Tribunal: TJDFT
Processo: 0716297-40.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0716297-40.2021.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) AUTOR: SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. REU: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de pedido antecedente de concessão de efeito suspensivo a recurso de apelação interposto por SALLVE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, processo n. 0700927-64.2021.8.07.0018, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, “para conceder a segurança apenas para reconhecer a invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento desta ação (25/2/2021).” Alega que é cabível a atribuição de efeito suspensivo à apelação interposta da sentença proferida nos autos do processo de origem, no qual se discute a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) e do Adicional de Alíquota ao Fundo de Combate à Pobreza (“FECP”) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa. Afirma que a exação foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, quando se reconheceu a necessidade de afastamento da cobrança em debate tanto em repercussão geral quanto em controle concentrado de constitucionalidade. Assevera que, conquanto tenha sido modulado os efeitos do julgado pelo Colendo STF para a partir do exercício financeiro de 2022, foi ressalvada a hipótese dos processos em curso, como no caso dos autos, inclusive alcançando o período anterior . Destaca que é objeto da apelação pretensão de afastamento da “cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Requerente, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até o posterior julgamento deste recurso”. Verbera que há perigo de dano e risco ao resultado útil do processo consubstanciado em sanções pelo fisco, como “retenção de mercadorias em barreiras fiscais;a negativa de expedição de certidões de regularidade;o cancelamento de inscrições estaduais;a inscrição dos valores em dívida ativa, no CADIN, nos órgãos de proteção ao crédito e em conta corrente da fazenda estadual;o protesto dos valores em cartório;a revogação ou indeferimento de concessão de regimes especiais;a lavratura de auto de infração;o ajuizamento de execução fiscal etc.” Aduz também que não há perigo de irreversibilidade decorrente do efeito suspensivo reclamado. É o relatório. Decido. De início, cumpre salientar que se trata de sentença proferida em mandado de segurança, cuja natureza mandamental lhe confere eficácia imediata (art. 14, §3o, da Lei 12.016/2009, portanto, em princípio, eventual apelação possui apenas efeito devolutivo. Com efeito, da leitura dos autos de referência, denota-se que o requerente logrou parcial êxito na sua pretensão quando obteve reconhecida a “invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento desta ação (25/2/2021).” Portanto, denota-se que, na parte em que o requerente logrou êxito no mandamus, carece de interesse processual o pedido efeito suspensivo. De outro lado, no tocante a insurgência do requerente quanto à limitação temporal posta na sentença, segundo a qual reconheceu a invalidade da cobrança do tributo somente para depois do ajuizamento da ação (25/02/2021), tenho que, neste ponto, subsiste interesse de obter a suspensão dos efeitos da sentença, para alcançar período anterior. Desse modo, tratando-se de pretensão volvida à concessão de efeito suspensivo ativo a recurso de apelação, para a concessão da medida, é necessário que o "recorrente demonstre a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação", consoante disposição expressa do artigo 1.012, 4o, do CPC. Conforme já delineado, o objeto da apelação que se busca por efeito suspensivo através do presente petitório, cinge-se a aferir eventual violação a direito liquido e certo do autor relativo a modulação dos efeitos quanto a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS, incidente nos termos da Lei Distrital n. 5.546/2015, bem como de Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”), instituído pela Lei no 4.220/2008. No processo de origem, foi parcialmente concedida a segurança, “apenas para reconhecer a invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento desta ação (25/2/2021).” Com efeito, observa-se que a Corte Suprema, no julgamento do RE n. 1.287.019/DF – representativo da controvérsia deu provimento à insurgência para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora. Já a ADI n. 5.469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/2015. Firmou-se a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Em seguida, o Pretório Excelso modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). Aplicou-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no5.464/DF. No entanto, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso, a exemplo da presente, ajuizada em 25/02/2021. Diante desse panorama, e sem qualquer pretensão de adiantar-me quanto ao posicionamento da questão de fundo, mas, em tese, neste juízo de cognição sumária e incipiente, própria do momento processual, denota-se que inexiste fundamentação porque Sua Excelência limitou os efeitos do writ a data da propositura da ação, uma vez que na modulação dos efeitos pelo colendo STF, não teria sido feita qualquer menção a esta limitação. Logo, tem-se que há probabilidade de provimento do recurso. No tocante ao perigo de dano, tenho que este se revela intuitivo, pois o inadimplemento da obrigação tributária relativo ao período anterior a data da propositura da ação e pleiteado pelo requerente poderá lhe ensejar cobrança e conseqüências jurídicas graves, as quais podem comprometer a atividade econômica da empresa. Por outro lado, constata-se que a suspensão reclamada é medida perfeitamente reversível, pois, caso o peticionante malogre ao final, deverá arcar com os respectivos tributos e seus consectários legais, sem que se possa falar, neste momento, de perigo de dano inverso irreparável. Diante do exposto, DEFIRO o efeito suspensivo ao apelo, para sobrestar eventual cobrança do tributo até julgamento, pelo colegiado, do presente recurso. Publique-se. Intime-se o requerido para responder ao presente petitório no prazo legal. Após, retornem os autos conclusos. Brasília, 27 de maio de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0716297-40.2021.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) AUTOR: SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. REU: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de pedido antecedente de concessão de efeito suspensivo a recurso de apelação interposto por SALLVE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, processo n. 0700927-64.2021.8.07.0018, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, “para conceder a segurança apenas para reconhecer a invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento desta ação (25/2/2021).” Alega que é cabível a atribuição de efeito suspensivo à apelação interposta da sentença proferida nos autos do processo de origem, no qual se discute a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) e do Adicional de Alíquota ao Fundo de Combate à Pobreza (“FECP”) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa. Afirma que a exação foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, quando se reconheceu a necessidade de afastamento da cobrança em debate tanto em repercussão geral quanto em controle concentrado de constitucionalidade. Assevera que, conquanto tenha sido modulado os efeitos do julgado pelo Colendo STF para a partir do exercício financeiro de 2022, foi ressalvada a hipótese dos processos em curso, como no caso dos autos, inclusive alcançando o período anterior . Destaca que é objeto da apelação pretensão de afastamento da “cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Requerente, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até o posterior julgamento deste recurso”. Verbera que há perigo de dano e risco ao resultado útil do processo consubstanciado em sanções pelo fisco, como “retenção de mercadorias em barreiras fiscais;a negativa de expedição de certidões de regularidade;o cancelamento de inscrições estaduais;a inscrição dos valores em dívida ativa, no CADIN, nos órgãos de proteção ao crédito e em conta corrente da fazenda estadual;o protesto dos valores em cartório;a revogação ou indeferimento de concessão de regimes especiais;a lavratura de auto de infração;o ajuizamento de execução fiscal etc.” Aduz também que não há perigo de irreversibilidade decorrente do efeito suspensivo reclamado. É o relatório. Decido. De início, cumpre salientar que se trata de sentença proferida em mandado de segurança, cuja natureza mandamental lhe confere eficácia imediata (art. 14, §3o, da Lei 12.016/2009, portanto, em princípio, eventual apelação possui apenas efeito devolutivo. Com efeito, da leitura dos autos de referência, denota-se que o requerente logrou parcial êxito na sua pretensão quando obteve reconhecida a “invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento desta ação (25/2/2021).” Portanto, denota-se que, na parte em que o requerente logrou êxito no mandamus, carece de interesse processual o pedido efeito suspensivo. De outro lado, no tocante a insurgência do requerente quanto à limitação temporal posta na sentença, segundo a qual reconheceu a invalidade da cobrança do tributo somente para depois do ajuizamento da ação (25/02/2021), tenho que, neste ponto, subsiste interesse de obter a suspensão dos efeitos da sentença, para alcançar período anterior. Desse modo, tratando-se de pretensão volvida à concessão de efeito suspensivo ativo a recurso de apelação, para a concessão da medida, é necessário que o "recorrente demonstre a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação", consoante disposição expressa do artigo 1.012, 4o, do CPC. Conforme já delineado, o objeto da apelação que se busca por efeito suspensivo através do presente petitório, cinge-se a aferir eventual violação a direito liquido e certo do autor relativo a modulação dos efeitos quanto a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS, incidente nos termos da Lei Distrital n. 5.546/2015, bem como de Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”), instituído pela Lei no 4.220/2008. No processo de origem, foi parcialmente concedida a segurança, “apenas para reconhecer a invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento desta ação (25/2/2021).” Com efeito, observa-se que a Corte Suprema, no julgamento do RE n. 1.287.019/DF – representativo da controvérsia deu provimento à insurgência para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora. Já a ADI n. 5.469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/2015. Firmou-se a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Em seguida, o Pretório Excelso modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). Aplicou-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no5.464/DF. No entanto, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso, a exemplo da presente, ajuizada em 25/02/2021. Diante desse panorama, e sem qualquer pretensão de adiantar-me quanto ao posicionamento da questão de fundo, mas, em tese, neste juízo de cognição sumária e incipiente, própria do momento processual, denota-se que inexiste fundamentação porque Sua Excelência limitou os efeitos do writ a data da propositura da ação, uma vez que na modulação dos efeitos pelo colendo STF, não teria sido feita qualquer menção a esta limitação. Logo, tem-se que há probabilidade de provimento do recurso. No tocante ao perigo de dano, tenho que este se revela intuitivo, pois o inadimplemento da obrigação tributária relativo ao período anterior a data da propositura da ação e pleiteado pelo requerente poderá lhe ensejar cobrança e conseqüências jurídicas graves, as quais podem comprometer a atividade econômica da empresa. Por outro lado, constata-se que a suspensão reclamada é medida perfeitamente reversível, pois, caso o peticionante malogre ao final, deverá arcar com os respectivos tributos e seus consectários legais, sem que se possa falar, neste momento, de perigo de dano inverso irreparável. Diante do exposto, DEFIRO o efeito suspensivo ao apelo, para sobrestar eventual cobrança do tributo até julgamento, pelo colegiado, do presente recurso. Publique-se. Intime-se o requerido para responder ao presente petitório no prazo legal. Após, retornem os autos conclusos. Brasília, 27 de maio de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator