Tribunal: TJDFT
Processo: 0739343-58.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0739343-58.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ELISANGELA PEREIRA DE SOUZA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por ELISANGELA PEREIRA DE SOUZA (autora) contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara da Fazenda Pública, que, nos autos de ação de conhecimento (Processo no 0709456-72.2021.8.07.0018), em que litiga com DISTRITO FEDERAL (réu), indeferiu o pedido de tutela de urgência (ID 110167699, dos autos de origem). Em suas razões recursais (ID 31291377), a agravante afirma que tomou posse no cargo de auxiliar de enfermagem da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF, no dia 24.11.2011, e, desde então, desempenha suas funções normalmente, tendo, inclusive, logrado aprovação no estágio probatório. Diz que, em julho de 2021, foi surpreendida com notificação enviada pelo agravado, a fim de que apresentasse defesa no Processo Administrativo n° 0060-00452325/2020-11, no qual se apurava possível nomeação equivocada, por ser homônima de outra candidata. Alega que, não obstante argumentos apresentados em sede de defesa, foi prolatada decisão administrativa, no dia 25.11.2021, declarando a nulidade da posse. Defende que tal ato é contrário a princípios consagrados no ordenamento jurídico, além de destacar a existência de preclusão. Registra que no processo administrativo não foram apresentados os editais do concurso, além do que não teve acesso a todos documentos nele catalogados, o que dificultou sua defesa. Argumenta que eventual erro da Administração Pública não poderia tornar o ato de nomeação nulo, porquanto a consequência jurídica do suposto equívoco seria outorgar aos candidatos preteridos o direito à nomeação. Diz que o ato discricionário deve respeitar o direito adquirido. Cita o teor do verbete sumular n° 473, do Superior Tribunal de Justiça, e o artigo 6o, § 1°, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Discorre sobre os institutos da supressio e da surrectio. Indica não ser aplicável o tema 839, do STF, ao caso. Salienta que o direito de anulação do ato administrativo, à luz do artigos 54, da Lei n° 9.784/1999, e 178, § 3°, da Lei Complementar n° 840/2011, decai no prazo de 5 anos. Tece considerações sobre a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Requer, em caráter liminar, a suspensão do ato administrativo que anulou o ato de admissão, determinando-se, por consequência, a sua reintegração ao cargo, com o restabelecimento dos direitos que deixou de gozar no período seguinte à demissão. No mérito, pede a reforma da decisão agravada. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça concedida na origem (ID 110167699, do processo originário). Brevemente relatados, decido. Ao receber o agravo de instrumento, o Relator poderá, nos termos do que dispõe o artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Numa análise preliminar que o momento oportuniza, não vislumbro os requisitos para deferir a tutela de urgência vindicada. Na hipótese, o ato de nomeação da autora no cargo de técnica em enfermagem da Secretaria de Saúde do Distrito Federal foi anulado, em cumprimento à decisão n° 4164/2021, do Tribunal de Contas do Distrito Federal, prolatada do bojo do Processo n° 00600-00007569/2020-80. Em seu voto, o Conselheiro Renato Rainha assim moldurou a questão (ID 110115523, do processo de origem): Conforme apurado nos autos, o nome ELISANGELA PEREIRA DE SOUZA somente aparece uma vez no resultado final do concurso público. Porém, duas candidatas com esse mesmo nome aparecem no Sistema de Registro de Admissões -SIRAC-Admissões na mesma classificação do concurso público e ambas foram admitidas. A respeito desse fato, a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal afirmou que a interessada (de inscrição 19821312 e CPF 606.646.901-06) foi eliminada do concurso, por isso seu nome e respectiva inscrição não aparecem no resultado final do certame, mas apenas o da outra candidata homônima. Destarte, constata-se que houve erro administrativo ao oportunizar a admissão das duas candidatas ao cargo de Técnico em Saúde, especialidade Auxiliar de Enfermagem (o que incluiu a não aprovada no concurso) ao invés de nomear somente aquela que figura no resultado final do certame. Temos, portanto, uma admissão em cargo público efetivo de candidata não aprovada em concurso público, uma violação evidente ao art. 37, II, da Constituição Federal. (grifos no original). Após apuração administrativa, constatou-se erro da Administração Pública, que nomeou a agravante sem que esta tivesse alcançado aprovação, dentro do número de vagas, no certame para o qual concorreu. E, quanto a esse aspecto, não se pode, em cognição sumária, superar a presunção de validade e regularidade do processo administrativo, no qual foi oportunizada à parte, patrocinada por advogado, apresentação de defesa (ID 110116662, dos autos de origem). Outrossim, também não se revela, a princípio, possível o acolhimento da tese de que o ente público já estaria impedido, ante o decurso do prazo de 5 anos, previsto no artigo 54, da Lei n° 9.784/1999, de anular o ato de nomeação. O Superior Tribunal de Justiça, em exame de matéria semelhante, trilhou firme entendimento no sentido de que a Administração Pública pode, a qualquer tempo, anular ato administrativo que dá ensejo a situação jurídica que viola a regra constitucional do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal). Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROVIMENTO EM CARGO EFETIVO SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS 1988. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO, COM APOIO NO ART. 1o DO DECRETO No 20.910/1932. INAPLICABILIDADE. FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. RETORNO DOS AUTOS PARA A PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, "[a]os recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção deste STJ firmaram entendimento, inclusive em caso idêntico ao dos autos, no sentido de que a Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato administrativo de admissão de servidores públicos sem concurso público, não se cogitando da incidência do disposto no art. 54 da Lei no 9.784/99, posto que flagrantemente inconstitucional. Precedentes: RMS 48.848/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18/08/2016; AgRg no REsp 930.934/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 6/4/2015; (REsp 1.518.267/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/5/2016; AgRg no REsp 1.225.110/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/10/2015; AgRg no AREsp 395.668/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/3/2015; AgRg no REsp 1.394.036/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/2/2015; REsp 1.310.857/RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5/12/2014. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1520492/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 08/11/2016 - g.n.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL REVOGADA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No caso em concreto, o Edital n. 1/1997 estabeleceu que o concurso público para provimento do cargo de Fiscal de Contribuições Previdenciárias do INSS previu 56 (cinquenta e seis) vagas para o sistema universal e 3 (três) vagas para candidatos portadores de deficiência. 2. Apesar de afirmado pelo impetrante de que ele teria sido aprovado dentro desse número de vagas, reforço que há declaração nos autos do então Chefe da Divisão de Administração de Recursos Humanos/INSS/RJ Substituto, juntada pelo próprio Impetrante à e-STJ fl. 50, de que, na verdade, apenas dois candidatos teriam desistido da nomeação. 3. Ou seja, o concurso tinha 59 vagas e, dentre os 59 nomeados, apenas 2 candidatos não tomaram posse. Então, efetivamente, não se pode dizer que o impetrante foi aprovado dentro dos limites de vagas (ainda que considerando as duas vacâncias), tendo em vista que foi classificado em 63o lugar (e não em 61o lugar). 4. O reexame do fundo da controvérsia foi objeto de resolução judicial, com trânsito em julgado. Essa circunstância - que se acha plenamente configurada no caso - bastaria, por si só, para inviabilizar a pretensão mandamental, pois o mandado de segurança não constitui sucedâneo de recurso nem de ação rescisória. 5. É sabido que o processo administrativo deve observar os princípios do contraditório e da ampla defesa antes de ser definitivamente resolvido. Essas premissas são decorrentes da Lei n. 9.784/1999 e não houve a pronta indicação de que o impetrante foi impedido de demonstrar que esteve dentro do número de vagas para o cargo de auditor. 6. A orientação jurisprudencial consolidada pelo Supremo Tribunal Federal aponta que não há falar em aplicação de teoria do fato consumado para fins de impedir a exoneração de servidor nomeado por força de decisão judicial precária. 7. Além do mais, a jurisprudência do STJ não reconhece decadência administrativa nas hipóteses em que se busca a desconstituição de nomeação de servidor realizada de modo irregular, tendo em vista a ausência de observação das regras do concurso público. 8. Agravo interno não provido. (AgInt no MS 24.105/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 19/08/2019 – g.n.) De tal maneira, em atenção à disciplina prevista no artigo 300, do Código de Processo Civil, não se visualiza a probabilidade do direito invocado pela agravante, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida. Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR. Comunique-se ao Juízo de origem o teor da presente decisão. Dispenso as informações. Intime-se a parte agravada para responder ao agravo de instrumento, no prazo legal. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 7 de dezembro de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0739343-58.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ELISANGELA PEREIRA DE SOUZA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por ELISANGELA PEREIRA DE SOUZA (autora) contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara da Fazenda Pública, que, nos autos de ação de conhecimento (Processo no 0709456-72.2021.8.07.0018), em que litiga com DISTRITO FEDERAL (réu), indeferiu o pedido de tutela de urgência (ID 110167699, dos autos de origem). Em suas razões recursais (ID 31291377), a agravante afirma que tomou posse no cargo de auxiliar de enfermagem da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF, no dia 24.11.2011, e, desde então, desempenha suas funções normalmente, tendo, inclusive, logrado aprovação no estágio probatório. Diz que, em julho de 2021, foi surpreendida com notificação enviada pelo agravado, a fim de que apresentasse defesa no Processo Administrativo n° 0060-00452325/2020-11, no qual se apurava possível nomeação equivocada, por ser homônima de outra candidata. Alega que, não obstante argumentos apresentados em sede de defesa, foi prolatada decisão administrativa, no dia 25.11.2021, declarando a nulidade da posse. Defende que tal ato é contrário a princípios consagrados no ordenamento jurídico, além de destacar a existência de preclusão. Registra que no processo administrativo não foram apresentados os editais do concurso, além do que não teve acesso a todos documentos nele catalogados, o que dificultou sua defesa. Argumenta que eventual erro da Administração Pública não poderia tornar o ato de nomeação nulo, porquanto a consequência jurídica do suposto equívoco seria outorgar aos candidatos preteridos o direito à nomeação. Diz que o ato discricionário deve respeitar o direito adquirido. Cita o teor do verbete sumular n° 473, do Superior Tribunal de Justiça, e o artigo 6o, § 1°, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Discorre sobre os institutos da supressio e da surrectio. Indica não ser aplicável o tema 839, do STF, ao caso. Salienta que o direito de anulação do ato administrativo, à luz do artigos 54, da Lei n° 9.784/1999, e 178, § 3°, da Lei Complementar n° 840/2011, decai no prazo de 5 anos. Tece considerações sobre a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Requer, em caráter liminar, a suspensão do ato administrativo que anulou o ato de admissão, determinando-se, por consequência, a sua reintegração ao cargo, com o restabelecimento dos direitos que deixou de gozar no período seguinte à demissão. No mérito, pede a reforma da decisão agravada. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça concedida na origem (ID 110167699, do processo originário). Brevemente relatados, decido. Ao receber o agravo de instrumento, o Relator poderá, nos termos do que dispõe o artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Numa análise preliminar que o momento oportuniza, não vislumbro os requisitos para deferir a tutela de urgência vindicada. Na hipótese, o ato de nomeação da autora no cargo de técnica em enfermagem da Secretaria de Saúde do Distrito Federal foi anulado, em cumprimento à decisão n° 4164/2021, do Tribunal de Contas do Distrito Federal, prolatada do bojo do Processo n° 00600-00007569/2020-80. Em seu voto, o Conselheiro Renato Rainha assim moldurou a questão (ID 110115523, do processo de origem): Conforme apurado nos autos, o nome ELISANGELA PEREIRA DE SOUZA somente aparece uma vez no resultado final do concurso público. Porém, duas candidatas com esse mesmo nome aparecem no Sistema de Registro de Admissões -SIRAC-Admissões na mesma classificação do concurso público e ambas foram admitidas. A respeito desse fato, a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal afirmou que a interessada (de inscrição 19821312 e CPF 606.646.901-06) foi eliminada do concurso, por isso seu nome e respectiva inscrição não aparecem no resultado final do certame, mas apenas o da outra candidata homônima. Destarte, constata-se que houve erro administrativo ao oportunizar a admissão das duas candidatas ao cargo de Técnico em Saúde, especialidade Auxiliar de Enfermagem (o que incluiu a não aprovada no concurso) ao invés de nomear somente aquela que figura no resultado final do certame. Temos, portanto, uma admissão em cargo público efetivo de candidata não aprovada em concurso público, uma violação evidente ao art. 37, II, da Constituição Federal. (grifos no original). Após apuração administrativa, constatou-se erro da Administração Pública, que nomeou a agravante sem que esta tivesse alcançado aprovação, dentro do número de vagas, no certame para o qual concorreu. E, quanto a esse aspecto, não se pode, em cognição sumária, superar a presunção de validade e regularidade do processo administrativo, no qual foi oportunizada à parte, patrocinada por advogado, apresentação de defesa (ID 110116662, dos autos de origem). Outrossim, também não se revela, a princípio, possível o acolhimento da tese de que o ente público já estaria impedido, ante o decurso do prazo de 5 anos, previsto no artigo 54, da Lei n° 9.784/1999, de anular o ato de nomeação. O Superior Tribunal de Justiça, em exame de matéria semelhante, trilhou firme entendimento no sentido de que a Administração Pública pode, a qualquer tempo, anular ato administrativo que dá ensejo a situação jurídica que viola a regra constitucional do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal). Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROVIMENTO EM CARGO EFETIVO SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS 1988. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO, COM APOIO NO ART. 1o DO DECRETO No 20.910/1932. INAPLICABILIDADE. FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. RETORNO DOS AUTOS PARA A PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, "[a]os recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção deste STJ firmaram entendimento, inclusive em caso idêntico ao dos autos, no sentido de que a Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato administrativo de admissão de servidores públicos sem concurso público, não se cogitando da incidência do disposto no art. 54 da Lei no 9.784/99, posto que flagrantemente inconstitucional. Precedentes: RMS 48.848/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18/08/2016; AgRg no REsp 930.934/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 6/4/2015; (REsp 1.518.267/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/5/2016; AgRg no REsp 1.225.110/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/10/2015; AgRg no AREsp 395.668/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/3/2015; AgRg no REsp 1.394.036/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/2/2015; REsp 1.310.857/RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5/12/2014. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1520492/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 08/11/2016 - g.n.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL REVOGADA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No caso em concreto, o Edital n. 1/1997 estabeleceu que o concurso público para provimento do cargo de Fiscal de Contribuições Previdenciárias do INSS previu 56 (cinquenta e seis) vagas para o sistema universal e 3 (três) vagas para candidatos portadores de deficiência. 2. Apesar de afirmado pelo impetrante de que ele teria sido aprovado dentro desse número de vagas, reforço que há declaração nos autos do então Chefe da Divisão de Administração de Recursos Humanos/INSS/RJ Substituto, juntada pelo próprio Impetrante à e-STJ fl. 50, de que, na verdade, apenas dois candidatos teriam desistido da nomeação. 3. Ou seja, o concurso tinha 59 vagas e, dentre os 59 nomeados, apenas 2 candidatos não tomaram posse. Então, efetivamente, não se pode dizer que o impetrante foi aprovado dentro dos limites de vagas (ainda que considerando as duas vacâncias), tendo em vista que foi classificado em 63o lugar (e não em 61o lugar). 4. O reexame do fundo da controvérsia foi objeto de resolução judicial, com trânsito em julgado. Essa circunstância - que se acha plenamente configurada no caso - bastaria, por si só, para inviabilizar a pretensão mandamental, pois o mandado de segurança não constitui sucedâneo de recurso nem de ação rescisória. 5. É sabido que o processo administrativo deve observar os princípios do contraditório e da ampla defesa antes de ser definitivamente resolvido. Essas premissas são decorrentes da Lei n. 9.784/1999 e não houve a pronta indicação de que o impetrante foi impedido de demonstrar que esteve dentro do número de vagas para o cargo de auditor. 6. A orientação jurisprudencial consolidada pelo Supremo Tribunal Federal aponta que não há falar em aplicação de teoria do fato consumado para fins de impedir a exoneração de servidor nomeado por força de decisão judicial precária. 7. Além do mais, a jurisprudência do STJ não reconhece decadência administrativa nas hipóteses em que se busca a desconstituição de nomeação de servidor realizada de modo irregular, tendo em vista a ausência de observação das regras do concurso público. 8. Agravo interno não provido. (AgInt no MS 24.105/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 19/08/2019 – g.n.) De tal maneira, em atenção à disciplina prevista no artigo 300, do Código de Processo Civil, não se visualiza a probabilidade do direito invocado pela agravante, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida. Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR. Comunique-se ao Juízo de origem o teor da presente decisão. Dispenso as informações. Intime-se a parte agravada para responder ao agravo de instrumento, no prazo legal. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 7 de dezembro de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator