Tribunal: TJDFT
Processo: 0739938-57.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0739938-57.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SP HOSPITALAR LTDA - EPP AGRAVADO: AUDITOR DE SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pela SP HOSPITALAR LTDA - EPP contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 110279122 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança n. 0709508-68.2021.8.07.0018, indeferiu a liminar que pugnava pela suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Transcrevo a r. decisão agravada (ID 110279122 dos autos de origem): “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie não se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do ICMS DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o ICMS DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso - para estas, portanto, não há que se falar em modulação dos efeitos, devendo o entendimento ser aplicado desde já. De fato, não havendo menção expressa na referida decisão em sentido contrário, a tese deve ser imediatamente aplicada às ações em curso a contar da data da publicação da ata da sessão de julgamento, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte e seguintes precedentes: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.031.810-AgR-ED-ED/DF), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18/11/19.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 6.999-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17/10/2013). Nesse contexto, a publicação da ata de julgamento é requisito mínimo indispensável para assegurar a publicidade da tese firmada e consequente produção de efeitos. Portanto, enquanto ela não ocorre, os processos ajuizados são considerados pendentes, ou seja, a partir do julgamento a decisão ainda não está apta a produzir os efeitos dela decorrentes, os quais só se iniciam após a publicidade do que restou decidido, o que para o Supremo Tribunal Federal basta a publicação da ata respectiva, conforme sua jurisprudência pacífica. Nesse caso, a conclusão do julgamento acerca da tese aplicável ao Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021, com publicação do acórdão em 25/05/2021. O ajuizamento desta ação foi em 02/12/2021, portanto, posterior à publicação do acórdão, sendo desnecessário o trânsito em julgado da decisão para a aplicação do entendimento, razão pela qual a impetrante não faz jus à aplicação imediata do entendimento firmado. Assim, neste juízo de cognição sumária, não está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser indeferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” A parte impetrante recorre. Aduz que preenche os requisitos para a concessão da liminar vindicada. Narra que exerce atividade de Comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, inclusive a venda para consumidores finais no Distrito Federal, efetuando mensalmente os recolhimentos de ICMS. Pontua que “com mudança constitucional operada pela Emenda Constitucional no 87/2015, as operações interestaduais efetuadas para não-contribuintes começaram a deter pagamento de ICMS no destino e não apenas na origem e, a partir de 2019, totalmente no destino, com responsabilidade do recolhimento pelo vendedor da mercadoria”. Diz que a cobrança resulta do CONVÊNIO ICMS 93/2015, mais especificamente nas Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, além de legislação distrital, mais especificamente a Lei Distrital no 1.254/1996 com a redação dada pela Lei Distrital no 5.546/2015. Defende a tese de que o colendo STF, em Repercussão Geral no 1.093 (ADI 5469 e RE 1287019 / DF), fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Verbera ser inconstitucional a referida cobrança até que o Congresso Nacional aprove Lei complementar adequada para regulamentar a matéria. Aduz que a modulação dos efeitos do julgado pela Suprema Corte, de modo a permitir incidência imediata da norma as ações em curso aplica-se ao caso dos autos, ante a pendência de embargos de declarações na ação em trâmite no STF. Liminarmente requer seja determinado que ao agravado, Distrito Federal, que “se abstenha de cobrar o ICMS nas operações da agravante para destinatários finais (não contribuintes) no Distrito Federal imediatamente. Caso assim não entenda, determine a suspensão até a efetiva feitura da norma estadual posterior à Lei Complementar a ser promulgada pela União. Em última hipótese, determine a suspensão da cobrança do ICMS a partir de 01/01/2022 e até que exista a Lei Complementar a ser publicada pela União.” No mérito requer provimento, para que seja reformada a r. decisão agravada, confirmando-se a liminar. Instada a comprovar o recolhimento do preparo recursal, a parte recorrente o fez no ID 31588087 e 31588088. É o breve relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, recebo o recurso. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Há de ser analisados, portanto, a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Fazendo um juízo de prelibação superficial, próprio do exame das liminares, denota-se que se trata, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi objeto de profunda análise pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário e modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio CONFAZ n. 93/2015. Com efeito, faz-se mister identificar se a parte recorrente, em tese, pode ou não se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão pelo colendo STF. No que concerne à cláusula nona do referido Convênio, que diz respeito aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, determinou-se que a decisão produzirá efeitos desde a data de concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF. No que diz respeito às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, entendeu-se que a declaração de inconstitucionalidade terá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022. No final do raciocínio, restou assinalado simplesmente: “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso” (RE 1.287.019/DF - Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 202 – grifei). Neste contexto, em tese, apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. A presente ação foi ajuizada em 02/12/2021, ou seja, em momento posterior ao julgamento pela Suprema Corte, ocorrido em 24/02/2021. Assim, em tese, sujeita a à modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2022. Impende ressaltar ao recorrente que a pendência de julgamento dos Embargos de Declaração pelo colendo STF, em princípio, não possui natureza infringente, mas apenas declaratória, não deixando margem à dúvida quanto ao marco temporal decidido em relação a modulação dos efeitos. A propósito, este Magistrado já teve a oportunidade de ser relator de recurso em caso semalhante, no que fui acompanhado pelo e. Colegiado da e. 6a Turma, Órgão fracionário deste eg. TJDFT que integrava até recentemente. Confira-se: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES E PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADAS. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. "AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO". INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. 1. Mandado de Segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS ("DIFAL") relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 2. O objetivo do Mandado de Segurança é o de novas autuações relativas á glosa de créditos de ICMS. Negar a impetração de mandado de segurança no presente caso é como obrigar o interessado aguardar passivamente a lavratura de uma autuação para, somente então, buscar a prestação jurisdicional. Essa visão afronta diametralmente o disposto no art. 1o da Lei 12.016/2009, que autoriza a utilização do remédio constitucional quando "houver justo receio" de lesão. 3. Não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva. 4. O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário. 5. Na hipótese sub examine, aplicável a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Pretório, não havendo amparo jurídico para afastar a exigibilidade da cobrança efetuada pelo Fisco Distrital. 6. A melhor compreensão para a expressão "ações judiciais em curso" é a data do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF, ocorrido em 24/02/2021. Deve ser levado em consideração que a publicidade dos julgamentos do STF é instantânea, pois podem ser assistidos em tempo real em meios digitais. 7. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022, o que, porém, não é o caso dos autos. 8. O mandado de segurança em questão foi impetrado em 25/02/2021, ou seja, após o julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema no 1093). Incide, pois, a modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Pretório. 9. Preliminares e prejudicial de mérito rejeitadas. Negou-se provimento ao apelo da impetrante. Deu-se provimento ao apelo do Distrito Federal. (Acórdão 1357788, 07009276420218070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 12/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Destacou-se) Logo, ao menos neste juízo de cognição sumária, não se verifica, primo ictu oculi, a probabilidade de provimento do recurso. Não bastasse isso, denota-se que não resta demonstrado cabalmente eventual perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que, caso ao final o agravante sagre-se vencedor, poderá valer-se da respectiva compensação, de modo a ilidir eventual prejuízo. Ausentes os requisitos da liminar, de rigor o seu indeferimento. Isso posto, INDEFIRO A LIMINAR. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Vistas a d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 17 de dezembro de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0739938-57.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SP HOSPITALAR LTDA - EPP AGRAVADO: AUDITOR DE SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pela SP HOSPITALAR LTDA - EPP contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 110279122 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança n. 0709508-68.2021.8.07.0018, indeferiu a liminar que pugnava pela suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Transcrevo a r. decisão agravada (ID 110279122 dos autos de origem): “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie não se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do ICMS DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o ICMS DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso - para estas, portanto, não há que se falar em modulação dos efeitos, devendo o entendimento ser aplicado desde já. De fato, não havendo menção expressa na referida decisão em sentido contrário, a tese deve ser imediatamente aplicada às ações em curso a contar da data da publicação da ata da sessão de julgamento, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte e seguintes precedentes: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.031.810-AgR-ED-ED/DF), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18/11/19.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 6.999-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17/10/2013). Nesse contexto, a publicação da ata de julgamento é requisito mínimo indispensável para assegurar a publicidade da tese firmada e consequente produção de efeitos. Portanto, enquanto ela não ocorre, os processos ajuizados são considerados pendentes, ou seja, a partir do julgamento a decisão ainda não está apta a produzir os efeitos dela decorrentes, os quais só se iniciam após a publicidade do que restou decidido, o que para o Supremo Tribunal Federal basta a publicação da ata respectiva, conforme sua jurisprudência pacífica. Nesse caso, a conclusão do julgamento acerca da tese aplicável ao Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021, com publicação do acórdão em 25/05/2021. O ajuizamento desta ação foi em 02/12/2021, portanto, posterior à publicação do acórdão, sendo desnecessário o trânsito em julgado da decisão para a aplicação do entendimento, razão pela qual a impetrante não faz jus à aplicação imediata do entendimento firmado. Assim, neste juízo de cognição sumária, não está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser indeferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” A parte impetrante recorre. Aduz que preenche os requisitos para a concessão da liminar vindicada. Narra que exerce atividade de Comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, inclusive a venda para consumidores finais no Distrito Federal, efetuando mensalmente os recolhimentos de ICMS. Pontua que “com mudança constitucional operada pela Emenda Constitucional no 87/2015, as operações interestaduais efetuadas para não-contribuintes começaram a deter pagamento de ICMS no destino e não apenas na origem e, a partir de 2019, totalmente no destino, com responsabilidade do recolhimento pelo vendedor da mercadoria”. Diz que a cobrança resulta do CONVÊNIO ICMS 93/2015, mais especificamente nas Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, além de legislação distrital, mais especificamente a Lei Distrital no 1.254/1996 com a redação dada pela Lei Distrital no 5.546/2015. Defende a tese de que o colendo STF, em Repercussão Geral no 1.093 (ADI 5469 e RE 1287019 / DF), fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Verbera ser inconstitucional a referida cobrança até que o Congresso Nacional aprove Lei complementar adequada para regulamentar a matéria. Aduz que a modulação dos efeitos do julgado pela Suprema Corte, de modo a permitir incidência imediata da norma as ações em curso aplica-se ao caso dos autos, ante a pendência de embargos de declarações na ação em trâmite no STF. Liminarmente requer seja determinado que ao agravado, Distrito Federal, que “se abstenha de cobrar o ICMS nas operações da agravante para destinatários finais (não contribuintes) no Distrito Federal imediatamente. Caso assim não entenda, determine a suspensão até a efetiva feitura da norma estadual posterior à Lei Complementar a ser promulgada pela União. Em última hipótese, determine a suspensão da cobrança do ICMS a partir de 01/01/2022 e até que exista a Lei Complementar a ser publicada pela União.” No mérito requer provimento, para que seja reformada a r. decisão agravada, confirmando-se a liminar. Instada a comprovar o recolhimento do preparo recursal, a parte recorrente o fez no ID 31588087 e 31588088. É o breve relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, recebo o recurso. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Há de ser analisados, portanto, a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Fazendo um juízo de prelibação superficial, próprio do exame das liminares, denota-se que se trata, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi objeto de profunda análise pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário e modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio CONFAZ n. 93/2015. Com efeito, faz-se mister identificar se a parte recorrente, em tese, pode ou não se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão pelo colendo STF. No que concerne à cláusula nona do referido Convênio, que diz respeito aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, determinou-se que a decisão produzirá efeitos desde a data de concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF. No que diz respeito às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, entendeu-se que a declaração de inconstitucionalidade terá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022. No final do raciocínio, restou assinalado simplesmente: “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso” (RE 1.287.019/DF - Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 202 – grifei). Neste contexto, em tese, apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. A presente ação foi ajuizada em 02/12/2021, ou seja, em momento posterior ao julgamento pela Suprema Corte, ocorrido em 24/02/2021. Assim, em tese, sujeita a à modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2022. Impende ressaltar ao recorrente que a pendência de julgamento dos Embargos de Declaração pelo colendo STF, em princípio, não possui natureza infringente, mas apenas declaratória, não deixando margem à dúvida quanto ao marco temporal decidido em relação a modulação dos efeitos. A propósito, este Magistrado já teve a oportunidade de ser relator de recurso em caso semalhante, no que fui acompanhado pelo e. Colegiado da e. 6a Turma, Órgão fracionário deste eg. TJDFT que integrava até recentemente. Confira-se: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES E PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADAS. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. "AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO". INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. 1. Mandado de Segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS ("DIFAL") relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 2. O objetivo do Mandado de Segurança é o de novas autuações relativas á glosa de créditos de ICMS. Negar a impetração de mandado de segurança no presente caso é como obrigar o interessado aguardar passivamente a lavratura de uma autuação para, somente então, buscar a prestação jurisdicional. Essa visão afronta diametralmente o disposto no art. 1o da Lei 12.016/2009, que autoriza a utilização do remédio constitucional quando "houver justo receio" de lesão. 3. Não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva. 4. O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário. 5. Na hipótese sub examine, aplicável a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Pretório, não havendo amparo jurídico para afastar a exigibilidade da cobrança efetuada pelo Fisco Distrital. 6. A melhor compreensão para a expressão "ações judiciais em curso" é a data do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF, ocorrido em 24/02/2021. Deve ser levado em consideração que a publicidade dos julgamentos do STF é instantânea, pois podem ser assistidos em tempo real em meios digitais. 7. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022, o que, porém, não é o caso dos autos. 8. O mandado de segurança em questão foi impetrado em 25/02/2021, ou seja, após o julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema no 1093). Incide, pois, a modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Pretório. 9. Preliminares e prejudicial de mérito rejeitadas. Negou-se provimento ao apelo da impetrante. Deu-se provimento ao apelo do Distrito Federal. (Acórdão 1357788, 07009276420218070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 12/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Destacou-se) Logo, ao menos neste juízo de cognição sumária, não se verifica, primo ictu oculi, a probabilidade de provimento do recurso. Não bastasse isso, denota-se que não resta demonstrado cabalmente eventual perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que, caso ao final o agravante sagre-se vencedor, poderá valer-se da respectiva compensação, de modo a ilidir eventual prejuízo. Ausentes os requisitos da liminar, de rigor o seu indeferimento. Isso posto, INDEFIRO A LIMINAR. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Vistas a d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 17 de dezembro de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator