Tribunal: TJDFT
Processo: 0709689-26.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0709689-26.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ALVES EMPREENDIMENTOS DIGITAIS E PRODUTOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pelo Distrito Federal em face da r. decisão (ID 85768288 do processo de origem) que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Alves Empreendimentos Digitais e Produtos Ltda., deferiu antecipação de tutela para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS – DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal. Alega o Agravante, em resumo, que a impetração se volta contra lei em tese, não tendo a Impetrante carreado documento que demonstre ofensa concreta de direito ou o justo receio de ocorrência dessa violação. Destaca que, ainda que o c. STF tenha decidido pela necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode desconsiderar que a compensação ou restituição de tributos indiretos, como o ICMS, exige que o contribuinte comprove que suportou o encargo financeiro. Indica jurisprudência que ampara essa tese e defende que a inexistência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa do consumidor final acarreta o reconhecimento da ilegitimidade ativa da parte Impetrante. Assevera, por fim, que ao declarar a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL (RE 1287019, Tema 1093), em razão da falta de lei complementar que a autorize, o e. STF modulou os efeitos da decisão, de modo que a cobrança continua válida até 2022. Destaca que a ressalva feita na modulação quanto à inaplicabilidade às ações em curso será objeto de embargos de declaração, pois há omissões quanto ao que se considera ações em curso. Além disso, afirma que a ação principal foi proposta após o julgamento procedido pelo e. STF, que ocorreu em 24/2/2021. Pede a antecipação da tutela recursal para que sejam suspensos os efeitos da r. decisão agravada até o julgamento do recurso. É o breve relatório. Decido. Os arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC/15, condicionam a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a suspensão da eficácia da decisão recorrida à existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da plausibilidade do direito invocado nas razões recursais. Na hipótese dos autos vislumbro a presença de tais requisitos. A concessão de liminar em sede de mandado de segurança requer a presença de fundamento relevante e perigo de ineficácia da decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009. No caso dos autos, o mandado de segurança objetiva afastar, em última análise, a aplicação da Lei Distrital no 5.546/2015, sob o fundamento de ausência de Lei Complementar Federal regulamentando a cobrança do DIFAL. Entretanto, não foi comprovada situação concreta de violação ao alegado direito líquido e certo da Impetrante/Agravada. Isso porque, em que pese a declaração de inconstitucionalidade da cobrança pelo e. STF, em julgamento concluído em 24/2/2021, houve modulação dos efeitos para o exercício seguinte, ou seja, 2022. A despeito de terem sido excluídas da referida modulação dos efeitos as ações em curso, o julgado, cujo acórdão sequer foi publicado, ainda é passível de modificação mediante a oposição de embargados de declaração. Tal possibilidade, a meu sentir, torna precipitado o deferimento de liminares que acarretem inexigibilidade do crédito tributário. Acrescente-se que o mandado de segurança foi impetrado em 3/3/2021 (ID 85112902 do processo de origem), portanto, dias após o julgamento do e. STF e mesmo dia da publicação da ata, razão pela qual a modulação é aplicável ao Impetrante. Presente, desse modo, a probabilidade do direito. O periculum in mora também se evidencia e decorre da possibilidade de prejuízo ao Erário devido à falta de arrecadação do tributo, antes mesmo do trânsito em julgado da decisão proferida pelo e. STF, circunstância indispensável para definir o suposto direito invocado no writ. Registro inexistir risco de prejuízo à empresa Impetrante, que poderá reaver valores despendidos, caso seja efetivamente reconhecida a ilegalidade dos pagamentos. Assim, defiro a antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão dos efeitos da r. decisão agravada até o julgamento do presente recurso. Oficie-se, comunicando a presente decisão ao nobre Juízo a quo. À parte Agravada para apresentar resposta no prazo legal. Após, à d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0709689-26.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ALVES EMPREENDIMENTOS DIGITAIS E PRODUTOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pelo Distrito Federal em face da r. decisão (ID 85768288 do processo de origem) que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Alves Empreendimentos Digitais e Produtos Ltda., deferiu antecipação de tutela para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS – DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal. Alega o Agravante, em resumo, que a impetração se volta contra lei em tese, não tendo a Impetrante carreado documento que demonstre ofensa concreta de direito ou o justo receio de ocorrência dessa violação. Destaca que, ainda que o c. STF tenha decidido pela necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode desconsiderar que a compensação ou restituição de tributos indiretos, como o ICMS, exige que o contribuinte comprove que suportou o encargo financeiro. Indica jurisprudência que ampara essa tese e defende que a inexistência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa do consumidor final acarreta o reconhecimento da ilegitimidade ativa da parte Impetrante. Assevera, por fim, que ao declarar a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL (RE 1287019, Tema 1093), em razão da falta de lei complementar que a autorize, o e. STF modulou os efeitos da decisão, de modo que a cobrança continua válida até 2022. Destaca que a ressalva feita na modulação quanto à inaplicabilidade às ações em curso será objeto de embargos de declaração, pois há omissões quanto ao que se considera ações em curso. Além disso, afirma que a ação principal foi proposta após o julgamento procedido pelo e. STF, que ocorreu em 24/2/2021. Pede a antecipação da tutela recursal para que sejam suspensos os efeitos da r. decisão agravada até o julgamento do recurso. É o breve relatório. Decido. Os arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC/15, condicionam a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a suspensão da eficácia da decisão recorrida à existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da plausibilidade do direito invocado nas razões recursais. Na hipótese dos autos vislumbro a presença de tais requisitos. A concessão de liminar em sede de mandado de segurança requer a presença de fundamento relevante e perigo de ineficácia da decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009. No caso dos autos, o mandado de segurança objetiva afastar, em última análise, a aplicação da Lei Distrital no 5.546/2015, sob o fundamento de ausência de Lei Complementar Federal regulamentando a cobrança do DIFAL. Entretanto, não foi comprovada situação concreta de violação ao alegado direito líquido e certo da Impetrante/Agravada. Isso porque, em que pese a declaração de inconstitucionalidade da cobrança pelo e. STF, em julgamento concluído em 24/2/2021, houve modulação dos efeitos para o exercício seguinte, ou seja, 2022. A despeito de terem sido excluídas da referida modulação dos efeitos as ações em curso, o julgado, cujo acórdão sequer foi publicado, ainda é passível de modificação mediante a oposição de embargados de declaração. Tal possibilidade, a meu sentir, torna precipitado o deferimento de liminares que acarretem inexigibilidade do crédito tributário. Acrescente-se que o mandado de segurança foi impetrado em 3/3/2021 (ID 85112902 do processo de origem), portanto, dias após o julgamento do e. STF e mesmo dia da publicação da ata, razão pela qual a modulação é aplicável ao Impetrante. Presente, desse modo, a probabilidade do direito. O periculum in mora também se evidencia e decorre da possibilidade de prejuízo ao Erário devido à falta de arrecadação do tributo, antes mesmo do trânsito em julgado da decisão proferida pelo e. STF, circunstância indispensável para definir o suposto direito invocado no writ. Registro inexistir risco de prejuízo à empresa Impetrante, que poderá reaver valores despendidos, caso seja efetivamente reconhecida a ilegalidade dos pagamentos. Assim, defiro a antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão dos efeitos da r. decisão agravada até o julgamento do presente recurso. Oficie-se, comunicando a presente decisão ao nobre Juízo a quo. À parte Agravada para apresentar resposta no prazo legal. Após, à d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator