Tribunal: TJDFT
Processo: 0702251-46.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-01-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0702251-46.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0707212-10.2020.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para que fosse suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias adquiridas e destinadas ao uso e consumo da impetrante, até a decisão final nos autos. Em suas razões recursais, explica que o mandado de segurança em análise objetiva questionar a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), por parte do Distrito Federal, em operações de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo em seus estabelecimentos, ou seja, nos quais a impetrante é consumidora final. Ressalta que a posterior restituição dos valores pagos indevidamente é dificultosa, uma vez que ocorrerá sob o rito dos precatórios. Assevera que o questionamento do tributo em juízo, sem a determinação de suspensão de sua exigibilidade, acarreta de evidente perigo de dano ao contribuinte, uma vez que se deixar de pagá-lo, estará sujeito a sanções políticas. Aponta que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral sobre a matéria debatida no presente feito, nos autos do ARE 1237351 – Tema 1093 e destaca que o julgamento já conta com dois votos favoráveis ao reconhecimento da necessidade de lei complementar regulamentado a exação, o que indica uma forte probabilidade do direito invocado. Afirma que o Supremo Tribunal Federal já analisou a matéria referente à necessidade de edição de lei complementar regulamentadora do DIFAL, para que Unidades Federativas possam instituir e cobrar o diferencial. Explica que no julgamento restou reconhecido que a LC 87/96 não contém previsão de incidência do DIFAL. Sustenta, ainda, que a cobrança é inconstitucional, uma vez que não existe lei complementar que disponha sobre as normas gerais do DIFAL, conforme exigem os artigos 146, incisos I e III e 155, § 2o, inciso XII da CRFB, o que demonstra a ilegalidade da cobrança realizada pelo Distrito Federal, ora agravado. Tece considerações quanto às alterações propostas pelo PLP 325/2016, para inclusão na LC 87/96 regras quanto à definição do fato gerador; definição do local da operação para efeitos da cobrança do DIFAL; definição de contribuinte do DIFAL e definição quanto à sua base de cálculo. Colaciona julgados quanto ao reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do DIFAL. Tece outras considerações. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL e FECP sobre operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos estabelecimentos da agravante, situados no Distrito Federal, bem como que o agravado se abstenha de aplicar qualquer sanção em razão do não recolhimento do DIFAL. No mérito, requer o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e confirmar a liminar pleiteada. Preparo recolhido (ID 22681659 e 22681660). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) Conforme cediço, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso, em caráter liminar, a impetrante pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo em seus estabelecimentos. O Juízo a quo indeferiu o pedido liminar da impetrante, ora agravante, por meio da decisão de ID 78353639, cujo teor segue parcialmente transcrito: O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, conforme art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Consoante relatado, as Impetrantes se insurgem contra a cobrança do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS-DIFAL). Alegam, em síntese, que a referida cobrança seria inviável até a edição de Lei Complementar apta a regulamentá-la, em conformidade com as orientações previstas na Constituição Federal sobre a matéria. Ocorre que, ao menos em etapa de cognição sumária, tais argumentos não merecem prosperar, conforme será demonstrado a seguir. Para melhor compreensão do tema em discussão, transcrevo a redação original dos enunciados constitucionais pertinentes: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Como se vê, em conformidade com a redação original, nas operações interestaduais que destinassem produto ou serviço a consumidor final não contribuinte de ICMS, este seria devido tão somente ao estado de origem. A repartição da arrecadação do ICMS, tal como prevista, mostrava-se em descompasso com a nova realidade social, em especial ante o substancial incremento do comércio eletrônico. Nesse contexto, procedeu-se à edição do Protocolo CONFAZ n. 21/2011, que tinha como objetivo promover nova partilha do ICMS nas operações interestaduais, não presenciais, cujo destinatário não fosse contribuinte do imposto. Ocorre que, sem sombra de dúvida, as normas do Protocolo CONFAZ n. 21/2011 conflitavam com a Constituição, tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a sua inconstitucionalidade por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4628/DF, sob a relatoria do i. Ministro Luiz Fux. Com o objetivo de suplantar o óbice constitucional, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, introduzindo modificação no regramento do ICMS, visto que alterou a redação do art. 155, § 2o, incisos VII e VIII da Carta Fundamental. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Com efeito, a Emenda Constitucional n. 87/2015 apenas equiparou o regime de partilha do ICMS entre os entes federativos nas operações interestaduais, seja o destinatário contribuinte ou não do imposto. Note-se, por necessário, que a partilha do ICMS devido, assim como o sujeito ativo nas operações interestaduais, se o Estado de destino ou origem, não são matérias regulamentadas pela Lei Complementar n. 87/1996, que trata do regramento nacional do ICMS. Em verdade, não se vislumbra qualquer aspecto da regra matriz de incidência tributária que tenha sido alterado pelo constituinte e que reclame modificação na referida Lei Complementar. Nessa linha de raciocínio, constata-se que, a princípio, não há vício de inconstitucionalidade nas Leis Distritais que versam sobre as cobranças em discussão, exatamente porque, vale enfatizar, cuidaram de aspectos que não se submetem à intermediação legislativa por Lei Complementar nacional. Em outras palavras, não se vislumbra ofensa à exigência prevista no art. 146, III, da Constituição Federal[1] . Sobre o tema, outro não é o sólido entendimento do e. TJDFT, conforme revelam as ementas abaixo transcritas: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS - DIFAL - é válida mesmo sem a prévia edição de lei complementar específica, uma vez que tal cobrança não implica em nova exação, tampouco em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente. Ademais, referido diferencial encontra previsão em lei local. Precedentes. 2. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1254710, 07041941520198070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/6/2020, publicado no PJe: 16/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Vale frisar, ainda, que o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com Repercussão Geral reconhecida pelo Pretório Excelso (Tema n. 1093), cumpre registrar que se encontra em estágio inicial, inexistindo posicionamento sedimento ou mesmo determinação de suspensão dos processos sobre a matéria. Nesse contexto, não é possível entrever o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida antecipatória. Ademais, tampouco se vislumbra o periculum in mora, visto que as Impetrantes têm a faculdade de efetuar, em Juízo, o depósito integral dos tributos eventualmente devidos, obtendo a suspensão de exigibilidade, conforme dispõe o art. 151, II, do Código Tributário Nacional (CTN)[2] . Vale ressaltar que a suspensão de exigibilidade prevista no art. 151, II, do CTN, a qual consiste em direito assegurado ao sujeito passivo da relação obrigacional tributária, é livremente exercitável, independentemente de concordância da Fazenda Pública ou de medida judicial requerida especialmente para esse fim. Com essas razões, à míngua dos requisitos autorizadores, INDEFIRO o pedido liminar. Conforme relatado, a agravante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível até a edição de Lei Complementar que regulamente a matéria, conforme disposições da Constituição da República e entendimentos prolatados pelo Supremo Tribunal Federal. Em que pese as razões recursais, entendo que não estão presentes os requisitos para a concessão da antecipação da tutela pleiteada. Com efeito, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, a sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal (art. 155, incisos VII e VIII), estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem e o Estado de destino nada receberia. Contudo, a promulgação da EC no 87/2015 alterou a distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. Confira-se o atual texto constitucional: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (destaquei) Da leitura do texto constitucional, nota-se que com a redação implementada pela EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual, cabendo ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. A partir deste contexto de ideias, observa-se que de acordo com a sistemática estabelecida pela EC 87/2015, não houve criação de nova espécie tributária ou promoção de modificação substancial dos contornos do tributo já estabelecido na ordem constitucional anterior, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento em qualquer uma das situações descritas nas alíneas do inciso XII do §2o do art. 155 ou no art. 146, III da Constituição Federal. A EC 87/2015 buscou apenas tornar mais equitativa, nas operações interestaduais, a repartição do ICMS entre os estados do local do destinatário e de origem da mercadoria/serviço, ao não fazer mais distinção entre contribuinte e não contribuinte do tributo em questão, como ocorria sob a disciplina constitucional anterior àquela emenda, não tendo havido, reitera-se, inovação quanto aos aspectos essenciais do tributo (hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, contribuintes e responsáveis tributários), razão pela qual torna-se desnecessária a edição de Lei Complementar. Este é o entendimento sedimento por esta eg. Corte de Justiça: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, E 155, §2o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de regulamentação da inovação constitucional por meio de nova lei complementar federal. 2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 3. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", da Constituição Federal, a cobrança do diferencial com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional. 4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime. (Acórdão 1298289, 07024028920208070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 25/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. O ICMS consubstancia tributo previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Nos termos dos artigos 146, I e II e artigo 155, XII, "a", "d" e "i" da Constituição Federal, lei complementar deverá disciplinar sobre a definição dos tributos, seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local das operações, o que foi observado com a edição da Lei Complementar 87/1996. Outrossim, a EC n. 87/15 não determina a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto com a regulamentação já constante na referida lei complementar. 3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança sem prévia edição de lei complementar específica. 4. Negou-se provimento ao apelo. (Acórdão 1290054, 07102705520198070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2020, publicado no DJE: 29/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. 1. A promulgação da EC n. 87/2015, alterou a distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 2. O "Diferencial de Alíquota" ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, "a" da CF/88). 3. A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no art. 24, §3o da CF/88. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1292027, 07028636120208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2020, publicado no DJE: 26/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) No mesmo sentido já me manifestei: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). EC 87/2015. ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. EXTENSÃO DO REGIME ANTERIOR AOS NÃO CONTRIBUINTES. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DA UNIÃO (ART. 146, III E ART.155, §2o, XII, DA CF/88). DESNECESSIDADE. ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO CONTIDOS NA PRÓPRIA EC 87/2015 E NA LC 87/1996. CONVÊNIO ICMS 93/2015. HARMONIZAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. As impetrantes pretendem a suspensão da exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (ICMS - DIFAL), nas remessas de mercadoria ao Distrito Federal, para destinatários não contribuintes do referido imposto. 1.1. A pretensão está fundada, precipuamente, na alegação de necessidade da edição de lei complementar (art. 146, III, "a" e art. 155, §2o, XII, ambos da CF/88) para a regulamentação das alterações promovidas pela EC 87/2015, não se prestando à substituição daquela norma o regramento posto no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. 2. Com a EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. 2.1. Essa nova sistemática tem por escopo minorar os efeitos da chamada "guerra fiscal", repartindo, de forma mais equitativa, o imposto devido nas operações interestaduais, em face da drástica redução da arrecadação do tributo em operações internas, devido à intensificação do e-commerce, que facilitou aos consumidores a aquisição de produtos em outras unidades da federação. 2.2. Pela disciplina constitucional anterior, o imposto decorrente dessas operações era destinado unicamente à unidade federativa onde localizado o remetente, cabendo ao ente federado de destino a diferença entre a alíquota interna e a interestadual unicamente quando o destinatário fosse contribuinte. 3. Na LC no 87/1996 ("Lei Kandir") estão definidos os elementos necessários à perfeita identificação e exigência do ICMS e a EC 87/2015 não criou nova espécie tributária ou modificação substancial dos contornos desse tributo, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento no inciso XII do §2o do art. 155 ou no art. 146, III, da Constituição Federal 4. O Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ visa harmonizar os diversos interesses dos entes políticos investidos da competência para a imposição do tributo em consideração, tendo estabelecido aspectos secundários e operacionais da exação, em conformidade com a EC 87/2015 e a Lei Complementar 87/1996, sem extrapolar os limites dentro dos quais pode atuar. 5. Nas ações diretas de inconstitucionalidade propostas perante o STF e que impugnam o Convênio no 93/2015 do CONFAZ, nenhuma delas com julgamento definitivo sobre a matéria, houve a suspensão, por força de medida cautelar proferida na ADI 5464/DF, apenas da Cláusula Nona, a qual determina a aplicação do convênio às empresas optantes do Simples Nacional. 6. Não se verifica nos autos demonstração de direito líquido e certo das impetrantes quanto à ordem mandamental pretendida, tampouco qualquer ilegalidade ou abuso de poder da autoridade impetrada, de modo que se possa afastar a exigência da exação questionada, impondo-se a manutenção da sentença que denegou a segurança e, portanto, o desprovimento do presente Apelo. 7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1207355, 07001764820198070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/10/2019, publicado no DJE: 17/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse passo, não resta demonstrada a probabilidade do direito, porquanto não se vislumbra no presente momento processual qualquer ilegalidade na cobrança do diferencial de alíquota por parte do Distrito Federal, alicerçado na Lei Distrital 1.254/1996, que, com redação conferida pela Lei 5.546/2015, prevê a cobrança da exação. Ademais, os precedentes do Supremo Tribunal Federal e o parecer da Procuradoria Geral da República citados nas razões recursais, não possuem efeito vinculante. Igualmente, a afetação em regime de repercussão geral do RE 1.237.351 (Tema 1093) pelo STF não altera a conclusão aqui adotada, pois pela Suprema Corte está em fase inicial, não possuindo, ainda, força vinculante. Além disso, a existência de projeto de Lei Complementar tratando sobre a questão retratada nos autos não é capaz de influenciar o resultado da conclusão aqui adotada, pois a ausência de obrigatoriedade quanto à edição formal e material de lei complementar no presente caso não impede eventual tramitação acerca do assunto no Congresso Nacional. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como inviável a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO a antecipação da tutela pleiteada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensando-se as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 25 de janeiro de 2021 19:14:52. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0702251-46.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0707212-10.2020.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para que fosse suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias adquiridas e destinadas ao uso e consumo da impetrante, até a decisão final nos autos. Em suas razões recursais, explica que o mandado de segurança em análise objetiva questionar a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), por parte do Distrito Federal, em operações de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo em seus estabelecimentos, ou seja, nos quais a impetrante é consumidora final. Ressalta que a posterior restituição dos valores pagos indevidamente é dificultosa, uma vez que ocorrerá sob o rito dos precatórios. Assevera que o questionamento do tributo em juízo, sem a determinação de suspensão de sua exigibilidade, acarreta de evidente perigo de dano ao contribuinte, uma vez que se deixar de pagá-lo, estará sujeito a sanções políticas. Aponta que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral sobre a matéria debatida no presente feito, nos autos do ARE 1237351 – Tema 1093 e destaca que o julgamento já conta com dois votos favoráveis ao reconhecimento da necessidade de lei complementar regulamentado a exação, o que indica uma forte probabilidade do direito invocado. Afirma que o Supremo Tribunal Federal já analisou a matéria referente à necessidade de edição de lei complementar regulamentadora do DIFAL, para que Unidades Federativas possam instituir e cobrar o diferencial. Explica que no julgamento restou reconhecido que a LC 87/96 não contém previsão de incidência do DIFAL. Sustenta, ainda, que a cobrança é inconstitucional, uma vez que não existe lei complementar que disponha sobre as normas gerais do DIFAL, conforme exigem os artigos 146, incisos I e III e 155, § 2o, inciso XII da CRFB, o que demonstra a ilegalidade da cobrança realizada pelo Distrito Federal, ora agravado. Tece considerações quanto às alterações propostas pelo PLP 325/2016, para inclusão na LC 87/96 regras quanto à definição do fato gerador; definição do local da operação para efeitos da cobrança do DIFAL; definição de contribuinte do DIFAL e definição quanto à sua base de cálculo. Colaciona julgados quanto ao reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do DIFAL. Tece outras considerações. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL e FECP sobre operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos estabelecimentos da agravante, situados no Distrito Federal, bem como que o agravado se abstenha de aplicar qualquer sanção em razão do não recolhimento do DIFAL. No mérito, requer o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e confirmar a liminar pleiteada. Preparo recolhido (ID 22681659 e 22681660). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) Conforme cediço, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso, em caráter liminar, a impetrante pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo em seus estabelecimentos. O Juízo a quo indeferiu o pedido liminar da impetrante, ora agravante, por meio da decisão de ID 78353639, cujo teor segue parcialmente transcrito: O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, conforme art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Consoante relatado, as Impetrantes se insurgem contra a cobrança do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS-DIFAL). Alegam, em síntese, que a referida cobrança seria inviável até a edição de Lei Complementar apta a regulamentá-la, em conformidade com as orientações previstas na Constituição Federal sobre a matéria. Ocorre que, ao menos em etapa de cognição sumária, tais argumentos não merecem prosperar, conforme será demonstrado a seguir. Para melhor compreensão do tema em discussão, transcrevo a redação original dos enunciados constitucionais pertinentes: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Como se vê, em conformidade com a redação original, nas operações interestaduais que destinassem produto ou serviço a consumidor final não contribuinte de ICMS, este seria devido tão somente ao estado de origem. A repartição da arrecadação do ICMS, tal como prevista, mostrava-se em descompasso com a nova realidade social, em especial ante o substancial incremento do comércio eletrônico. Nesse contexto, procedeu-se à edição do Protocolo CONFAZ n. 21/2011, que tinha como objetivo promover nova partilha do ICMS nas operações interestaduais, não presenciais, cujo destinatário não fosse contribuinte do imposto. Ocorre que, sem sombra de dúvida, as normas do Protocolo CONFAZ n. 21/2011 conflitavam com a Constituição, tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a sua inconstitucionalidade por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4628/DF, sob a relatoria do i. Ministro Luiz Fux. Com o objetivo de suplantar o óbice constitucional, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, introduzindo modificação no regramento do ICMS, visto que alterou a redação do art. 155, § 2o, incisos VII e VIII da Carta Fundamental. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Com efeito, a Emenda Constitucional n. 87/2015 apenas equiparou o regime de partilha do ICMS entre os entes federativos nas operações interestaduais, seja o destinatário contribuinte ou não do imposto. Note-se, por necessário, que a partilha do ICMS devido, assim como o sujeito ativo nas operações interestaduais, se o Estado de destino ou origem, não são matérias regulamentadas pela Lei Complementar n. 87/1996, que trata do regramento nacional do ICMS. Em verdade, não se vislumbra qualquer aspecto da regra matriz de incidência tributária que tenha sido alterado pelo constituinte e que reclame modificação na referida Lei Complementar. Nessa linha de raciocínio, constata-se que, a princípio, não há vício de inconstitucionalidade nas Leis Distritais que versam sobre as cobranças em discussão, exatamente porque, vale enfatizar, cuidaram de aspectos que não se submetem à intermediação legislativa por Lei Complementar nacional. Em outras palavras, não se vislumbra ofensa à exigência prevista no art. 146, III, da Constituição Federal[1] . Sobre o tema, outro não é o sólido entendimento do e. TJDFT, conforme revelam as ementas abaixo transcritas: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS - DIFAL - é válida mesmo sem a prévia edição de lei complementar específica, uma vez que tal cobrança não implica em nova exação, tampouco em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente. Ademais, referido diferencial encontra previsão em lei local. Precedentes. 2. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1254710, 07041941520198070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/6/2020, publicado no PJe: 16/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Vale frisar, ainda, que o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com Repercussão Geral reconhecida pelo Pretório Excelso (Tema n. 1093), cumpre registrar que se encontra em estágio inicial, inexistindo posicionamento sedimento ou mesmo determinação de suspensão dos processos sobre a matéria. Nesse contexto, não é possível entrever o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida antecipatória. Ademais, tampouco se vislumbra o periculum in mora, visto que as Impetrantes têm a faculdade de efetuar, em Juízo, o depósito integral dos tributos eventualmente devidos, obtendo a suspensão de exigibilidade, conforme dispõe o art. 151, II, do Código Tributário Nacional (CTN)[2] . Vale ressaltar que a suspensão de exigibilidade prevista no art. 151, II, do CTN, a qual consiste em direito assegurado ao sujeito passivo da relação obrigacional tributária, é livremente exercitável, independentemente de concordância da Fazenda Pública ou de medida judicial requerida especialmente para esse fim. Com essas razões, à míngua dos requisitos autorizadores, INDEFIRO o pedido liminar. Conforme relatado, a agravante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível até a edição de Lei Complementar que regulamente a matéria, conforme disposições da Constituição da República e entendimentos prolatados pelo Supremo Tribunal Federal. Em que pese as razões recursais, entendo que não estão presentes os requisitos para a concessão da antecipação da tutela pleiteada. Com efeito, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, a sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal (art. 155, incisos VII e VIII), estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem e o Estado de destino nada receberia. Contudo, a promulgação da EC no 87/2015 alterou a distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. Confira-se o atual texto constitucional: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (destaquei) Da leitura do texto constitucional, nota-se que com a redação implementada pela EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual, cabendo ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. A partir deste contexto de ideias, observa-se que de acordo com a sistemática estabelecida pela EC 87/2015, não houve criação de nova espécie tributária ou promoção de modificação substancial dos contornos do tributo já estabelecido na ordem constitucional anterior, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento em qualquer uma das situações descritas nas alíneas do inciso XII do §2o do art. 155 ou no art. 146, III da Constituição Federal. A EC 87/2015 buscou apenas tornar mais equitativa, nas operações interestaduais, a repartição do ICMS entre os estados do local do destinatário e de origem da mercadoria/serviço, ao não fazer mais distinção entre contribuinte e não contribuinte do tributo em questão, como ocorria sob a disciplina constitucional anterior àquela emenda, não tendo havido, reitera-se, inovação quanto aos aspectos essenciais do tributo (hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, contribuintes e responsáveis tributários), razão pela qual torna-se desnecessária a edição de Lei Complementar. Este é o entendimento sedimento por esta eg. Corte de Justiça: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, E 155, §2o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de regulamentação da inovação constitucional por meio de nova lei complementar federal. 2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 3. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", da Constituição Federal, a cobrança do diferencial com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional. 4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime. (Acórdão 1298289, 07024028920208070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 25/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. O ICMS consubstancia tributo previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Nos termos dos artigos 146, I e II e artigo 155, XII, "a", "d" e "i" da Constituição Federal, lei complementar deverá disciplinar sobre a definição dos tributos, seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local das operações, o que foi observado com a edição da Lei Complementar 87/1996. Outrossim, a EC n. 87/15 não determina a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto com a regulamentação já constante na referida lei complementar. 3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança sem prévia edição de lei complementar específica. 4. Negou-se provimento ao apelo. (Acórdão 1290054, 07102705520198070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2020, publicado no DJE: 29/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. 1. A promulgação da EC n. 87/2015, alterou a distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 2. O "Diferencial de Alíquota" ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, "a" da CF/88). 3. A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no art. 24, §3o da CF/88. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1292027, 07028636120208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2020, publicado no DJE: 26/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) No mesmo sentido já me manifestei: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). EC 87/2015. ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. EXTENSÃO DO REGIME ANTERIOR AOS NÃO CONTRIBUINTES. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DA UNIÃO (ART. 146, III E ART.155, §2o, XII, DA CF/88). DESNECESSIDADE. ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO CONTIDOS NA PRÓPRIA EC 87/2015 E NA LC 87/1996. CONVÊNIO ICMS 93/2015. HARMONIZAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. As impetrantes pretendem a suspensão da exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (ICMS - DIFAL), nas remessas de mercadoria ao Distrito Federal, para destinatários não contribuintes do referido imposto. 1.1. A pretensão está fundada, precipuamente, na alegação de necessidade da edição de lei complementar (art. 146, III, "a" e art. 155, §2o, XII, ambos da CF/88) para a regulamentação das alterações promovidas pela EC 87/2015, não se prestando à substituição daquela norma o regramento posto no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. 2. Com a EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. 2.1. Essa nova sistemática tem por escopo minorar os efeitos da chamada "guerra fiscal", repartindo, de forma mais equitativa, o imposto devido nas operações interestaduais, em face da drástica redução da arrecadação do tributo em operações internas, devido à intensificação do e-commerce, que facilitou aos consumidores a aquisição de produtos em outras unidades da federação. 2.2. Pela disciplina constitucional anterior, o imposto decorrente dessas operações era destinado unicamente à unidade federativa onde localizado o remetente, cabendo ao ente federado de destino a diferença entre a alíquota interna e a interestadual unicamente quando o destinatário fosse contribuinte. 3. Na LC no 87/1996 ("Lei Kandir") estão definidos os elementos necessários à perfeita identificação e exigência do ICMS e a EC 87/2015 não criou nova espécie tributária ou modificação substancial dos contornos desse tributo, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento no inciso XII do §2o do art. 155 ou no art. 146, III, da Constituição Federal 4. O Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ visa harmonizar os diversos interesses dos entes políticos investidos da competência para a imposição do tributo em consideração, tendo estabelecido aspectos secundários e operacionais da exação, em conformidade com a EC 87/2015 e a Lei Complementar 87/1996, sem extrapolar os limites dentro dos quais pode atuar. 5. Nas ações diretas de inconstitucionalidade propostas perante o STF e que impugnam o Convênio no 93/2015 do CONFAZ, nenhuma delas com julgamento definitivo sobre a matéria, houve a suspensão, por força de medida cautelar proferida na ADI 5464/DF, apenas da Cláusula Nona, a qual determina a aplicação do convênio às empresas optantes do Simples Nacional. 6. Não se verifica nos autos demonstração de direito líquido e certo das impetrantes quanto à ordem mandamental pretendida, tampouco qualquer ilegalidade ou abuso de poder da autoridade impetrada, de modo que se possa afastar a exigência da exação questionada, impondo-se a manutenção da sentença que denegou a segurança e, portanto, o desprovimento do presente Apelo. 7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1207355, 07001764820198070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/10/2019, publicado no DJE: 17/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse passo, não resta demonstrada a probabilidade do direito, porquanto não se vislumbra no presente momento processual qualquer ilegalidade na cobrança do diferencial de alíquota por parte do Distrito Federal, alicerçado na Lei Distrital 1.254/1996, que, com redação conferida pela Lei 5.546/2015, prevê a cobrança da exação. Ademais, os precedentes do Supremo Tribunal Federal e o parecer da Procuradoria Geral da República citados nas razões recursais, não possuem efeito vinculante. Igualmente, a afetação em regime de repercussão geral do RE 1.237.351 (Tema 1093) pelo STF não altera a conclusão aqui adotada, pois pela Suprema Corte está em fase inicial, não possuindo, ainda, força vinculante. Além disso, a existência de projeto de Lei Complementar tratando sobre a questão retratada nos autos não é capaz de influenciar o resultado da conclusão aqui adotada, pois a ausência de obrigatoriedade quanto à edição formal e material de lei complementar no presente caso não impede eventual tramitação acerca do assunto no Congresso Nacional. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como inviável a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO a antecipação da tutela pleiteada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensando-se as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 25 de janeiro de 2021 19:14:52. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador