Tribunal: TJDFT
Processo: 0715602-86.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0715602-86.2021.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição incidental protocolada por COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA, pela qual requereu a concessão de tutela provisória em apelação interposta nos autos do Mandado de Segurança no 0707032-91.2020.8.07.0018, impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DF e o DISTRITO FEDERAL. O pedido liminar foi deferido, a fim de suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o julgamento da apelação (ID25974194). A peticionante comparece no ID26194054, para requerer que a tutela de urgência também seja concedida para suspender a exigibilidade do adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FCEP). Esclarece que o FCEP, por ser um adicional de alíquota, é um acessório que segue o destino do seu principal, que é o DIFAL. Argumenta que, se a exigibilidade do DIFAL resta suspensa, é de se reconhecer, por lógica, a suspensão também dos créditos tributários relativos ao FCEP. É o relatório. Decido. Conforme consignado na decisão de ID25974194, a concessão da medida liminar para suspensão da exigibilidade do DIFAL está fundamentada na recente tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1.093, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 5469. Confira-se: “Segundo o art. 932, II, CPC, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos, do que se infere que não só a tutela de urgência, como também a de evidência, podem ser postuladas ao tribunal. Nesse sentido, o Enunciado doutrinário no 423 do FPPC leciona que: “cabe tutela de evidência recursal”. Sobre a tutela de evidência, correspondente à antecipação dos efeitos da pretensão recursal, o art. 311 do CPC prevê que: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” – g.n. A medida liminar ora requerida encontra-se amparada na recente tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1.093, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 5469: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ou seja, prevaleceu o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. A Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da seguinte forma: “[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” – g.n. Observa-se que o presente mandado de segurança, impetrado em 27/10/2020, estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/2021 (DJe no 39), o que justifica a incidência do precedente qualificado ao caso em tela. Nesse contexto, conclui-se pelo atendimento do requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida.” O mesmo comportamento legislativo deve ser exigido em se tratando do recolhimento do Adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FCEP), que possui natureza acessória em relação à cobrança do DIFAL. Portanto, exigível, de igual sorte, a Lei Complementar supracitada. Ante o exposto, DEFIRO o pedido, a fim de suspender a exigibilidade do Adicional destinado ao FCEP, até o julgamento do mérito recursal pelo Colegiado. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Comunique-se a autoridade coatora. Publique-se. Intimem-se. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0715602-86.2021.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição incidental protocolada por COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA, pela qual requereu a concessão de tutela provisória em apelação interposta nos autos do Mandado de Segurança no 0707032-91.2020.8.07.0018, impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DF e o DISTRITO FEDERAL. O pedido liminar foi deferido, a fim de suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o julgamento da apelação (ID25974194). A peticionante comparece no ID26194054, para requerer que a tutela de urgência também seja concedida para suspender a exigibilidade do adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FCEP). Esclarece que o FCEP, por ser um adicional de alíquota, é um acessório que segue o destino do seu principal, que é o DIFAL. Argumenta que, se a exigibilidade do DIFAL resta suspensa, é de se reconhecer, por lógica, a suspensão também dos créditos tributários relativos ao FCEP. É o relatório. Decido. Conforme consignado na decisão de ID25974194, a concessão da medida liminar para suspensão da exigibilidade do DIFAL está fundamentada na recente tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1.093, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 5469. Confira-se: “Segundo o art. 932, II, CPC, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos, do que se infere que não só a tutela de urgência, como também a de evidência, podem ser postuladas ao tribunal. Nesse sentido, o Enunciado doutrinário no 423 do FPPC leciona que: “cabe tutela de evidência recursal”. Sobre a tutela de evidência, correspondente à antecipação dos efeitos da pretensão recursal, o art. 311 do CPC prevê que: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” – g.n. A medida liminar ora requerida encontra-se amparada na recente tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1.093, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 5469: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ou seja, prevaleceu o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. A Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da seguinte forma: “[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” – g.n. Observa-se que o presente mandado de segurança, impetrado em 27/10/2020, estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/2021 (DJe no 39), o que justifica a incidência do precedente qualificado ao caso em tela. Nesse contexto, conclui-se pelo atendimento do requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida.” O mesmo comportamento legislativo deve ser exigido em se tratando do recolhimento do Adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FCEP), que possui natureza acessória em relação à cobrança do DIFAL. Portanto, exigível, de igual sorte, a Lei Complementar supracitada. Ante o exposto, DEFIRO o pedido, a fim de suspender a exigibilidade do Adicional destinado ao FCEP, até o julgamento do mérito recursal pelo Colegiado. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Comunique-se a autoridade coatora. Publique-se. Intimem-se. Desembargador JOÃO EGMONT Relator