Tribunal: TJDFT
Processo: 0003450-66.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0003450-66.2016.8.07.0018 RECORRENTE: MX COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS EIRELI - EPP RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821/RS – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970.821/RS, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 19/8/2021). Do mesmo modo decidiu o acórdão recorrido (ID 15267281): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA DE OUTRO ESTADO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE MENSURAR O PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA. HONORÁRIOS RECURSAIS. INCIDÊNCIA. 1. A liminar concedida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.464, que trata sobre a previsão constante na cláusula nona do Convênio no 93/2015, editada pelo CONFAZ para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, não se aplica ao presente caso, porquanto a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, in casu, está fundamentada na Lei Complementar no 123/2006, editada com fundamento no artigo 146, inciso III, alínea 'd', Da Carta Magna, e não na cláusula nona do Convênio no 93/2015. 2. Em que pese a simplificação do procedimento de arrecadação da maior parte dos tributos, o legislador optou por incluir no sistema do "Simples Nacional" a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), para os casos de comércio interestadual, conforme se verifica no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal. 3. O DIFAL, que visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, é apenas uma complementação do imposto resultante da diferença entre os valores cobrados a título de ICMS entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Portanto, não se trata de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo para operações comerciais interestaduais de empresas que optaram pelo SIMPLES. 4. A cobrança antecipada de ICMS é permitida pelo artigo 150, § 7o, da Constituição de 1988, e pode ser feita de duas maneiras: a) sem substituição, por meio do regime normal de tributação e b) por meio do regime de substituição tributária progressiva ou para frente. A primeira modalidade de antecipação é disciplinada pela Lei Complementar no 87/96, que estabelece normas gerais acerca do instituto, nos termos do comando previsto no artigo 155, inciso XII, alínea 'b', da Carta Magna. A segunda, por outro lado, conforme entendimento consolidado pelo colendo STJ, pode ser disciplinada por lei ordinária, porquanto a Constituição Federal não exige reserva de lei complementar. 5. A Lei Complementar no 123/2006 regulamenta que o ICMS poderá ser pago de forma antecipada e em separado à guia única do Simples Nacional, conforme disposto no artigo 13, §1o, inciso XIII, alíneas 'g' e 'h'. 6. O Superior Tribunal de Justiça, bem como esta Corte, têm entendimento consolidado no sentido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. A uma, porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1o, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar no 123/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal. A duas, porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC no 123/2006. 7. A Lei Distrital no 5.558/2015 não instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição e pela Lei Complementar no 123/2006. 8. Não havendo condenação e não sendo possível mensurar o proveito econômico perseguido, correta a fixação dos honorários tendo como base o valor da causa, nos termos do §2o do artigo 85 do CPC/15. 9. Não há que se falar em fixação dos honorários com base no Código revogado, pois a sentença foi publicada já sob a égide do NCPC, o que faz incidir a norma do § 2o do artigo 85 do referido diploma legal. Isso porque, com relação à disciplina dos honorários, aplica-se à lei vigente à data da sentença. 10. Nos moldes do artigo 85, § 11 do Código de Processual Civil, "o Tribunal ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau de recurso (...)". 11. Recursos conhecidos e desprovidos. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0003450-66.2016.8.07.0018 RECORRENTE: MX COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS EIRELI - EPP RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821/RS – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970.821/RS, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 19/8/2021). Do mesmo modo decidiu o acórdão recorrido (ID 15267281): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA DE OUTRO ESTADO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE MENSURAR O PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA. HONORÁRIOS RECURSAIS. INCIDÊNCIA. 1. A liminar concedida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.464, que trata sobre a previsão constante na cláusula nona do Convênio no 93/2015, editada pelo CONFAZ para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, não se aplica ao presente caso, porquanto a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, in casu, está fundamentada na Lei Complementar no 123/2006, editada com fundamento no artigo 146, inciso III, alínea 'd', Da Carta Magna, e não na cláusula nona do Convênio no 93/2015. 2. Em que pese a simplificação do procedimento de arrecadação da maior parte dos tributos, o legislador optou por incluir no sistema do "Simples Nacional" a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), para os casos de comércio interestadual, conforme se verifica no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal. 3. O DIFAL, que visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, é apenas uma complementação do imposto resultante da diferença entre os valores cobrados a título de ICMS entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Portanto, não se trata de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo para operações comerciais interestaduais de empresas que optaram pelo SIMPLES. 4. A cobrança antecipada de ICMS é permitida pelo artigo 150, § 7o, da Constituição de 1988, e pode ser feita de duas maneiras: a) sem substituição, por meio do regime normal de tributação e b) por meio do regime de substituição tributária progressiva ou para frente. A primeira modalidade de antecipação é disciplinada pela Lei Complementar no 87/96, que estabelece normas gerais acerca do instituto, nos termos do comando previsto no artigo 155, inciso XII, alínea 'b', da Carta Magna. A segunda, por outro lado, conforme entendimento consolidado pelo colendo STJ, pode ser disciplinada por lei ordinária, porquanto a Constituição Federal não exige reserva de lei complementar. 5. A Lei Complementar no 123/2006 regulamenta que o ICMS poderá ser pago de forma antecipada e em separado à guia única do Simples Nacional, conforme disposto no artigo 13, §1o, inciso XIII, alíneas 'g' e 'h'. 6. O Superior Tribunal de Justiça, bem como esta Corte, têm entendimento consolidado no sentido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. A uma, porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1o, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar no 123/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal. A duas, porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC no 123/2006. 7. A Lei Distrital no 5.558/2015 não instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição e pela Lei Complementar no 123/2006. 8. Não havendo condenação e não sendo possível mensurar o proveito econômico perseguido, correta a fixação dos honorários tendo como base o valor da causa, nos termos do §2o do artigo 85 do CPC/15. 9. Não há que se falar em fixação dos honorários com base no Código revogado, pois a sentença foi publicada já sob a égide do NCPC, o que faz incidir a norma do § 2o do artigo 85 do referido diploma legal. Isso porque, com relação à disciplina dos honorários, aplica-se à lei vigente à data da sentença. 10. Nos moldes do artigo 85, § 11 do Código de Processual Civil, "o Tribunal ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau de recurso (...)". 11. Recursos conhecidos e desprovidos. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031