Tribunal: TJDFT
Processo: 0709929-15.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0709929-15.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA e OUTROS (impetrantes) contra decisão proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do Mandado de Segurança (Processo no 0700923-27.2021.8.07.0018) impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, suspendeu o processo até a publicação do inteiro teor do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Tema n° 1.093 (ID 86247753). Os embargos de declaração opostos pelas agravantes foram rejeitados (IDs 86965242 e 87197246) Em suas razões recursais (ID 24637589), as agravantes narram que buscam com o mandado de segurança o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) até que sobrevenha a necessária edição de lei complementar regulamentando a matéria. Afirmam que o Supremo Tribunal Federal, em 24.02.2021, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o Tema 1.093, que declara a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional n° 87/2015. Ressalvam que houve a modulação dos efeitos da decisão para que a inconstitucionalidade somente surta efeitos a partir de 01.01.2022, excepcionados desta modulação os processos em curso. Defendem que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de julgamento, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Afirmam que os termos da modulação são claros e que, assim, a decisão da Suprema Corte deve ser aplicada na solução do caso dos autos. Asseveram que a Lei Complementar 87/96 não dispõe acerca de todas as normas gerais necessárias para a incidência do DIFAL, nos termos definidos pela Emenda Constitucional n° 87/15. Reafirmam a necessidade formal e material de lei complementar para regulamentar as normas gerais em matéria tributária e que o Convênio ICMS n° 93/15 não supre essa exigência. Alegam que, com a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, também não é exigível a cobrança do FECP, previsto no artigo 82, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento. Requerem a antecipação dos efeitos da tutela para que seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado. No mérito, pugnam pela confirmação da liminar. Preparo comprovado (ID 24637591). Relatados, decido. Inicialmente, verifica-se que no julgamento do RE n° 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal não incluiu na declaração de inconstitucionalidade a cobrança do FECP. Outrossim, a r. decisão agravada também não tratou do tema. Dessa maneira, à míngua de discussão sobre a matéria, não é possível, em princípio, a sua análise e julgamento na instância recursal, sob pena de supressão de instância. Com relação à suspensão da cobrança do DIFAL, numa análise prefacial que o momento oportuniza, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela liminar pleiteada. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA e OUTROS contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi, recentemente, alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Tendo em vista que a decisão ocorreu em 24.02.2021, o acórdão do recurso ainda não foi publicado, mas somente a ata de julgamento. Confira-se o seu teor: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Em princípio, portanto, a Suprema Corte definiu o mérito da questão, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio no 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. Com isso, não é possível mais reabrir esta discussão. No entanto, conforme se observa da ata de julgamento, houve a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido, como regra geral, que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a decisão seria plenamente eficaz. Fez-se, ainda, a ressalva de que as ações em curso não seriam atingidas pelos efeitos da modulação. Constata-se, assim, nos termos indicados pela r. decisão, que os detalhes e limites da modulação não ficaram claros na ata de julgamento, não havendo informação, por exemplo, acerca do marco temporal para considerar a ação em curso a ser alcançada pela exceção. Atento a tal cenário, o MM. Juízo a quo assim ponderou ao analisar o pedido liminar no writ: Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vislumbra, imprescindível se aguardar a publicação do v. Acórdão para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça. Temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Ademais, o v. Acórdão, em seu inteiro teor, deverá ser brevemente publicado e disponibilizado. Assim, ante ao exposto, forte nas razões, suspendo o processo até a publicação do inteiro teor do v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093. Publicado, deverão as partes se manifestarem no prazo de 10 dias, dando andamento ao feito. A omissão da parte autora decorrido este prazo, levará à extinção do processo sem resolução do mérito. Deveras, diante da incerteza quanto aos parâmetros da modulação – o que se afere da própria divergência estampada na ata do julgamento -, deferir a liminar para fins de suspender, de pronto, a exigibilidade dos débitos de DIFAL, nos termos da inicial, poderia significar prolação de decisão contrária ao entendimento do Pretório Excelso. Veja-se que o d. Juízo da causa não negou a aplicação do entendimento catalogado no Tema 1.093, mas apenas suspendeu o trâmite processual até a publicação do acórdão, ocasião em que será possível o alcance de compreensão adequada a respeito da extensão da modulação e os reflexos incidentes sobre o caso vertente. Com isso, nessa análise preambular do processo, deve ser indeferida a tutela provisória. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se a parte agravada para, querendo, no prazo legal, responder ao presente recurso. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0709929-15.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA e OUTROS (impetrantes) contra decisão proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do Mandado de Segurança (Processo no 0700923-27.2021.8.07.0018) impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, suspendeu o processo até a publicação do inteiro teor do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Tema n° 1.093 (ID 86247753). Os embargos de declaração opostos pelas agravantes foram rejeitados (IDs 86965242 e 87197246) Em suas razões recursais (ID 24637589), as agravantes narram que buscam com o mandado de segurança o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) até que sobrevenha a necessária edição de lei complementar regulamentando a matéria. Afirmam que o Supremo Tribunal Federal, em 24.02.2021, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o Tema 1.093, que declara a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional n° 87/2015. Ressalvam que houve a modulação dos efeitos da decisão para que a inconstitucionalidade somente surta efeitos a partir de 01.01.2022, excepcionados desta modulação os processos em curso. Defendem que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de julgamento, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Afirmam que os termos da modulação são claros e que, assim, a decisão da Suprema Corte deve ser aplicada na solução do caso dos autos. Asseveram que a Lei Complementar 87/96 não dispõe acerca de todas as normas gerais necessárias para a incidência do DIFAL, nos termos definidos pela Emenda Constitucional n° 87/15. Reafirmam a necessidade formal e material de lei complementar para regulamentar as normas gerais em matéria tributária e que o Convênio ICMS n° 93/15 não supre essa exigência. Alegam que, com a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, também não é exigível a cobrança do FECP, previsto no artigo 82, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento. Requerem a antecipação dos efeitos da tutela para que seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado. No mérito, pugnam pela confirmação da liminar. Preparo comprovado (ID 24637591). Relatados, decido. Inicialmente, verifica-se que no julgamento do RE n° 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal não incluiu na declaração de inconstitucionalidade a cobrança do FECP. Outrossim, a r. decisão agravada também não tratou do tema. Dessa maneira, à míngua de discussão sobre a matéria, não é possível, em princípio, a sua análise e julgamento na instância recursal, sob pena de supressão de instância. Com relação à suspensão da cobrança do DIFAL, numa análise prefacial que o momento oportuniza, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela liminar pleiteada. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA e OUTROS contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi, recentemente, alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Tendo em vista que a decisão ocorreu em 24.02.2021, o acórdão do recurso ainda não foi publicado, mas somente a ata de julgamento. Confira-se o seu teor: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Em princípio, portanto, a Suprema Corte definiu o mérito da questão, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio no 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. Com isso, não é possível mais reabrir esta discussão. No entanto, conforme se observa da ata de julgamento, houve a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido, como regra geral, que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a decisão seria plenamente eficaz. Fez-se, ainda, a ressalva de que as ações em curso não seriam atingidas pelos efeitos da modulação. Constata-se, assim, nos termos indicados pela r. decisão, que os detalhes e limites da modulação não ficaram claros na ata de julgamento, não havendo informação, por exemplo, acerca do marco temporal para considerar a ação em curso a ser alcançada pela exceção. Atento a tal cenário, o MM. Juízo a quo assim ponderou ao analisar o pedido liminar no writ: Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vislumbra, imprescindível se aguardar a publicação do v. Acórdão para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça. Temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Ademais, o v. Acórdão, em seu inteiro teor, deverá ser brevemente publicado e disponibilizado. Assim, ante ao exposto, forte nas razões, suspendo o processo até a publicação do inteiro teor do v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093. Publicado, deverão as partes se manifestarem no prazo de 10 dias, dando andamento ao feito. A omissão da parte autora decorrido este prazo, levará à extinção do processo sem resolução do mérito. Deveras, diante da incerteza quanto aos parâmetros da modulação – o que se afere da própria divergência estampada na ata do julgamento -, deferir a liminar para fins de suspender, de pronto, a exigibilidade dos débitos de DIFAL, nos termos da inicial, poderia significar prolação de decisão contrária ao entendimento do Pretório Excelso. Veja-se que o d. Juízo da causa não negou a aplicação do entendimento catalogado no Tema 1.093, mas apenas suspendeu o trâmite processual até a publicação do acórdão, ocasião em que será possível o alcance de compreensão adequada a respeito da extensão da modulação e os reflexos incidentes sobre o caso vertente. Com isso, nessa análise preambular do processo, deve ser indeferida a tutela provisória. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se a parte agravada para, querendo, no prazo legal, responder ao presente recurso. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Desembargador ESDRAS NEVES Relator