Tribunal: TJDFT
Processo: 0705887-20.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Contourline Equipamentos Médicos e Estéticos Ltda.-Me e Contourline Equipamentos Médicos e Diagnósticos Ltda. contra alegado ato atribuído ao Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal. Na petição inicial, dizem as impetrantes serem pessoas jurídicas de direito privado, atuantes no comércio varejistas de móveis, destinados a consumidores localizados em diversas unidades do país, inclusive no Distrito Federal. Noticiam que, no ato da venda de mercadorias aos consumidores, pessoas físicas e jurídicas, efetuam o recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). Historiam ter o CONFAZ aprovado o Protocolo 21/2011, prevendo “a incidência de uma diferença de ICMS, em favor dos Estados de destino, nas vendas interestaduais chamadas ‘não presenciais’”, mas o Supremo Tribunal Federal, em 2014, julgando as ADIs 4628 e 4713, decidiu que os Estados não teriam competência para inovar nas matérias referentes ao ICMS que repercutissem na distribuição da sua arrecadação, advertindo a necessidade de edição de emenda constitucional, com subsequente edição de lei complementar. Sobreveio, então, a EC n. 87/2015, alterando a sistemática da tributação das operações estaduais pelo ICMS. Contudo, segundo alegam, sem edição da necessária lei complementar. Nada obstante, os Estados cobram a DIFAL, mesmo nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto e, em caso de eventual não pagamento, penalidades são impostas, o que malfere o princípio da legalidade, conforme redação dos arts. 146, III, “a” e 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88. Assinalam que o Parecer n. 1.226/2015 do próprio CONFAZ reconhece a necessidade de lei complementar para tratar do diferencial de alíquota em epígrafe, todavia, o CONFAZ, formulou o Convênio ICMS n. 93/2015, estabelecendo os contribuintes do DIFAL. Sustentam que “a ausência de lei complementar, regulamentando as normas gerais para a exigência do DIFAL (cuja competência para a instituição foi outorgada pela EC 87/2015, causa conflitos de competência entre os Estados”, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL. Articulam que, no julgamento do RE 580.903, o STF teria reconhecido que “a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto”. Idêntico entendimento teria sido sufragado no julgamento da ADI 5.866, da relatoria da Exmo. Sra. Ministra Carmén Lúcia, no sentido da necessidade de lei complementar para tratar da matéria. Pontuam estar em julgamento no STF o RE 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), justamente para definir a “necessidade, à luz da Constituição Federal, da edição de Lei Complementar para disciplinar, em todo o território nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS exigido pelos Estados da Federação”, do qual se extrai a seguinte proposta de tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Citam outro julgado que ampararia sua pretensão (RE 598.677/RS), o qual, muito embora tenha vedado a cobrança do DIFAL mediante decreto estadual, teria conhecido a necessidade de lei complementar para sua instituição. Asseveram a possibilidade de compensar os indébitos os valores de tributos futuros, em consonância com o verbete sumular n. 213 do STJ, e que as quantias a serem compensadas deveriam ser corrigidas igualmente aos créditos tributários, ou seja, com juros equivalentes à Selic, em consonância com parágrafo 4o do art. 89 da Lei 8.212/91. Acrescentam prever o art. 168 do CTN a possibilidade de restituição do tributo no prazo de cinco anos. Requerem, portanto, a concessão de medida liminar para suspender “a exigibilidade do crédito tributário referente ao recolhimento do DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto” A título de fundamento relevante, fazem alusão aos noticiados julgado do STF. O perigo da demora estaria consubstanciado na possibilidade de estar “submetida a autuações, poderá ter débitos inscritos em dívida ativa, terá acesso negado a certidões de regularidade fiscal e, consequentemente, será impossibilitado de contratar com órgãos públicos e com instituições financeiras, de participar de licitações, dentre outras graves medidas”, além de reduzir sua competitividade e não poder dispor de seus ativos financeiros por uma exigência que seria indevida. Mais, eventual restituição pelo Estado seria de difícil caminho, via precatórios. No mérito, pretende a confirmação da decisão liminar concessiva, concedendo-se a segurança para ser reconhecido seu “direito de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos (incluindo aquelas mencionadas no pedido de liminar), deixarem de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC no 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”. Também, que seja reconhecido o direito “de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC, ou, subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – Ré”. Deram à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). É o breve relatório. Decido. 2. O valor da causa em mandado de segurança “deverá corresponder ao do ato impugnado, quando for suscetível de quantificação. Nos demais casos será dado por estimativa do impetrante”, segundo lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança. 37. ed. Malheiros Editores, São Paulo, 2017, p. 159). No particular, o presente writ apresenta conteúdo econômico imediatamente aferível, porquanto as impetrantes, além de requerem a vedação da cobrança do DIFAL, pretendem a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos. Nessa perspectiva, ainda que não caiba condenação da parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e do enunciado sumular n. 512/STF, faz-se importante a adequação do valor da causa para eventual condenação das partes ao pagamento de multa por ato atentatório à dignidade da justiça ou por má-fé processual, prevista nos arts. 77, § 2o e 81 do CPC, respectivamente. 3. Com essas considerações, determino que as impetrantes emendem à inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, com suporte no art. 321 do CPC, para adequarem o valor da causa, inclusive com recolhimento das custas iniciais, sob pena de cancelamento da distribuição, nos termos do art. 290 do CPC.. Publique-se. Intime-se.

Inteiro teor:
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Contourline Equipamentos Médicos e Estéticos Ltda.-Me e Contourline Equipamentos Médicos e Diagnósticos Ltda. contra alegado ato atribuído ao Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal. Na petição inicial, dizem as impetrantes serem pessoas jurídicas de direito privado, atuantes no comércio varejistas de móveis, destinados a consumidores localizados em diversas unidades do país, inclusive no Distrito Federal. Noticiam que, no ato da venda de mercadorias aos consumidores, pessoas físicas e jurídicas, efetuam o recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). Historiam ter o CONFAZ aprovado o Protocolo 21/2011, prevendo “a incidência de uma diferença de ICMS, em favor dos Estados de destino, nas vendas interestaduais chamadas ‘não presenciais’”, mas o Supremo Tribunal Federal, em 2014, julgando as ADIs 4628 e 4713, decidiu que os Estados não teriam competência para inovar nas matérias referentes ao ICMS que repercutissem na distribuição da sua arrecadação, advertindo a necessidade de edição de emenda constitucional, com subsequente edição de lei complementar. Sobreveio, então, a EC n. 87/2015, alterando a sistemática da tributação das operações estaduais pelo ICMS. Contudo, segundo alegam, sem edição da necessária lei complementar. Nada obstante, os Estados cobram a DIFAL, mesmo nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto e, em caso de eventual não pagamento, penalidades são impostas, o que malfere o princípio da legalidade, conforme redação dos arts. 146, III, “a” e 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88. Assinalam que o Parecer n. 1.226/2015 do próprio CONFAZ reconhece a necessidade de lei complementar para tratar do diferencial de alíquota em epígrafe, todavia, o CONFAZ, formulou o Convênio ICMS n. 93/2015, estabelecendo os contribuintes do DIFAL. Sustentam que “a ausência de lei complementar, regulamentando as normas gerais para a exigência do DIFAL (cuja competência para a instituição foi outorgada pela EC 87/2015, causa conflitos de competência entre os Estados”, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL. Articulam que, no julgamento do RE 580.903, o STF teria reconhecido que “a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto”. Idêntico entendimento teria sido sufragado no julgamento da ADI 5.866, da relatoria da Exmo. Sra. Ministra Carmén Lúcia, no sentido da necessidade de lei complementar para tratar da matéria. Pontuam estar em julgamento no STF o RE 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), justamente para definir a “necessidade, à luz da Constituição Federal, da edição de Lei Complementar para disciplinar, em todo o território nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS exigido pelos Estados da Federação”, do qual se extrai a seguinte proposta de tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Citam outro julgado que ampararia sua pretensão (RE 598.677/RS), o qual, muito embora tenha vedado a cobrança do DIFAL mediante decreto estadual, teria conhecido a necessidade de lei complementar para sua instituição. Asseveram a possibilidade de compensar os indébitos os valores de tributos futuros, em consonância com o verbete sumular n. 213 do STJ, e que as quantias a serem compensadas deveriam ser corrigidas igualmente aos créditos tributários, ou seja, com juros equivalentes à Selic, em consonância com parágrafo 4o do art. 89 da Lei 8.212/91. Acrescentam prever o art. 168 do CTN a possibilidade de restituição do tributo no prazo de cinco anos. Requerem, portanto, a concessão de medida liminar para suspender “a exigibilidade do crédito tributário referente ao recolhimento do DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto” A título de fundamento relevante, fazem alusão aos noticiados julgado do STF. O perigo da demora estaria consubstanciado na possibilidade de estar “submetida a autuações, poderá ter débitos inscritos em dívida ativa, terá acesso negado a certidões de regularidade fiscal e, consequentemente, será impossibilitado de contratar com órgãos públicos e com instituições financeiras, de participar de licitações, dentre outras graves medidas”, além de reduzir sua competitividade e não poder dispor de seus ativos financeiros por uma exigência que seria indevida. Mais, eventual restituição pelo Estado seria de difícil caminho, via precatórios. No mérito, pretende a confirmação da decisão liminar concessiva, concedendo-se a segurança para ser reconhecido seu “direito de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos (incluindo aquelas mencionadas no pedido de liminar), deixarem de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC no 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”. Também, que seja reconhecido o direito “de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC, ou, subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – Ré”. Deram à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). É o breve relatório. Decido. 2. O valor da causa em mandado de segurança “deverá corresponder ao do ato impugnado, quando for suscetível de quantificação. Nos demais casos será dado por estimativa do impetrante”, segundo lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança. 37. ed. Malheiros Editores, São Paulo, 2017, p. 159). No particular, o presente writ apresenta conteúdo econômico imediatamente aferível, porquanto as impetrantes, além de requerem a vedação da cobrança do DIFAL, pretendem a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos. Nessa perspectiva, ainda que não caiba condenação da parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e do enunciado sumular n. 512/STF, faz-se importante a adequação do valor da causa para eventual condenação das partes ao pagamento de multa por ato atentatório à dignidade da justiça ou por má-fé processual, prevista nos arts. 77, § 2o e 81 do CPC, respectivamente. 3. Com essas considerações, determino que as impetrantes emendem à inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, com suporte no art. 321 do CPC, para adequarem o valor da causa, inclusive com recolhimento das custas iniciais, sob pena de cancelamento da distribuição, nos termos do art. 290 do CPC.. Publique-se. Intime-se.