Tribunal: TJDFT
Processo: 0708940-09.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0708940-09.2021.8.07.0000 Classe judicial: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) REQUERENTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. REQUERIDO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de pedido de tutela antecipada recursal formulado pela impetrante, BRIDGESTONE DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, de forma incidental ao recurso de apelação interposto nos autos do mandado de segurança no 0706800-79.2020.8.07.0018 impetrado contra ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, no qual foi proferida sentença denegando a segurança. Sustenta a impetrante requerente que o recurso de apelação tem por objeto a reforma da sentença denegatória da segurança, e que deve ser aplicada a tese fixada pelo STF em repercussão geral no julgamento do RE n°1287019 - Tema 1093, nos seguintes termos: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Alega que, por ocasião do julgamento do referido RE, houve modulação dos efeitos, para que a decisão seja aplicada a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando-se, contudo, os processos em curso, como é o caso do mandado de segurança em comento. Acrescenta que o acórdão de julgamento do Recurso Extraordinário foi publicado em 02/03/2021, devendo ser observado o disposto no artigo 927, III, do CPC, que determina a aplicação imediata do entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal. Entende que a atual exigência tributária do Distrito Federal é ilegal e inconstitucional, razão pela qual deve ser obstada, sendo, portanto, de rigor a imediata concessão de medida liminar, in casu, por meio de tutela antecipada recursal, para suspender a inconstitucional exigência do DIFAL ICMS em razão da ausência de lei complementar que o regulamente. Afirma estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão de tutela de urgência, notadamente a probabilidade do direito, em vista da publicação do acórdão proferido em repercussão geral pelo STF, e o risco de dano, considerando que a manutenção da exigência fiscal sobre a requerente implicará maior tributação de suas operações, e, consequentemente, perda de competitividade no mercado, e ainda, haverá prejuízo financeiro se forem mantidos os recolhimentos de exação manifestamente inconstitucional. Sustenta estar presente, também, o pressuposto da concessão de tutela de evidência, uma vez que há identidade entre a matéria debatida nos autos principais e a tese firmada pelo STF em julgamento sob a sistemática da repercussão geral. Requer a concessão da tutela de urgência ou da tutela de evidência, para suspender a exigência de DIFAL ICMS em razão da ausência de lei complementar que o regulamente. Alternativamente, caso não concedida a tutela recursal nos termos acima, requer a autorização para a realização do pagamento do DIFAL de ICMS nos autos, por meio de depósito judicial, visando à suspensão da exigibilidade do débito, nos termos do artigo 151, II, do CTN. Brevemente relatado, passo a decidir. Nos termos do artigo 299, parágrafo único, do CPC: “Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.” Analisando o que dos autos consta, depreende-se que a impetrante, empresa sediada em Santo André/SP (ID 24401778 – p. 24), apresentou prova documental de que recolhe aos cofres do Distrito Federal o “ICMS Consumidor Final Não Contribuinte Outra UF por Apuração”, cujo código é 100110, conforme se observa das guias e comprovantes de recolhimento de tributos estaduais (GNRE) de ID 24401778 – p. 56 e seguintes. Em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” O resultado do julgamento ficou assim estabelecido: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076) Feitas essas considerações, deve-se salientar que o exame, em cognição exauriente, das matérias aventadas pela impetrante em seu recurso de apelação deverá se dar nos autos principais e no momento procedimental oportuno pelo Órgão Colegiado, que é o juízo natural do recurso. Por ora, levando-se em conta a superveniência do julgamento do mencionado recurso extraordinário repetitivo, que fixou a tese de exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, reveste-se de plausibilidade a alegação de identidade da tese vinculante com a matéria discutida no mandado de segurança. Nada obstante a isso, enquanto não resolvida a lide principal em caráter definitivo, deve-se resguardar o direito de ambas as partes, sendo que, da mesma forma que a impetrante alega ser inexigível e inconstitucional a cobrança de ICMS DIFAL sem lei complementar, a autoridade apontada como coatora age no estrito cumprimento do dever legal, ao efetuar a cobrança de tributos de sua competência. Portanto, recomenda-se deferir o pedido subsidiário formulado pela impetrante nesta petição, para autorizar o depósito em juízo das parcelas vincendas do tributo e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir o débito estampado nos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento do mérito da apelação. ANTE O EXPOSTO, defiro, em parte, o pedido antecipatório e autorizo o depósito em juízo das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL, no mesmo passo em que determino que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir os valores de ICMS/DIFAL depositados em juízo. Intime-se a impetrante, a fim de dar início ao depósito judicial das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL nos autos do mandado de segurança (no 0706800-79.2020.8.07.0018), juntando àquele feito as respectivas guias e comprovantes. Comunique-se ao juízo de origem. Notifique-se a autoridade coatora. Intimem-se. Brasília-DF, 30 de março de 2021. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0708940-09.2021.8.07.0000 Classe judicial: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) REQUERENTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. REQUERIDO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de pedido de tutela antecipada recursal formulado pela impetrante, BRIDGESTONE DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, de forma incidental ao recurso de apelação interposto nos autos do mandado de segurança no 0706800-79.2020.8.07.0018 impetrado contra ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, no qual foi proferida sentença denegando a segurança. Sustenta a impetrante requerente que o recurso de apelação tem por objeto a reforma da sentença denegatória da segurança, e que deve ser aplicada a tese fixada pelo STF em repercussão geral no julgamento do RE n°1287019 - Tema 1093, nos seguintes termos: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Alega que, por ocasião do julgamento do referido RE, houve modulação dos efeitos, para que a decisão seja aplicada a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando-se, contudo, os processos em curso, como é o caso do mandado de segurança em comento. Acrescenta que o acórdão de julgamento do Recurso Extraordinário foi publicado em 02/03/2021, devendo ser observado o disposto no artigo 927, III, do CPC, que determina a aplicação imediata do entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal. Entende que a atual exigência tributária do Distrito Federal é ilegal e inconstitucional, razão pela qual deve ser obstada, sendo, portanto, de rigor a imediata concessão de medida liminar, in casu, por meio de tutela antecipada recursal, para suspender a inconstitucional exigência do DIFAL ICMS em razão da ausência de lei complementar que o regulamente. Afirma estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão de tutela de urgência, notadamente a probabilidade do direito, em vista da publicação do acórdão proferido em repercussão geral pelo STF, e o risco de dano, considerando que a manutenção da exigência fiscal sobre a requerente implicará maior tributação de suas operações, e, consequentemente, perda de competitividade no mercado, e ainda, haverá prejuízo financeiro se forem mantidos os recolhimentos de exação manifestamente inconstitucional. Sustenta estar presente, também, o pressuposto da concessão de tutela de evidência, uma vez que há identidade entre a matéria debatida nos autos principais e a tese firmada pelo STF em julgamento sob a sistemática da repercussão geral. Requer a concessão da tutela de urgência ou da tutela de evidência, para suspender a exigência de DIFAL ICMS em razão da ausência de lei complementar que o regulamente. Alternativamente, caso não concedida a tutela recursal nos termos acima, requer a autorização para a realização do pagamento do DIFAL de ICMS nos autos, por meio de depósito judicial, visando à suspensão da exigibilidade do débito, nos termos do artigo 151, II, do CTN. Brevemente relatado, passo a decidir. Nos termos do artigo 299, parágrafo único, do CPC: “Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.” Analisando o que dos autos consta, depreende-se que a impetrante, empresa sediada em Santo André/SP (ID 24401778 – p. 24), apresentou prova documental de que recolhe aos cofres do Distrito Federal o “ICMS Consumidor Final Não Contribuinte Outra UF por Apuração”, cujo código é 100110, conforme se observa das guias e comprovantes de recolhimento de tributos estaduais (GNRE) de ID 24401778 – p. 56 e seguintes. Em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” O resultado do julgamento ficou assim estabelecido: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076) Feitas essas considerações, deve-se salientar que o exame, em cognição exauriente, das matérias aventadas pela impetrante em seu recurso de apelação deverá se dar nos autos principais e no momento procedimental oportuno pelo Órgão Colegiado, que é o juízo natural do recurso. Por ora, levando-se em conta a superveniência do julgamento do mencionado recurso extraordinário repetitivo, que fixou a tese de exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, reveste-se de plausibilidade a alegação de identidade da tese vinculante com a matéria discutida no mandado de segurança. Nada obstante a isso, enquanto não resolvida a lide principal em caráter definitivo, deve-se resguardar o direito de ambas as partes, sendo que, da mesma forma que a impetrante alega ser inexigível e inconstitucional a cobrança de ICMS DIFAL sem lei complementar, a autoridade apontada como coatora age no estrito cumprimento do dever legal, ao efetuar a cobrança de tributos de sua competência. Portanto, recomenda-se deferir o pedido subsidiário formulado pela impetrante nesta petição, para autorizar o depósito em juízo das parcelas vincendas do tributo e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir o débito estampado nos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento do mérito da apelação. ANTE O EXPOSTO, defiro, em parte, o pedido antecipatório e autorizo o depósito em juízo das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL, no mesmo passo em que determino que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir os valores de ICMS/DIFAL depositados em juízo. Intime-se a impetrante, a fim de dar início ao depósito judicial das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL nos autos do mandado de segurança (no 0706800-79.2020.8.07.0018), juntando àquele feito as respectivas guias e comprovantes. Comunique-se ao juízo de origem. Notifique-se a autoridade coatora. Intimem-se. Brasília-DF, 30 de março de 2021. ANA CANTARINO Relatora