Tribunal: TJDFT
Processo: 0707142-13.2021.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a Turma Criminal
Data de publicação: 2021-03-17

Ementa:
ÓRGÃO: 1a TURMA CRIMINAL Gabinete do Des. Carlos Pires Soares Neto Número do processo: 0707142-13.2021.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: JOAO KENNEDY BRAGA IMPETRANTE: MARCEL ANDRE VERSIANI CARDOSO, BRUNO HENRIQUE DE MOURA, CLEBER LOPES DE OLIVEIRA, RAINER SERRANO ROSA BARBOZA, PEDRO MACHADO DE ALMEIDA CASTRO, OCTAVIO AUGUSTO DA SILVA ORZARI e VINICIUS ANDRE DE SOUSA AUTORIDADE: JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DE BRASÍLIA ================= DECISÃO ================== Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOAO KENNEDY BRAGA contra ato do d. Juízo da 1a Vara Criminal de Brasília, que, nos autos de no 0701470-21.2021.8.07.0001 (ID 23919203, págs. 414/417), rejeitou a exceção de incompetência oposta pela Defesa técnica do paciente. Alegam os impetrantes, em suma, que a exceção oposta foi rejeitada pelo d. Juízo da origem, que ratificou seus próprios atos, “a despeito de ser autoridade absolutamente incompetente, considerando que as investigações são referentes a supostos desvios de repasses federais para o SUS, o que atrai a competência da Justiça Federal (Súmula no 209 do STJ), fato evidente desde o início das investigações e anterior à própria deflagração da operação (ab initio), razão pela qual sequer é possível aproveitar as provas na Justiça Federal”. Esclarecem que a investigação iniciada culminou na “Operação Alto Escalão”, derivada na “Operação Checkout”, de iniciativa do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, visando a apuração de supostos delitos relacionados às contratações realizadas no procedimento licitatório no 0060-0321/2014-SES/DF. Informam que, no curso do processo, foram deferidas medidas acautelatórias consistentes na busca e apreensão e quebra de sigilo dos extratos telefônicos do ora paciente, entre outros e, por esse motivo, foi impetrado o Habeas Corpus no 0733543-83.2020.8.07.0000, o qual não foi admitido em virtude da ausência de impugnação da matéria no Juízo de primeiro grau, sob pena de se incorrer em supressão de instância. Dizem que, a fim de sanar a irregularidade apontada por esta Corte de Justiça, foi proposta a Exceção de Incompetência de no 0701470-21.2021.8.07.0001, a qual foi rejeitada, “por entender que a Justiça Distrital é competente para processar e julgar crimes que envolvam repasses da União aos cofres do Distrito Federal, uma vez que os valores seriam incorporados à receita do ente federativo, deixando, portanto, de ser verba federal, ratificando todos os atos judiciais anteriores”. Sustentam que falece competência ao d. Juízo apontado como coator para apreciação da causa, alegando se tratar de competência da Justiça Federal, por haver interesse da União, em virtude de os recursos serem originários de repasses da União para custeio do Sistema Único de Saúde. Destacam que, como estão envolvidos valores provenientes do Governo Federal, a serem utilizados no Sistema Único de Saúde, entende-se que há interesse federal em sua aplicação de destinação, o que faz incidir o art. 109, IV, da Constituição Federal. Aduzem que, no caso de repasses federais para entes federativos, a apuração criminal reveste-se de interesse da União e a competência independe da forma como se dá o repasse, o que, no seu entender, revela a competência da Justiça Federal. Defendem, ainda, a tese da nulidade de toda a investigação, argumentando acerca da impossibilidade de se aproveitar provas quando há ciência da incompetência absoluta desde o começo. Colacionam precedentes que entendem corroborar sua tese e repisam que os elementos colhidos demonstram que a incompetência é anterior à própria investigação, pois sempre se soube se tratar de repasse do Governo Federal destinado ao Sistema Único de Saúde. Requerem, liminarmente, a suspensão de todos os procedimentos criminais da Operação Alto Escalão, relacionados à licitação no 0060.003421/2014-SES/DF. Subsidiariamente, pedem a suspensão das investigações apenas em relação ao ora paciente, no âmbito da operação mencionada. No mérito pugnam pela concessão da ordem para reconhecer a incompetência da autoridade coatora e a competência da Justiça Federal; para declarar a nulidade das decisões que determinaram a quebra de sigilo do extrato das ligações telefônicas do paciente e a realização de busca e apreensão na residência do paciente; e para declarar a nulidade de toda a investigação pretérita da na parte que envolva o paciente. Juntam documentos. É o breve relatório. DECIDO. Inicialmente, ressalte-se que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, pois não tem previsão legal, e, por isso, reservada às situações nas quais fique demonstrada, de plano, flagrante ilegalidade, a justificar o acolhimento do pedido de urgência. Eis o teor da decisão combatida: (...) Examinadas as razões do excipiente, deduz-se a intenção de conduzir o Juízo ao exame de documentos obtidos durante as investigações. Por exemplo, segundo destacou, os elementos de informação colhidos implicariam descentralização no uso de verbas da União. Segundo argumentou, “requereu-se a descentralização orçamentária, devido a inexistência de fundos suficientes, de modo que foram cedidos mais de R$ 594.480.00 pelo Fundo de Saúde do Distrito Federal. Desse modo, houve o aporte total de R$ 2.060.267,00 (quase metade do contrato) referente a verbas advindas de repasses da União para o SUS”. O Ministério Público explanou, como muita perspicácia, a sistemática de repasse fundo a fundo e fundamentou-se em diversos excertos da Suprema Corte e entendimentos do Tribunal de Contas do Distrito Federal que indicam, de um lado, a competência da Justiça Estadual para o processamento e julgamento dos crimes que envolvam verbas repassadas pela União e, lado outro, a atribuição dada pela Lei Orgânica do DF a seus entes de Controle, no intuito de fiscalizar a aplicação do dinheiro público, o que implicaria manter a competência das autoridades do Distrito Federal no caso presente. Examinados ambos os argumentos, vamos à solução. Acaso acolhidas as pretensões do excipiente, como bem destacou o MPDFT, não haveria sequer por que manter um aparato de Controle das Contas do DF. Bastaria excluir a previsão constituição do ente local e imputar à União o controle das despesas efetivadas pela Administração estadual, o que fulminaria a essência da federação. No entanto, o debate sobre a origem das verbas e destino dado à sua aplicação não se confunde com as normas que regem a competência criminal. Examinar o controle de finanças e a contabilização das despesas com o SUS implica observar que os artigos 157 e 159, da Constituição Federal, refletem tão somente a opção do Constituinte pela distribuição dos recursos aos entes da República, após todos terem exercido a sua competência tributária em prol de seus respectivos erários. Após recolhidos os tributos, cada ente da federação repassa o montante total à União, com o maior objetivo de prestar contas quanto à obrigação constitucional de obter recursos necessários aos serviços essenciais. Após a concentração do montante financeiro de todos, a Constituição houve por bem designar o Tribunal de Contas da União ao controle do repasse em forma de fundos. É o que dispõe o artigo 161 e seu parágrafo, da Constituição Federal: “ (...) Parágrafo único. O Tribunal de Contas da União efetuará o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação a que alude o inciso II. O governo federal dispõe em sua página virtual: “A transferência Fundo a Fundo consiste no repasse de valores, regular e automático, diretamente do FNS para os Estados e Municípios, independentemente de convênio ou instrumento similar, de acordo com as condições de gestão do beneficiário estabelecidas na NOB 01/96 e NOAS 01/2001. Destina-se ao financiamento dos programas do SUS e abrange recursos para a Atenção Básica (PAB fixo e PAB variável) e para os procedimentos de Média e Alta Complexidade. http://www2.datasus.gov.br/DATASUS/index.php?area=05 http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/deftohtm.exe?recsus/cnv/rsdf.def Não bastasse a sistemática de repasse acima mencionada, a tese do excipiente deveria ter exposto (e não o fez) que – em respeito à propriedade dos recursos obtidos mediante a competência tributária de cada ente – o SUS possui uma estrutura colegiada que é a maior responsável por definir o destino a ser dado ao erário público, que não mais pertence à União. Bastaria ter o excipiente compreendido as normas a seguir transcritas: LEI 8080/90: Art. 14-B. O Conselho Nacional de Secretários de Saúde (Conass) e o Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (Conasems) são reconhecidos como entidades representativas dos entes estaduais e municipais para tratar de matérias referentes à saúde e declarados de utilidade pública e de relevante função social, na forma do regulamento. (Incluído pela Lei no 12.466, de 2011). § 1o O Conass e o Conasems receberão recursos do orçamento geral da União por meio do Fundo Nacional de Saúde, para auxiliar no custeio de suas despesas institucionais, podendo ainda celebrar convênios com a União. (Incluído pela Lei no 12.466, de 2011). Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: I - definição das instâncias e mecanismos de controle, avaliação e de fiscalização das ações e serviços de saúde; II - administração dos recursos orçamentários e financeiros destinados, em cada ano, à saúde; (...) Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) serão depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde. (...) § 4o O Ministério da Saúde acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos repassados a Estados e Municípios. Constatada a malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, caberá ao Ministério da Saúde aplicar as medidas previstas em lei. LEI 8142/90: “Art. 4° Para receberem os recursos, de que trata o art. 3° desta lei, os Municípios, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com: I - Fundo de Saúde; II - Conselho de Saúde, com composição paritária de acordo com o Decreto n° 99.438, de 7 de agosto de 1990 Portanto a tese do excipiente esbarra em modelo normativo intransponível aos seus anseios, já que o Juízo criminal não se presta a atingir – por via oblíqua – o reconhecimento implícito da inconstitucionalidade de um complexo normativo que sustenta o sistema único de saúde do Brasil, podendo, se assim desejar, fazê-lo perante o Parlamento ou desaguar seus questionamentos no foro acadêmico. Voltando as atenções ao modelo processual criminal, fato também desbordado pela tese defensiva, o ordenamento identifica o Ministério Público como o detentor dos poderes de investigação voltados à eventual propositura da ação penal (artigo 129, I, CF 88). Inobstante a clara atribuição que lhe recai para promover as diligências típicas da investigação e a iniciativa para pleitear as medidas assecuratórias invasivas do patrimônio de investigados, a Lei processual penal ainda traz nuances que inserem o Judiciário no controle das atividades do Ministério Público, de forma a condicionar a invasão patrimonial decorrente das investigações à prévia autorização do Estado Juiz. Com isso, ainda que as autoridades policiais e do Ministério Público desempenhem suas atribuições de investigar e acusar respectivamente, ao Juiz remanesce a responsabilidade por autorizar que se efetivem tarefas que são, por essência de outros Poderes. O legislador, portanto, ainda trata o tema da competência com efeitos retroativos ao momento em que sequer existe ação penal, delegando ao Estado Juiz um ofício de controle sobre os atos dos Poder Acusatório e do Estado Investigador Policial. Nesse sentido: Art. 3o-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (...) Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. (...) Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; Pois bem. Insurgiu-se o excipiente, justamente, contra o modelo de investigação elaborado pelo legislador. A tese cujo exame requer nada mais é do um esforço para reverter o inevitável, que é a submissão de suspeitos aos ditames da Lei. Até o momento, foram colhidos elementos de informação e até algumas denominadas provas urgentes e antecipadas. No entanto, não esmerou-se o excipiente em indicar quais seriam os elementos que retirariam da vertente estadual do Ministério Público da União, a legitimidade no trabalho de investigação. No máximo, como já exposto, o excipiente pautou seu inconformismo em alocação de recurso orçamentário. Além da fragilidade da Defesa, já refutada anteriormente, é de se pontuar que o papel de JOÃO KENNEDY BRAGA no contexto das investigações não permite concluir pela sua ingerência em assuntos de interesse da União. Ao contrário, os elementos assegurados na Operação Alto Escalão indicam que suas atividades, aparentemente, restringiram-se a negócios ilícitos juntamente a autoridades do Governo do Distrito Federal, como o próprio ex governador Agnelo Queiroz. O interesse da União tem fundamento na Constituição da República, em seu artigo 109. No entanto, observados, atentamente, as circunstâncias em que agiram os integrantes de um aparente grupo criminoso, nada aponta à competência da Justiça Federal. Sob o enfoque da matéria competência, não há ofensa ao inciso I do art. 109 da CF. Define-se a competência pelas balizas das medidas assecuratórias provocadas pelas autoridades investigadoras. Quanto à atuação do Ministério Público, nada compromete as atribuições da sua vertente estadual. As investigações trazem elementos de informação, provas antecipadas e outros “standards” probatórios que revelaram que uma rede criminosa suspeita do envolvimento criminoso em fraudes licitatórias e lavagem de dinheiro, entre outros. Os documentos apreendidos e o registro das interceptações telefônicas apontam que alguns servidores do alto escalão do antigo governo do Distrito Federal tinham conhecimento e também intensa e promíscua participação num esquema lucrativo que beneficiou empresários e agentes públicos, mediante o aparente superfaturamento de preços, direcionamento das competições e contratações públicas e dissimulação do proveito marginal em favor de campanhas eleitorais, o que – reitera-se – não justifica presentear o excipiente com a nulidade pretendida e remessa do imenso arcabouço investigativo a autoridades que nenhuma afinidade têm com o caso. O resultado pretendido pelo excipiente não é outro, senão criar uma sutileza processual e obter, por sorte, a dilação temporal rumo à prescrição da pretensão punitiva. No sentido de todo o exposto, é a jurisprudência consolidada pelo Egrégio STF: Sendo ratione personae a competência prevista no art. 109, I, da Constituição, e não integrando a União a presente vistoria ad perpetuam rei memoriam na qualidade de autora, ré, assistente ou opoente, inexiste ofensa ao citado dispositivo constitucional, porquanto a simples alegação da existência de interesse da União feita pela ora recorrente não desloca, só por isso, a competência para a Justiça Federal. [RE 172.708, rel. min. Moreira Alves, j. 28-9-1999, 1a T, DJ de 12-11-1999.] AI 814.728 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 8-2-2011, 1a T, DJE de 10-3-2011 Ante todo o exposto, rejeito a exceção oposta, para manter a competência do presente Juízo. (ID 23919203, págs. 414/417) (Grifos no original). Em que pesem os relevantes argumentos dos impetrantes, não vislumbro, em análise perfunctória, a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, necessários à concessão da liminar, porquanto o alegado constrangimento ilegal não restou demonstrado, ao menos de imediato. A questão acerca da competência debatida já foi objeto de discussão perante esta eg. 1a Turma Criminal em caso semelhante, decidindo-se pela competência da justiça estadual. Confira-se: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO FALSO NEGATIVO". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO COMUM DO DISTRITO FEDERAL E DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REJEIÇÃO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. DESAPARECIMENTO SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. NOVO PEDIDO, NÃO SUBMETIDO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. Somente a incompetência relativa demanda ajuizamento da competente exceção, que, não apresentada, implica prorrogação da competência. A absoluta pode ser alegada a qualquer tempo, inclusive por simples petição. Tema posto e apreciado em primeiro grau, não havendo sequer falar em supressão de instância. No ponto, admissível, em tese, a impetração. A incorporação de recurso federal ao patrimônio do ente distrital torna competente a Justiça Estadual para apurar eventual desvio da verba, mesma inteligência da Súmula 209 do STJ: "Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal." Não se caracteriza, na espécie, dano efetivo a bens da União, porquanto o dano sofrido é do Distrito Federal, na medida em que houve a incorporação do recurso ao patrimônio do Distrito Federal. A superveniente soltura do paciente, em face da decisão do Juízo de primeiro grau, que revogou a sua prisão preventiva e impôs medidas cautelares, implica, no ponto, desaparecimento superveniente do interesse de agir, julgando-se prejudicado o writ (art. 659 do CPP e art. 89, XII, do Regimento Interno deste Tribunal). As medidas cautelares diversas da prisão, agora impostas, com a revogação da prisão preventiva, não foram objeto da impetração, até porque então, subsistente a preventiva, inexistiam tais medidas. Não se constituiu o devido processo legal quanto a essas medidas. Não houve informações nem se instruiu o processo quanto a esse pedido, que não fora formulado. Não é possível à defesa atropelar o devido processo legal. Querendo impugnar as medidas, deverá fazê-lo em nova impetração, própria, e não "de carona" em impetração voltada contra a prisão preventiva, agora inexistente. Impetração admitida quanto à alegação de incompetência absoluta, mas reconhecida a competência da Justiça Comum do Distrito Federal e denegada, no ponto, a ordem. Quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, julgado prejudicado o habeas corpus, em face do desaparecimento superveniente do interesse de agir, com fundamento no artigo 659 do Código de Processo Penal e no artigo 89, inciso XII, do Regimento Interno deste Tribunal. Inadmitida, por fim, a impetração quanto ao novo pedido, não submetido ao devido processo legal, de revogação das medidas cautelares diversas da prisão impostas ao paciente. (Acórdão 1311799, 07445861720208070000, Relator: MARIO MACHADO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no PJe: 30/1/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifou-se). Com efeito, como afirmado pelos próprios impetrantes, apenas parte dos recursos utilizados no procedimento licitatório de no 0060.003421/2014-SES/DF é proveniente de repasses da União para o Sistema Único de Saúde. E, caso a vindicada incompetência fosse tão patente e indene de dúvidas o c. Superior Tribunal de Justiça a teria reconhecido, de ofício, ao examinar o agravo regimental no Habeas Corpus no 616765-DF, cuja ementa é a que se segue: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DESDE O PRIMEIRO GRAU. ACÓRDÃO VERGASTADO (QUE NÃO TRATOU DA MATÉRIA). MÉRITO DA DEMANDA AQUI DEVIDAMENTE ANALISADO, COMO FORMA DE SE AFASTAR EVENTUAL FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - In casu, a atual impetração foi liminarmente indeferida, em razão da indevida supressão de instância (o próprio acórdão de origem já a reconhecia em relação ao Primeiro Grau). II - Contudo, pode-se dizer que este habeas corpus, teve sim o seu mérito apreciado, apenas como forma de se afastar eventual flagrante ilegalidade, ao se esposar as seguintes teses na decisão ora agravada: 1) Indevida supressão de instância; 2) Necessidade de amplo revolvimento fático-probatório (não é possível se aferir, de plano, a origem exata dos recursos envolvidos na suposta fraude, nem mesmo quem seria o ente fiscalizatório das verbas); e 3) Aplicação do precedente nesta Corte: AgRg no CC n. 170.558/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/08/2020. III - Sendo assim, ao fim, a flagrante ilegalidade foi afastada no caso concreto, embora a deficiência da impetração (indevida supressão de instância) tenha ensejado o seu indeferimento liminar. IV - Digno de nota ainda que a manifestação do Primeiro Grau, no caso concreto, era sim imprescindível, pois o cotejo superficial das provas, ao contrário do alegado, não permite a certeza da origem dos recursos e nem a competência do e nte fiscalizatório. V - A simples menção de que a licitação era da Secretaria de Saúde do Distrito Federal e de que certa quantia seria proveniente de repasses do Sistema Único de Saúde - SUS não reflete a certeza, que somente teria o d. Juízo de Primeiro Grau, soberano na análise de fatos e provas. Ademais, a mera atuação daquele juízo não configura "manifestação implícita" em relação ao debate de provas que se busca aqui travar. VI - Corroborando in totum os termos da decisão agravada, o d. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e o d. Ministério Público Federal se manifestaram expressamente pelo desprovimento deste recurso, às fls. 2232-2235 e 2265-2267. VII - Diante do exposto, não havendo a indevida negativa de prestação jurisdicional a quo, incongruente seria determinar que aquela eg. Corte analisasse, de ofício, matéria lá apresentada em indevida supressão de instância - ainda mais quando o direito não foi nem mesmo comprovado cabalmente de plano na impetração anterior. VIII - "Não há, no Regimento Interno do STJ, previsão para a intimação prévia do advogado para ser cientificado do julgamento de agravo regimental, que será apresentado em mesa, tampouco previsão da possibilidade de sustentação oral" (AgRg na APn n. 702/AP, Corte Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 16/06/2016). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 616.765/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020) (Grifou-se). Insta consignar que o Habeas Corpus mencionado foi impetrado perante a col. Corte Cidadã em razão do julgamento do Habeas Corpus no 0733543-83.2020.8.07.0000, desta Relatoria e cuja decisão colegiada foi pela não admissão. Desse modo, diante do que consta, revela-se prudente submeter a matéria ao Órgão Colegiado. Solicitem-se as informações ao d. Juízo a quo. Após, dê-se vista dos autos à douta Procuradoria de Justiça. Na sequência, retornem conclusos. Brasília-DF, 12 de março de 2021. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO RELATOR

Inteiro teor:
ÓRGÃO: 1a TURMA CRIMINAL Gabinete do Des. Carlos Pires Soares Neto Número do processo: 0707142-13.2021.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: JOAO KENNEDY BRAGA IMPETRANTE: MARCEL ANDRE VERSIANI CARDOSO, BRUNO HENRIQUE DE MOURA, CLEBER LOPES DE OLIVEIRA, RAINER SERRANO ROSA BARBOZA, PEDRO MACHADO DE ALMEIDA CASTRO, OCTAVIO AUGUSTO DA SILVA ORZARI e VINICIUS ANDRE DE SOUSA AUTORIDADE: JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DE BRASÍLIA ================= DECISÃO ================== Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOAO KENNEDY BRAGA contra ato do d. Juízo da 1a Vara Criminal de Brasília, que, nos autos de no 0701470-21.2021.8.07.0001 (ID 23919203, págs. 414/417), rejeitou a exceção de incompetência oposta pela Defesa técnica do paciente. Alegam os impetrantes, em suma, que a exceção oposta foi rejeitada pelo d. Juízo da origem, que ratificou seus próprios atos, “a despeito de ser autoridade absolutamente incompetente, considerando que as investigações são referentes a supostos desvios de repasses federais para o SUS, o que atrai a competência da Justiça Federal (Súmula no 209 do STJ), fato evidente desde o início das investigações e anterior à própria deflagração da operação (ab initio), razão pela qual sequer é possível aproveitar as provas na Justiça Federal”. Esclarecem que a investigação iniciada culminou na “Operação Alto Escalão”, derivada na “Operação Checkout”, de iniciativa do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, visando a apuração de supostos delitos relacionados às contratações realizadas no procedimento licitatório no 0060-0321/2014-SES/DF. Informam que, no curso do processo, foram deferidas medidas acautelatórias consistentes na busca e apreensão e quebra de sigilo dos extratos telefônicos do ora paciente, entre outros e, por esse motivo, foi impetrado o Habeas Corpus no 0733543-83.2020.8.07.0000, o qual não foi admitido em virtude da ausência de impugnação da matéria no Juízo de primeiro grau, sob pena de se incorrer em supressão de instância. Dizem que, a fim de sanar a irregularidade apontada por esta Corte de Justiça, foi proposta a Exceção de Incompetência de no 0701470-21.2021.8.07.0001, a qual foi rejeitada, “por entender que a Justiça Distrital é competente para processar e julgar crimes que envolvam repasses da União aos cofres do Distrito Federal, uma vez que os valores seriam incorporados à receita do ente federativo, deixando, portanto, de ser verba federal, ratificando todos os atos judiciais anteriores”. Sustentam que falece competência ao d. Juízo apontado como coator para apreciação da causa, alegando se tratar de competência da Justiça Federal, por haver interesse da União, em virtude de os recursos serem originários de repasses da União para custeio do Sistema Único de Saúde. Destacam que, como estão envolvidos valores provenientes do Governo Federal, a serem utilizados no Sistema Único de Saúde, entende-se que há interesse federal em sua aplicação de destinação, o que faz incidir o art. 109, IV, da Constituição Federal. Aduzem que, no caso de repasses federais para entes federativos, a apuração criminal reveste-se de interesse da União e a competência independe da forma como se dá o repasse, o que, no seu entender, revela a competência da Justiça Federal. Defendem, ainda, a tese da nulidade de toda a investigação, argumentando acerca da impossibilidade de se aproveitar provas quando há ciência da incompetência absoluta desde o começo. Colacionam precedentes que entendem corroborar sua tese e repisam que os elementos colhidos demonstram que a incompetência é anterior à própria investigação, pois sempre se soube se tratar de repasse do Governo Federal destinado ao Sistema Único de Saúde. Requerem, liminarmente, a suspensão de todos os procedimentos criminais da Operação Alto Escalão, relacionados à licitação no 0060.003421/2014-SES/DF. Subsidiariamente, pedem a suspensão das investigações apenas em relação ao ora paciente, no âmbito da operação mencionada. No mérito pugnam pela concessão da ordem para reconhecer a incompetência da autoridade coatora e a competência da Justiça Federal; para declarar a nulidade das decisões que determinaram a quebra de sigilo do extrato das ligações telefônicas do paciente e a realização de busca e apreensão na residência do paciente; e para declarar a nulidade de toda a investigação pretérita da na parte que envolva o paciente. Juntam documentos. É o breve relatório. DECIDO. Inicialmente, ressalte-se que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, pois não tem previsão legal, e, por isso, reservada às situações nas quais fique demonstrada, de plano, flagrante ilegalidade, a justificar o acolhimento do pedido de urgência. Eis o teor da decisão combatida: (...) Examinadas as razões do excipiente, deduz-se a intenção de conduzir o Juízo ao exame de documentos obtidos durante as investigações. Por exemplo, segundo destacou, os elementos de informação colhidos implicariam descentralização no uso de verbas da União. Segundo argumentou, “requereu-se a descentralização orçamentária, devido a inexistência de fundos suficientes, de modo que foram cedidos mais de R$ 594.480.00 pelo Fundo de Saúde do Distrito Federal. Desse modo, houve o aporte total de R$ 2.060.267,00 (quase metade do contrato) referente a verbas advindas de repasses da União para o SUS”. O Ministério Público explanou, como muita perspicácia, a sistemática de repasse fundo a fundo e fundamentou-se em diversos excertos da Suprema Corte e entendimentos do Tribunal de Contas do Distrito Federal que indicam, de um lado, a competência da Justiça Estadual para o processamento e julgamento dos crimes que envolvam verbas repassadas pela União e, lado outro, a atribuição dada pela Lei Orgânica do DF a seus entes de Controle, no intuito de fiscalizar a aplicação do dinheiro público, o que implicaria manter a competência das autoridades do Distrito Federal no caso presente. Examinados ambos os argumentos, vamos à solução. Acaso acolhidas as pretensões do excipiente, como bem destacou o MPDFT, não haveria sequer por que manter um aparato de Controle das Contas do DF. Bastaria excluir a previsão constituição do ente local e imputar à União o controle das despesas efetivadas pela Administração estadual, o que fulminaria a essência da federação. No entanto, o debate sobre a origem das verbas e destino dado à sua aplicação não se confunde com as normas que regem a competência criminal. Examinar o controle de finanças e a contabilização das despesas com o SUS implica observar que os artigos 157 e 159, da Constituição Federal, refletem tão somente a opção do Constituinte pela distribuição dos recursos aos entes da República, após todos terem exercido a sua competência tributária em prol de seus respectivos erários. Após recolhidos os tributos, cada ente da federação repassa o montante total à União, com o maior objetivo de prestar contas quanto à obrigação constitucional de obter recursos necessários aos serviços essenciais. Após a concentração do montante financeiro de todos, a Constituição houve por bem designar o Tribunal de Contas da União ao controle do repasse em forma de fundos. É o que dispõe o artigo 161 e seu parágrafo, da Constituição Federal: “ (...) Parágrafo único. O Tribunal de Contas da União efetuará o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação a que alude o inciso II. O governo federal dispõe em sua página virtual: “A transferência Fundo a Fundo consiste no repasse de valores, regular e automático, diretamente do FNS para os Estados e Municípios, independentemente de convênio ou instrumento similar, de acordo com as condições de gestão do beneficiário estabelecidas na NOB 01/96 e NOAS 01/2001. Destina-se ao financiamento dos programas do SUS e abrange recursos para a Atenção Básica (PAB fixo e PAB variável) e para os procedimentos de Média e Alta Complexidade. http://www2.datasus.gov.br/DATASUS/index.php?area=05 http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/deftohtm.exe?recsus/cnv/rsdf.def Não bastasse a sistemática de repasse acima mencionada, a tese do excipiente deveria ter exposto (e não o fez) que – em respeito à propriedade dos recursos obtidos mediante a competência tributária de cada ente – o SUS possui uma estrutura colegiada que é a maior responsável por definir o destino a ser dado ao erário público, que não mais pertence à União. Bastaria ter o excipiente compreendido as normas a seguir transcritas: LEI 8080/90: Art. 14-B. O Conselho Nacional de Secretários de Saúde (Conass) e o Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (Conasems) são reconhecidos como entidades representativas dos entes estaduais e municipais para tratar de matérias referentes à saúde e declarados de utilidade pública e de relevante função social, na forma do regulamento. (Incluído pela Lei no 12.466, de 2011). § 1o O Conass e o Conasems receberão recursos do orçamento geral da União por meio do Fundo Nacional de Saúde, para auxiliar no custeio de suas despesas institucionais, podendo ainda celebrar convênios com a União. (Incluído pela Lei no 12.466, de 2011). Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: I - definição das instâncias e mecanismos de controle, avaliação e de fiscalização das ações e serviços de saúde; II - administração dos recursos orçamentários e financeiros destinados, em cada ano, à saúde; (...) Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) serão depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde. (...) § 4o O Ministério da Saúde acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos repassados a Estados e Municípios. Constatada a malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, caberá ao Ministério da Saúde aplicar as medidas previstas em lei. LEI 8142/90: “Art. 4° Para receberem os recursos, de que trata o art. 3° desta lei, os Municípios, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com: I - Fundo de Saúde; II - Conselho de Saúde, com composição paritária de acordo com o Decreto n° 99.438, de 7 de agosto de 1990 Portanto a tese do excipiente esbarra em modelo normativo intransponível aos seus anseios, já que o Juízo criminal não se presta a atingir – por via oblíqua – o reconhecimento implícito da inconstitucionalidade de um complexo normativo que sustenta o sistema único de saúde do Brasil, podendo, se assim desejar, fazê-lo perante o Parlamento ou desaguar seus questionamentos no foro acadêmico. Voltando as atenções ao modelo processual criminal, fato também desbordado pela tese defensiva, o ordenamento identifica o Ministério Público como o detentor dos poderes de investigação voltados à eventual propositura da ação penal (artigo 129, I, CF 88). Inobstante a clara atribuição que lhe recai para promover as diligências típicas da investigação e a iniciativa para pleitear as medidas assecuratórias invasivas do patrimônio de investigados, a Lei processual penal ainda traz nuances que inserem o Judiciário no controle das atividades do Ministério Público, de forma a condicionar a invasão patrimonial decorrente das investigações à prévia autorização do Estado Juiz. Com isso, ainda que as autoridades policiais e do Ministério Público desempenhem suas atribuições de investigar e acusar respectivamente, ao Juiz remanesce a responsabilidade por autorizar que se efetivem tarefas que são, por essência de outros Poderes. O legislador, portanto, ainda trata o tema da competência com efeitos retroativos ao momento em que sequer existe ação penal, delegando ao Estado Juiz um ofício de controle sobre os atos dos Poder Acusatório e do Estado Investigador Policial. Nesse sentido: Art. 3o-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (...) Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. (...) Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; Pois bem. Insurgiu-se o excipiente, justamente, contra o modelo de investigação elaborado pelo legislador. A tese cujo exame requer nada mais é do um esforço para reverter o inevitável, que é a submissão de suspeitos aos ditames da Lei. Até o momento, foram colhidos elementos de informação e até algumas denominadas provas urgentes e antecipadas. No entanto, não esmerou-se o excipiente em indicar quais seriam os elementos que retirariam da vertente estadual do Ministério Público da União, a legitimidade no trabalho de investigação. No máximo, como já exposto, o excipiente pautou seu inconformismo em alocação de recurso orçamentário. Além da fragilidade da Defesa, já refutada anteriormente, é de se pontuar que o papel de JOÃO KENNEDY BRAGA no contexto das investigações não permite concluir pela sua ingerência em assuntos de interesse da União. Ao contrário, os elementos assegurados na Operação Alto Escalão indicam que suas atividades, aparentemente, restringiram-se a negócios ilícitos juntamente a autoridades do Governo do Distrito Federal, como o próprio ex governador Agnelo Queiroz. O interesse da União tem fundamento na Constituição da República, em seu artigo 109. No entanto, observados, atentamente, as circunstâncias em que agiram os integrantes de um aparente grupo criminoso, nada aponta à competência da Justiça Federal. Sob o enfoque da matéria competência, não há ofensa ao inciso I do art. 109 da CF. Define-se a competência pelas balizas das medidas assecuratórias provocadas pelas autoridades investigadoras. Quanto à atuação do Ministério Público, nada compromete as atribuições da sua vertente estadual. As investigações trazem elementos de informação, provas antecipadas e outros “standards” probatórios que revelaram que uma rede criminosa suspeita do envolvimento criminoso em fraudes licitatórias e lavagem de dinheiro, entre outros. Os documentos apreendidos e o registro das interceptações telefônicas apontam que alguns servidores do alto escalão do antigo governo do Distrito Federal tinham conhecimento e também intensa e promíscua participação num esquema lucrativo que beneficiou empresários e agentes públicos, mediante o aparente superfaturamento de preços, direcionamento das competições e contratações públicas e dissimulação do proveito marginal em favor de campanhas eleitorais, o que – reitera-se – não justifica presentear o excipiente com a nulidade pretendida e remessa do imenso arcabouço investigativo a autoridades que nenhuma afinidade têm com o caso. O resultado pretendido pelo excipiente não é outro, senão criar uma sutileza processual e obter, por sorte, a dilação temporal rumo à prescrição da pretensão punitiva. No sentido de todo o exposto, é a jurisprudência consolidada pelo Egrégio STF: Sendo ratione personae a competência prevista no art. 109, I, da Constituição, e não integrando a União a presente vistoria ad perpetuam rei memoriam na qualidade de autora, ré, assistente ou opoente, inexiste ofensa ao citado dispositivo constitucional, porquanto a simples alegação da existência de interesse da União feita pela ora recorrente não desloca, só por isso, a competência para a Justiça Federal. [RE 172.708, rel. min. Moreira Alves, j. 28-9-1999, 1a T, DJ de 12-11-1999.] AI 814.728 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 8-2-2011, 1a T, DJE de 10-3-2011 Ante todo o exposto, rejeito a exceção oposta, para manter a competência do presente Juízo. (ID 23919203, págs. 414/417) (Grifos no original). Em que pesem os relevantes argumentos dos impetrantes, não vislumbro, em análise perfunctória, a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, necessários à concessão da liminar, porquanto o alegado constrangimento ilegal não restou demonstrado, ao menos de imediato. A questão acerca da competência debatida já foi objeto de discussão perante esta eg. 1a Turma Criminal em caso semelhante, decidindo-se pela competência da justiça estadual. Confira-se: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO FALSO NEGATIVO". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO COMUM DO DISTRITO FEDERAL E DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REJEIÇÃO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. DESAPARECIMENTO SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. NOVO PEDIDO, NÃO SUBMETIDO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. Somente a incompetência relativa demanda ajuizamento da competente exceção, que, não apresentada, implica prorrogação da competência. A absoluta pode ser alegada a qualquer tempo, inclusive por simples petição. Tema posto e apreciado em primeiro grau, não havendo sequer falar em supressão de instância. No ponto, admissível, em tese, a impetração. A incorporação de recurso federal ao patrimônio do ente distrital torna competente a Justiça Estadual para apurar eventual desvio da verba, mesma inteligência da Súmula 209 do STJ: "Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal." Não se caracteriza, na espécie, dano efetivo a bens da União, porquanto o dano sofrido é do Distrito Federal, na medida em que houve a incorporação do recurso ao patrimônio do Distrito Federal. A superveniente soltura do paciente, em face da decisão do Juízo de primeiro grau, que revogou a sua prisão preventiva e impôs medidas cautelares, implica, no ponto, desaparecimento superveniente do interesse de agir, julgando-se prejudicado o writ (art. 659 do CPP e art. 89, XII, do Regimento Interno deste Tribunal). As medidas cautelares diversas da prisão, agora impostas, com a revogação da prisão preventiva, não foram objeto da impetração, até porque então, subsistente a preventiva, inexistiam tais medidas. Não se constituiu o devido processo legal quanto a essas medidas. Não houve informações nem se instruiu o processo quanto a esse pedido, que não fora formulado. Não é possível à defesa atropelar o devido processo legal. Querendo impugnar as medidas, deverá fazê-lo em nova impetração, própria, e não "de carona" em impetração voltada contra a prisão preventiva, agora inexistente. Impetração admitida quanto à alegação de incompetência absoluta, mas reconhecida a competência da Justiça Comum do Distrito Federal e denegada, no ponto, a ordem. Quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, julgado prejudicado o habeas corpus, em face do desaparecimento superveniente do interesse de agir, com fundamento no artigo 659 do Código de Processo Penal e no artigo 89, inciso XII, do Regimento Interno deste Tribunal. Inadmitida, por fim, a impetração quanto ao novo pedido, não submetido ao devido processo legal, de revogação das medidas cautelares diversas da prisão impostas ao paciente. (Acórdão 1311799, 07445861720208070000, Relator: MARIO MACHADO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no PJe: 30/1/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifou-se). Com efeito, como afirmado pelos próprios impetrantes, apenas parte dos recursos utilizados no procedimento licitatório de no 0060.003421/2014-SES/DF é proveniente de repasses da União para o Sistema Único de Saúde. E, caso a vindicada incompetência fosse tão patente e indene de dúvidas o c. Superior Tribunal de Justiça a teria reconhecido, de ofício, ao examinar o agravo regimental no Habeas Corpus no 616765-DF, cuja ementa é a que se segue: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DESDE O PRIMEIRO GRAU. ACÓRDÃO VERGASTADO (QUE NÃO TRATOU DA MATÉRIA). MÉRITO DA DEMANDA AQUI DEVIDAMENTE ANALISADO, COMO FORMA DE SE AFASTAR EVENTUAL FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - In casu, a atual impetração foi liminarmente indeferida, em razão da indevida supressão de instância (o próprio acórdão de origem já a reconhecia em relação ao Primeiro Grau). II - Contudo, pode-se dizer que este habeas corpus, teve sim o seu mérito apreciado, apenas como forma de se afastar eventual flagrante ilegalidade, ao se esposar as seguintes teses na decisão ora agravada: 1) Indevida supressão de instância; 2) Necessidade de amplo revolvimento fático-probatório (não é possível se aferir, de plano, a origem exata dos recursos envolvidos na suposta fraude, nem mesmo quem seria o ente fiscalizatório das verbas); e 3) Aplicação do precedente nesta Corte: AgRg no CC n. 170.558/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/08/2020. III - Sendo assim, ao fim, a flagrante ilegalidade foi afastada no caso concreto, embora a deficiência da impetração (indevida supressão de instância) tenha ensejado o seu indeferimento liminar. IV - Digno de nota ainda que a manifestação do Primeiro Grau, no caso concreto, era sim imprescindível, pois o cotejo superficial das provas, ao contrário do alegado, não permite a certeza da origem dos recursos e nem a competência do e nte fiscalizatório. V - A simples menção de que a licitação era da Secretaria de Saúde do Distrito Federal e de que certa quantia seria proveniente de repasses do Sistema Único de Saúde - SUS não reflete a certeza, que somente teria o d. Juízo de Primeiro Grau, soberano na análise de fatos e provas. Ademais, a mera atuação daquele juízo não configura "manifestação implícita" em relação ao debate de provas que se busca aqui travar. VI - Corroborando in totum os termos da decisão agravada, o d. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e o d. Ministério Público Federal se manifestaram expressamente pelo desprovimento deste recurso, às fls. 2232-2235 e 2265-2267. VII - Diante do exposto, não havendo a indevida negativa de prestação jurisdicional a quo, incongruente seria determinar que aquela eg. Corte analisasse, de ofício, matéria lá apresentada em indevida supressão de instância - ainda mais quando o direito não foi nem mesmo comprovado cabalmente de plano na impetração anterior. VIII - "Não há, no Regimento Interno do STJ, previsão para a intimação prévia do advogado para ser cientificado do julgamento de agravo regimental, que será apresentado em mesa, tampouco previsão da possibilidade de sustentação oral" (AgRg na APn n. 702/AP, Corte Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 16/06/2016). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 616.765/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020) (Grifou-se). Insta consignar que o Habeas Corpus mencionado foi impetrado perante a col. Corte Cidadã em razão do julgamento do Habeas Corpus no 0733543-83.2020.8.07.0000, desta Relatoria e cuja decisão colegiada foi pela não admissão. Desse modo, diante do que consta, revela-se prudente submeter a matéria ao Órgão Colegiado. Solicitem-se as informações ao d. Juízo a quo. Após, dê-se vista dos autos à douta Procuradoria de Justiça. Na sequência, retornem conclusos. Brasília-DF, 12 de março de 2021. Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO RELATOR