Tribunal: TJDFT
Processo: 0703843-08.2020.8.07.0018
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
Processo : 0703843-08.2020.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de remessa necessária e apelações da r. sentença[1] proferida na ação de conhecimento ajuizada por Sindicato dos Servidores da Carreira Socioeducativa do Distrito Federal SINDSSE/DF em face de Distrito Federal. Na origem[2], o autor relatou que a Administração Pública tem descontado o adicional de insalubridade dos servidores da carreira socioeducativa mesmo em casos de efetivo exercício. Alegou que o referido adicional deve incidir sobre todo e qualquer período legalmente considerado como de efetivo exercício, a exemplo daqueles estabelecidos no art. 165 da LC 840/11. Pediu a concessão da tutela provisória de urgência para que o Distrito Federal se abstenha de realizar descontos do adicional de insalubridade dos servidores que se afastarem do efetivo exercício. No mérito, pugnou pela confirmação da liminar e pela condenação do réu ao ressarcimento dos valores deduzidos irregularmente, respeitando-se o prazo prescricional. O pedido liminar foi deferido em sede de agravo de instrumento[3]. Ao final, o Juízo a quo confirmou a tutela provisória de urgência e, em consequência, julgou procedentes os pedidos para condenar o réu a se abster de realizar descontos do adicional de insalubridade dos servidores da carreira socioeducativa que se afastarem nas hipóteses elencadas como efetivo exercício e contidas no art. 165, I, II, III, IV, VII e VIII, da LC n. 840/11 e, ainda, que promova a restituição dos valores descontados indevidamente dos substituídos processuais a título de adicional de insalubridade nos afastamentos elencados no referido dispositivo, observada a prescrição quinquenal prevista no art. 1o do Decreto n. 20.910/32. O réu-apelante[4] salienta a natureza propter laborem do adicional de insalubridade, pontuando que a gratificação é destinada à compensação remuneratória ao servidor por exposição, em ambiente funcional, a contato com agentes nocivos à sua saúde. Sustenta que a LC 840/11 impõe o pagamento do adicional de insalubridade quando houver trabalho com habitualidade em locais insalubres, sendo equivocada a interpretação de que o benefício deve ser pago nos períodos de afastamentos previstos no art. 165 desta Lei. Aduz que o Decreto Distrital n. 32.547/10, recepcionado pela referida LC, regula, dentre outras situações, o pagamento do adicional em comento e a caracterização da atividade insalubre mediante perícia nos locais de trabalho e elaboração de laudos técnicos (art. 3o). Afirma que a jurisprudência é pacífica ao conferir natureza propter laborem ao adicional de insalubridade. Anota que o art. 54 do Decreto 34.023/2012 é expresso quanto à supressão do adicional quando o servidor for afastado ou cessado o risco ou a insalubridade. Diz que a Administração Pública está vinculada à legalidade, devendo ser julgado improcedente o pleito autoral. Na eventualidade, argumenta que a decisão daria nova interpretação ao arcabouço normativo, devendo ser modulados seus efeitos. Assevera que medida liminar em face da Fazenda Pública viola preceitos de lei. Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o provimento para reformar a r. sentença. O autor-apelante[5], por sua vez, alega que os honorários advocatícios são irrisórios e seu arbitramento não atende os critérios estabelecidos no CPC, devendo ser fixados por equidade e com base no proveito econômico. Requer a reforma da r. sentença. Contrarrazões do autor[6] e do réu[7] pelo desprovimento dos recursos adversos. É o relatório. Decido o pedido de efeito suspensivo. De acordo com o art. 1.012, § 4o, do CPC, nas hipóteses do seu § 1o, o relator pode suspender a eficácia da sentença se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso (tutela de evidência) ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação (tutela de urgência). Todavia, o réu-apelante não sustenta qualquer hipótese do art. 311 do CPC, para a tutela de evidência, tampouco menciona em que consistiria o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, em decorrência da produção imediata dos efeitos da sentença, para a tutela de urgência. A princípio, carece o relevante fundamento para a concessão de efeito suspensivo ao recurso para autorizar a manutenção do pagamento de adicional de insalubridade, se o art. 7o do Decreto distrital n. 32.547/2010 prevê a perda do direito nos períodos em que o servidor estiver afastado de suas atividades, o que, de resto, está em consonância com o parágrafo 2o do art. 79 da LC distrital 840/81, bem assim, com a natureza transitória e propter laborem do adicional. Daí que o adicional de insalubridade é devido ao servidor apenas quando efetivamente exposto aos agentes nocivos à saúde. Precedentes no STJ: REsp 504.343/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14.6.2007, DJ 6.8.2007; AgRg no RMS 45.360/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015, DJe 25.9.2015. Sucede que há expressiva jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade, nas hipóteses em que os afastamentos são involuntários ou decorrentes do exercício de um direito social, como sói ocorrer nos incisos I, II, III, IV, VI, VII e VIII do art. 165, da Lei Complementar no 840/2011, e, ainda, no art. 62 do mesmo diploma. Em casos tais, prestigia-se a ausência de cessação do efetivo exercício do cargo, bem como o fato de a vantagem constituir parcela integrante da remuneração do servidor público (art. 68, inciso II, da LC distrital 840/2011). É o que se extrai dos seguintes arestos deste eg. TJDFT: EMBARGOS INFRINGENTES - ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE - PERCEPÇÃO EM HIPÓTESE DE AFASTAMENTOS CONSIDERADOS COMO EFETIVO EXERCÍCIO - REGRA GERAL - DISCRICIONARIEDADE DO AGENTE PÚBLICO. 1) Os adicionais de insalubridade e periculosidade constituem acréscimo à remuneração do servidor com a finalidade de recompensar determinada situação que, por lei, é considerada mais gravosa ou prejudicial à saúde. 2) A percepção do adicional é devida nos afastamentos previstos no art. 165 da Lei Complementar no 840/2011, considerados como efetivo exercício, exceto em relação às hipóteses do inciso V e do parágrafo único (exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança; estudo ou missão no exterior, com remuneração; participação em competição desportiva, em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; desempenho de mandato classista ou exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal), porquanto decorrentes da discricionariedade do agente público em querer estar afastado da exposição aos agentes nocivos. 3) Recurso parcialmente provido. (EIC 2013.01.1.139455-9, Rel. Desembargador Cruz Macedo, Rel. Designado Desembargador J.J. Costa Carvalho, 2a Câmara Cível, julgado em 20/6/2016, DJE 6/7/2016) [...] IV. Alguns afastamentos do servidor, sobretudo correspondentes a fruição de direitos sociais prescritos na Lei Maior, não importam no desligamento do servidor nem na cessação do exercício do cargo, de maneira que não afetam o direito à percepção dos adicionais que constituem vantagem remuneratória de índole permanente. V. Não é devido o adicional de insalubridade ou de periculosidade durante os afastamentos do servidor que não possam ser considerados meramente ocasionais ou fortuitos, isto é, nas hipóteses em que, cessado o exercício do cargo, deixa de haver a exposição a ambientes insalubres ou a agentes perigosos. [...] (APC 2015.01.1.142061-7, Rel. Desembargador James Eduardo Oliveira, 4a Turma Cível, julgado em 28/6/2018, DJE 16/7/2018) [...] 3. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o adicional de insalubridade tem natureza propter laborem, isto é, decorre do efetivo exercício em condições insalubres ou perigosas. Não obstante essa natureza vinculada ao exercício da atividade, seu pagamento não se torna indevido nas hipóteses em que, nos termos do artigo 165, da Lei Complementar 840/2011, são consideradas de efetivo exercício. Isso porque segundo o artigo 68, inciso II, da referida lei complementar, o adicional de insalubridade deve ser considerado integrante da remuneração do servidor. 4. Nas particulares hipóteses previstas no artigo 165, inciso V e seu parágrafo único da Lei Complementar 840/2011 (exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, União, Estado ou Município; estudo ou missão no exterior, com remuneração; participação em competição desportiva; participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; e licença para o desempenho de mandato classista ou o afastamento para exercer mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal), afigura-se correto o não pagamento do adicional de insalubridade. (APO 2016.01.1.064114-7, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado em 4/4/2018, DJE 6/4/2018) Nesse diapasão, sobreleva reconhecer a ausência de probabilidade do provimento do recurso, porquanto, nesta análise de cognição sumária, adequada ao momento processual, a pretensão autoral se evidencia agasalhada pelo entendimento jurisprudencial exposto alhures. Ademais, não vejo óbice ao efeito imediato da sentença, visto que o objeto da medida liminar não versa sobre “a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”, para fins de enquadramento nas vedações constantes da Lei 8.437/92[8], tampouco da Lei 12.016/09[9], aplicáveis no que concerne ao instituto, por força do art. 1.059 do Código de Processo Civil[10]. Com efeito, a tutela concedida consiste na abstenção do réu-apelante em proceder aos descontos na remuneração ordinariamente percebida pelos servidores públicos em questão. Logo, não se trata propriamente de aumentar ou estender vantagens, mas de inibir a sua supressão em períodos específicos de afastamento. Em suma, considerando que o deferimento do efeito suspensivo ao recurso exige evidenciar, de plano, a probabilidade do provimento do apelo e o risco de dano grave ou de difícil reparação, a ausência de um dos requisitos de lei impõe o indeferimento do efeito suspensivo. Indefiro o efeito suspensivo. Intimem-se. Após, tornem conclusos para relatório e pauta. Brasília – DF, 08 de fevereiro de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 22438891. [2] Id. 22438837. [3] Id. 22438865. [4] Id. 22438913. [5] Id. 22438918. [6] Id. 22438924. [7] Id. 22438925. [8] Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...] (Negritado) [9] Art. 7o, § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. [...] § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Negritado) [10] Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992 , e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009 .

Inteiro teor:
Processo : 0703843-08.2020.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de remessa necessária e apelações da r. sentença[1] proferida na ação de conhecimento ajuizada por Sindicato dos Servidores da Carreira Socioeducativa do Distrito Federal SINDSSE/DF em face de Distrito Federal. Na origem[2], o autor relatou que a Administração Pública tem descontado o adicional de insalubridade dos servidores da carreira socioeducativa mesmo em casos de efetivo exercício. Alegou que o referido adicional deve incidir sobre todo e qualquer período legalmente considerado como de efetivo exercício, a exemplo daqueles estabelecidos no art. 165 da LC 840/11. Pediu a concessão da tutela provisória de urgência para que o Distrito Federal se abstenha de realizar descontos do adicional de insalubridade dos servidores que se afastarem do efetivo exercício. No mérito, pugnou pela confirmação da liminar e pela condenação do réu ao ressarcimento dos valores deduzidos irregularmente, respeitando-se o prazo prescricional. O pedido liminar foi deferido em sede de agravo de instrumento[3]. Ao final, o Juízo a quo confirmou a tutela provisória de urgência e, em consequência, julgou procedentes os pedidos para condenar o réu a se abster de realizar descontos do adicional de insalubridade dos servidores da carreira socioeducativa que se afastarem nas hipóteses elencadas como efetivo exercício e contidas no art. 165, I, II, III, IV, VII e VIII, da LC n. 840/11 e, ainda, que promova a restituição dos valores descontados indevidamente dos substituídos processuais a título de adicional de insalubridade nos afastamentos elencados no referido dispositivo, observada a prescrição quinquenal prevista no art. 1o do Decreto n. 20.910/32. O réu-apelante[4] salienta a natureza propter laborem do adicional de insalubridade, pontuando que a gratificação é destinada à compensação remuneratória ao servidor por exposição, em ambiente funcional, a contato com agentes nocivos à sua saúde. Sustenta que a LC 840/11 impõe o pagamento do adicional de insalubridade quando houver trabalho com habitualidade em locais insalubres, sendo equivocada a interpretação de que o benefício deve ser pago nos períodos de afastamentos previstos no art. 165 desta Lei. Aduz que o Decreto Distrital n. 32.547/10, recepcionado pela referida LC, regula, dentre outras situações, o pagamento do adicional em comento e a caracterização da atividade insalubre mediante perícia nos locais de trabalho e elaboração de laudos técnicos (art. 3o). Afirma que a jurisprudência é pacífica ao conferir natureza propter laborem ao adicional de insalubridade. Anota que o art. 54 do Decreto 34.023/2012 é expresso quanto à supressão do adicional quando o servidor for afastado ou cessado o risco ou a insalubridade. Diz que a Administração Pública está vinculada à legalidade, devendo ser julgado improcedente o pleito autoral. Na eventualidade, argumenta que a decisão daria nova interpretação ao arcabouço normativo, devendo ser modulados seus efeitos. Assevera que medida liminar em face da Fazenda Pública viola preceitos de lei. Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o provimento para reformar a r. sentença. O autor-apelante[5], por sua vez, alega que os honorários advocatícios são irrisórios e seu arbitramento não atende os critérios estabelecidos no CPC, devendo ser fixados por equidade e com base no proveito econômico. Requer a reforma da r. sentença. Contrarrazões do autor[6] e do réu[7] pelo desprovimento dos recursos adversos. É o relatório. Decido o pedido de efeito suspensivo. De acordo com o art. 1.012, § 4o, do CPC, nas hipóteses do seu § 1o, o relator pode suspender a eficácia da sentença se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso (tutela de evidência) ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação (tutela de urgência). Todavia, o réu-apelante não sustenta qualquer hipótese do art. 311 do CPC, para a tutela de evidência, tampouco menciona em que consistiria o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, em decorrência da produção imediata dos efeitos da sentença, para a tutela de urgência. A princípio, carece o relevante fundamento para a concessão de efeito suspensivo ao recurso para autorizar a manutenção do pagamento de adicional de insalubridade, se o art. 7o do Decreto distrital n. 32.547/2010 prevê a perda do direito nos períodos em que o servidor estiver afastado de suas atividades, o que, de resto, está em consonância com o parágrafo 2o do art. 79 da LC distrital 840/81, bem assim, com a natureza transitória e propter laborem do adicional. Daí que o adicional de insalubridade é devido ao servidor apenas quando efetivamente exposto aos agentes nocivos à saúde. Precedentes no STJ: REsp 504.343/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14.6.2007, DJ 6.8.2007; AgRg no RMS 45.360/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015, DJe 25.9.2015. Sucede que há expressiva jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade, nas hipóteses em que os afastamentos são involuntários ou decorrentes do exercício de um direito social, como sói ocorrer nos incisos I, II, III, IV, VI, VII e VIII do art. 165, da Lei Complementar no 840/2011, e, ainda, no art. 62 do mesmo diploma. Em casos tais, prestigia-se a ausência de cessação do efetivo exercício do cargo, bem como o fato de a vantagem constituir parcela integrante da remuneração do servidor público (art. 68, inciso II, da LC distrital 840/2011). É o que se extrai dos seguintes arestos deste eg. TJDFT: EMBARGOS INFRINGENTES - ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE - PERCEPÇÃO EM HIPÓTESE DE AFASTAMENTOS CONSIDERADOS COMO EFETIVO EXERCÍCIO - REGRA GERAL - DISCRICIONARIEDADE DO AGENTE PÚBLICO. 1) Os adicionais de insalubridade e periculosidade constituem acréscimo à remuneração do servidor com a finalidade de recompensar determinada situação que, por lei, é considerada mais gravosa ou prejudicial à saúde. 2) A percepção do adicional é devida nos afastamentos previstos no art. 165 da Lei Complementar no 840/2011, considerados como efetivo exercício, exceto em relação às hipóteses do inciso V e do parágrafo único (exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança; estudo ou missão no exterior, com remuneração; participação em competição desportiva, em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; desempenho de mandato classista ou exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal), porquanto decorrentes da discricionariedade do agente público em querer estar afastado da exposição aos agentes nocivos. 3) Recurso parcialmente provido. (EIC 2013.01.1.139455-9, Rel. Desembargador Cruz Macedo, Rel. Designado Desembargador J.J. Costa Carvalho, 2a Câmara Cível, julgado em 20/6/2016, DJE 6/7/2016) [...] IV. Alguns afastamentos do servidor, sobretudo correspondentes a fruição de direitos sociais prescritos na Lei Maior, não importam no desligamento do servidor nem na cessação do exercício do cargo, de maneira que não afetam o direito à percepção dos adicionais que constituem vantagem remuneratória de índole permanente. V. Não é devido o adicional de insalubridade ou de periculosidade durante os afastamentos do servidor que não possam ser considerados meramente ocasionais ou fortuitos, isto é, nas hipóteses em que, cessado o exercício do cargo, deixa de haver a exposição a ambientes insalubres ou a agentes perigosos. [...] (APC 2015.01.1.142061-7, Rel. Desembargador James Eduardo Oliveira, 4a Turma Cível, julgado em 28/6/2018, DJE 16/7/2018) [...] 3. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o adicional de insalubridade tem natureza propter laborem, isto é, decorre do efetivo exercício em condições insalubres ou perigosas. Não obstante essa natureza vinculada ao exercício da atividade, seu pagamento não se torna indevido nas hipóteses em que, nos termos do artigo 165, da Lei Complementar 840/2011, são consideradas de efetivo exercício. Isso porque segundo o artigo 68, inciso II, da referida lei complementar, o adicional de insalubridade deve ser considerado integrante da remuneração do servidor. 4. Nas particulares hipóteses previstas no artigo 165, inciso V e seu parágrafo único da Lei Complementar 840/2011 (exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, União, Estado ou Município; estudo ou missão no exterior, com remuneração; participação em competição desportiva; participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu; e licença para o desempenho de mandato classista ou o afastamento para exercer mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal), afigura-se correto o não pagamento do adicional de insalubridade. (APO 2016.01.1.064114-7, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado em 4/4/2018, DJE 6/4/2018) Nesse diapasão, sobreleva reconhecer a ausência de probabilidade do provimento do recurso, porquanto, nesta análise de cognição sumária, adequada ao momento processual, a pretensão autoral se evidencia agasalhada pelo entendimento jurisprudencial exposto alhures. Ademais, não vejo óbice ao efeito imediato da sentença, visto que o objeto da medida liminar não versa sobre “a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”, para fins de enquadramento nas vedações constantes da Lei 8.437/92[8], tampouco da Lei 12.016/09[9], aplicáveis no que concerne ao instituto, por força do art. 1.059 do Código de Processo Civil[10]. Com efeito, a tutela concedida consiste na abstenção do réu-apelante em proceder aos descontos na remuneração ordinariamente percebida pelos servidores públicos em questão. Logo, não se trata propriamente de aumentar ou estender vantagens, mas de inibir a sua supressão em períodos específicos de afastamento. Em suma, considerando que o deferimento do efeito suspensivo ao recurso exige evidenciar, de plano, a probabilidade do provimento do apelo e o risco de dano grave ou de difícil reparação, a ausência de um dos requisitos de lei impõe o indeferimento do efeito suspensivo. Indefiro o efeito suspensivo. Intimem-se. Após, tornem conclusos para relatório e pauta. Brasília – DF, 08 de fevereiro de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 22438891. [2] Id. 22438837. [3] Id. 22438865. [4] Id. 22438913. [5] Id. 22438918. [6] Id. 22438924. [7] Id. 22438925. [8] Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...] (Negritado) [9] Art. 7o, § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. [...] § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Negritado) [10] Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992 , e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009 .