Tribunal: TJDFT
Processo: 0716199-55.2021.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Rádio e Televisão Capital Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 90104114 do processo de referência), nos autos do mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela agravante contra ato imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria da Economia do Distrito Federal e ao Diretor do Núcleo de Cobrança de Tributos Indiretos, processo 0716199-55.2021.8.07.0000, que indeferiu a liminar para exclusão dos valores relativos à TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e à TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) da base de cálculo do ICMS, porque considerou, com fundamento no art. 155, II, da CF, e no art. 2o, IV, e no art. 9o, § 1o, II, ambos da LC 87/1996, abrangerem o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica para consumidores cativos todos os custos da venda, inclusive os verificados com a transmissão e a distribuição. A decisão agravada também afastou a aplicação art. 7o, III, da Lei 12.016/2009, por não considerar o fundamento apresentado relevante. Ressaltou que a impetrante, ora agravante, é consumidora cativa de energia elétrica, relação em que os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9o, § 1o, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. Na petição inicial do mandado de segurança r (Id 89819932 do processo de referência), a agravante alega que os valores relativos à TUST e à TUSD, bem como os encargos setoriais e as perdas previstos pelos arts. 2o e 31 da Resolução ANEEL 166/2005 não compõem o fato gerador do ICMS, segundo exegese do art. 155, II, da CF, e do art. 2o, I, da LC 87/1996, em relação à energia elétrica fornecida às unidades consumidoras cativas. Argumenta incidirem tais exações em fases anteriores ao fornecimento de eletricidade para consumo, ao passo que o fato gerador do ICMS ocorre especificamente no momento da saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor e sua entrega efetiva ao consumidor, com mudança na titularidade jurídica do produto propícia à exação tributária, consoante previsão do art. 12, I, da referida LC 87/1996, do art. 16 da Lei distrital 1.254/1996 e da orientação expressa no Enunciado 391 do e. STJ. Salienta estar a questão submetida a julgamento do c. STJ pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.692.023; REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020). Afirma ter direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e estarem preenchidos os pressupostos para a antecipação de tutela. Insatisfeita com o indeferimento da antecipação de tutela pelo juízo de origem, a impetrante, ora agravante, interpõe o presente recurso. Em razões recursais (Id 25827563, pp. 1-14), sustenta, preliminarmente, ser o agravo de instrumento cabível e tempestiva sua interposição. Assevera haver prova inequívoca para a alegação de que na TUSD/TST, o adicional pela bandeira tarifária, a demanda contratada e os encargos setoriais não integram a base de cálculo do ICMS. Cita entendimento predominante neste e. Tribunal e no STJ. Diz que o simples deslocamento da energia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão e distribuição, a circulação física, constitui meio para surgimento e aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, o qual se efetiva no instante do consumo da energia elétrica, momento em que ocorre a circulação jurídica da mercadoria. Discorre sobre os ambientes de contratação de energia elétrica, quais sejam: o ambiente de contratação regulada destinada aos consumidores cativos e o ambiente de contratação livre destinado aos consumidores livres. Ressalta que a única e irrelevante diferença entre os consumidores livres dos cativos é que, ao contrário do que ocorre com os consumidores livres, os cativos pagam as duas tarifas (TE e TUSD) a um mesmo credor, ainda que em decorrência – eis o fundamental – de duas relações jurídicas distintas, uma pelo consumo da energia outra pela sua distribuição. Diz que o artigo 31 da Resolução Normativa ANEEL 166/2005 regula a estrutura da conta de energia elétrica dos consumidores cativos. Afirma estar evidenciada na mencionada conta a independência entre as tarifas de distribuição e de energia. Ressalta que as distribuidoras são remuneradas pelos consumidores cativos por meio de tarifas (tarifas de energia e de fio) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica. Destaca que o ICMS deve ser calculado apenas sobre a energia efetivamente consumida (mercadoria), denominada Tarifa de Energia, sem inclusão, na base de cálculo, de eventuais encargos de transmissão e distribuição (serviços), uma vez que o fato gerador ocorre com a efetiva entrega e consumo desse bem ao consumidor final. Considera as tarifas de distribuição e transmissão indevidas, por serem destinadas a ressarcir custos de conexão à rede independentemente da entrega da energia elétrica ao consumidor. Assevera não se destinarem a remunerar operação mercantil, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Menciona o Enunciado sumular 166 do c. Superior Tribunal de Justiça, que consagra a “circulação jurídica” como fato gerador do ICMS, não a mera “circulação física”. Acentua previstas no art. 13, §1o, II, da LC 87/1996 duas grandezas “aparentemente” alheias ao valor da operação mercantil e que integram a base de cálculo do ICMS: i) seguros, juros e descontos concedidos sob condição; ii) frete realizado pelo próprio vendedor ou sob sua conta e ordem, que não se assemelham a TUSD/TUST. Aduz recolher indevidamente ICMS sobre o valor total da fatura de energia elétrica com prejuízo para sua atividade empresarial, indevidamente onerada. Reclama por estar submetida a custoso processo de repetição de indébito tributário. Diz atendidos os requisitos dos arts. 1.019, I, e 300, do CPC, para concessão da tutela de urgência. Destaca a admissibilidade do pedido de tutela provisória em qualquer fase do processo, não obstante a suspensão de processos afetos à mesma matéria, em interpretação à sistemática de análise dos recursos repetitivos pelo STJ, por meio da 1a Seção, em questão de ordem suscitada no REsp 1.657.156-RJ. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que o Distrito Federal se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS nas faturas mensais de energia da Agravante os valores relativos às TUSD/TUST, o adicional pela bandeira tarifária, demanda contratada e encargos setoriais, mediante depósito judicial da diferença do imposto quer for indicado nas faturas mensais pela respectiva concessionária, responsável pelo cálculo do tributo. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para suspender a obrigação tributária e para citar as agravadas de modo a interromper o curso da prescrição do direito a repetição de indébitos referentes a cobranças indevidas. Pede que, somente após, seja ordenada a suspensão do feito em razão do IRDR. Preparo recolhido (Ids 25827564 e 25827565). É o relato do necessário. Decido. De início, cumpre consignar que, apesar do disposto no art. 1.017, § 5o, do Código de Processo Civil, no sentido de que, sendo eletrônicos os autos do processo, dispensa-se a juntada das peças referidas nos incisos I e II do caput, não se pode olvidar que o mesmo parágrafo faculta ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia[1]. Nesse passo, revela-se de essencial importância, em atenção ao princípio da cooperação albergado pelo art. 6o do CPC[2], que as partes diligenciem para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, especialmente com a juntada de elementos que permitam aferir, de maneira célere, a alegada ocorrência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, visando à concessão da tutela de urgência. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[3]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela parte agravante e os elementos de informação apresentados, não estão evidenciados tais requisitos. A despeito dos argumentos apresentados nas razões recursais, verifico não se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante à exclusão da base de cálculo do ICMS de valores relativos à TUST, à TUSD, aos encargos setoriais e às perdas, integrantes do valor total do serviço na forma determinada pela Resolução ANEEL 166/2005, nada obstante as propostas legislativas veiculadas na PEC 285/2004 e no PLC 352/2002, que não avançaram. A questão jurídica se mostra deveras controvertida e não está definitivamente resolvida com a rejeição das medidas legislativas intentadas para introduzir, no ordenamento jurídico tributário, disposições normativas explicativas e interpretativas mais esclarecedoras da incidência tributária em alusão. Os custos agregados ao preço do serviço de fornecimento de energia elétrica, embora se refiram não especificamente ao consumo efetivo de eletricidade pela unidade consumidora, se originam das atividades de geração, de transmissão e de distribuição, inexoravelmente necessárias para viabilizar sua comercialização ao consumidor final. O fornecimento da energia elétrica ocorre em fluxo contínuo perpassador das fases de geração, transmissão, distribuição e comercialização, e essa realidade fática não pode ser simplesmente desprezada, como almeja a agravante, para considerar-se como aspecto material do fato gerador da obrigação tributária do ICMS apenas o fornecimento da eletricidade ao consumidor e seu consumo efetivo, retratado na tarifa de energia elétrica. Segundo o art. 34, § 9o, do ADCT, até “que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”. Percebe-se dessa disciplina constitucional incidir o ICMS desde a produção ou importação até a última operação final de saída do produto do estabelecimento e a efetiva entrega ao consumidor. Essas atividades ocorrem em condição praticamente simultânea e não estanques, como se primeiro acontecesse a geração, depois o produto gerado seria transportado até o distribuidor e, depois de lhe ser entregue, este se incumbiria de o fornecer a consumidores. Nesse diapasão, admitir como fato imponível apenas o último estágio do processo de disponibilização da energia elétrica significa menosprezar a especificidade do processo de sua disponibilização e oferta a consumo, que acontece continuamente da geração à distribuição para as unidades consumidoras e não fragmentadamente como considera a agravante para excluir as etapas anteriores da percepção do fato gerador. Inviável, neste sentido, considerar-se a orientação do Enunciado 166 do c. STJ, no sentido de não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, porquanto não se trata de transferência de uma para outra unidade fornecedora da mercadoria, mas de transmissão contínua da geração à distribuição da energia para consumo. O Distrito Federal, no exercício da competência tributária conferida pelo art. 155, II, da CF[4], editou a Lei 1.254, de 8/11/1996, para dispor sobre o ICMS e, no art. 16, estabelece que a “base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”. A Resolução Normativa ANEEL 166, de 10/10/2005, ao estabelecer as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e da tarifa de energia elétrica (TE), consoante dispõe o art. 1o, estatui nos incisos I a X do artigo 3o, ser composta a tarifa de energia elétrica por valores de diversos itens, como: I – custo de aquisição de energia elétrica para revenda; II – custo de geração própria da concessionária de distribuição; III – repasse da potência proveniente da Itaipu Binacional; IV – transporte da energia proveniente da Itaipu Binacional; V – uso dos sistemas de transmissão da Itaipu Binacional; VI – uso da rede básica vinculada aos contratos iniciais; VII – encargos de serviços do sistema; VIII – perda na rede básica; IX – pesquisa e desenvolvimento – P&amp;D e eficiência energética; e X – taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica. Como se depreende desse ato normativo editado pela ANEEL no exercício da atividade regulatória que lhe é peculiar, o preço do fornecimento de energia elétrica envolve diversos elementos e não apenas o custo da eletricidade propriamente, o que repercute no custo da operação, implicando a própria compreensão do fato gerador, não apenas da base de cálculo do ICMS. Os custos enumerados pelo art. 3o, I a X, da Resolução Normativa 166/2005, não constituem impostos, porque não encontram previsão no texto constitucional, de sorte que, em princípio, não incorrem na vedação estatuída pelo art. 155, § 3o, da CF[5], e respaldam a consideração da base de cálculo na forma preconizada pelo art. 16 da Lei Distrital 1.254/1996. Como a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela concessionária é constituída pelo valor da operação, conforme também preceitua o art. 13, I, da LC 87/1996[6], mostra-se fundada a celeuma acerca da apreensão do fato gerador: se apenas o compõe o valor da energia elétrica consumida ou a totalidade dos custos abrangidos desde a geração até a oferta à unidade consumidora. Evidencia-se, ao considerar a base de cálculo como expressão quantitativa do fato gerador, ser factível considerá-lo como a atividade abrangedora de toda a cadeia de disponibilização da energia elétrica, e não apenas o estágio de sua entrega pela concessionária distribuidora ao consumidor. Afinal, a energia elétrica gerada pela usina é transmitida pela rede e distribuída para consumo após a mudança de tensão pela concessionária. Esse entendimento se reflete no conceito de tarifa de fornecimento erigido pelo art. 2o, XV, da Resolução Normativa ANEEL 166/2005, segundo o qual é entendida como a “tarifa aplicável no faturamento mensal de energia elétrica dos consumidores cativos de concessionária ou permissionária de distribuição, homologada pela ANEEL, correspondente aos valores relativos à tarifa de uso dos sistemas de distribuição e à tarifa de energia elétrica”. O magistrado do juízo a quo destacou, em sua decisão, que a parte impetrante/agravante se enquadraria como consumidora de energia elétrica cativa, ou comum, razão pela qual não se verificaria fundamento para exclusão das parcelas de TUSD/TUST, perdas do sistema elétrico da base de cálculo do ICMS, tendo em vista que os contratos não são autônomos e individualizados como ocorre nos mercados livres, em que as contratações são realizadas entre o consumidor e o agente de produção de energia e entre o consumidor e o titular da estrutura de transmissão. A agravante defende compreensão diversa. Ressalta, com base na Resolução Normativa ANEEL 166, de 10/10/2005, que só deve ser tributado o valor da energia elétrica consumida, denominada Tarifa de Energia, a qual não inclui eventuais encargos de transmissão e distribuição e encargos setoriais. O argumento sustentado não encontra imediatamente compreensão nos atos normativos mencionados, porquanto não se divisa tão imediatamente pluralidade de relações contratuais na cadeia de produção, transmissão e distribuição para consumidores cativos, senão um único vínculo contratual com a entidade distribuidora, que suporta diversos tributos e encargos para disponibilizar a energia elétrica para o consumidor cativo. Há divergência de posicionamentos no âmbito do c. STJ interferindo diretamente no exame da antecipação de tutela recursal desejada pela agravante, de modo a fragilizar a probabilidade do direito alegado. A 1a Turma do c. STJ, no exame da questão, tem decidido que as etapas de geração, transmissão e distribuição comporem o aspecto material do fato gerador da obrigação tributária, motivo pelo qual o custo total integra a base de cálculo do ICMS. Em outra vertente, a 2a Turma do c. STJ considera ocorrer o fato gerador com a saída da energia elétrica do estabelecimento do fornecedor, no caso a concessionária, e sua efetiva entrega na unidade consumidora. Há desprezo às etapas anteriores de geração, transmissão e distribuição até a concessionária e, por conseguinte, aos custos relacionados a essas atividades, que não compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS. Esse entendimento está abrangido nas alegações da impetrante, ora agravante em seu favor no recurso em apreciação. A questão controvertida está afetada à 1a Seção do c. STJ para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986 (REsp 1.692.023; REsp 1.699.851. REsp 1.734.902; REsp 1.734.946 e EREsp 1.163.020), com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos pelo Relator, Min. Herman Benjamin. Essa ordem não pode ser ignorada concretamente. A agravante requer, no agravo de instrumento, a suspensão do andamento do processo perante o juízo de origem, apenas após o despacho para determinar a citação, a fim de interromper o fluxo da prescrição. Não houve debate sobre o pleito naquele no primeiro grau, de modo que a questão não pode ser conhecida no segundo grau, sem que se incorra em indevida supressão de instância. Assinale-se, inclusive, estar a c. 1a Turma Cível atenta à questão e afinada com a decisão determinadora da suspensão processual até a resolução em âmbito de julgamento de recurso especial pela sistemática dos recursos repetitivos, consoante se pode aferir dos julgados adiante transcritos por suas ementas: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DANO IRREPARÁVEL EFETIVO E CONCRETO. INEXISTENCIA DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. 1. A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no bojo do ERESP no 1.163.020/RS (Ministro Herman Benjamin), afetado como recurso representativo de controvérsia, determinou, em 15/12/2017, a suspensão dos processos em todo país, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, em que se discuta a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS", tendo em vista a questão materializar "controvérsia de grande impacto para os Estados e merece, assim, ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos". Dessa forma, havendo discussão acerca da referida matéria afetada, por força do disposto no artigo 1.035, §5o, do atual Código de Processo Civil, o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. A controvérsia firmada quanto à matéria afetada é tecnicamente incompatível com eventual conclusão pela probabilidade do direito à exclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1186435, 07060073420198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD ATÉ O JULGAMENTO FINAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Superior Tribunal de Justiça, contrariando o entendimento anteriormente perfilhado, deu provimento ao REsp 1.163.020/RS, para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. 2. Constata-se que o tema sobre o ICMS relativamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, encargos setoriais, Perdas do Sistema Elétrico e demais encargos correlatos está sendo rediscutido, no recurso repetitivo, em razão da controvérsia que envolve o tema, conforme rito estabelecido no art. 1.036, do CPC. 3. O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de decisão publicada em 15/12/2017 nos Recursos Especiais n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, reconheceu a repercussão geral da matéria atinente "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" e instaurou o procedimento previsto no art. 1.036 do CPC, a fim de uniformizar o entendimento (AFETAÇÃO TEMA 986). 4. Agravo conhecido e não provido. (Acórdão 1176796, 07083061820188070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/5/2019, publicado no DJE: 12/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Considero oportuno destacar estar a questão concernente ao fato gerador do ICMS sobre energia elétrica apenas em relação ao consumo efetivo também em debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida, Tema 176 no RE n. 593.824, Rel. Min. Edson Fachin. A questão travada nessa repercussão geral tem correlação com o Enunciado 391 da Súmula do c. STJ, segundo o qual o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Confira-se, a propósito, o julgado adiante transcrito desta e. 1a Turma Cível por sua ementa, que bem o resume, embora seja conveniente pontuar não se tratar de questão unânime no âmbito desse colegiado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. A preliminar relativa à inadequação da via eleita não foi submetida ao Juízo de Primeiro Grau, o que impede a análise pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema aliada à ausência de provas quanto à base de cálculo do ICMS e quanto aos contratos e faturas de energia elétrica inviabilizam o preenchimento do requisito da probabilidade do direito, necessário à antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1033736, 07056269420178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 3/8/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Neste contexto de profunda indagação acerca da definição do fato gerador e da base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora, não se mostra razoável considerar suficientemente demonstrada a probabilidade do direito da pretensão aduzida pela agravante no mandado de segurança com a finalidade de obter provimento liminar, para determinar a abstenção de inclusão, no cômputo do referido imposto, os valores da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e das perdas estabelecidos pela Resolução Normativa 166/2005 da ANEEL. Em relação ao segundo requisito, também, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto a agravante é contribuinte do tributo, exigido com fulcro em legislação presumidamente constitucional. Ela não demonstrou em que medida o valor a mais pago a título de ICMS na fatura de consumo de energia elétrica pela inclusão dos valores refutados impacta negativamente a exploração de sua atividade, a ponto de inviabilizá-la. Eventual provimento superveniente favorável definitivo lhe permitirá a compensação do indébito com créditos vincendos de ICMS na forma do art. 170 do CTN[7], de sorte a não se vislumbrar o atendimento a este requisito erigido pelo art. 300, caput, do CPC, para a concessão premente da antecipação de tutela almejada. Dessa forma, não verificada, nessa análise inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipada pleiteada. Registre-se que a matéria deverá ser apreciada com o aprofundamento necessário, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Intime-se. Comunique-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Concedo ao Distrito Federal oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC, mesmo sem ter sido determinada a notificação das autoridades impetradas para prestarem informações, porque esse ente federativo pode requerer a habilitação no mandado de segurança, ao tomar conhecimento da impetração. Além do mais, como se trata de questão relevante e com impacto direto sobre receitas tributárias de sua titularidade, divisa-se o interesse em possível manifestação. Intime-se. Após, DETERMINO a suspensão do presente recurso em atendimento à decisão exarada pelo relator Min. Herman Benjamin nos processos afetados ao julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986. Revogada a decisão de suspensão nacional proferida pelo relator no c. STJ, certifique-se nos autos o teor e retornem os autos conclusos para julgamento. Brasília-DF, 15 de junho de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. § 5o Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput , facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. [2] Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. [3] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [4] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [5] Art. 155 (...) § 3o À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. [6] Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; [7] Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Rádio e Televisão Capital Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 90104114 do processo de referência), nos autos do mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela agravante contra ato imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria da Economia do Distrito Federal e ao Diretor do Núcleo de Cobrança de Tributos Indiretos, processo 0716199-55.2021.8.07.0000, que indeferiu a liminar para exclusão dos valores relativos à TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e à TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) da base de cálculo do ICMS, porque considerou, com fundamento no art. 155, II, da CF, e no art. 2o, IV, e no art. 9o, § 1o, II, ambos da LC 87/1996, abrangerem o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica para consumidores cativos todos os custos da venda, inclusive os verificados com a transmissão e a distribuição. A decisão agravada também afastou a aplicação art. 7o, III, da Lei 12.016/2009, por não considerar o fundamento apresentado relevante. Ressaltou que a impetrante, ora agravante, é consumidora cativa de energia elétrica, relação em que os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9o, § 1o, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. Na petição inicial do mandado de segurança r (Id 89819932 do processo de referência), a agravante alega que os valores relativos à TUST e à TUSD, bem como os encargos setoriais e as perdas previstos pelos arts. 2o e 31 da Resolução ANEEL 166/2005 não compõem o fato gerador do ICMS, segundo exegese do art. 155, II, da CF, e do art. 2o, I, da LC 87/1996, em relação à energia elétrica fornecida às unidades consumidoras cativas. Argumenta incidirem tais exações em fases anteriores ao fornecimento de eletricidade para consumo, ao passo que o fato gerador do ICMS ocorre especificamente no momento da saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor e sua entrega efetiva ao consumidor, com mudança na titularidade jurídica do produto propícia à exação tributária, consoante previsão do art. 12, I, da referida LC 87/1996, do art. 16 da Lei distrital 1.254/1996 e da orientação expressa no Enunciado 391 do e. STJ. Salienta estar a questão submetida a julgamento do c. STJ pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.692.023; REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020). Afirma ter direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e estarem preenchidos os pressupostos para a antecipação de tutela. Insatisfeita com o indeferimento da antecipação de tutela pelo juízo de origem, a impetrante, ora agravante, interpõe o presente recurso. Em razões recursais (Id 25827563, pp. 1-14), sustenta, preliminarmente, ser o agravo de instrumento cabível e tempestiva sua interposição. Assevera haver prova inequívoca para a alegação de que na TUSD/TST, o adicional pela bandeira tarifária, a demanda contratada e os encargos setoriais não integram a base de cálculo do ICMS. Cita entendimento predominante neste e. Tribunal e no STJ. Diz que o simples deslocamento da energia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão e distribuição, a circulação física, constitui meio para surgimento e aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, o qual se efetiva no instante do consumo da energia elétrica, momento em que ocorre a circulação jurídica da mercadoria. Discorre sobre os ambientes de contratação de energia elétrica, quais sejam: o ambiente de contratação regulada destinada aos consumidores cativos e o ambiente de contratação livre destinado aos consumidores livres. Ressalta que a única e irrelevante diferença entre os consumidores livres dos cativos é que, ao contrário do que ocorre com os consumidores livres, os cativos pagam as duas tarifas (TE e TUSD) a um mesmo credor, ainda que em decorrência – eis o fundamental – de duas relações jurídicas distintas, uma pelo consumo da energia outra pela sua distribuição. Diz que o artigo 31 da Resolução Normativa ANEEL 166/2005 regula a estrutura da conta de energia elétrica dos consumidores cativos. Afirma estar evidenciada na mencionada conta a independência entre as tarifas de distribuição e de energia. Ressalta que as distribuidoras são remuneradas pelos consumidores cativos por meio de tarifas (tarifas de energia e de fio) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica. Destaca que o ICMS deve ser calculado apenas sobre a energia efetivamente consumida (mercadoria), denominada Tarifa de Energia, sem inclusão, na base de cálculo, de eventuais encargos de transmissão e distribuição (serviços), uma vez que o fato gerador ocorre com a efetiva entrega e consumo desse bem ao consumidor final. Considera as tarifas de distribuição e transmissão indevidas, por serem destinadas a ressarcir custos de conexão à rede independentemente da entrega da energia elétrica ao consumidor. Assevera não se destinarem a remunerar operação mercantil, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Menciona o Enunciado sumular 166 do c. Superior Tribunal de Justiça, que consagra a “circulação jurídica” como fato gerador do ICMS, não a mera “circulação física”. Acentua previstas no art. 13, §1o, II, da LC 87/1996 duas grandezas “aparentemente” alheias ao valor da operação mercantil e que integram a base de cálculo do ICMS: i) seguros, juros e descontos concedidos sob condição; ii) frete realizado pelo próprio vendedor ou sob sua conta e ordem, que não se assemelham a TUSD/TUST. Aduz recolher indevidamente ICMS sobre o valor total da fatura de energia elétrica com prejuízo para sua atividade empresarial, indevidamente onerada. Reclama por estar submetida a custoso processo de repetição de indébito tributário. Diz atendidos os requisitos dos arts. 1.019, I, e 300, do CPC, para concessão da tutela de urgência. Destaca a admissibilidade do pedido de tutela provisória em qualquer fase do processo, não obstante a suspensão de processos afetos à mesma matéria, em interpretação à sistemática de análise dos recursos repetitivos pelo STJ, por meio da 1a Seção, em questão de ordem suscitada no REsp 1.657.156-RJ. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que o Distrito Federal se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS nas faturas mensais de energia da Agravante os valores relativos às TUSD/TUST, o adicional pela bandeira tarifária, demanda contratada e encargos setoriais, mediante depósito judicial da diferença do imposto quer for indicado nas faturas mensais pela respectiva concessionária, responsável pelo cálculo do tributo. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para suspender a obrigação tributária e para citar as agravadas de modo a interromper o curso da prescrição do direito a repetição de indébitos referentes a cobranças indevidas. Pede que, somente após, seja ordenada a suspensão do feito em razão do IRDR. Preparo recolhido (Ids 25827564 e 25827565). É o relato do necessário. Decido. De início, cumpre consignar que, apesar do disposto no art. 1.017, § 5o, do Código de Processo Civil, no sentido de que, sendo eletrônicos os autos do processo, dispensa-se a juntada das peças referidas nos incisos I e II do caput, não se pode olvidar que o mesmo parágrafo faculta ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia[1]. Nesse passo, revela-se de essencial importância, em atenção ao princípio da cooperação albergado pelo art. 6o do CPC[2], que as partes diligenciem para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, especialmente com a juntada de elementos que permitam aferir, de maneira célere, a alegada ocorrência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, visando à concessão da tutela de urgência. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[3]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela parte agravante e os elementos de informação apresentados, não estão evidenciados tais requisitos. A despeito dos argumentos apresentados nas razões recursais, verifico não se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante à exclusão da base de cálculo do ICMS de valores relativos à TUST, à TUSD, aos encargos setoriais e às perdas, integrantes do valor total do serviço na forma determinada pela Resolução ANEEL 166/2005, nada obstante as propostas legislativas veiculadas na PEC 285/2004 e no PLC 352/2002, que não avançaram. A questão jurídica se mostra deveras controvertida e não está definitivamente resolvida com a rejeição das medidas legislativas intentadas para introduzir, no ordenamento jurídico tributário, disposições normativas explicativas e interpretativas mais esclarecedoras da incidência tributária em alusão. Os custos agregados ao preço do serviço de fornecimento de energia elétrica, embora se refiram não especificamente ao consumo efetivo de eletricidade pela unidade consumidora, se originam das atividades de geração, de transmissão e de distribuição, inexoravelmente necessárias para viabilizar sua comercialização ao consumidor final. O fornecimento da energia elétrica ocorre em fluxo contínuo perpassador das fases de geração, transmissão, distribuição e comercialização, e essa realidade fática não pode ser simplesmente desprezada, como almeja a agravante, para considerar-se como aspecto material do fato gerador da obrigação tributária do ICMS apenas o fornecimento da eletricidade ao consumidor e seu consumo efetivo, retratado na tarifa de energia elétrica. Segundo o art. 34, § 9o, do ADCT, até “que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”. Percebe-se dessa disciplina constitucional incidir o ICMS desde a produção ou importação até a última operação final de saída do produto do estabelecimento e a efetiva entrega ao consumidor. Essas atividades ocorrem em condição praticamente simultânea e não estanques, como se primeiro acontecesse a geração, depois o produto gerado seria transportado até o distribuidor e, depois de lhe ser entregue, este se incumbiria de o fornecer a consumidores. Nesse diapasão, admitir como fato imponível apenas o último estágio do processo de disponibilização da energia elétrica significa menosprezar a especificidade do processo de sua disponibilização e oferta a consumo, que acontece continuamente da geração à distribuição para as unidades consumidoras e não fragmentadamente como considera a agravante para excluir as etapas anteriores da percepção do fato gerador. Inviável, neste sentido, considerar-se a orientação do Enunciado 166 do c. STJ, no sentido de não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, porquanto não se trata de transferência de uma para outra unidade fornecedora da mercadoria, mas de transmissão contínua da geração à distribuição da energia para consumo. O Distrito Federal, no exercício da competência tributária conferida pelo art. 155, II, da CF[4], editou a Lei 1.254, de 8/11/1996, para dispor sobre o ICMS e, no art. 16, estabelece que a “base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”. A Resolução Normativa ANEEL 166, de 10/10/2005, ao estabelecer as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e da tarifa de energia elétrica (TE), consoante dispõe o art. 1o, estatui nos incisos I a X do artigo 3o, ser composta a tarifa de energia elétrica por valores de diversos itens, como: I – custo de aquisição de energia elétrica para revenda; II – custo de geração própria da concessionária de distribuição; III – repasse da potência proveniente da Itaipu Binacional; IV – transporte da energia proveniente da Itaipu Binacional; V – uso dos sistemas de transmissão da Itaipu Binacional; VI – uso da rede básica vinculada aos contratos iniciais; VII – encargos de serviços do sistema; VIII – perda na rede básica; IX – pesquisa e desenvolvimento – P&amp;D e eficiência energética; e X – taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica. Como se depreende desse ato normativo editado pela ANEEL no exercício da atividade regulatória que lhe é peculiar, o preço do fornecimento de energia elétrica envolve diversos elementos e não apenas o custo da eletricidade propriamente, o que repercute no custo da operação, implicando a própria compreensão do fato gerador, não apenas da base de cálculo do ICMS. Os custos enumerados pelo art. 3o, I a X, da Resolução Normativa 166/2005, não constituem impostos, porque não encontram previsão no texto constitucional, de sorte que, em princípio, não incorrem na vedação estatuída pelo art. 155, § 3o, da CF[5], e respaldam a consideração da base de cálculo na forma preconizada pelo art. 16 da Lei Distrital 1.254/1996. Como a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela concessionária é constituída pelo valor da operação, conforme também preceitua o art. 13, I, da LC 87/1996[6], mostra-se fundada a celeuma acerca da apreensão do fato gerador: se apenas o compõe o valor da energia elétrica consumida ou a totalidade dos custos abrangidos desde a geração até a oferta à unidade consumidora. Evidencia-se, ao considerar a base de cálculo como expressão quantitativa do fato gerador, ser factível considerá-lo como a atividade abrangedora de toda a cadeia de disponibilização da energia elétrica, e não apenas o estágio de sua entrega pela concessionária distribuidora ao consumidor. Afinal, a energia elétrica gerada pela usina é transmitida pela rede e distribuída para consumo após a mudança de tensão pela concessionária. Esse entendimento se reflete no conceito de tarifa de fornecimento erigido pelo art. 2o, XV, da Resolução Normativa ANEEL 166/2005, segundo o qual é entendida como a “tarifa aplicável no faturamento mensal de energia elétrica dos consumidores cativos de concessionária ou permissionária de distribuição, homologada pela ANEEL, correspondente aos valores relativos à tarifa de uso dos sistemas de distribuição e à tarifa de energia elétrica”. O magistrado do juízo a quo destacou, em sua decisão, que a parte impetrante/agravante se enquadraria como consumidora de energia elétrica cativa, ou comum, razão pela qual não se verificaria fundamento para exclusão das parcelas de TUSD/TUST, perdas do sistema elétrico da base de cálculo do ICMS, tendo em vista que os contratos não são autônomos e individualizados como ocorre nos mercados livres, em que as contratações são realizadas entre o consumidor e o agente de produção de energia e entre o consumidor e o titular da estrutura de transmissão. A agravante defende compreensão diversa. Ressalta, com base na Resolução Normativa ANEEL 166, de 10/10/2005, que só deve ser tributado o valor da energia elétrica consumida, denominada Tarifa de Energia, a qual não inclui eventuais encargos de transmissão e distribuição e encargos setoriais. O argumento sustentado não encontra imediatamente compreensão nos atos normativos mencionados, porquanto não se divisa tão imediatamente pluralidade de relações contratuais na cadeia de produção, transmissão e distribuição para consumidores cativos, senão um único vínculo contratual com a entidade distribuidora, que suporta diversos tributos e encargos para disponibilizar a energia elétrica para o consumidor cativo. Há divergência de posicionamentos no âmbito do c. STJ interferindo diretamente no exame da antecipação de tutela recursal desejada pela agravante, de modo a fragilizar a probabilidade do direito alegado. A 1a Turma do c. STJ, no exame da questão, tem decidido que as etapas de geração, transmissão e distribuição comporem o aspecto material do fato gerador da obrigação tributária, motivo pelo qual o custo total integra a base de cálculo do ICMS. Em outra vertente, a 2a Turma do c. STJ considera ocorrer o fato gerador com a saída da energia elétrica do estabelecimento do fornecedor, no caso a concessionária, e sua efetiva entrega na unidade consumidora. Há desprezo às etapas anteriores de geração, transmissão e distribuição até a concessionária e, por conseguinte, aos custos relacionados a essas atividades, que não compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS. Esse entendimento está abrangido nas alegações da impetrante, ora agravante em seu favor no recurso em apreciação. A questão controvertida está afetada à 1a Seção do c. STJ para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986 (REsp 1.692.023; REsp 1.699.851. REsp 1.734.902; REsp 1.734.946 e EREsp 1.163.020), com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos pelo Relator, Min. Herman Benjamin. Essa ordem não pode ser ignorada concretamente. A agravante requer, no agravo de instrumento, a suspensão do andamento do processo perante o juízo de origem, apenas após o despacho para determinar a citação, a fim de interromper o fluxo da prescrição. Não houve debate sobre o pleito naquele no primeiro grau, de modo que a questão não pode ser conhecida no segundo grau, sem que se incorra em indevida supressão de instância. Assinale-se, inclusive, estar a c. 1a Turma Cível atenta à questão e afinada com a decisão determinadora da suspensão processual até a resolução em âmbito de julgamento de recurso especial pela sistemática dos recursos repetitivos, consoante se pode aferir dos julgados adiante transcritos por suas ementas: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DANO IRREPARÁVEL EFETIVO E CONCRETO. INEXISTENCIA DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. 1. A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no bojo do ERESP no 1.163.020/RS (Ministro Herman Benjamin), afetado como recurso representativo de controvérsia, determinou, em 15/12/2017, a suspensão dos processos em todo país, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, em que se discuta a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS", tendo em vista a questão materializar "controvérsia de grande impacto para os Estados e merece, assim, ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos". Dessa forma, havendo discussão acerca da referida matéria afetada, por força do disposto no artigo 1.035, §5o, do atual Código de Processo Civil, o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. A controvérsia firmada quanto à matéria afetada é tecnicamente incompatível com eventual conclusão pela probabilidade do direito à exclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1186435, 07060073420198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD ATÉ O JULGAMENTO FINAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Superior Tribunal de Justiça, contrariando o entendimento anteriormente perfilhado, deu provimento ao REsp 1.163.020/RS, para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. 2. Constata-se que o tema sobre o ICMS relativamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, encargos setoriais, Perdas do Sistema Elétrico e demais encargos correlatos está sendo rediscutido, no recurso repetitivo, em razão da controvérsia que envolve o tema, conforme rito estabelecido no art. 1.036, do CPC. 3. O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de decisão publicada em 15/12/2017 nos Recursos Especiais n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, reconheceu a repercussão geral da matéria atinente "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" e instaurou o procedimento previsto no art. 1.036 do CPC, a fim de uniformizar o entendimento (AFETAÇÃO TEMA 986). 4. Agravo conhecido e não provido. (Acórdão 1176796, 07083061820188070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/5/2019, publicado no DJE: 12/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Considero oportuno destacar estar a questão concernente ao fato gerador do ICMS sobre energia elétrica apenas em relação ao consumo efetivo também em debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida, Tema 176 no RE n. 593.824, Rel. Min. Edson Fachin. A questão travada nessa repercussão geral tem correlação com o Enunciado 391 da Súmula do c. STJ, segundo o qual o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Confira-se, a propósito, o julgado adiante transcrito desta e. 1a Turma Cível por sua ementa, que bem o resume, embora seja conveniente pontuar não se tratar de questão unânime no âmbito desse colegiado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. A preliminar relativa à inadequação da via eleita não foi submetida ao Juízo de Primeiro Grau, o que impede a análise pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema aliada à ausência de provas quanto à base de cálculo do ICMS e quanto aos contratos e faturas de energia elétrica inviabilizam o preenchimento do requisito da probabilidade do direito, necessário à antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1033736, 07056269420178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 3/8/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Neste contexto de profunda indagação acerca da definição do fato gerador e da base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora, não se mostra razoável considerar suficientemente demonstrada a probabilidade do direito da pretensão aduzida pela agravante no mandado de segurança com a finalidade de obter provimento liminar, para determinar a abstenção de inclusão, no cômputo do referido imposto, os valores da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e das perdas estabelecidos pela Resolução Normativa 166/2005 da ANEEL. Em relação ao segundo requisito, também, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto a agravante é contribuinte do tributo, exigido com fulcro em legislação presumidamente constitucional. Ela não demonstrou em que medida o valor a mais pago a título de ICMS na fatura de consumo de energia elétrica pela inclusão dos valores refutados impacta negativamente a exploração de sua atividade, a ponto de inviabilizá-la. Eventual provimento superveniente favorável definitivo lhe permitirá a compensação do indébito com créditos vincendos de ICMS na forma do art. 170 do CTN[7], de sorte a não se vislumbrar o atendimento a este requisito erigido pelo art. 300, caput, do CPC, para a concessão premente da antecipação de tutela almejada. Dessa forma, não verificada, nessa análise inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipada pleiteada. Registre-se que a matéria deverá ser apreciada com o aprofundamento necessário, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Intime-se. Comunique-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Concedo ao Distrito Federal oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC, mesmo sem ter sido determinada a notificação das autoridades impetradas para prestarem informações, porque esse ente federativo pode requerer a habilitação no mandado de segurança, ao tomar conhecimento da impetração. Além do mais, como se trata de questão relevante e com impacto direto sobre receitas tributárias de sua titularidade, divisa-se o interesse em possível manifestação. Intime-se. Após, DETERMINO a suspensão do presente recurso em atendimento à decisão exarada pelo relator Min. Herman Benjamin nos processos afetados ao julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986. Revogada a decisão de suspensão nacional proferida pelo relator no c. STJ, certifique-se nos autos o teor e retornem os autos conclusos para julgamento. Brasília-DF, 15 de junho de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. § 5o Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput , facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. [2] Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. [3] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [4] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [5] Art. 155 (...) § 3o À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. [6] Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; [7] Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.