Tribunal: TJDFT
Processo: 0734915-33.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0734915-33.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DANIEL KOLANIAN AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por DANIEL KOLANIAN, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da ação de execução fiscal (processo no 0004061-61.2002.8.7.0001), ajuizada pelo DISTRITO FEDRAL. A decisão proferida rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado (ID 30352266 – pág. 114/117): “[...] É o breve relatório. DECIDO. De início, ciente do movimento registrado na data de 01/03/2021, que redistribuiu os autos a este Juízo, em razão de criação de Unidade Judiciária. Nos termos do inc. I, do Art. 173, do CTN, o prazo de decadência de cinco anos deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No presente caso, os créditos apurados se referem ao período de 1993. Conforme se observa no processo administrativo 040.010.127/97 (ID 43448505, págs. 83/99), a empresa executada apresentou impugnação quanto ao Auto de Infração, o que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, consoante elenca o art. 151, Inciso III, do Código de Tributário Nacional. Essa impugnação foi julgada parcialmente procedente em 22/10/1998 e transitou em julgado na data de 19/04/2001, resultando na constituição definitiva do crédito tributário em 17/04/2001. Desse modo, conforme bem consignou o ilustre Procurador do Distrito Federal, a exigibilidade do débito permaneceu suspensa a partir da impugnação, até a data que a julgou improcedente, o que afasta a alegação do fenômeno decadencial, ante o transcurso inferior do prazo de 5 (cinco) anos. Neste sentido, observa-se que os valores inscritos em dívida ativa não foram, de fato, atingidos pela decadência, conforme aventou o Excipiente. No que se refere à prescrição arguida, a Execução Fiscal foi ajuizada em 01/02/2002. Os AR’s de citação endereçados para os corresponsáveis, ESPOLIO DE MINAS KOLANIAN e DANIEL KOLANIAN foram recebidos por terceiros (págs. 13 e 17). O pedido fazendário de citação editalícia dos Executados, formulado em 21/03/2006 (pág. 38), foi apreciado e deferido em 11/09/2007 (pág. 40), contudo, o Edital de Citação em referência não foi expedido pela Secretaria da Vara de Execução Fiscal. Nessa vertente, é cediço que a ausência ou a demora da prestação jurisdicional por parte do Juízo configura falha atribuível ao Poder Judiciário, o que torna inviável o reconhecimento da prescrição dos créditos tributários, consoante a Súmula no 106 do C. Superior Tribunal de Justiça. Cumpre salientar, no presente caso, que não é possível registrar inércia por parte do Distrito Federal, se este, diligentemente, buscou novos endereços das executadas e peticionou nos autos, a fim de ver efetivadas as devidas citações. Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada. Feito isso, com relação ao pedido de penhora, verifico que foi satisfeito o requisito do art. 7o, II, da Lei no 6.830/80. Destarte, em atenção à ordem estabelecida no art. 11 da Lei no 6.830/80, DETERMINO A PENHORA dos valores pertencentes ao(s) Executado(s) COMERCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS MARCIA KOLANIAN LTDA, CNPJ: 52.006.632/0006-70; e DANIEL KOLANIAN, CPF: 529.474.168-72, no valor de R$ 2.717.457,18 (dois milhões, setecentos e dezessete mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos), que deverá ser atualizado junto ao SITAF, se o caso, quando do protocolo de requisição, via sistema Sisbajud. [...].” Em sua peça recursal o agravante requer: a) em tutela de urgência que seja suspensa a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando a suspensão do andamento do feito executivo até o julgamento definitivo do presente recurso; b) no mérito, que seja acolhida a exceção de pré-executividade apresentada, a fim de que seja reconhecido, que, os débitos constantes nos autos do processo de origem (consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa de no 5-010.092.260-0), foram fulminados pelo instituto jurídico da decadência e prescrição, nos termos do art. 174 (redação original antes da LC 118/05), art. 173, e, art. 156, V, todos do Código Tributário Nacional, e, por consequência, seja julgado extinto os autos do processo de origem. Sustenta, em síntese, que o débito discutido no feito executivo (processo de origem), não foi abrangido pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, o que em tese, afastaria a decadência do crédito tributário. Isto porque, muito embora, tenha tido apresentação de impugnação na esfera administrativa, relacionado ao auto de infração que engloba o débito discutido no processo de origem, certo é que, a impugnação apresentada não se referiu ao período de 1993 (período este, discutido nos autos do processo de origem). Muito embora este período (1993) estivesse incluído no auto de infração, este, não foi objeto de impugnação administrativa pelo contribuinte, e, por consequência, é evidente que, este período não estava com a exigibilidade suspensa. Alega que da análise perfunctória, do auto de infração, e, a impugnação apresentada, é possível identificar que, possuem vários débitos (inclusive, o período de 1993), contudo, a impugnação apresentada foi relativa apenas ao período de 1996, sendo certo então, que, não houve qualquer impugnação apresentada por parte dela, no âmbito administrativo, para discussão do débito de 1993, e, por este motivo, este período, em especial, não foi abrangido pela suspensão da exigibilidade do crédito, conforme ponderado na decisão agravada. Tanto isso procede que, o próprio relatório da Secretaria de Fazenda a época, quando da análise da impugnação foi elucidado o período que foi devidamente impugnado, não se referindo ao período de 1993. Desta forma, tendo em vista que a impugnação ao AIIM referente a supostos débito de ICMS (discutido nos autos do processo de origem), não impugnou os débitos relacionados ao exercício de 1993, evidente que, este, não obteve suspensão de exigibilidade do crédito (na época), e, por consequência, foi fulminado pelo instituto jurídico da decadência. Ainda neste sentido, destaca que o Decreto de n° 33.269, de 18 de outubro de 2011, o qual regulamenta o Processo Administrativo Fiscal – PAF no âmbito do Distrito Federal, notadamente o art. 50, §3o, dispõe que quando não há impugnação do débito integralmente (discutido no auto de infração), são tomadas as medidas necessárias por parte da autoridade administrativa, medidas estas, para dar continuidade à exigência do débito, que, não foi objeto da impugnação administrativa. O que significa dizer que, diferentemente do quanto alegado na decisão agravada, uma vez que, não houve impugnação administrativa acerca do período de 1993, por consequência, este, não estava com a exigibilidade suspensa (na época), sendo certo que, a Fazenda, deveria ter tomado as providências cabíveis para continuidade da exigência relacionada a este período (1993) – o que não ocorreu. Nesse diapasão, entende que por analogia, as disposições da Lei de no 13.457, de 18 de março de 2009, que elucida que, caso haja a impugnação parcial dos débitos, é possível que exista um processo apartado para o débito que não foi objeto de impugnação, justamente, pelo fato, de que, o período não impugnado não é abrangido pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Deste modo, uma vez que, não houve apresentação de impugnação relativa ao período de 1993, por óbvio não há do que se falar na suspensão da exigibilidade do crédito tributário no período da discussão administrativa (de outros débitos, do mesmo auto de infração). Frisa que o Código Tributário Nacional prevê o prazo de 05 anos para que se aplique a caducidade do direito Fazendário em constituir o crédito tributário pelo lançamento, desde a data da ocorrência do fato gerador. Deste modo, expirado o quinquênio, sem que tenha ocorrido qualquer pronunciamento da Fazenda Pública, considera-se definitivamente extinto o crédito tributário. Assevera que na remota hipótese de não ser reconhecida a decadência dos débitos consubstanciados nos autos do processo de origem, em segundo momento, utiliza-se do ensejo, para argumentar que, diferentemente do quanto fundamentado na decisão agravada, há existência de prescrição nos autos do processo de origem, de modo que, a demanda executiva, também deve ser extinta por esse motivo. Destaca que, o débito consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa de no 5-010.092.260-0, foi constituído definitivamente em 17/04/01. Ou seja, havendo, a constituição definitiva do crédito tributário (no caso, já em decadência), na data mencionada, resta configurado o marco inicial para o fisco executar o débito tributário. Deste modo, aduz que a ação executiva foi distribuída em 14/01/02, isto é, antes das alterações promovidas pela Lei Complementar de no 118 de 2005, devendo então, ser aplicada a antiga redação do art. 174, I, (redação original, anterior à Lei Complementar de no 118 de 2005), do Código Tributário Nacional. Nesse contexto, considerando que, o ajuizamento da ação executiva realizou-se na vigência da redação anterior a Lei Complementar de no 118 de 2005 vale, portanto, a legislação que vigorava à época, ou seja, sobre os lançamentos em questão (vinculados ao processo de origem), vigia a norma contida na redação original do art. 174, I, do Código Tributário Nacional, que previa como causa interruptiva da prescrição apenas a citação pessoal feita ao devedor. Assim, o art. 174, do Código Tributário Nacional, estabelece que a ação para cobrança do crédito tributário, prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva (no caso, a data de 17/04/01). O que significa dizer que, diferentemente do quanto alegado na decisão agravada, independentemente dos atos a serem praticados pelo judiciário (elaboração do edital para a efetiva citação), é certo que, este fato, não é condição capaz de afastar que, há existência de prescrição nos autos do processo de origem, justamente, pelo fato do débito ter sido constituído em 17/04/01, e, a efetiva citação ter ocorrido apenas, em 27/04/17. Desse modo, resta configurado que o crédito tributário consubstanciado nos autos do processo de origem (Execução Fiscal) encontra-se extinto por força da prescrição (art. 156, V, do Código Tributário Nacional), em razão do decurso do prazo quinquenal. É o relatório. O recurso encontra-se apto a ser processado e mostra-se tempestivo. O preparo foi recolhido no ID 30352265. Além disto, os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, do CPC). Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Para tanto, é necessário que o magistrado identifique na demanda elementos fáticos (alegações verossímeis e/ou provas) que permitam, em sede de cognição sumária, estabelecer um convencimento acerca da probabilidade de existência do direito do demandante. Igualmente, deve estar caracterizada a urgência, consubstanciada na constatação de que a demora para a concessão da tutela definitiva poderá expor o direito a ser tutelado, ou o resultado útil do processo, a (grave) prejuízo, o que justificaria o deferimento da medida excepcional. 1. DA DECADÊNCIA O feito de origem refere-se ao Auto de Infração no 1.231/97 – D.F.E., de R$ 442.281,13, decorrente do não recolhimento de ICMS, referente a imposto lançado e não recolhido ou recolhido a menor; e relativo à diferença apurada entre as saídas registradas nos livros fiscais e aquelas lançadas no Livro Diário nos meses de abril, junho, agosto, outubro, novembro e dezembro de 1996 (ID 30352266 – pág. 86/87). Tal execução fiscal foi ajuizada pelo Distrito Federal em 01/02/02, em desfavor da Comércio de Roupas e Acessórios Márcia Kolanian e Outros para a cobrança do referido débito. Consoante o art. 173, I, do Código Tributário Nacional, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Nos termos do enunciado 622 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. Cabe ressaltar que os créditos apurados referem-se ao período de 1993 a 1996, relativos às diferenças apuradas entre as saídas registradas nos livros fiscais e aquelas lançadas no livro Diário, nos meses de abril/1996, junho/1996, agosto/1996 e outubro/1996 a dezembro/1996 (ID 30352266 – pág. 93/95). Em razão do auto de infração lavrado, a parte executada apresentou impugnação (ID 30352266 - Pág. 89/90), a qual suspendeu a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN). Após, sobreveio decisão em 22/10/98 que julgou parcialmente procedente a impugnação para exclusão do valor referente ao mês de dezembro de 1996 e redução da multa de 200% para 100%, oportunidade em que a executada deveria recolher o valor original do imposto presente do DADF, atualizado monetariamente e acrescido das multas de 50% e 100%, mais juros de mora. O crédito totalizaria R$ 313.436,91, atualizado até 25/06/97 (ID 30352266 – pág. 96). Deve-se destacar que em 19/04/01 ocorreu o trânsito em julgado da mencionada decisão, o que acabou por constituir o crédito definitivamente. Assim, o prazo decadencial só voltou a correr após a constituição definitiva do crédito. Portanto, não houve o transcurso do prazo de 5 anos, motivo pelo qual não está caracterizada a decadência. 2. DA PRESCRIÇÃO É cediço que a prescrição constitui a perda do direito de pleitear judicialmente o reconhecimento ou a satisfação de um direito. Em matéria tributária, seu efeito mostra-se ainda mais amplo, pois extingue o próprio crédito tributário, nos moldes do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 174, caput, do mesmo Código, a ação para a cobrança de crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contadas da data da sua constituição definitiva, podendo o prazo prescricional ser interrompido quando ocorrer alguma das situações elencadas no parágrafo único do mesmo dispositivo. Confira-se: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LC no 118, de 2005 - que entrou em vigor em 09.06.2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.” Nada obstante, na hipótese concreta, a data da interrupção da prescrição deve ser considerada a da citação pessoal, consoante normativo anterior à modificação acarretada pela Lei Complementar no 118/05, que assim dispunha: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor (Redação anterior a modificação da Lc no 118, de 2005).” Destarte, se a execução fiscal foi proposta antes da alteração do art. 174, I, do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar no 118/05 (em 01/02/02), a regra legal que disciplina a interrupção da marcha prescricional é aquela do art. 174, I, do CTN, em sua redação originária ("pela citação pessoal feita ao devedor"), de sorte que o prazo quinquenal de prescrição apenas encontraria marco de interrupção quando da citação. Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento, sob a sistemática dos Repetitivos, de que a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21/05/2010). Somente a citação válida é que tinha o condão de interromper o lapso prescricional. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva (art. 174, caput, do CTN). E o marco interruptivo, no caso, é a citação válida do devedor (art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua redação original), eis que o despacho ordenando a citação ocorreu antes da vigência da LC 118/05, que deu nova redação ao art. 174, parágrafo único, I, do CTN. O crédito tributário foi definitivamente constituído em 14/04/01. O DF ajuizou a execução fiscal em 01/02/02. Ademais, o despacho que determinou a citação foi proferido em 22/07/02 (ID 30352266 – pág. 8). Observa-se dos autos que após a realização de diligências frustradas para a localização dos executados (citações por via postal, por oficial de justiça e por carta precatória), o exequente solicitou a citação dos réus por edital, na data de 08/03/06 (ID 30352266 – pág. 41). Contudo, os autos apenas foram conclusos ao magistrado da origem, à época, em 06/09/07 (ID 30352266 – pág. 43). E mesmo depois da conclusão, não consta dos autos qualquer decisão referente ao pedido de citação por edital. Nessa linha, é possível verificar que o processo recebeu andamento somente alguns anos depois, em 24/04/17, através da carta de citação enviada aos executados pela internet e pelo AR enviado aos réus (ID 30352266 – pág. 47/52). Além disso, nota-se que, na primeira tentativa de citação após o decurso de tempo experimentado, os executados foram localizados (em 27/04/17), tanto que apresentaram petições no feito, incluindo a exceção de pré-executividade rejeitada (ID 30352266 – pág. 54 e 59/68). Assim, observa-se que a demora na citação se deu exclusivamente pelos mecanismos da Justiça, o que se adequa à hipótese prevista na Súmula no 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” Portanto, não se vislumbrando a inércia do exequente, não há que se falar em acolhimento da arguição de prescrição. Confira-se a orientação jurisprudencial deste Tribunal: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. NOTA PROMISSÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTAGEM DA DATA DO VENCIMENTO. CITAÇÃO. DESÍDIA DA PARTE AUTORA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 106 DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL. INTERROMPIDO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. [...] 2. O termo inicial da prescrição quinquenal é o dia seguinte à data do vencimento do título, consoante inteligência da Súmula no. 504 do STJ. 3. A interrupção da prescrição, pelo despacho do juiz que ordena a citação, retroage à data da propositura da ação somente se o autor promover o ato citatório dentro do prazo estabelecido no §2o do art. 240 do CPC. 2.1. A inobservância do prazo frustra o efeito interruptivo do despacho inicial, a teor do que estatui o aludido artigo. 3. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. Súmula 106 STJ. 4. No caso dos autos, a demora da citação não pode ser imputada à autora que envidou todos os esforços para localizar o réu no prazo legal. 5. Ademais, a demora na localização do réu deu-se também em razão dos procedimentos necessários para as buscas nos sistemas disponíveis ao Juízo. 6. Honorários recursais fixados. Art. 85, §11 do CPC. 7. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.” (07043866320198070012, Relator: Romulo de Araujo Mendes, 1a Turma Cível, DJE: 15/9/2021) – g.n. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40 DA LEI No 6.830/80. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA NÃO CARACTERIZADA. MOROSIDADE ATRIBUÍVEL AO MECANISMO JUDICIÁRIO. SÚMULA No 106 DO STJ. PREJUDICIAL DE MÉRITO NÃO ACOLHIDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. DECISÃO MANTIDA. Em Execução Fiscal, não é atribuível à Fazenda Pública a demora para a realização de citação já ordenada pelo Juiz, cuja respectiva carta nem sequer foi expedida, sendo de conhecimento geral que o volume de processos que tramita nos Juízos Fazendários muitas vezes não permite que os atos processuais sejam praticados em prazos módicos e, assim, nos termos da Súmula no 106 do Superior Tribunal de Justiça, "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". Agravo de Instrumento desprovido.” (07275690220198070000, Relator: Angelo Passareli, 5a Turma Cível, DJE: 08/07/2020). “APELAÇÃO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INÉRCIA DA PARTE CREDORA NÃO CARACTERIZADA. DEMORA IMPUTÁVEL AO JUDICIÁRIO. IMPEDIMENTO DA CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO. SÚMULA No 106 DO C. STJ. ART. 240, §3o, DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. 1. A prescrição tem como premissa básica a inércia do titular do direito que, ao deixar de exercitá-lo, dá ensejo à atuação do tempo sobre a pretensão, o que pode resultar na sua respectiva extinção, caso não exercitada dentro dos prazos assinalados pelo legislador. 2. "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". (Súmula 106 do STJ). 3. É incabível o reconhecimento da prescrição se da análise dos autos verifica-se que o autor sempre se manteve diligente junto ao d. Juízo de primeiro grau, com o objetivo de implementar o ato citatório e impulsionar o feito com o cumprimento das determinações judiciais. 4. Considerando o tempo despendido internamente pelo próprio Judiciário a fim de efetivar a citação mencionada, verifica-se que a demora deve a ele ser imputável, o que impede a consumação da prescrição, nos termos da Súmula no 106 do C. STJ e do art. 240, §3o, do CPC. 5. Apelação conhecida e provida.” (00174550920008070001, Relator: Carlos Rodrigues, 1a Turma Cível, DJE: 19/03/2020) – g.n Nesse sentido, quanto à demora na realização de diligências, tampouco pode se falar em decurso de prazo prescricional intercorrente, porque não evidenciada a paralização em virtude de inércia do exequente. A demora quanto ao pedido de citação dos executados deu-se, exclusivamente, em razão da morosidade da própria serventia judicial. Portanto, uma vez não verificada a conduta desidiosa do exequente, não há que se falar em prescrição inicial ou intercorrente, visto que a demora na citação e no cumprimento dos demais atos processuais se deu exclusivamente pelos mecanismos do Poder Judiciário. Dentro deste particular, indefiro o pedido de tutela de urgência requerido. Comunique-se ao Juízo da origem, dispensando as informações, porquanto o feito se encontra devidamente instruído. Intime-se a parte agravada (1.019, II, do CPC). Após, voltem-me os autos conclusos para elaboração de voto. Publique-se; intimem-se. Brasília – DF, 08 de novembro de 2021. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0734915-33.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DANIEL KOLANIAN AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por DANIEL KOLANIAN, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da ação de execução fiscal (processo no 0004061-61.2002.8.7.0001), ajuizada pelo DISTRITO FEDRAL. A decisão proferida rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado (ID 30352266 – pág. 114/117): “[...] É o breve relatório. DECIDO. De início, ciente do movimento registrado na data de 01/03/2021, que redistribuiu os autos a este Juízo, em razão de criação de Unidade Judiciária. Nos termos do inc. I, do Art. 173, do CTN, o prazo de decadência de cinco anos deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No presente caso, os créditos apurados se referem ao período de 1993. Conforme se observa no processo administrativo 040.010.127/97 (ID 43448505, págs. 83/99), a empresa executada apresentou impugnação quanto ao Auto de Infração, o que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, consoante elenca o art. 151, Inciso III, do Código de Tributário Nacional. Essa impugnação foi julgada parcialmente procedente em 22/10/1998 e transitou em julgado na data de 19/04/2001, resultando na constituição definitiva do crédito tributário em 17/04/2001. Desse modo, conforme bem consignou o ilustre Procurador do Distrito Federal, a exigibilidade do débito permaneceu suspensa a partir da impugnação, até a data que a julgou improcedente, o que afasta a alegação do fenômeno decadencial, ante o transcurso inferior do prazo de 5 (cinco) anos. Neste sentido, observa-se que os valores inscritos em dívida ativa não foram, de fato, atingidos pela decadência, conforme aventou o Excipiente. No que se refere à prescrição arguida, a Execução Fiscal foi ajuizada em 01/02/2002. Os AR’s de citação endereçados para os corresponsáveis, ESPOLIO DE MINAS KOLANIAN e DANIEL KOLANIAN foram recebidos por terceiros (págs. 13 e 17). O pedido fazendário de citação editalícia dos Executados, formulado em 21/03/2006 (pág. 38), foi apreciado e deferido em 11/09/2007 (pág. 40), contudo, o Edital de Citação em referência não foi expedido pela Secretaria da Vara de Execução Fiscal. Nessa vertente, é cediço que a ausência ou a demora da prestação jurisdicional por parte do Juízo configura falha atribuível ao Poder Judiciário, o que torna inviável o reconhecimento da prescrição dos créditos tributários, consoante a Súmula no 106 do C. Superior Tribunal de Justiça. Cumpre salientar, no presente caso, que não é possível registrar inércia por parte do Distrito Federal, se este, diligentemente, buscou novos endereços das executadas e peticionou nos autos, a fim de ver efetivadas as devidas citações. Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada. Feito isso, com relação ao pedido de penhora, verifico que foi satisfeito o requisito do art. 7o, II, da Lei no 6.830/80. Destarte, em atenção à ordem estabelecida no art. 11 da Lei no 6.830/80, DETERMINO A PENHORA dos valores pertencentes ao(s) Executado(s) COMERCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS MARCIA KOLANIAN LTDA, CNPJ: 52.006.632/0006-70; e DANIEL KOLANIAN, CPF: 529.474.168-72, no valor de R$ 2.717.457,18 (dois milhões, setecentos e dezessete mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos), que deverá ser atualizado junto ao SITAF, se o caso, quando do protocolo de requisição, via sistema Sisbajud. [...].” Em sua peça recursal o agravante requer: a) em tutela de urgência que seja suspensa a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando a suspensão do andamento do feito executivo até o julgamento definitivo do presente recurso; b) no mérito, que seja acolhida a exceção de pré-executividade apresentada, a fim de que seja reconhecido, que, os débitos constantes nos autos do processo de origem (consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa de no 5-010.092.260-0), foram fulminados pelo instituto jurídico da decadência e prescrição, nos termos do art. 174 (redação original antes da LC 118/05), art. 173, e, art. 156, V, todos do Código Tributário Nacional, e, por consequência, seja julgado extinto os autos do processo de origem. Sustenta, em síntese, que o débito discutido no feito executivo (processo de origem), não foi abrangido pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, o que em tese, afastaria a decadência do crédito tributário. Isto porque, muito embora, tenha tido apresentação de impugnação na esfera administrativa, relacionado ao auto de infração que engloba o débito discutido no processo de origem, certo é que, a impugnação apresentada não se referiu ao período de 1993 (período este, discutido nos autos do processo de origem). Muito embora este período (1993) estivesse incluído no auto de infração, este, não foi objeto de impugnação administrativa pelo contribuinte, e, por consequência, é evidente que, este período não estava com a exigibilidade suspensa. Alega que da análise perfunctória, do auto de infração, e, a impugnação apresentada, é possível identificar que, possuem vários débitos (inclusive, o período de 1993), contudo, a impugnação apresentada foi relativa apenas ao período de 1996, sendo certo então, que, não houve qualquer impugnação apresentada por parte dela, no âmbito administrativo, para discussão do débito de 1993, e, por este motivo, este período, em especial, não foi abrangido pela suspensão da exigibilidade do crédito, conforme ponderado na decisão agravada. Tanto isso procede que, o próprio relatório da Secretaria de Fazenda a época, quando da análise da impugnação foi elucidado o período que foi devidamente impugnado, não se referindo ao período de 1993. Desta forma, tendo em vista que a impugnação ao AIIM referente a supostos débito de ICMS (discutido nos autos do processo de origem), não impugnou os débitos relacionados ao exercício de 1993, evidente que, este, não obteve suspensão de exigibilidade do crédito (na época), e, por consequência, foi fulminado pelo instituto jurídico da decadência. Ainda neste sentido, destaca que o Decreto de n° 33.269, de 18 de outubro de 2011, o qual regulamenta o Processo Administrativo Fiscal – PAF no âmbito do Distrito Federal, notadamente o art. 50, §3o, dispõe que quando não há impugnação do débito integralmente (discutido no auto de infração), são tomadas as medidas necessárias por parte da autoridade administrativa, medidas estas, para dar continuidade à exigência do débito, que, não foi objeto da impugnação administrativa. O que significa dizer que, diferentemente do quanto alegado na decisão agravada, uma vez que, não houve impugnação administrativa acerca do período de 1993, por consequência, este, não estava com a exigibilidade suspensa (na época), sendo certo que, a Fazenda, deveria ter tomado as providências cabíveis para continuidade da exigência relacionada a este período (1993) – o que não ocorreu. Nesse diapasão, entende que por analogia, as disposições da Lei de no 13.457, de 18 de março de 2009, que elucida que, caso haja a impugnação parcial dos débitos, é possível que exista um processo apartado para o débito que não foi objeto de impugnação, justamente, pelo fato, de que, o período não impugnado não é abrangido pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Deste modo, uma vez que, não houve apresentação de impugnação relativa ao período de 1993, por óbvio não há do que se falar na suspensão da exigibilidade do crédito tributário no período da discussão administrativa (de outros débitos, do mesmo auto de infração). Frisa que o Código Tributário Nacional prevê o prazo de 05 anos para que se aplique a caducidade do direito Fazendário em constituir o crédito tributário pelo lançamento, desde a data da ocorrência do fato gerador. Deste modo, expirado o quinquênio, sem que tenha ocorrido qualquer pronunciamento da Fazenda Pública, considera-se definitivamente extinto o crédito tributário. Assevera que na remota hipótese de não ser reconhecida a decadência dos débitos consubstanciados nos autos do processo de origem, em segundo momento, utiliza-se do ensejo, para argumentar que, diferentemente do quanto fundamentado na decisão agravada, há existência de prescrição nos autos do processo de origem, de modo que, a demanda executiva, também deve ser extinta por esse motivo. Destaca que, o débito consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa de no 5-010.092.260-0, foi constituído definitivamente em 17/04/01. Ou seja, havendo, a constituição definitiva do crédito tributário (no caso, já em decadência), na data mencionada, resta configurado o marco inicial para o fisco executar o débito tributário. Deste modo, aduz que a ação executiva foi distribuída em 14/01/02, isto é, antes das alterações promovidas pela Lei Complementar de no 118 de 2005, devendo então, ser aplicada a antiga redação do art. 174, I, (redação original, anterior à Lei Complementar de no 118 de 2005), do Código Tributário Nacional. Nesse contexto, considerando que, o ajuizamento da ação executiva realizou-se na vigência da redação anterior a Lei Complementar de no 118 de 2005 vale, portanto, a legislação que vigorava à época, ou seja, sobre os lançamentos em questão (vinculados ao processo de origem), vigia a norma contida na redação original do art. 174, I, do Código Tributário Nacional, que previa como causa interruptiva da prescrição apenas a citação pessoal feita ao devedor. Assim, o art. 174, do Código Tributário Nacional, estabelece que a ação para cobrança do crédito tributário, prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva (no caso, a data de 17/04/01). O que significa dizer que, diferentemente do quanto alegado na decisão agravada, independentemente dos atos a serem praticados pelo judiciário (elaboração do edital para a efetiva citação), é certo que, este fato, não é condição capaz de afastar que, há existência de prescrição nos autos do processo de origem, justamente, pelo fato do débito ter sido constituído em 17/04/01, e, a efetiva citação ter ocorrido apenas, em 27/04/17. Desse modo, resta configurado que o crédito tributário consubstanciado nos autos do processo de origem (Execução Fiscal) encontra-se extinto por força da prescrição (art. 156, V, do Código Tributário Nacional), em razão do decurso do prazo quinquenal. É o relatório. O recurso encontra-se apto a ser processado e mostra-se tempestivo. O preparo foi recolhido no ID 30352265. Além disto, os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, do CPC). Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Para tanto, é necessário que o magistrado identifique na demanda elementos fáticos (alegações verossímeis e/ou provas) que permitam, em sede de cognição sumária, estabelecer um convencimento acerca da probabilidade de existência do direito do demandante. Igualmente, deve estar caracterizada a urgência, consubstanciada na constatação de que a demora para a concessão da tutela definitiva poderá expor o direito a ser tutelado, ou o resultado útil do processo, a (grave) prejuízo, o que justificaria o deferimento da medida excepcional. 1. DA DECADÊNCIA O feito de origem refere-se ao Auto de Infração no 1.231/97 – D.F.E., de R$ 442.281,13, decorrente do não recolhimento de ICMS, referente a imposto lançado e não recolhido ou recolhido a menor; e relativo à diferença apurada entre as saídas registradas nos livros fiscais e aquelas lançadas no Livro Diário nos meses de abril, junho, agosto, outubro, novembro e dezembro de 1996 (ID 30352266 – pág. 86/87). Tal execução fiscal foi ajuizada pelo Distrito Federal em 01/02/02, em desfavor da Comércio de Roupas e Acessórios Márcia Kolanian e Outros para a cobrança do referido débito. Consoante o art. 173, I, do Código Tributário Nacional, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Nos termos do enunciado 622 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. Cabe ressaltar que os créditos apurados referem-se ao período de 1993 a 1996, relativos às diferenças apuradas entre as saídas registradas nos livros fiscais e aquelas lançadas no livro Diário, nos meses de abril/1996, junho/1996, agosto/1996 e outubro/1996 a dezembro/1996 (ID 30352266 – pág. 93/95). Em razão do auto de infração lavrado, a parte executada apresentou impugnação (ID 30352266 - Pág. 89/90), a qual suspendeu a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN). Após, sobreveio decisão em 22/10/98 que julgou parcialmente procedente a impugnação para exclusão do valor referente ao mês de dezembro de 1996 e redução da multa de 200% para 100%, oportunidade em que a executada deveria recolher o valor original do imposto presente do DADF, atualizado monetariamente e acrescido das multas de 50% e 100%, mais juros de mora. O crédito totalizaria R$ 313.436,91, atualizado até 25/06/97 (ID 30352266 – pág. 96). Deve-se destacar que em 19/04/01 ocorreu o trânsito em julgado da mencionada decisão, o que acabou por constituir o crédito definitivamente. Assim, o prazo decadencial só voltou a correr após a constituição definitiva do crédito. Portanto, não houve o transcurso do prazo de 5 anos, motivo pelo qual não está caracterizada a decadência. 2. DA PRESCRIÇÃO É cediço que a prescrição constitui a perda do direito de pleitear judicialmente o reconhecimento ou a satisfação de um direito. Em matéria tributária, seu efeito mostra-se ainda mais amplo, pois extingue o próprio crédito tributário, nos moldes do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 174, caput, do mesmo Código, a ação para a cobrança de crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contadas da data da sua constituição definitiva, podendo o prazo prescricional ser interrompido quando ocorrer alguma das situações elencadas no parágrafo único do mesmo dispositivo. Confira-se: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LC no 118, de 2005 - que entrou em vigor em 09.06.2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.” Nada obstante, na hipótese concreta, a data da interrupção da prescrição deve ser considerada a da citação pessoal, consoante normativo anterior à modificação acarretada pela Lei Complementar no 118/05, que assim dispunha: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor (Redação anterior a modificação da Lc no 118, de 2005).” Destarte, se a execução fiscal foi proposta antes da alteração do art. 174, I, do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar no 118/05 (em 01/02/02), a regra legal que disciplina a interrupção da marcha prescricional é aquela do art. 174, I, do CTN, em sua redação originária ("pela citação pessoal feita ao devedor"), de sorte que o prazo quinquenal de prescrição apenas encontraria marco de interrupção quando da citação. Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento, sob a sistemática dos Repetitivos, de que a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21/05/2010). Somente a citação válida é que tinha o condão de interromper o lapso prescricional. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva (art. 174, caput, do CTN). E o marco interruptivo, no caso, é a citação válida do devedor (art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua redação original), eis que o despacho ordenando a citação ocorreu antes da vigência da LC 118/05, que deu nova redação ao art. 174, parágrafo único, I, do CTN. O crédito tributário foi definitivamente constituído em 14/04/01. O DF ajuizou a execução fiscal em 01/02/02. Ademais, o despacho que determinou a citação foi proferido em 22/07/02 (ID 30352266 – pág. 8). Observa-se dos autos que após a realização de diligências frustradas para a localização dos executados (citações por via postal, por oficial de justiça e por carta precatória), o exequente solicitou a citação dos réus por edital, na data de 08/03/06 (ID 30352266 – pág. 41). Contudo, os autos apenas foram conclusos ao magistrado da origem, à época, em 06/09/07 (ID 30352266 – pág. 43). E mesmo depois da conclusão, não consta dos autos qualquer decisão referente ao pedido de citação por edital. Nessa linha, é possível verificar que o processo recebeu andamento somente alguns anos depois, em 24/04/17, através da carta de citação enviada aos executados pela internet e pelo AR enviado aos réus (ID 30352266 – pág. 47/52). Além disso, nota-se que, na primeira tentativa de citação após o decurso de tempo experimentado, os executados foram localizados (em 27/04/17), tanto que apresentaram petições no feito, incluindo a exceção de pré-executividade rejeitada (ID 30352266 – pág. 54 e 59/68). Assim, observa-se que a demora na citação se deu exclusivamente pelos mecanismos da Justiça, o que se adequa à hipótese prevista na Súmula no 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” Portanto, não se vislumbrando a inércia do exequente, não há que se falar em acolhimento da arguição de prescrição. Confira-se a orientação jurisprudencial deste Tribunal: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. NOTA PROMISSÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTAGEM DA DATA DO VENCIMENTO. CITAÇÃO. DESÍDIA DA PARTE AUTORA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 106 DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL. INTERROMPIDO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. [...] 2. O termo inicial da prescrição quinquenal é o dia seguinte à data do vencimento do título, consoante inteligência da Súmula no. 504 do STJ. 3. A interrupção da prescrição, pelo despacho do juiz que ordena a citação, retroage à data da propositura da ação somente se o autor promover o ato citatório dentro do prazo estabelecido no §2o do art. 240 do CPC. 2.1. A inobservância do prazo frustra o efeito interruptivo do despacho inicial, a teor do que estatui o aludido artigo. 3. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. Súmula 106 STJ. 4. No caso dos autos, a demora da citação não pode ser imputada à autora que envidou todos os esforços para localizar o réu no prazo legal. 5. Ademais, a demora na localização do réu deu-se também em razão dos procedimentos necessários para as buscas nos sistemas disponíveis ao Juízo. 6. Honorários recursais fixados. Art. 85, §11 do CPC. 7. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.” (07043866320198070012, Relator: Romulo de Araujo Mendes, 1a Turma Cível, DJE: 15/9/2021) – g.n. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40 DA LEI No 6.830/80. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA NÃO CARACTERIZADA. MOROSIDADE ATRIBUÍVEL AO MECANISMO JUDICIÁRIO. SÚMULA No 106 DO STJ. PREJUDICIAL DE MÉRITO NÃO ACOLHIDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. DECISÃO MANTIDA. Em Execução Fiscal, não é atribuível à Fazenda Pública a demora para a realização de citação já ordenada pelo Juiz, cuja respectiva carta nem sequer foi expedida, sendo de conhecimento geral que o volume de processos que tramita nos Juízos Fazendários muitas vezes não permite que os atos processuais sejam praticados em prazos módicos e, assim, nos termos da Súmula no 106 do Superior Tribunal de Justiça, "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". Agravo de Instrumento desprovido.” (07275690220198070000, Relator: Angelo Passareli, 5a Turma Cível, DJE: 08/07/2020). “APELAÇÃO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INÉRCIA DA PARTE CREDORA NÃO CARACTERIZADA. DEMORA IMPUTÁVEL AO JUDICIÁRIO. IMPEDIMENTO DA CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO. SÚMULA No 106 DO C. STJ. ART. 240, §3o, DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. 1. A prescrição tem como premissa básica a inércia do titular do direito que, ao deixar de exercitá-lo, dá ensejo à atuação do tempo sobre a pretensão, o que pode resultar na sua respectiva extinção, caso não exercitada dentro dos prazos assinalados pelo legislador. 2. "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". (Súmula 106 do STJ). 3. É incabível o reconhecimento da prescrição se da análise dos autos verifica-se que o autor sempre se manteve diligente junto ao d. Juízo de primeiro grau, com o objetivo de implementar o ato citatório e impulsionar o feito com o cumprimento das determinações judiciais. 4. Considerando o tempo despendido internamente pelo próprio Judiciário a fim de efetivar a citação mencionada, verifica-se que a demora deve a ele ser imputável, o que impede a consumação da prescrição, nos termos da Súmula no 106 do C. STJ e do art. 240, §3o, do CPC. 5. Apelação conhecida e provida.” (00174550920008070001, Relator: Carlos Rodrigues, 1a Turma Cível, DJE: 19/03/2020) – g.n Nesse sentido, quanto à demora na realização de diligências, tampouco pode se falar em decurso de prazo prescricional intercorrente, porque não evidenciada a paralização em virtude de inércia do exequente. A demora quanto ao pedido de citação dos executados deu-se, exclusivamente, em razão da morosidade da própria serventia judicial. Portanto, uma vez não verificada a conduta desidiosa do exequente, não há que se falar em prescrição inicial ou intercorrente, visto que a demora na citação e no cumprimento dos demais atos processuais se deu exclusivamente pelos mecanismos do Poder Judiciário. Dentro deste particular, indefiro o pedido de tutela de urgência requerido. Comunique-se ao Juízo da origem, dispensando as informações, porquanto o feito se encontra devidamente instruído. Intime-se a parte agravada (1.019, II, do CPC). Após, voltem-me os autos conclusos para elaboração de voto. Publique-se; intimem-se. Brasília – DF, 08 de novembro de 2021. Desembargador JOÃO EGMONT Relator