Tribunal: TJDFT
Processo: 0706770-44.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0706770-44.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ELEVADORES OTIS LTDA, SERAL OTIS INDUSTRIA METALURGICA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de pedido de tutela antecipada recursal formulado pelas impetrantes, ELEVADORES OTIS LTDA e SERAL OTIS INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, no recurso de apelação interposto no presente mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao GERENTE DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, no qual foi proferida sentença denegando a segurança. Sustentam as impetrantes que estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela recursal, visando a garantir seu direito de não recolherem o DIFAL do ICMS. Alegam que a verossimilhança das alegações e a relevância da fundamentação residem na necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a instituição do DIFAL. Por sua vez, afirmam que o fundado receio de dano e risco ao resultado útil do processo restam caracterizados na medida em que, entre a data da impetração do mandado de segurança e a data do julgamento da apelação, as impetrantes serão prejudicadas por terem que recolher tributo indevido, a lhes causarem danos concretos, tais como: redução do fluxo de caixa; aumento da dependência em relação a instituições financeiras; maior dificuldade em cumprir obrigações contratuais, a exemplo do pagamento de funcionários e fornecedores. Asseveram que, segundo entendimento do STF, o fato de o contribuinte ter que se sujeitar ao pagamento de um tributo questionado em ação judicial, por si só, configura o periculum in mora, pois, de um lado, caso deixe de efetuar o pagamento, sofre sanções por parte do Fisco, e, de outro, caso pague o tributo, entrega ao Fisco recursos que, para serem recuperados, dependem do “odioso caminho do ‘solve et repete’” (ID 26646040 – p. 33). Acrescentam que o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal das operações interestaduais das apelantes envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, sendo, portanto, urgente a concessão da medida liminar que afaste a exigência indevida. Requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para suspender a exigibilidade do DIFAL ICMS até o trânsito em julgado da decisão final proferida no presente feito, afastando, consequentemente, qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos. Brevemente relatado, passo a decidir. Nos termos do artigo 932, inciso II, do CPC: “Art. 932. Incumbe ao relator: (...) II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;” Analisando o que dos autos consta, depreende-se que as impetrantes, ELEVADORES OTIS LTDA e SERAL OTIS INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, são pessoas jurídicas de direito privado sediadas em São Bernardo do Campo/SP (ID 26645982 e 26645983), e apresentaram prova documental de que recolhem aos cofres do Distrito Federal o “ICMS Consumidor Final Não Contribuinte Outra UF por Apuração”, cujo código é 100110, conforme se observa das guias de recolhimento de tributos estaduais (GNRE) de IDs 26645988 e seguintes. Em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido lavrado acórdão assim ementado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” Feitas essas considerações, deve-se salientar que o exame, em cognição exauriente, das matérias aventadas pelas impetrantes em seu recurso de apelação deverá se dar no momento procedimental oportuno pelo Órgão Colegiado, que é o juízo natural do recurso. Por ora, levando-se em conta a superveniência do julgamento do mencionado recurso extraordinário repetitivo, que fixou a tese de exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, é bastante provável a identidade da tese vinculante com a matéria discutida no mandado de segurança, a demonstrar a plausibilidade das alegações. Também se afigura caracterizado o fundado receio de dano, uma vez que, até superveniência de decisão definitiva no presente feito, o Fisco pode praticar atos visando à exigibilidade do tributo. Nada obstante a isso, enquanto não resolvida a lide principal em caráter definitivo, deve-se resguardar o direito de ambas as partes, sendo que, da mesma forma que as impetrantes alegam ser inexigível e inconstitucional a cobrança de ICMS DIFAL sem lei complementar, a autoridade apontada como coatora age no estrito cumprimento do dever legal, ao efetuar a cobrança de tributos de sua competência. Portanto, recomenda-se deferir somente em parte o pedido formulado pelas impetrantes, para autorizar o depósito em juízo das parcelas vincendas do tributo e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir o débito estampado nos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento do mérito da apelação. ANTE O EXPOSTO, defiro, em parte, o pedido antecipatório e determino o depósito em juízo das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL. Comprovados os depósitos, determino que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir os valores de ICMS/DIFAL depositados em juízo. Intimem-se. Brasília-DF, 29 de junho de 2021. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0706770-44.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ELEVADORES OTIS LTDA, SERAL OTIS INDUSTRIA METALURGICA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de pedido de tutela antecipada recursal formulado pelas impetrantes, ELEVADORES OTIS LTDA e SERAL OTIS INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, no recurso de apelação interposto no presente mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao GERENTE DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, no qual foi proferida sentença denegando a segurança. Sustentam as impetrantes que estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela recursal, visando a garantir seu direito de não recolherem o DIFAL do ICMS. Alegam que a verossimilhança das alegações e a relevância da fundamentação residem na necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a instituição do DIFAL. Por sua vez, afirmam que o fundado receio de dano e risco ao resultado útil do processo restam caracterizados na medida em que, entre a data da impetração do mandado de segurança e a data do julgamento da apelação, as impetrantes serão prejudicadas por terem que recolher tributo indevido, a lhes causarem danos concretos, tais como: redução do fluxo de caixa; aumento da dependência em relação a instituições financeiras; maior dificuldade em cumprir obrigações contratuais, a exemplo do pagamento de funcionários e fornecedores. Asseveram que, segundo entendimento do STF, o fato de o contribuinte ter que se sujeitar ao pagamento de um tributo questionado em ação judicial, por si só, configura o periculum in mora, pois, de um lado, caso deixe de efetuar o pagamento, sofre sanções por parte do Fisco, e, de outro, caso pague o tributo, entrega ao Fisco recursos que, para serem recuperados, dependem do “odioso caminho do ‘solve et repete’” (ID 26646040 – p. 33). Acrescentam que o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal das operações interestaduais das apelantes envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, sendo, portanto, urgente a concessão da medida liminar que afaste a exigência indevida. Requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para suspender a exigibilidade do DIFAL ICMS até o trânsito em julgado da decisão final proferida no presente feito, afastando, consequentemente, qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos. Brevemente relatado, passo a decidir. Nos termos do artigo 932, inciso II, do CPC: “Art. 932. Incumbe ao relator: (...) II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;” Analisando o que dos autos consta, depreende-se que as impetrantes, ELEVADORES OTIS LTDA e SERAL OTIS INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, são pessoas jurídicas de direito privado sediadas em São Bernardo do Campo/SP (ID 26645982 e 26645983), e apresentaram prova documental de que recolhem aos cofres do Distrito Federal o “ICMS Consumidor Final Não Contribuinte Outra UF por Apuração”, cujo código é 100110, conforme se observa das guias de recolhimento de tributos estaduais (GNRE) de IDs 26645988 e seguintes. Em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido lavrado acórdão assim ementado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” Feitas essas considerações, deve-se salientar que o exame, em cognição exauriente, das matérias aventadas pelas impetrantes em seu recurso de apelação deverá se dar no momento procedimental oportuno pelo Órgão Colegiado, que é o juízo natural do recurso. Por ora, levando-se em conta a superveniência do julgamento do mencionado recurso extraordinário repetitivo, que fixou a tese de exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, é bastante provável a identidade da tese vinculante com a matéria discutida no mandado de segurança, a demonstrar a plausibilidade das alegações. Também se afigura caracterizado o fundado receio de dano, uma vez que, até superveniência de decisão definitiva no presente feito, o Fisco pode praticar atos visando à exigibilidade do tributo. Nada obstante a isso, enquanto não resolvida a lide principal em caráter definitivo, deve-se resguardar o direito de ambas as partes, sendo que, da mesma forma que as impetrantes alegam ser inexigível e inconstitucional a cobrança de ICMS DIFAL sem lei complementar, a autoridade apontada como coatora age no estrito cumprimento do dever legal, ao efetuar a cobrança de tributos de sua competência. Portanto, recomenda-se deferir somente em parte o pedido formulado pelas impetrantes, para autorizar o depósito em juízo das parcelas vincendas do tributo e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir o débito estampado nos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento do mérito da apelação. ANTE O EXPOSTO, defiro, em parte, o pedido antecipatório e determino o depósito em juízo das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL. Comprovados os depósitos, determino que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir os valores de ICMS/DIFAL depositados em juízo. Intimem-se. Brasília-DF, 29 de junho de 2021. ANA CANTARINO Relatora