Tribunal: TJDFT
Processo: 0701204-80.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0701204-80.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Consoante sabido e consabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) ainda está julgando o Tema 1.093, que analisa a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015. No bojo do Recurso Extraordinário (RE) no 1.287.019 reconheceu-se a repercussão geral da questão constitucional lá debatida. A Excelsa Corte já fixou a tese de repercussão geral, definindo também a modulação de efeitos da correspondente decisão. A ver a ementa do julgado, in verbis: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Contudo, em face desta decisão colegiada supratranscrita há embargos de declaração ainda pendentes de julgamento pelo Pretório Excelso, havendo, portanto, a possibilidade de mudanças no julgamento, ainda que em tese, especialmente no tocante à modulação dos efeitos na parte atinente ao marco delimitador do que será considerado como ação judicial em curso na controvérsia em questão. Os embargos declaratórios inicialmente estão pautados para julgamento em sessão virtual agendada para ocorrer entre os dias 27/08/2021 a 03/09/2021, de acordo com informações obtidas no site daquele Tribunal (Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&amp;numeroProcesso=1287019&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1093. Acesso em 23/08/2021. No particular, há nítida similitude entre o caso concreto trazido à colação nestes autos e o Tema 1.093 de repercussão geral. Ainda que a parte recorrente aponte distinções que possivelmente afastariam a incidência do aludido leading case, reputo como sendo necessário aguardar o julgamento dos embargos de declaração já pautados, com o viso de evitar decisões dissonantes, especialmente no que toca à modulação dos efeitos daquele precedente de repercussão geral, que poderá influenciar sobremaneira no eventual distinguishing neste caso concreto (Vide AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2017.) Nesse cenário, ENTENDO POR PRUDENTE A RETIRADA DESTE FEITO DA PAUTA DE JULGAMENTO NA QUAL ESTAVA INSERIDO E, EM ATO CONTÍNUO, DETERMINO SUA SUSPENSÃO/SOBRESTAMENTO (CPC, ART. 313, V, “A”) PELO PRAZO RAZOÁVEL DE 180 (CENTO E OITENTA DIAS) OU ATÉ A SOLUÇÃO FINAL DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS NO RE No 1.287.019, mediante a publicação do respectivo acórdão, o qual fechará os paradigmas do precedente condutor do Tema 1.093. Ocorrendo a finalização do julgamento dos embargos de declaração antes do exaurimento do prazo acima assinalado, retornem-se os autos conclusos para julgamento ou rejulgamento da demanda ora suspensa/sobrestada, de acordo com tese jurídica firmada, em definitivo, pela Suprema Corte com repercussão geral (CPC, arts. 12, § 2o, II; 1.040, II, etc.). Brasília, 23 de agosto de 2021. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0701204-80.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Consoante sabido e consabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) ainda está julgando o Tema 1.093, que analisa a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015. No bojo do Recurso Extraordinário (RE) no 1.287.019 reconheceu-se a repercussão geral da questão constitucional lá debatida. A Excelsa Corte já fixou a tese de repercussão geral, definindo também a modulação de efeitos da correspondente decisão. A ver a ementa do julgado, in verbis: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Contudo, em face desta decisão colegiada supratranscrita há embargos de declaração ainda pendentes de julgamento pelo Pretório Excelso, havendo, portanto, a possibilidade de mudanças no julgamento, ainda que em tese, especialmente no tocante à modulação dos efeitos na parte atinente ao marco delimitador do que será considerado como ação judicial em curso na controvérsia em questão. Os embargos declaratórios inicialmente estão pautados para julgamento em sessão virtual agendada para ocorrer entre os dias 27/08/2021 a 03/09/2021, de acordo com informações obtidas no site daquele Tribunal (Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&amp;numeroProcesso=1287019&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1093. Acesso em 23/08/2021. No particular, há nítida similitude entre o caso concreto trazido à colação nestes autos e o Tema 1.093 de repercussão geral. Ainda que a parte recorrente aponte distinções que possivelmente afastariam a incidência do aludido leading case, reputo como sendo necessário aguardar o julgamento dos embargos de declaração já pautados, com o viso de evitar decisões dissonantes, especialmente no que toca à modulação dos efeitos daquele precedente de repercussão geral, que poderá influenciar sobremaneira no eventual distinguishing neste caso concreto (Vide AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2017.) Nesse cenário, ENTENDO POR PRUDENTE A RETIRADA DESTE FEITO DA PAUTA DE JULGAMENTO NA QUAL ESTAVA INSERIDO E, EM ATO CONTÍNUO, DETERMINO SUA SUSPENSÃO/SOBRESTAMENTO (CPC, ART. 313, V, “A”) PELO PRAZO RAZOÁVEL DE 180 (CENTO E OITENTA DIAS) OU ATÉ A SOLUÇÃO FINAL DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS NO RE No 1.287.019, mediante a publicação do respectivo acórdão, o qual fechará os paradigmas do precedente condutor do Tema 1.093. Ocorrendo a finalização do julgamento dos embargos de declaração antes do exaurimento do prazo acima assinalado, retornem-se os autos conclusos para julgamento ou rejulgamento da demanda ora suspensa/sobrestada, de acordo com tese jurídica firmada, em definitivo, pela Suprema Corte com repercussão geral (CPC, arts. 12, § 2o, II; 1.040, II, etc.). Brasília, 23 de agosto de 2021. Desembargador ALFEU MACHADO Relator