Tribunal: TJDFT
Processo: 0700520-58.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0700520-58.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, PHONOWAY SOLUCOES EM TELEINFORMATICA LTDA - EPP APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de recurso de apelação interposto por Phonoway Comércio e Representação de Sistemas Ltda. e Phonoway Soluções em Teleinformática Ltda. - Epp contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública, que denegou a segurança, formulada com objetivo de ver reconhecido o direito a não recolher ICMS - DIFAL ao Distrito Federal, condenando as apelantes ao pagamento das custas processuais. Em suas razões, as apelantes alegam que o entendimento adotado na sentença foi suplantado pelo STF, que, no julgamento da ADI no 5.469 e do RE no 1.287.0919/DF, com repercussão geral reconhecida (tema1.093), reconheceu a inconstitucionalidade havida no Convênio no 93/15, dada a necessária edição de lei complementar veiculando normas gerais disciplinadoras, em julgamento ocorrido em 24/02/21, fixando a tese de que ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. Aduzem que a EC n.o 87/15 ampliou a competência tributária dos Estados de destino em operações interestaduais, na medida em que se inaugurou, no texto constitucional, uma autorização a esses entes federativos para exigirem o DIFAL sobre uma hipótese que, anteriormente, estava dentro da competência dos Estados de origem, qual seja, a tributação das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte de ICMS. Sustentam que, da perspectiva do Estado de destino, tratou-se de uma nova hipótese de incidência, inexistente antes da EC n.o 87/15. Argumentam que essas alterações exigem a edição de nova estrutura normativa completa, observando os requisitos constitucional aplicáveis à regulamentação do ICMS no plano infraconstitucional. Asseveram que, para que essa nova competência possa ser validamente exercida pelos Estados, é necessário prévia regulamentação por lei complementar, em observância ao disposto nos arts.146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal. Ressaltam que a Lei Complementar n.o 87/96 em nada se refere ao ICMS-DIFAL devido em razão das operações realizadas com consumidores finais não contribuintes do ICMS. Registram que, a despeito da clara existência de previsão constitucional pela necessidade de lei complementar, o CONFAZ, pretendeu veicular normas gerais de competência tributária por meio do Convênio ICMS n.o 93/15. Afirmam que, em caso análogo ao ora objeto de discussão, a 1a Turma do STF já havia assentado que a exigência de diferencial de alíquota de ICMS por lei estadual somente é constitucional se tiver suporte em lei complementar nacional. Referem que o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 439.796/PR, declarou inconstitucional exigência de ICMS prevista em lei ordinária editada antes da edição de lei complementar que regulamentou nova hipótese de incidência do imposto introduzida por emenda constitucional, tal qual ocorreu com a EC n.o 87/15. Salientam ser possível a restituição de valores indevidamente pagos ou a compensação dos montantes indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração com valores devidos ao fisco do Distrito Federal, esta última hipótese admitida pela jurisprudência do colendo STJ, consoante o Enunciado n.o 213, da Súmula da Corte da Cidadania. Ao final, pugnam pela reforma da sentença para que seja concedida a segurança, nos termos postulados na petição inicial, com imediata antecipação da tutela recursal. É o relato do necessário. Passa-se aos fundamentos e à decisão. Nesta fase do procedimento da apelação, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado, quais sejam: a) a probabilidade do direito alegado nas razões do recurso; b) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, é dizer que não estão presentes os requisitos para provimento jurisdicional imediato em sede recursal. Não obstante a probabilidade do direito alegado nas razões recursais, ante a constatação, em primeira análise, de aparente confronto entre o que restou decidido na sentença e a orientação vinculante adotada pelo excelso STF, no julgamento do RE no 1.287.0919/DF, com repercussão geral reconhecida (tema1.093), não se vislumbra o indispensável periculum in mora. Isso porque, quanto ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação, as apelantes não chegaram a expor, com base em dados objetivos, qual a situação de risco que estaria a demandar provimento jurisdicional positivo e imediato do Relator, não sendo suficiente para a verificação do periculum in mora a mera afirmação de que “o indeferimento da tutela pleiteada no caso ocasionará danos severos às Apelantes, eis que serão compelidas a arcar com imposto indevido”. Ante o exposto, à conta da ausência do requisito do receio de dano irreparável ou de difícil reparação, indefiro o pedido de antecipação da pretensão recursal. Publique-se. Após, voltem para o exame do mérito recursal. Brasília, DF, em 21 de junho de 2021. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0700520-58.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: PHONOWAY COMERCIO E REPRESENTACAO DE SISTEMAS LTDA, PHONOWAY SOLUCOES EM TELEINFORMATICA LTDA - EPP APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de recurso de apelação interposto por Phonoway Comércio e Representação de Sistemas Ltda. e Phonoway Soluções em Teleinformática Ltda. - Epp contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública, que denegou a segurança, formulada com objetivo de ver reconhecido o direito a não recolher ICMS - DIFAL ao Distrito Federal, condenando as apelantes ao pagamento das custas processuais. Em suas razões, as apelantes alegam que o entendimento adotado na sentença foi suplantado pelo STF, que, no julgamento da ADI no 5.469 e do RE no 1.287.0919/DF, com repercussão geral reconhecida (tema1.093), reconheceu a inconstitucionalidade havida no Convênio no 93/15, dada a necessária edição de lei complementar veiculando normas gerais disciplinadoras, em julgamento ocorrido em 24/02/21, fixando a tese de que ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. Aduzem que a EC n.o 87/15 ampliou a competência tributária dos Estados de destino em operações interestaduais, na medida em que se inaugurou, no texto constitucional, uma autorização a esses entes federativos para exigirem o DIFAL sobre uma hipótese que, anteriormente, estava dentro da competência dos Estados de origem, qual seja, a tributação das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte de ICMS. Sustentam que, da perspectiva do Estado de destino, tratou-se de uma nova hipótese de incidência, inexistente antes da EC n.o 87/15. Argumentam que essas alterações exigem a edição de nova estrutura normativa completa, observando os requisitos constitucional aplicáveis à regulamentação do ICMS no plano infraconstitucional. Asseveram que, para que essa nova competência possa ser validamente exercida pelos Estados, é necessário prévia regulamentação por lei complementar, em observância ao disposto nos arts.146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal. Ressaltam que a Lei Complementar n.o 87/96 em nada se refere ao ICMS-DIFAL devido em razão das operações realizadas com consumidores finais não contribuintes do ICMS. Registram que, a despeito da clara existência de previsão constitucional pela necessidade de lei complementar, o CONFAZ, pretendeu veicular normas gerais de competência tributária por meio do Convênio ICMS n.o 93/15. Afirmam que, em caso análogo ao ora objeto de discussão, a 1a Turma do STF já havia assentado que a exigência de diferencial de alíquota de ICMS por lei estadual somente é constitucional se tiver suporte em lei complementar nacional. Referem que o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 439.796/PR, declarou inconstitucional exigência de ICMS prevista em lei ordinária editada antes da edição de lei complementar que regulamentou nova hipótese de incidência do imposto introduzida por emenda constitucional, tal qual ocorreu com a EC n.o 87/15. Salientam ser possível a restituição de valores indevidamente pagos ou a compensação dos montantes indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração com valores devidos ao fisco do Distrito Federal, esta última hipótese admitida pela jurisprudência do colendo STJ, consoante o Enunciado n.o 213, da Súmula da Corte da Cidadania. Ao final, pugnam pela reforma da sentença para que seja concedida a segurança, nos termos postulados na petição inicial, com imediata antecipação da tutela recursal. É o relato do necessário. Passa-se aos fundamentos e à decisão. Nesta fase do procedimento da apelação, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado, quais sejam: a) a probabilidade do direito alegado nas razões do recurso; b) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, é dizer que não estão presentes os requisitos para provimento jurisdicional imediato em sede recursal. Não obstante a probabilidade do direito alegado nas razões recursais, ante a constatação, em primeira análise, de aparente confronto entre o que restou decidido na sentença e a orientação vinculante adotada pelo excelso STF, no julgamento do RE no 1.287.0919/DF, com repercussão geral reconhecida (tema1.093), não se vislumbra o indispensável periculum in mora. Isso porque, quanto ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação, as apelantes não chegaram a expor, com base em dados objetivos, qual a situação de risco que estaria a demandar provimento jurisdicional positivo e imediato do Relator, não sendo suficiente para a verificação do periculum in mora a mera afirmação de que “o indeferimento da tutela pleiteada no caso ocasionará danos severos às Apelantes, eis que serão compelidas a arcar com imposto indevido”. Ante o exposto, à conta da ausência do requisito do receio de dano irreparável ou de difícil reparação, indefiro o pedido de antecipação da pretensão recursal. Publique-se. Após, voltem para o exame do mérito recursal. Brasília, DF, em 21 de junho de 2021. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator