de recolhimento do ICMS, de forma antecipada sem substituição tributária não encontra óbice na jurisprudência consolidada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Sumula no 166 e Recurso Especial no 1.125.133/SP). 5. Apelação Cível conhecida e provida. (Acórdão 1036729, 20150111173577APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 3/8/2017, publicado no DJE: 9/8/2017. Pág.: 538/548) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. REGIME DE ANTECIPAÇÃO, SEM SUBSTITUIÇÃO, DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. LEGALIDADE DA SISTEMÁTICA. [...] 3. A adoção do regime de antecipação do recolhimento do ICMS possibilita que o Distrito Federal antecipe o recolhimento do tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador. Tal sistemática, que facilita a fiscalização e o controle da autoridade fazendária, é legal e constitucional. 4. Remessa de ofício e recurso de apelação providos. (Acórdão 965009, 20140111718645APO, Relator: J.J. COSTA CARVALHO 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2016, Publicado no DJE: 13/09/2016. Pág.: 233/240) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. MOMENTO DA ENTRADA DA MERCADORIA NO DISTRITO FEDERAL. FATO GERADOR PRESUMIDO. LEI No 1.254/96. DECRETO No 18.955/97. LEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. [...] 3. Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal e das Cortes Superiores de Justiça, a antecipação tributária, sem substituição, encontra respaldo no artigo 150 § 7o da Constituição Federal e pode ser regulada no âmbito de legislação ordinária, de modo que se configura legal a cobrança antecipada do ICMS, nos moldes previstos pela legislação distrital - Lei no 1.254/1996 e Decreto no 18.955/1997. 4. Não se verifica fragilidade na sistemática de Recolhimento Antecipado do ICMS que importe em ônus ao contribuinte, uma vez que, na eventualidade de nova circulação da mercadoria sem a concretização do fato gerador, o contribuinte poderá fazer uso do instituto da compensação na operação subsequente. 5. Apelação e remessa necessárias conhecidas e providas. (Acórdão 1007031, 20150111173585APO, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 22/2/2017, publicado no DJE: 15/5/2017. Pág.: 171-192) Portanto, percebe-se ser viável ao Estado, desde que por meio de lei, estabelecer a cobrança antecipada do ICMS, ainda que sem substituição. Além disso, constata-se a ausência, neste momento processual, de ilegalidade na sistemática utilizada pelo Ente Público para apuração dos valores devidos, até mesmo porque, ao que parece, é incluída a margem de valor agregado na base de cálculo, de modo que não haverá cobrança de ICMS na saída da mercadoria. Isso porque, na comercialização propriamente dita, o valor pago antecipadamente será lançado como crédito, na dicção do artigo 320, inciso III, do Decreto no 18.955/97, bem como do §1o, inciso IV, alínea “a” e §5o, inciso II, todos do mesmo artigo, e artigo 74, inciso II, alínea “c”, “item 3”, do aludido Decreto. Em outros termos, embora o artigo 5o, inciso XI, da Lei no 1.254/1996 seja pouco técnico quanto à equiparação do fato gerador do tributo com as hipóteses de recolhimento antecipado sem substituição, a metodologia de cobrança do imposto, por si só, não é irregular. No aspecto ao alegado bis in idem, considerando a complexa sistemática de apuração e cobrança do ICMS, as disposições do parágrafo 5o do artigo 320 do Decreto Distrital no 18.955/97 e, ainda, a legalidade do procedimento de cobrança antecipada do ICMS sem substituição, constata-se ser imprescindível ao acolhimento da aludida tese a realização de prova contábil, a qual, como é de conhecimento geral, é incabível na via do mandado de segurança. Além disso, os documentos acostados à inicial não demonstram o pagamento em duplicidade do tributo. Por fim, vale ressaltar que, embora tenha sido reconhecida Repercussão Geral no âmbito do ARE no 1.237.351/DF (substituído para julgamento pelo processo no RE no 1287019), Tema no 1.093, pelo colendo STF, o Relator Ministro Marco Aurélio, por meio de decisão fundamentada, em 31 de julho de 2020, expressamente rejeitou a aplicação, à controvérsia, do disposto no §5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual não há necessidade de sobrestamento do feito. Além disso, frise-se que as ações constitucionais mencionadas na petição inicial que tratam sobre o tema objeto deste writ ainda estão pendentes de julgamento. Nesse ângulo, entendo pela ausência dos requisitos necessários à concessão da liminar postulada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, não se mostra possível a concessão da liminar. Esta Corte tem farta jurisprudência que rejeitava a tese da agravante e reconhecia a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, posto que o Convênio CONFAZ 93/15 em nada teria inovado nas normas regulamentadoras da exação, sendo suficientes aquelas já definidas no art. 155, II, e §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, Lei Complementar 87/96 e Lei Distrital n. 5.546/15, artigo 20 e §§: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1.A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2.Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. (Acórdão 1323341, 07064477320198070018, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no PJe: 16/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1317529, 07020365020208070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 10/2/2021, publicado no DJE: 1/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS. EMPRESA NÃO OPTANTE DO REGIME TRIBUTARIO SIMPLES NACIONAL. EC 87/2015. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR AFASTADA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. PARTILHA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. LEGALIDADE. 1 . O DIFAL, instituído inicialmente pela EC 87/2015, assim conhecido como o Diferencial da Alíquota do ICMS, visa a garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia. 2. A inovação trazida pela EC 87/2015 não instituiu novo fato gerador, o que ensejaria a regulamentação por lei complementar, nos termos do art. 146. III, "a". A referida emenda constitucional apenas dispôs acerca da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se, assim, a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Assim, o DIFAL trata de regra sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, com previsão constitucional. 3. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação subsequente promovida pela empresa, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Tal mecanismo está intrinsecamente associado ao princípio da não cumulatividade, imperativo constitucional no que concerne ao ICMS (art. 155, § 2o, I), o qual garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1247779, 07069465720198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 28/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Contudo, após a decisão atacada e a interposição deste agravo, no dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093 – ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade na cobrança da exação sem lei complementar específica. Conforme se colhe do extrato do julgamento constante do respectivo sítio eletrônico, fixou-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Porém, até o momento, o respectivo acórdão não foi publicado, o que impede o conhecimento do real alcance do julgado e eventual aplicação ao caso concreto sub judice. Por fim, na hipótese de acolhimento do pedido ao final do processo, não há óbice para a repetição do indébito, assegurando-se o ressarcimento ao contribuinte, seja pelo abatimento do crédito nas futuras operações ou por precatório, conforme preconiza a jurisprudência. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 22 de março de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator