Tribunal: TJDFT
Processo: 0707321-24.2020.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0707321-24.2020.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de embargos de declaração opostos por Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. e outros contra decisão desta Relatoria, ao ID 24357889, que indeferiu o pedido de tutela de evidência deduzido ao ID 23838445. Em síntese (ID 24701626), as embargantes alegam haver “erro material fundado em premissa equivocada” na decisão, ao argumento de que a modulação realizada pela Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.287.019 não alcançam as demandas em curso. Para melhor esclarecimento do andamento processual, anota-se que a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. e outros interpôs recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 23838162), nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido inicial, para afastamento da exigibilidade do crédito tributário referente à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes desse imposto e situadas no Distrito Federal (DIFAL). Nas razões recursais (ID 23838170), em resumo, dizem que a EC n. 87/2015 alterou a sistemática da tributação das operações estaduais pelo ICMS. Contudo, segundo alegam, sem edição da necessária lei complementar. Nada obstante, os Estados cobram a DIFAL, mesmo nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto e, em caso de eventual não pagamento, penalidades são impostas, o que malferiria o princípio da legalidade, conforme redação dos arts. 146, III, “a” e 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88. Assinalam estar “demonstrado que os dispositivos da EC 87/2015 e da LC 87/96 não abrangem todos os aspectos necessários para ensejar a cobrança do DIFAL, de modo que a referida exigência, com base apenas no Convênio no 93/2015, padece de inconstitucionalidade. Indiscutível, portanto, que deve prevalecer a tese proposta pelo Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE no 1.287.019, tema 1.093 de repercussão geral do STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Fazem remissão ao AgReg no RE 580.903 do STF, que teria decidido “pela inconstitucionalidade de lei estadual que previa a incidência do DIFAL, tendo em vista a ausência de tal previsão na LC 87/96 ou em outra lei complementar”. Requerem, portanto, a reforma da sentença para “que seja concedida a segurança pleiteada, para o fim de declarar o direito das Apelantes ao não recolhimento do DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade da referida cobrança antes da instituição de lei complementar” e, consequentemente, que “seja declarado o direito à compensação ou restituição via precatório, a critério das Apelantes, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/95”. Preparo ao ID 23838171. Contrarrazões ao ID 23838175, pelo desprovimento do recurso. Posteriormente, em petição ao ID 23838445, as apelantes pleiteiaram tutela de evidencia em caráter recursal. Aludiram que, “em 24/02/2021, o STF decidiu conjuntamente o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, fixando a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’”, de tal modo que estaria reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. Requereram, ao final, “a tutela de evidência em caráter recursal, nos termos do art. 311, II e art. 932, II2 do CPC, para que seja assegurado o direito da Apelante de não ser compelida a recolher o DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, abstendo-se a Apelada de praticar quaisquer atos de constrição pelo não recolhimento do imposto indicado, até o julgamento final do recurso”. Intimado, o Distrito Federal assim concluiu ao ID 24312062: Em face do exposto, o DISTRITO FEDERAL espera seja decretada a extinção do processo, sem análise de mérito, por falta de interesse de agir, decorrente da evidente inadequação da via processual eleita (art. 485, inciso VI, do NCPC/2015). Caso assim não se entenda, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, requer seja reconhecida a ilegitimidade das Impetrantes para questionar a incidência do DIFAL-ICMS, pela não observância ao disposto no art 166 do CTN. Caso assim não se entenda, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1093. Em decisão ao ID 24357889, esta Relatoria indeferiu o pedido de tutela de evidência. Contra essa decisão, são opostos embargos de declaração, ID 24701633, ora em análise. É o relato do necessário. 2. Conforme dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material no acórdão recorrido. A propósito, colaciona-se o seguinte excerto da decisão embargada: A presente decisão está adstrita à análise do pedido de tutela de evidência, de modo que as questões preliminares suscitadas pelo Distrito Federal devem ser objeto de análise quando do julgamento da apelação. Conforme relatado, pretende-se a concessão de “tutela de evidência em caráter recursal, nos termos do art. 311, II e art. 932, II2 do CPC, para que seja assegurado o direito da Apelante de não ser compelida a recolher o DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, abstendo-se a Apelada de praticar quaisquer atos de constrição pelo não recolhimento do imposto indicado, até o julgamento final do recurso”. Em amparo a sua pretensão, assinalm que, “em 24/02/2021, o STF decidiu conjuntamente o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, fixando a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’”, de tal modo que estaria reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único do CPC, a tutela da evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. No aspecto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, conforme atesta a seguinte ementa do julgamento de admissibilidade (Tema 1.093): ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015 - ARTIGO 155, § 2o, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes. (ARE 1237351 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 03-08-2020 PUBLIC 04-08-2020) Muito embora ainda não publicado o respectivo acórdão do julgamento de mérito, identifica-se do sítio do Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária do dia 24/2/2021, julgou-se “inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação”[1]. E fixou-se a seguinte tese jurídica: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Segundo notícia também extraída do portal do STF[2]: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, em que pese o STF ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. E não há notícia nos autos de que as apelantes, sociedades empresária limitadas (IDs 23837744 a 23837747) se amoldem ao regramento da cláusula nona, de sorte que não há falar em efeito retroativo na decisão do STF. Nessa linha, considerando os efeitos prospectivos da decisão plenária quanto à exigência de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL, reputa-se que a tese jurídica fixada no reportado precedente vinculante não ampara a pretensão das apelantes, que postulam a imediata suspensão do recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal. Derradeiramente, sobreleva notar haver precedentes neste e. TJDFT não admitindo a possibilidade de impetração de mandado de segurança para deduzir a pretensão externada pelos apelantes, a exemplo dos julgados a seguir ementados: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20-A DA LEIo 1.254/1996. LEI No 5.558/2015. ATO NORMATIVO ABSTRATO. LEI EM TESE. DESCABIMENTO. SÚMULA No 266 DO STF. 1. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 2. De acordo com a Súmula no 266 do STF, é incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Precedente deste Tribunal. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1259362, 07102835420198070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 24/6/2020, publicado no DJE: 6/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. LEI DISTRITAL N.° 1.254/96. ARTIGO 20-A. INCONSTITUCIONALIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADMISSIBILIDADE. 1. A ação constitucional do mandado de segurança, prevista no artigo 5o, LXIX, da Constituição Federal, e regulada pela Lei n.o 12.016/09, é medida excepcional para se proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. Nos termos do enunciado n.° 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 3. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1299140, 07104787320188070018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no PJe: 16/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nota-se, portanto, que, além do tema atinente à modulação, o pedido de tutela de evidência também foi indeferido por haver divergência jurisprudencial se o mandado de segurança constitui via adequada para a tutela deduzida nos presentes autos, o que já seria suficiente para a manutenção da decisão embargada. Nada obstante, quanto à específica alegação de que a modulação empreendida pelo Supremo Tribunal Federal não alcançaria as ações judiciais em curso, importa considerar que os respectivos acórdãos do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, ainda não foram publicados, afigurando-se temerária a pretendida interpretação literal de trecho do julgamento colegiado, no sentido de que os processos em curso não sejam alcançados pela modulação e, consequentemente, haja imediata suspensão da exação tributária. Na exata lição de Humberto Theodoro Júnior: (...) a tutela da evidência, que tem como objetivo não propriamente afastar o risco de um dano econômico ou jurídico, mas, sim, o de combater a injustiça suportada pela parte que, mesmo tendo a evidência de seu direito material, se vê sujeita a privar-se da respectiva usufruição, diante da resistência abusiva do adversário. Se o processo democrático deve ser justo, haverá de contar com remédios adequados a uma gestão mais equitativa dos efeitos da duração da marcha procedimental. É o que se alcança por meio da tutela sumária da evidência: favorece-se a parte que à evidência tem o direito material a favor de sua pretensão, deferindo-lhe tutela satisfativa imediata, e imputando o ônus de aguardar os efeitos definitivos da tutela jurisdicional àquele que se acha em situação incerta quanto à problemática juridicidade da resistência manifestada. Não se há, portanto, de assimilar a tutela da evidência a uma simples modalidade de tutela de urgência. Na lição de Mitidiero, “o objetivo da tutela da evidência está em adequar o processo à maior ou menor evidência da posição jurídica defendida pela parte no processo, tomando a maior ou menor consistência das alegações das partes como elemento para distribuição isonômica do ônus do tempo ao longo do processo”. Prevalece, pois, nesse segmento da tutela provisória, a proteção do direito, como objetivo principal. O que se tem em mira, nessa modalidade de tutela provisória, não é afastar o perigo de dano gerado pela demora do processo, é eliminar, de imediato, a injustiça de manter insatisfeito um direito subjetivo, que, a toda evidência, existe e, assim merece a tutela do Poder Judiciário. Na hipótese, consoante se extrai dos autos, não há falar em resistência abusiva do Distrito Federal e ainda paira dúvida sobre o conteúdo da modulação determinada pelo Supremo Tribunal Federal, justamente porque não disponibilizada a integralidade do julgamento colegiado, de tal modo que, por cautela, afigura-se prudente não deferir o pedido de tutela de evidência. Comungando dessa acepção, em casos análogos, destacam-se doutas decisões desta e. Corte de Justiça, ad litteris: PETIÇÃO CÍVEL (241) Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) Número do processo: 0711089-75.2021.8.07.0000 REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL REQUERENTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A. D E C I S Ã O TELLERINA COMÉRCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORAÇÃO S. A. peticiona nesta oportunidade para requerer, apoiada no art. 1.012, §3o, inciso I, do Código de Processo Civil, a antecipação da tutela recursal à apelação que interpusera em face da sentença que, nos autos da ação de conhecimento que ajuizara em face do DISTRITO FEDERAL, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 330, inciso IV, c/c art. 485, inciso I, do CPC (processo n. 0701207-35.2021.8.07.0018). Sustenta a requente que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no bojo do Tema de repercun. 1.093 (RE n. 1.287.019) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, bem como, em modulação de efeitos, deliberou pela aplicação imediata desse entendimento aos processos em curso. Desse modo, aponta risco de dano grave e de difícil reparação e a probabilidade de provimento ao recurso de apelação, para requerer a antecipação da tutela recursal, bem como concessão de tutela de evidência ou de urgência, subsidiariamente, ?para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado e do Adicional do FPEC?, até decisão final nos autos principais, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento. É o relato do necessário. DECIDO. Registro que, na origem, o processo foi sentenciado e o ora requerente interpôs apelação, mas ainda não veio à segunda instância, encontrando-se pendente de contrarrazões, de modo que passo a enfrentar os pedidos de tutela provisória ora formulados, nos termos do art. 299, parágrafo único, do CPC, sendo hipótese enquadrada no art. 1.012, §3o, inciso I, do mesmo diploma legal. Com efeito, é certo que a Suprema Corte, apreciando o Tema n. 1.093 de repercussão geral, fixou a tese referida no relatório supra, modulando os efeitos para aplicação imediata aos processos em curso. Porém, verifico, em consulta ao portal do Supremo Tribunal Federal, que ainda não fora publicado o inteiro teor do acórdão e, por conseguinte, sequer iniciou-se o prazo para oposição de eventuais embargos de declaração, sendo, nesse quadro, medida de desejável prudência aguardar a conformação desses termos para que haja a completa extensão dos efeitos do decisório, se for o caso, evitando-se maiores prejuízos futuros e conferindo-se a necessária segurança jurídica no enquadramento das situações processuais específicas. Por outro lado, a sentença recorrida sequer examinou o mérito da controvérsia, limitando-se a extinguir o feito por inércia da autora em cumprir determinação de emenda à inicial, donde não há falar, num primeiro olhar, em automática aplicação da orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, dada a necessidade de ser cassada a sentença para eventual aplicação do art. 1.013, §3o, inciso I, do CPC. Nesse sentido, entendo ser caso de indeferimento dos pedidos de tutela provisória, seja de evidência, no quadro apresentado, seja de urgência, pois não se vislumbram o perigo de dano grave ou de difícil reparação ou o risco ao resultado útil do processo decorrentes do regular processamento e julgamento do recurso de apelação. Com esses fundamentos, INDEFIRO o pedido liminar. Aguardem-se os autos do apelo (processo n. 0701207-35.2021.8.07.0018), os quais deverão ser associados à presente petição. Publique-se. Intime-se. Preclusa esta decisão e associados os autos em referência, arquive-se o presente feito. Brasília-DF, 26 de abril de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator Vistos, etc. Campos Floridos Comércio de Cosméticos Ltda. opôs Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento em vista da r. decisão que indeferiu a liminar que tinha por objeto suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. A Embargante assinala que não houve manifestação expressa sobre posicionamento firmado pelo STF por meio do julgamento do RE n. 1.287.019, em sede de repercussão geral (Tema 1093) e ADI 5469, sendo fixada a tese de que ?A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. Destaca que o Plenário daquela Corte aprovou a modulação dos efeitos de modo que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir de exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). Contudo, foram ?ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso?. Ao final, pede que seja sanada a omissão apontada de forma a se aplicar a tese fixada no presente recurso. É a suma dos fatos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração. No mérito, com efeito, pode suceder que na entrega da prestação jurisdicional ocorra obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/15). Para sanar tais vícios, cabíveis os embargos de declaração, nos quais a parte que os opõe deve salientar os pontos em que residem as imperfeições do Julgado. De fato, em recente julgamento, (RE 1.287.019/DF, sob regime de repercussão geral - Tema no 1.093), o Supremo Tribunal Federal decidiu, in verbis: ?O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).? Diante da ausência de acórdão relativo ao julgado proveniente do Supremo Tribunal Federal especificando os termos da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida, impõe-se a suspensão do feito até a publicação do v. acórdão daquela Corte, diante dos efeitos inerentes às decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. À vista do exposto, dou provimento em parte aos Embargos de Declaração para determinar a suspensão do feito originário até que seja proferido o v. acórdão no RE no 1.287.019/DF (Tema no 1.093). Comunique-se ao juízo de primeiro grau. Intime-se. Brasília,26 de abril de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0708026-22.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TECNO - IT TECNOLOGIA, SERVICOS E COMUNICACAO LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O presente processo busca afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi, recentemente, alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093, em julgamento realizado no dia 24.02.2021, cujo acórdão ainda não foi publicado, tendo sido divulgada apenas a ata de julgamento. Conforme se observa da ata de julgamento, houve a modulação dos efeitos da decisão; contudo os detalhes e limites desta modulação não ficaram claros, não havendo informação, por exemplo, acerca do marco temporal para considerar a ação em curso a ser alcançada pela exceção prevista. Assim, diante da incerteza quanto aos parâmetros da modulação, o julgamento do presente recurso poderia significar a prolação de decisão contrária ao entendimento do Pretório Excelso; desta forma, DETERMINO a SUSPENSÃO da presente ação, até a publicação do acórdão do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F.,20 de abril de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator Acrescenta-se, ainda, que a tutela de evidência é marcada pela provisoriedade, não ostentando, pois, definitividade, afigurando-se precipitada, sem conhecimento detalhado do precedente vinculante, a alteração brusca da conjuntura tributária então vigente, especialmente no cenário em que o Distrito Federal se encontra, com perda de receita e intensas despesas com as políticas públicas de enfrentamento à pandemia, tem aptidão de proporcionar desarrazoado desequilíbrio nas contas públicas Lado outro, a sua manutenção não implica, necessariamente, em agravamento da situação financeira das embargantes. Inclusive, tratando-se de tributo indireto, sabidamente, os valores relativos ao ICMS são repassados ao consumidor final, funcionando as recorrentes apenas como substitutos tributários. Portanto, rejeito os aclaratórios. Publique-se. Intime-se. Após, retornem conclusos. Brasília, 30 de abril de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] &lt;http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1&gt; Acesso em 24/3/2021. [2] &lt;http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076&gt; Acesso em 24/3/2021

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0707321-24.2020.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de embargos de declaração opostos por Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. e outros contra decisão desta Relatoria, ao ID 24357889, que indeferiu o pedido de tutela de evidência deduzido ao ID 23838445. Em síntese (ID 24701626), as embargantes alegam haver “erro material fundado em premissa equivocada” na decisão, ao argumento de que a modulação realizada pela Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.287.019 não alcançam as demandas em curso. Para melhor esclarecimento do andamento processual, anota-se que a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. e outros interpôs recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 23838162), nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido inicial, para afastamento da exigibilidade do crédito tributário referente à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes desse imposto e situadas no Distrito Federal (DIFAL). Nas razões recursais (ID 23838170), em resumo, dizem que a EC n. 87/2015 alterou a sistemática da tributação das operações estaduais pelo ICMS. Contudo, segundo alegam, sem edição da necessária lei complementar. Nada obstante, os Estados cobram a DIFAL, mesmo nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto e, em caso de eventual não pagamento, penalidades são impostas, o que malferiria o princípio da legalidade, conforme redação dos arts. 146, III, “a” e 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88. Assinalam estar “demonstrado que os dispositivos da EC 87/2015 e da LC 87/96 não abrangem todos os aspectos necessários para ensejar a cobrança do DIFAL, de modo que a referida exigência, com base apenas no Convênio no 93/2015, padece de inconstitucionalidade. Indiscutível, portanto, que deve prevalecer a tese proposta pelo Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE no 1.287.019, tema 1.093 de repercussão geral do STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Fazem remissão ao AgReg no RE 580.903 do STF, que teria decidido “pela inconstitucionalidade de lei estadual que previa a incidência do DIFAL, tendo em vista a ausência de tal previsão na LC 87/96 ou em outra lei complementar”. Requerem, portanto, a reforma da sentença para “que seja concedida a segurança pleiteada, para o fim de declarar o direito das Apelantes ao não recolhimento do DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade da referida cobrança antes da instituição de lei complementar” e, consequentemente, que “seja declarado o direito à compensação ou restituição via precatório, a critério das Apelantes, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/95”. Preparo ao ID 23838171. Contrarrazões ao ID 23838175, pelo desprovimento do recurso. Posteriormente, em petição ao ID 23838445, as apelantes pleiteiaram tutela de evidencia em caráter recursal. Aludiram que, “em 24/02/2021, o STF decidiu conjuntamente o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, fixando a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’”, de tal modo que estaria reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. Requereram, ao final, “a tutela de evidência em caráter recursal, nos termos do art. 311, II e art. 932, II2 do CPC, para que seja assegurado o direito da Apelante de não ser compelida a recolher o DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, abstendo-se a Apelada de praticar quaisquer atos de constrição pelo não recolhimento do imposto indicado, até o julgamento final do recurso”. Intimado, o Distrito Federal assim concluiu ao ID 24312062: Em face do exposto, o DISTRITO FEDERAL espera seja decretada a extinção do processo, sem análise de mérito, por falta de interesse de agir, decorrente da evidente inadequação da via processual eleita (art. 485, inciso VI, do NCPC/2015). Caso assim não se entenda, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, requer seja reconhecida a ilegitimidade das Impetrantes para questionar a incidência do DIFAL-ICMS, pela não observância ao disposto no art 166 do CTN. Caso assim não se entenda, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1093. Em decisão ao ID 24357889, esta Relatoria indeferiu o pedido de tutela de evidência. Contra essa decisão, são opostos embargos de declaração, ID 24701633, ora em análise. É o relato do necessário. 2. Conforme dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material no acórdão recorrido. A propósito, colaciona-se o seguinte excerto da decisão embargada: A presente decisão está adstrita à análise do pedido de tutela de evidência, de modo que as questões preliminares suscitadas pelo Distrito Federal devem ser objeto de análise quando do julgamento da apelação. Conforme relatado, pretende-se a concessão de “tutela de evidência em caráter recursal, nos termos do art. 311, II e art. 932, II2 do CPC, para que seja assegurado o direito da Apelante de não ser compelida a recolher o DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, abstendo-se a Apelada de praticar quaisquer atos de constrição pelo não recolhimento do imposto indicado, até o julgamento final do recurso”. Em amparo a sua pretensão, assinalm que, “em 24/02/2021, o STF decidiu conjuntamente o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, fixando a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’”, de tal modo que estaria reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único do CPC, a tutela da evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. No aspecto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, conforme atesta a seguinte ementa do julgamento de admissibilidade (Tema 1.093): ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015 - ARTIGO 155, § 2o, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes. (ARE 1237351 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 03-08-2020 PUBLIC 04-08-2020) Muito embora ainda não publicado o respectivo acórdão do julgamento de mérito, identifica-se do sítio do Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária do dia 24/2/2021, julgou-se “inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação”[1]. E fixou-se a seguinte tese jurídica: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Segundo notícia também extraída do portal do STF[2]: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, em que pese o STF ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. E não há notícia nos autos de que as apelantes, sociedades empresária limitadas (IDs 23837744 a 23837747) se amoldem ao regramento da cláusula nona, de sorte que não há falar em efeito retroativo na decisão do STF. Nessa linha, considerando os efeitos prospectivos da decisão plenária quanto à exigência de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL, reputa-se que a tese jurídica fixada no reportado precedente vinculante não ampara a pretensão das apelantes, que postulam a imediata suspensão do recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal. Derradeiramente, sobreleva notar haver precedentes neste e. TJDFT não admitindo a possibilidade de impetração de mandado de segurança para deduzir a pretensão externada pelos apelantes, a exemplo dos julgados a seguir ementados: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20-A DA LEIo 1.254/1996. LEI No 5.558/2015. ATO NORMATIVO ABSTRATO. LEI EM TESE. DESCABIMENTO. SÚMULA No 266 DO STF. 1. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 2. De acordo com a Súmula no 266 do STF, é incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Precedente deste Tribunal. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1259362, 07102835420198070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 24/6/2020, publicado no DJE: 6/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. LEI DISTRITAL N.° 1.254/96. ARTIGO 20-A. INCONSTITUCIONALIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADMISSIBILIDADE. 1. A ação constitucional do mandado de segurança, prevista no artigo 5o, LXIX, da Constituição Federal, e regulada pela Lei n.o 12.016/09, é medida excepcional para se proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. Nos termos do enunciado n.° 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 3. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1299140, 07104787320188070018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no PJe: 16/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nota-se, portanto, que, além do tema atinente à modulação, o pedido de tutela de evidência também foi indeferido por haver divergência jurisprudencial se o mandado de segurança constitui via adequada para a tutela deduzida nos presentes autos, o que já seria suficiente para a manutenção da decisão embargada. Nada obstante, quanto à específica alegação de que a modulação empreendida pelo Supremo Tribunal Federal não alcançaria as ações judiciais em curso, importa considerar que os respectivos acórdãos do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, ainda não foram publicados, afigurando-se temerária a pretendida interpretação literal de trecho do julgamento colegiado, no sentido de que os processos em curso não sejam alcançados pela modulação e, consequentemente, haja imediata suspensão da exação tributária. Na exata lição de Humberto Theodoro Júnior: (...) a tutela da evidência, que tem como objetivo não propriamente afastar o risco de um dano econômico ou jurídico, mas, sim, o de combater a injustiça suportada pela parte que, mesmo tendo a evidência de seu direito material, se vê sujeita a privar-se da respectiva usufruição, diante da resistência abusiva do adversário. Se o processo democrático deve ser justo, haverá de contar com remédios adequados a uma gestão mais equitativa dos efeitos da duração da marcha procedimental. É o que se alcança por meio da tutela sumária da evidência: favorece-se a parte que à evidência tem o direito material a favor de sua pretensão, deferindo-lhe tutela satisfativa imediata, e imputando o ônus de aguardar os efeitos definitivos da tutela jurisdicional àquele que se acha em situação incerta quanto à problemática juridicidade da resistência manifestada. Não se há, portanto, de assimilar a tutela da evidência a uma simples modalidade de tutela de urgência. Na lição de Mitidiero, “o objetivo da tutela da evidência está em adequar o processo à maior ou menor evidência da posição jurídica defendida pela parte no processo, tomando a maior ou menor consistência das alegações das partes como elemento para distribuição isonômica do ônus do tempo ao longo do processo”. Prevalece, pois, nesse segmento da tutela provisória, a proteção do direito, como objetivo principal. O que se tem em mira, nessa modalidade de tutela provisória, não é afastar o perigo de dano gerado pela demora do processo, é eliminar, de imediato, a injustiça de manter insatisfeito um direito subjetivo, que, a toda evidência, existe e, assim merece a tutela do Poder Judiciário. Na hipótese, consoante se extrai dos autos, não há falar em resistência abusiva do Distrito Federal e ainda paira dúvida sobre o conteúdo da modulação determinada pelo Supremo Tribunal Federal, justamente porque não disponibilizada a integralidade do julgamento colegiado, de tal modo que, por cautela, afigura-se prudente não deferir o pedido de tutela de evidência. Comungando dessa acepção, em casos análogos, destacam-se doutas decisões desta e. Corte de Justiça, ad litteris: PETIÇÃO CÍVEL (241) Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) Número do processo: 0711089-75.2021.8.07.0000 REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL REQUERENTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A. D E C I S Ã O TELLERINA COMÉRCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORAÇÃO S. A. peticiona nesta oportunidade para requerer, apoiada no art. 1.012, §3o, inciso I, do Código de Processo Civil, a antecipação da tutela recursal à apelação que interpusera em face da sentença que, nos autos da ação de conhecimento que ajuizara em face do DISTRITO FEDERAL, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 330, inciso IV, c/c art. 485, inciso I, do CPC (processo n. 0701207-35.2021.8.07.0018). Sustenta a requente que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no bojo do Tema de repercun. 1.093 (RE n. 1.287.019) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, bem como, em modulação de efeitos, deliberou pela aplicação imediata desse entendimento aos processos em curso. Desse modo, aponta risco de dano grave e de difícil reparação e a probabilidade de provimento ao recurso de apelação, para requerer a antecipação da tutela recursal, bem como concessão de tutela de evidência ou de urgência, subsidiariamente, ?para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado e do Adicional do FPEC?, até decisão final nos autos principais, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento. É o relato do necessário. DECIDO. Registro que, na origem, o processo foi sentenciado e o ora requerente interpôs apelação, mas ainda não veio à segunda instância, encontrando-se pendente de contrarrazões, de modo que passo a enfrentar os pedidos de tutela provisória ora formulados, nos termos do art. 299, parágrafo único, do CPC, sendo hipótese enquadrada no art. 1.012, §3o, inciso I, do mesmo diploma legal. Com efeito, é certo que a Suprema Corte, apreciando o Tema n. 1.093 de repercussão geral, fixou a tese referida no relatório supra, modulando os efeitos para aplicação imediata aos processos em curso. Porém, verifico, em consulta ao portal do Supremo Tribunal Federal, que ainda não fora publicado o inteiro teor do acórdão e, por conseguinte, sequer iniciou-se o prazo para oposição de eventuais embargos de declaração, sendo, nesse quadro, medida de desejável prudência aguardar a conformação desses termos para que haja a completa extensão dos efeitos do decisório, se for o caso, evitando-se maiores prejuízos futuros e conferindo-se a necessária segurança jurídica no enquadramento das situações processuais específicas. Por outro lado, a sentença recorrida sequer examinou o mérito da controvérsia, limitando-se a extinguir o feito por inércia da autora em cumprir determinação de emenda à inicial, donde não há falar, num primeiro olhar, em automática aplicação da orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, dada a necessidade de ser cassada a sentença para eventual aplicação do art. 1.013, §3o, inciso I, do CPC. Nesse sentido, entendo ser caso de indeferimento dos pedidos de tutela provisória, seja de evidência, no quadro apresentado, seja de urgência, pois não se vislumbram o perigo de dano grave ou de difícil reparação ou o risco ao resultado útil do processo decorrentes do regular processamento e julgamento do recurso de apelação. Com esses fundamentos, INDEFIRO o pedido liminar. Aguardem-se os autos do apelo (processo n. 0701207-35.2021.8.07.0018), os quais deverão ser associados à presente petição. Publique-se. Intime-se. Preclusa esta decisão e associados os autos em referência, arquive-se o presente feito. Brasília-DF, 26 de abril de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator Vistos, etc. Campos Floridos Comércio de Cosméticos Ltda. opôs Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento em vista da r. decisão que indeferiu a liminar que tinha por objeto suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. A Embargante assinala que não houve manifestação expressa sobre posicionamento firmado pelo STF por meio do julgamento do RE n. 1.287.019, em sede de repercussão geral (Tema 1093) e ADI 5469, sendo fixada a tese de que ?A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. Destaca que o Plenário daquela Corte aprovou a modulação dos efeitos de modo que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir de exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). Contudo, foram ?ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso?. Ao final, pede que seja sanada a omissão apontada de forma a se aplicar a tese fixada no presente recurso. É a suma dos fatos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração. No mérito, com efeito, pode suceder que na entrega da prestação jurisdicional ocorra obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/15). Para sanar tais vícios, cabíveis os embargos de declaração, nos quais a parte que os opõe deve salientar os pontos em que residem as imperfeições do Julgado. De fato, em recente julgamento, (RE 1.287.019/DF, sob regime de repercussão geral - Tema no 1.093), o Supremo Tribunal Federal decidiu, in verbis: ?O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).? Diante da ausência de acórdão relativo ao julgado proveniente do Supremo Tribunal Federal especificando os termos da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida, impõe-se a suspensão do feito até a publicação do v. acórdão daquela Corte, diante dos efeitos inerentes às decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. À vista do exposto, dou provimento em parte aos Embargos de Declaração para determinar a suspensão do feito originário até que seja proferido o v. acórdão no RE no 1.287.019/DF (Tema no 1.093). Comunique-se ao juízo de primeiro grau. Intime-se. Brasília,26 de abril de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0708026-22.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TECNO - IT TECNOLOGIA, SERVICOS E COMUNICACAO LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O presente processo busca afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi, recentemente, alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093, em julgamento realizado no dia 24.02.2021, cujo acórdão ainda não foi publicado, tendo sido divulgada apenas a ata de julgamento. Conforme se observa da ata de julgamento, houve a modulação dos efeitos da decisão; contudo os detalhes e limites desta modulação não ficaram claros, não havendo informação, por exemplo, acerca do marco temporal para considerar a ação em curso a ser alcançada pela exceção prevista. Assim, diante da incerteza quanto aos parâmetros da modulação, o julgamento do presente recurso poderia significar a prolação de decisão contrária ao entendimento do Pretório Excelso; desta forma, DETERMINO a SUSPENSÃO da presente ação, até a publicação do acórdão do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F.,20 de abril de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator Acrescenta-se, ainda, que a tutela de evidência é marcada pela provisoriedade, não ostentando, pois, definitividade, afigurando-se precipitada, sem conhecimento detalhado do precedente vinculante, a alteração brusca da conjuntura tributária então vigente, especialmente no cenário em que o Distrito Federal se encontra, com perda de receita e intensas despesas com as políticas públicas de enfrentamento à pandemia, tem aptidão de proporcionar desarrazoado desequilíbrio nas contas públicas Lado outro, a sua manutenção não implica, necessariamente, em agravamento da situação financeira das embargantes. Inclusive, tratando-se de tributo indireto, sabidamente, os valores relativos ao ICMS são repassados ao consumidor final, funcionando as recorrentes apenas como substitutos tributários. Portanto, rejeito os aclaratórios. Publique-se. Intime-se. Após, retornem conclusos. Brasília, 30 de abril de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] &lt;http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1&gt; Acesso em 24/3/2021. [2] &lt;http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076&gt; Acesso em 24/3/2021