Tribunal: TJDFT
Processo: 0732607-24.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0732607-24.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRF S.A., BRF S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por BRF S.A. contra a decisão da 8a Vara da Fazenda Pública que, no processo de conhecimento n. 07068868-92.2021.8.07.0018, ajuizado em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu a tutela provisória de urgência pretendida para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL na aquisição de mercadorias para uso e consumo próprio (ID 103431972, origem). Em suas razões (ID 29848266), argumenta discutir na origem o DIFAL incidente sobre aquisições interestaduais, na qualidade de consumidora final contribuinte de bens para uso e consumo em seus estabelecimentos situados no DF. Sustenta a impossibilidade de exigência do ICMS-DIFAL ante a ausência de prévia lei complementar nacional regulando a matéria. Aponta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a necessidade de LC para versar sobre os elementos básicos do ICMS – Recurso Extraordinário n.o 1.287.019/DF (Tema no 1093), com efeito de repercussão geral, no qual fixada a tese “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Refere que o precedente deve ser aplicado ao caso dos autos, haja vista a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sem prévia lei complementar que o discipline. Acrescenta que a exigência do DIFAL sobre a aquisição dos bens que se destinam ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo em face do contribuinte destinatário final afronta a CF/88, especificamente o art. 146, inciso III. Tece considerações acerca do PLP n. 325/2016, em trâmite na Câmara dos Deputados, que visa incluir na LC 87/96 as regras de instituição do DIFAL. Aduz haver perigo de dano grave ou de difícil reparação, pois, caso não efetue o recolhimento da exação tributária, estará sujeito a sanções capazes de dificultar ou inviabilizar o exercício da atividade. Com tais argumentos, busca a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário consistente no DIFAL exigido pelas operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao uso e consumo nos estabelecimentos da agravante, afastando qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos. No mérito, a confirmação da medida. Preparo efetuado (ID 29848268). É o relatório. Decido. A tutela provisória de urgência é instituto que permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos pleiteados na petição inicial. Sua concessão está condicionada, conforme disposto no art. 300 do Código de Processo Civil, à demonstração da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Em análise perfunctória, não considero presentes os pressupostos supramencionados, essenciais ao acolhimento da pretensão ora deduzida. Conforme relatado, em recente julgado, o plenário do STF entendeu pela necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados e pelo Distrito Federal. Por maioria, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz, fixando a seguinte tese “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). Aplicou-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No entanto, o Supremo Tribunal Federal expressamente ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. O marco utilizado para identificar a exata noção de “ações judiciais em curso” é o dia da publicação oficial da ata de julgamento (03/03/2021). No caso em epígrafe, a ação foi ajuizada em 16 de setembro de 2021, portanto em data posterior, não sendo possível classificar a demanda como “ação judicial em curso”. Noutro giro, conforme disposto pelo próprio agravante, o caso dos autos não é idêntico à hipótese analisada no julgamento do Tema 1.093, porquanto se refere à cobrança do DIFAL na aquisição de mercadoria destinada ao uso e consumo do contribuinte. Sobre o tema, bem dispôs a julgadora de origem. In verbis: “Ressalte-se que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no tema no 1.093, como observado pela autora, refere-se a operações de venda com mercadorias destinadas a não-contribuintes do ICMS, razão pela qual referido entendimento não pode ser aplicado ao presente caso de pronto.” – grifo acrescido Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela vindicada. Dispenso informações. Intimem-se. À parte agravada para o exercício do direito de resposta no prazo legal. Brasília, 15 de outubro de 2021 Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0732607-24.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRF S.A., BRF S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por BRF S.A. contra a decisão da 8a Vara da Fazenda Pública que, no processo de conhecimento n. 07068868-92.2021.8.07.0018, ajuizado em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu a tutela provisória de urgência pretendida para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL na aquisição de mercadorias para uso e consumo próprio (ID 103431972, origem). Em suas razões (ID 29848266), argumenta discutir na origem o DIFAL incidente sobre aquisições interestaduais, na qualidade de consumidora final contribuinte de bens para uso e consumo em seus estabelecimentos situados no DF. Sustenta a impossibilidade de exigência do ICMS-DIFAL ante a ausência de prévia lei complementar nacional regulando a matéria. Aponta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a necessidade de LC para versar sobre os elementos básicos do ICMS – Recurso Extraordinário n.o 1.287.019/DF (Tema no 1093), com efeito de repercussão geral, no qual fixada a tese “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Refere que o precedente deve ser aplicado ao caso dos autos, haja vista a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sem prévia lei complementar que o discipline. Acrescenta que a exigência do DIFAL sobre a aquisição dos bens que se destinam ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo em face do contribuinte destinatário final afronta a CF/88, especificamente o art. 146, inciso III. Tece considerações acerca do PLP n. 325/2016, em trâmite na Câmara dos Deputados, que visa incluir na LC 87/96 as regras de instituição do DIFAL. Aduz haver perigo de dano grave ou de difícil reparação, pois, caso não efetue o recolhimento da exação tributária, estará sujeito a sanções capazes de dificultar ou inviabilizar o exercício da atividade. Com tais argumentos, busca a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário consistente no DIFAL exigido pelas operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao uso e consumo nos estabelecimentos da agravante, afastando qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos. No mérito, a confirmação da medida. Preparo efetuado (ID 29848268). É o relatório. Decido. A tutela provisória de urgência é instituto que permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos pleiteados na petição inicial. Sua concessão está condicionada, conforme disposto no art. 300 do Código de Processo Civil, à demonstração da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Em análise perfunctória, não considero presentes os pressupostos supramencionados, essenciais ao acolhimento da pretensão ora deduzida. Conforme relatado, em recente julgado, o plenário do STF entendeu pela necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados e pelo Distrito Federal. Por maioria, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz, fixando a seguinte tese “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). Aplicou-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No entanto, o Supremo Tribunal Federal expressamente ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. O marco utilizado para identificar a exata noção de “ações judiciais em curso” é o dia da publicação oficial da ata de julgamento (03/03/2021). No caso em epígrafe, a ação foi ajuizada em 16 de setembro de 2021, portanto em data posterior, não sendo possível classificar a demanda como “ação judicial em curso”. Noutro giro, conforme disposto pelo próprio agravante, o caso dos autos não é idêntico à hipótese analisada no julgamento do Tema 1.093, porquanto se refere à cobrança do DIFAL na aquisição de mercadoria destinada ao uso e consumo do contribuinte. Sobre o tema, bem dispôs a julgadora de origem. In verbis: “Ressalte-se que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no tema no 1.093, como observado pela autora, refere-se a operações de venda com mercadorias destinadas a não-contribuintes do ICMS, razão pela qual referido entendimento não pode ser aplicado ao presente caso de pronto.” – grifo acrescido Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela vindicada. Dispenso informações. Intimem-se. À parte agravada para o exercício do direito de resposta no prazo legal. Brasília, 15 de outubro de 2021 Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator