Tribunal: TJDFT
Processo: 0711638-85.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0711638-85.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CORTEX MED COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 25015170) interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança impetrado por CORTEX MED COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALATES LTDA em desfavor do agravante, deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. Eis o teor da r. decisão agravada (ID 25015172): Vistos etc. 1. Recebo a petição de ID 86498556 como petição inicial. Anote-se e retifique-se no sistema de ‘Estado do Distrito Federal’ para DISTRITO FEDERAL. 2. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por CORTEX MED COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALARES TDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTROS, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Alega o impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pelas impetrantes a consumidores finais do DF, esclarecendo que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei local. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903 – Tema 1093). Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 3. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 5. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO. Em suas razões, o agravante defende a inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão do agravante, porque sustenta que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral – Tema 1.093, em que a cobrança do DIFAL-ICMS está condicionada à edição de lei complementar, teve os efeitos da declaração de inconstitucionalidade modulados. Aduz que, mediante modulação, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança de DIFAL – ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Esclareceu que os Estados já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão, ainda não publicado, objetivando incluir na modulação de efeitos os contribuintes que tenham ajuizado ações antes da data do julgamento ocorrido em 24.2.2021 e o agravante, por ter impetrado mandado de segurança em 26.2.2021, não se beneficia da decisão do STF. Requer a suspensão dos efeitos da decisão recorrida. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do art. 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência almejada. Observo que, na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta quanto às ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passa a vigorar, em regra, somente a partir do exercício financeiro de 2022. A ressalva, no que diz respeito à modulação, refere-se às ações em curso, reconhecendo-se a impossibilidade da cobrança pelo ente estatal de imediato. No entanto, o agravado impetrou mandado de segurança apenas posteriormente à decisão, em 26.2.2021. Desse modo, não se verifica a existência de direito líquido e certo do agravado quanto à possibilidade de suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS, pois a impossibilidade da cobrança do imposto só foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Por tais fundamentos, defiro a liminar para sustar a decisão que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL das operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Comunique-se ao Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC/2015). MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0711638-85.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CORTEX MED COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 25015170) interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança impetrado por CORTEX MED COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALATES LTDA em desfavor do agravante, deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. Eis o teor da r. decisão agravada (ID 25015172): Vistos etc. 1. Recebo a petição de ID 86498556 como petição inicial. Anote-se e retifique-se no sistema de ‘Estado do Distrito Federal’ para DISTRITO FEDERAL. 2. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por CORTEX MED COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALARES TDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTROS, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Alega o impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pelas impetrantes a consumidores finais do DF, esclarecendo que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei local. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903 – Tema 1093). Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 3. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 5. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO. Em suas razões, o agravante defende a inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão do agravante, porque sustenta que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral – Tema 1.093, em que a cobrança do DIFAL-ICMS está condicionada à edição de lei complementar, teve os efeitos da declaração de inconstitucionalidade modulados. Aduz que, mediante modulação, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança de DIFAL – ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Esclareceu que os Estados já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão, ainda não publicado, objetivando incluir na modulação de efeitos os contribuintes que tenham ajuizado ações antes da data do julgamento ocorrido em 24.2.2021 e o agravante, por ter impetrado mandado de segurança em 26.2.2021, não se beneficia da decisão do STF. Requer a suspensão dos efeitos da decisão recorrida. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do art. 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência almejada. Observo que, na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta quanto às ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passa a vigorar, em regra, somente a partir do exercício financeiro de 2022. A ressalva, no que diz respeito à modulação, refere-se às ações em curso, reconhecendo-se a impossibilidade da cobrança pelo ente estatal de imediato. No entanto, o agravado impetrou mandado de segurança apenas posteriormente à decisão, em 26.2.2021. Desse modo, não se verifica a existência de direito líquido e certo do agravado quanto à possibilidade de suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS, pois a impossibilidade da cobrança do imposto só foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Por tais fundamentos, defiro a liminar para sustar a decisão que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL das operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Comunique-se ao Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC/2015). MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador