Tribunal: TJDFT
Processo: 0710530-21.2021.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Distrito Federal contra decisão (Id 86902435 do processo referência) proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança, processo 0701015-05.2021.8.07.0018, impetrado por R. H. Hanna Cosméticos – EPP e Niclo ́s Coml Ltda. para atacar ato dito coator imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria da Economia do DF, que deferiu o pedido liminar para suspender, até ulterior decisão judicial, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, bem como para determinar, à Autoridade Coatora, que se abstenha de adotar qualquer sanção pelo não recolhimento dos tributos pela pessoa jurídica. Em razões recursais (Id 24783589), o agravante sustenta o não cabimento do writ pela impossibilidade de se impetrar mandado de segurança contra lei em tese, no caso a Lei Distrital 5546/2012, consoante enunciado sumular 266 do c. STF. Frisa a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição/compensação do tributo à impetrante/agravada com fulcro no art. 166 do CTN. Afirma não ter a impetrante/agravada direito à suspensão da exigibilidade do tributo. Ressalta ser imperativa a exigência de lei complementar para definição dos elementos essenciais dos tributos, como fato gerador, base de cálculo e sujeito passível (contribuinte/responsável). Frisa, no caso do DIFAL/ICMS, não haver constituição de nova hipótese tributária, mas adicional ao ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados pelos estados envolvidos na circulação da mercadora para o destinatário final não contribuinte do imposto. Ressalta que a cobrança do DIFAL/ICMS, por não implicar nova criação ou nova hipótese de incidência tributária, muito menos base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, é perfeitamente válida sem a prévia edição de lei complementar específica, porquanto o Convênio ICMS/93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no tocante aos elementos do ICMS. Menciona julgados que entende ampararem o pleito. Diz que os julgados do e. STF invocados pelas agravadas não têm aplicação concretamente, o RE 580.903 decidido antes da promulgação da EC 87/1996, e a ADI 5866, sendo completamente incompreensíveis as alegações de que a divergência de interpretação entre estados e o DF acerca da correta incidência do DIFAL/ICMS não poderia ser dirimida pelo Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ. Ressalta revelar-se indesejável a chamada guerra fiscal, que já foi seguidamente rechaçada pelo e. STF, porque resulta em insegurança jurídica e em perdas financeiras para os cofres públicos. Argumenta que as ideias de princípio federativo, de equilíbrio entres os entes federados, de nacionalidade do ICMS e de necessidade de consenso entre os Estados e o Distrito Federal traduzem justamente esse objetivo de se evitar a criação de uma disputa fiscal predatória e prejudicial ao interesse público e, mais grave, que gere situação de incerteza para o próprio contribuinte. Argumenta não haver dúvidas de que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ seja o instrumento adequado, quer por amparo constitucional ou mesmo por entendimento do c. STF, quer para estabelecer os procedimentos necessários para a correta aplicação do DIFAL/ICMS, mormente para, mediante regras únicas e claras, justamente evitarem as divergências de interpretação, com potencial para fomentar nociva guerra fiscal entre os estados e o Distrito Federal. Menciona que o caso não se enquadra no quanto decidido pelo STF no RE 1.287.019, Tema 1093, referente à necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da diferença de alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC 87/2015. Com base na modulação de efeitos pelo e. STF, frisa que a decisão que condiciona a cobrança do DIFAL-ICMS à edição de lei complementar só produzirá efeitos em relação ao Distrito Federal a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, isto é, 2022. Noticia que os estados já decidiram opor embargos de declaração para que sejam incluídos, na modulação de efeitos, os processos em curso, de modo que a restituição só poderia abranger os valores eventualmente cobrados a partir de 2022, não havendo que se falar em restituição nos últimos cinco anos, seja pela modulação de efeitos já concedida, seja porque a decisão do STF ainda não transitou em julgado. Acentua ser inviável a exclusão das ações em curso. Aduz estarem demonstrados os requisitos autorizativos, ressaltando que não foi observada a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do Tema 1093, não podendo o ente distrital ser privado de receber parcela significativa do ICMS, causando-lhe sérios prejuízos aos cofres públicos. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo, para sustar os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pede que seja provido o agravo de instrumento, para a reforma do ato judicial atacado ou ao menos, subsidiariamente, para permitir a cobrança do DIFAL-ICMS conforme a modulação de efeitos concedida pelo c. STF. Sem preparo por isenção legal (art. 1007, §1o, do CPC). O i. juízo de origem comunicou esta relatoria do julgamento do processo de referência e enviou cópia da sentença (Ids 25124540 e 25124541). É o relato do necessário. Decido. Segundo o art. 932, III, do CPC, incumbe ao relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. Em atenção ao comunicado enviado pelo i. juízo a quo, verifico que a lide foi resolvida com o julgamento do mandado de segurança, cuja sentença tem o seguinte dispositivo (Id 25124541, p. 8): Ante o exposto, CONCEDO a segurança vindicada, CONFIRMANDO a medida liminar para assegurar, à Impetrante, o direito de não recolher ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, enquanto não vierem a ser editadas (i) Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) Lei Distrital que institua o imposto em conformidade a Lei regulamentadora, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. Declaro resolvido o mérito, com base no art. 487, I, do CPC. Não há que se falar na condenação ao pagamento de custas, haja vista a isenção legal da qual goza o DISTRITO FEDERAL. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/09[1]. Sentença obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme determina o art. 14, § 1o, do referido diploma legal[2]. Oficie-se ao i. Desembargador Relator do AGI n. 0710530-21.2021.8.07.0000 acerca da presente sentença. Transitada em julgado, arquivem-se com baixa na Distribuição. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. A comunicação empreendida pelo juízo de origem, possibilita o reconhecimento de estar o recurso prejudicado, conforme o art. 1.018, § 1o, do CPC, verbis: Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. § 1o Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento. Nesse contexto, prolatada sentença, é de ser reconhecida a perda superveniente de interesse recursal em relação ao presente agravo de instrumento, porquanto o processo de referência foi extinto com resolução do mérito favorável ao agravante. Sobre a possibilidade de perda de objeto do referido recurso em razão de prolação de sentença, colaciono o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR TERCEIRO PREJUDICADO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. (...) 4. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 488.188/SP, firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Configurada, portanto, a perda de objeto da presente pretensão recursal. 6. Recurso Ordinário não conhecido. (RMS 59.744/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) No mesmo sentido, é o entendimento adotado por esta e. 1a Turma Cível, conforme aresto abaixo: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRECORRIBILIDADE. DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO MANTIDA. 1. A prolação de sentença acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento. 2. Admitir o exame do agravo de instrumento após a prolação de sentença implica ofensa ao princípio da unirrecorribilidade, porquanto os temas veiculados no agravo poderão ser objeto de nova análise no recurso de apelação interposto contra a sentença que extinguiu o feito. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1181402, 07187423620188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 1/7/2019) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC[1], c/c o art. 87, III e XIII[2], do RITJDFT, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, porque o julgo prejudicado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem. Expeça-se ofício. Oportunamente, preclusa a presente decisão, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Brasília-DF, 28 de abril de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (...) [2] Art. 87. São atribuições do relator, nos feitos cíveis, além de outras definidas em lei ou neste Regimento: (...) III - não conhecer, negar ou dar provimento ao recurso, nos termos dos art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil; (...) XIII - julgar prejudicados ou extintos os feitos quando ocorrer perda superveniente do objeto; (...)

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Distrito Federal contra decisão (Id 86902435 do processo referência) proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança, processo 0701015-05.2021.8.07.0018, impetrado por R. H. Hanna Cosméticos – EPP e Niclo ́s Coml Ltda. para atacar ato dito coator imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria da Economia do DF, que deferiu o pedido liminar para suspender, até ulterior decisão judicial, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, bem como para determinar, à Autoridade Coatora, que se abstenha de adotar qualquer sanção pelo não recolhimento dos tributos pela pessoa jurídica. Em razões recursais (Id 24783589), o agravante sustenta o não cabimento do writ pela impossibilidade de se impetrar mandado de segurança contra lei em tese, no caso a Lei Distrital 5546/2012, consoante enunciado sumular 266 do c. STF. Frisa a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição/compensação do tributo à impetrante/agravada com fulcro no art. 166 do CTN. Afirma não ter a impetrante/agravada direito à suspensão da exigibilidade do tributo. Ressalta ser imperativa a exigência de lei complementar para definição dos elementos essenciais dos tributos, como fato gerador, base de cálculo e sujeito passível (contribuinte/responsável). Frisa, no caso do DIFAL/ICMS, não haver constituição de nova hipótese tributária, mas adicional ao ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados pelos estados envolvidos na circulação da mercadora para o destinatário final não contribuinte do imposto. Ressalta que a cobrança do DIFAL/ICMS, por não implicar nova criação ou nova hipótese de incidência tributária, muito menos base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, é perfeitamente válida sem a prévia edição de lei complementar específica, porquanto o Convênio ICMS/93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no tocante aos elementos do ICMS. Menciona julgados que entende ampararem o pleito. Diz que os julgados do e. STF invocados pelas agravadas não têm aplicação concretamente, o RE 580.903 decidido antes da promulgação da EC 87/1996, e a ADI 5866, sendo completamente incompreensíveis as alegações de que a divergência de interpretação entre estados e o DF acerca da correta incidência do DIFAL/ICMS não poderia ser dirimida pelo Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ. Ressalta revelar-se indesejável a chamada guerra fiscal, que já foi seguidamente rechaçada pelo e. STF, porque resulta em insegurança jurídica e em perdas financeiras para os cofres públicos. Argumenta que as ideias de princípio federativo, de equilíbrio entres os entes federados, de nacionalidade do ICMS e de necessidade de consenso entre os Estados e o Distrito Federal traduzem justamente esse objetivo de se evitar a criação de uma disputa fiscal predatória e prejudicial ao interesse público e, mais grave, que gere situação de incerteza para o próprio contribuinte. Argumenta não haver dúvidas de que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ seja o instrumento adequado, quer por amparo constitucional ou mesmo por entendimento do c. STF, quer para estabelecer os procedimentos necessários para a correta aplicação do DIFAL/ICMS, mormente para, mediante regras únicas e claras, justamente evitarem as divergências de interpretação, com potencial para fomentar nociva guerra fiscal entre os estados e o Distrito Federal. Menciona que o caso não se enquadra no quanto decidido pelo STF no RE 1.287.019, Tema 1093, referente à necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da diferença de alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC 87/2015. Com base na modulação de efeitos pelo e. STF, frisa que a decisão que condiciona a cobrança do DIFAL-ICMS à edição de lei complementar só produzirá efeitos em relação ao Distrito Federal a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, isto é, 2022. Noticia que os estados já decidiram opor embargos de declaração para que sejam incluídos, na modulação de efeitos, os processos em curso, de modo que a restituição só poderia abranger os valores eventualmente cobrados a partir de 2022, não havendo que se falar em restituição nos últimos cinco anos, seja pela modulação de efeitos já concedida, seja porque a decisão do STF ainda não transitou em julgado. Acentua ser inviável a exclusão das ações em curso. Aduz estarem demonstrados os requisitos autorizativos, ressaltando que não foi observada a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do Tema 1093, não podendo o ente distrital ser privado de receber parcela significativa do ICMS, causando-lhe sérios prejuízos aos cofres públicos. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo, para sustar os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pede que seja provido o agravo de instrumento, para a reforma do ato judicial atacado ou ao menos, subsidiariamente, para permitir a cobrança do DIFAL-ICMS conforme a modulação de efeitos concedida pelo c. STF. Sem preparo por isenção legal (art. 1007, §1o, do CPC). O i. juízo de origem comunicou esta relatoria do julgamento do processo de referência e enviou cópia da sentença (Ids 25124540 e 25124541). É o relato do necessário. Decido. Segundo o art. 932, III, do CPC, incumbe ao relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. Em atenção ao comunicado enviado pelo i. juízo a quo, verifico que a lide foi resolvida com o julgamento do mandado de segurança, cuja sentença tem o seguinte dispositivo (Id 25124541, p. 8): Ante o exposto, CONCEDO a segurança vindicada, CONFIRMANDO a medida liminar para assegurar, à Impetrante, o direito de não recolher ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, enquanto não vierem a ser editadas (i) Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) Lei Distrital que institua o imposto em conformidade a Lei regulamentadora, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. Declaro resolvido o mérito, com base no art. 487, I, do CPC. Não há que se falar na condenação ao pagamento de custas, haja vista a isenção legal da qual goza o DISTRITO FEDERAL. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/09[1]. Sentença obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme determina o art. 14, § 1o, do referido diploma legal[2]. Oficie-se ao i. Desembargador Relator do AGI n. 0710530-21.2021.8.07.0000 acerca da presente sentença. Transitada em julgado, arquivem-se com baixa na Distribuição. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. A comunicação empreendida pelo juízo de origem, possibilita o reconhecimento de estar o recurso prejudicado, conforme o art. 1.018, § 1o, do CPC, verbis: Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. § 1o Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento. Nesse contexto, prolatada sentença, é de ser reconhecida a perda superveniente de interesse recursal em relação ao presente agravo de instrumento, porquanto o processo de referência foi extinto com resolução do mérito favorável ao agravante. Sobre a possibilidade de perda de objeto do referido recurso em razão de prolação de sentença, colaciono o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR TERCEIRO PREJUDICADO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. (...) 4. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 488.188/SP, firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Configurada, portanto, a perda de objeto da presente pretensão recursal. 6. Recurso Ordinário não conhecido. (RMS 59.744/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) No mesmo sentido, é o entendimento adotado por esta e. 1a Turma Cível, conforme aresto abaixo: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRECORRIBILIDADE. DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO MANTIDA. 1. A prolação de sentença acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento. 2. Admitir o exame do agravo de instrumento após a prolação de sentença implica ofensa ao princípio da unirrecorribilidade, porquanto os temas veiculados no agravo poderão ser objeto de nova análise no recurso de apelação interposto contra a sentença que extinguiu o feito. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1181402, 07187423620188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 1/7/2019) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC[1], c/c o art. 87, III e XIII[2], do RITJDFT, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, porque o julgo prejudicado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem. Expeça-se ofício. Oportunamente, preclusa a presente decisão, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Brasília-DF, 28 de abril de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (...) [2] Art. 87. São atribuições do relator, nos feitos cíveis, além de outras definidas em lei ou neste Regimento: (...) III - não conhecer, negar ou dar provimento ao recurso, nos termos dos art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil; (...) XIII - julgar prejudicados ou extintos os feitos quando ocorrer perda superveniente do objeto; (...)