Tribunal: TJDFT
Processo: 0704727-03.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0704727-03.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI D E C I S Ã O V I S T O S ETC. Trata-se de Reexame Necessário e de Apelação Cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença (Num. 30142221) proferida pelo Juiz de Direito da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do Mandado de Segurança no 0704727-03.2021.8.07.0018, impetrado por JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI em face de ato do Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Fazenda da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, por meio da qual foi concedida a segurança para o fim de determinar “à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar da impetrante o ICMS com fundamento no art. 5o, inciso XI, alínea a, da Lei no. 1.254/1996, o que afasta, por consequência a exigibilidade dos débitos decorrentes dos Autos de Infração no. 16.889/2014, 14.357/2013, 15.617/2013 e 15.184/2014” (Num. 30142221 – Pág. 05). Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Nas razões recursais (Num. 30142239), o Apelante, inicialmente, diz que o caso dos autos é diverso do examinado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 598.677/RS, submetido à sistemática da repercussão geral, porquanto exista no Distrito Federal expressa previsão legal (artigo 5o, IX, alínea “a”, Lei Distrital no 1.254/1996) “que estabelece que o fato gerador da exação é antecipado para o momento da entrada da mercadoria no território do DF” (Num. 30142239 – Pág. 04). Argumenta, quanto às infrações objeto de autuação, ser “equivocado concluir que a mera anotação no cadastro fiscal do contribuinte quanto à realização de atividades submetidas ao regime especial de apuração do ICMS permitiria ao contribuinte realizar qualquer atividade e recolher o respectivo ICMS mediante o regime especial de apuração” (Num. 30142239 – Pág. 16). Na espécie, segundo alega o Apelante, embora a Apelada tenha feito a opção pelo regime especial de apuração do ICMS (artigo 320-D), o procedimento fiscalizatório verificou que as atividades por esta última desenvolvidas não se enquadram no regime. Assim é que o Apelante sustenta que o mero enquadramento como contribuinte do regime especial não garante irrestrita submissão a esse sistema. Afirma que a Apelada “vai armazenar a mercadoria (carnes bovinas) e fracionar em pedaços menores, embalando estas partes para depois distribuí-las no varejo, querendo assim ocultar uma operação de circulação de mercadorias em que incide ICMS (transferência de mercadoria/ remessa para armazenagem vinda de outro estado)” (Num. 30142239 – Pág. 17). Nesses termos, afirma que houve circulação econômica de mercadoria e não mero armazenamento, o que sujeita a operação ao pagamento de ICMS no Distrito Federal, especialmente porque a “legislação prevê [artigo 320, § 10, V, “a”, RICMS], expressamente, que o regime de pagamento antecipado do ICMS previsto no art. 320, III, do RICMS apenas fica afastado se o contribuinte, localizado no DF, adquirir a mercadoria de frigorífico ou abatedouro que tenha realizado no abate na Região Integrada de Desenvolvimento do DF e Entorno RIDE, o que não foi o caso” (Num. 30142239 – Pág. 22). Postula a concessão de efeito suspensivo ao recurso, afirmando que a execução provisória da sentença trará inúmeros prejuízos aos cofres públicos, sustentando-se que o risco de dano grave e de difícil reparação reside em se restar impossibilitada a cobrança do crédito tributário, em prejuízo de toda a coletividade, assim como a fundamentação é relevante, nos termos supramencionados. Requer, no mérito, o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja denegada a segurança. Sem contrarrazões da parte Apelada (Num. 30142245). É o relatório do essencial. Decido. Nos termos do artigo 14, § 3o, da Lei no 12.016/2009, a sentença em que concedida o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente. Daí a postulação, pelo Apelante, da concessão de efeito suspensivo ao recurso, o qual deve ser concedido. Não obstante as conclusões em sentido contrário que possam ser tomadas quando do julgamento do mérito deste recurso, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, diversamente do que constou da sentença ora objurgada, não viola o princípio da legalidade a aplicação do regime de substituição tributária nos autos de infração lavrados com espeque no Decreto no 18.955/1997 que, no âmbito distrital, “Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”, tendo em vista o disposto na Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) e na Lei Distrital no 1.254/1996, as quais preveem em seu bojo a possibilidade de antecipação tributária do ICMS, cuja previsão se ampara no que dispõe o § 7o do artigo 150 da Constituição Federal, que assim estabelece, in verbis: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. No âmbito do Distrito Federal, ao regular o ICMS, com base no inciso II do art. 155 da CF e na Lei Kandir, foi editada a Lei Distrital no 1.254/1996, que estipula a possibilidade de antecipação, sem substituição, da cobrança do indigitado tributo como garantia destinada a facilitar a exação, confira-se, in verbis: “Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. § 2o Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento: I - entrada ou recebimento do bem, da mercadoria ou do serviço; II.- saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada, inclusive nas hipóteses dos §§ 6o e 7o do art. 24; III - saída ou evento que impossibilite a ocorrência de fato determinante do pagamento do imposto; IV - saída da mercadoria ou de outra situação prevista no regulamento. § 3o O imposto de que trata o art. 20, no caso de operações destinadas a não contribuinte do imposto, é recolhido, nos termos do regulamento: I – por período de apuração, quando o contribuinte é inscrito no CF/DF; II – a cada operação, quando o contribuinte não é inscrito no CF/DF.” (grifei) O referido diploma normativo arrola, ainda, as hipóteses de incidência do ICMS, descrevendo ser devida a cobrança do tributo quando se verificar a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade Federada, de mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS (art. 2o, parágrafo único, inciso II). Para regulamentar o supramencionado dispositivo legal, foi editado o Decreto Distrital no 18.955/1997 que, no seu artigo 320, disciplina o regime de pagamento antecipado do ICMS, estabelecendo a sujeição à sistemática das aquisições interestaduais de mercadorias. Então, esquadrinhadas as diretrizes legais que norteiam o regime de antecipação da cobrança do ICMS (“substituição interna”) no âmbito distrital, percebe-se que o auto de infração ora vergastado não padece de qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade ao averiguar a inexistência de recolhimento antecipado do tributo pela Autora/Apelada quando da entrada de mercadorias, por operação interestadual, nos limites territoriais do Distrito Federal. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: “TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E POR MEIO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUJEIÇÃO DAS MICROEMPRESAS A AMBOS OS REGIMES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E TRATAMENTO TRIBUTÁRIO FAVORECIDO ÀS MICROEMPRESAS. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA, INDELEGABILIDADE DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA, ANTERIORIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE COBRANÇA RETROATIVA DE TRIBUTO. 1. Se a inconstitucionalidade ou ilegalidade dos diplomas legais que impõem à autoridade impetrada a adoção das condutas que se objetiva obstar é alegada apenas como causa de pedir, o mandado de segurança é instrumento adequado à tutela da pretensão do impetrante. 2. Em decorrência do disposto no art. 13, § 1o, inciso XIII, alíneas "a" e "g" , da Lei Complementar n.o 123/2006, que regulamenta o art. 146, inciso III, alínea "d" e parágrafo único, da Constituição da República, as micro e pequenas empresas sujeitam-se aos regimes de cobrança de ICMS antecipada sem substituição e de substituição tributária. 3. A aplicação dos arts. 320, inciso I, alíneas "a" e "b", e 321-A, incisos I a IV, todos do Decreto 18.955/1997 (Regulamento Geral do ICMS do Distrito Federal), em face das associadas do sindicato impetrante não ofende os princípios da isonomia e tratamento tributário favorecido às microempresas, da legalidade estrita, da indelegabilidade de matéria tributária, da anterioridade da lei tributária e da impossibilidade de cobrança retroativa de tributo. 4. Os arts. 34 a 36, do Decreto 33.269/2011, não autorizam a autoridade fiscal a reter mercadorias com o fim de constranger o sujeito passivo da obrigação tributária ao pagamento do tributo. 5. Apelo e remessa oficial providos. Segurança denegada.” (Acórdão 804188, 20130110592747APO, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, , Revisor: ANTONINHO LOPES, 4a Turma Cível, data de julgamento: 17/7/2014, publicado no DJE: 28/7/2014. Pág.: 139) Com essas considerações, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. I. Brasília - DF, 12 de novembro de 2021. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0704727-03.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI D E C I S Ã O V I S T O S ETC. Trata-se de Reexame Necessário e de Apelação Cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença (Num. 30142221) proferida pelo Juiz de Direito da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do Mandado de Segurança no 0704727-03.2021.8.07.0018, impetrado por JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI em face de ato do Subsecretário da Receita da Secretaria Executiva da Fazenda da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, por meio da qual foi concedida a segurança para o fim de determinar “à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar da impetrante o ICMS com fundamento no art. 5o, inciso XI, alínea a, da Lei no. 1.254/1996, o que afasta, por consequência a exigibilidade dos débitos decorrentes dos Autos de Infração no. 16.889/2014, 14.357/2013, 15.617/2013 e 15.184/2014” (Num. 30142221 – Pág. 05). Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Nas razões recursais (Num. 30142239), o Apelante, inicialmente, diz que o caso dos autos é diverso do examinado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 598.677/RS, submetido à sistemática da repercussão geral, porquanto exista no Distrito Federal expressa previsão legal (artigo 5o, IX, alínea “a”, Lei Distrital no 1.254/1996) “que estabelece que o fato gerador da exação é antecipado para o momento da entrada da mercadoria no território do DF” (Num. 30142239 – Pág. 04). Argumenta, quanto às infrações objeto de autuação, ser “equivocado concluir que a mera anotação no cadastro fiscal do contribuinte quanto à realização de atividades submetidas ao regime especial de apuração do ICMS permitiria ao contribuinte realizar qualquer atividade e recolher o respectivo ICMS mediante o regime especial de apuração” (Num. 30142239 – Pág. 16). Na espécie, segundo alega o Apelante, embora a Apelada tenha feito a opção pelo regime especial de apuração do ICMS (artigo 320-D), o procedimento fiscalizatório verificou que as atividades por esta última desenvolvidas não se enquadram no regime. Assim é que o Apelante sustenta que o mero enquadramento como contribuinte do regime especial não garante irrestrita submissão a esse sistema. Afirma que a Apelada “vai armazenar a mercadoria (carnes bovinas) e fracionar em pedaços menores, embalando estas partes para depois distribuí-las no varejo, querendo assim ocultar uma operação de circulação de mercadorias em que incide ICMS (transferência de mercadoria/ remessa para armazenagem vinda de outro estado)” (Num. 30142239 – Pág. 17). Nesses termos, afirma que houve circulação econômica de mercadoria e não mero armazenamento, o que sujeita a operação ao pagamento de ICMS no Distrito Federal, especialmente porque a “legislação prevê [artigo 320, § 10, V, “a”, RICMS], expressamente, que o regime de pagamento antecipado do ICMS previsto no art. 320, III, do RICMS apenas fica afastado se o contribuinte, localizado no DF, adquirir a mercadoria de frigorífico ou abatedouro que tenha realizado no abate na Região Integrada de Desenvolvimento do DF e Entorno RIDE, o que não foi o caso” (Num. 30142239 – Pág. 22). Postula a concessão de efeito suspensivo ao recurso, afirmando que a execução provisória da sentença trará inúmeros prejuízos aos cofres públicos, sustentando-se que o risco de dano grave e de difícil reparação reside em se restar impossibilitada a cobrança do crédito tributário, em prejuízo de toda a coletividade, assim como a fundamentação é relevante, nos termos supramencionados. Requer, no mérito, o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja denegada a segurança. Sem contrarrazões da parte Apelada (Num. 30142245). É o relatório do essencial. Decido. Nos termos do artigo 14, § 3o, da Lei no 12.016/2009, a sentença em que concedida o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente. Daí a postulação, pelo Apelante, da concessão de efeito suspensivo ao recurso, o qual deve ser concedido. Não obstante as conclusões em sentido contrário que possam ser tomadas quando do julgamento do mérito deste recurso, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, diversamente do que constou da sentença ora objurgada, não viola o princípio da legalidade a aplicação do regime de substituição tributária nos autos de infração lavrados com espeque no Decreto no 18.955/1997 que, no âmbito distrital, “Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”, tendo em vista o disposto na Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) e na Lei Distrital no 1.254/1996, as quais preveem em seu bojo a possibilidade de antecipação tributária do ICMS, cuja previsão se ampara no que dispõe o § 7o do artigo 150 da Constituição Federal, que assim estabelece, in verbis: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. No âmbito do Distrito Federal, ao regular o ICMS, com base no inciso II do art. 155 da CF e na Lei Kandir, foi editada a Lei Distrital no 1.254/1996, que estipula a possibilidade de antecipação, sem substituição, da cobrança do indigitado tributo como garantia destinada a facilitar a exação, confira-se, in verbis: “Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. § 2o Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento: I - entrada ou recebimento do bem, da mercadoria ou do serviço; II.- saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada, inclusive nas hipóteses dos §§ 6o e 7o do art. 24; III - saída ou evento que impossibilite a ocorrência de fato determinante do pagamento do imposto; IV - saída da mercadoria ou de outra situação prevista no regulamento. § 3o O imposto de que trata o art. 20, no caso de operações destinadas a não contribuinte do imposto, é recolhido, nos termos do regulamento: I – por período de apuração, quando o contribuinte é inscrito no CF/DF; II – a cada operação, quando o contribuinte não é inscrito no CF/DF.” (grifei) O referido diploma normativo arrola, ainda, as hipóteses de incidência do ICMS, descrevendo ser devida a cobrança do tributo quando se verificar a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade Federada, de mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS (art. 2o, parágrafo único, inciso II). Para regulamentar o supramencionado dispositivo legal, foi editado o Decreto Distrital no 18.955/1997 que, no seu artigo 320, disciplina o regime de pagamento antecipado do ICMS, estabelecendo a sujeição à sistemática das aquisições interestaduais de mercadorias. Então, esquadrinhadas as diretrizes legais que norteiam o regime de antecipação da cobrança do ICMS (“substituição interna”) no âmbito distrital, percebe-se que o auto de infração ora vergastado não padece de qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade ao averiguar a inexistência de recolhimento antecipado do tributo pela Autora/Apelada quando da entrada de mercadorias, por operação interestadual, nos limites territoriais do Distrito Federal. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: “TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E POR MEIO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUJEIÇÃO DAS MICROEMPRESAS A AMBOS OS REGIMES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E TRATAMENTO TRIBUTÁRIO FAVORECIDO ÀS MICROEMPRESAS. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA, INDELEGABILIDADE DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA, ANTERIORIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE COBRANÇA RETROATIVA DE TRIBUTO. 1. Se a inconstitucionalidade ou ilegalidade dos diplomas legais que impõem à autoridade impetrada a adoção das condutas que se objetiva obstar é alegada apenas como causa de pedir, o mandado de segurança é instrumento adequado à tutela da pretensão do impetrante. 2. Em decorrência do disposto no art. 13, § 1o, inciso XIII, alíneas "a" e "g" , da Lei Complementar n.o 123/2006, que regulamenta o art. 146, inciso III, alínea "d" e parágrafo único, da Constituição da República, as micro e pequenas empresas sujeitam-se aos regimes de cobrança de ICMS antecipada sem substituição e de substituição tributária. 3. A aplicação dos arts. 320, inciso I, alíneas "a" e "b", e 321-A, incisos I a IV, todos do Decreto 18.955/1997 (Regulamento Geral do ICMS do Distrito Federal), em face das associadas do sindicato impetrante não ofende os princípios da isonomia e tratamento tributário favorecido às microempresas, da legalidade estrita, da indelegabilidade de matéria tributária, da anterioridade da lei tributária e da impossibilidade de cobrança retroativa de tributo. 4. Os arts. 34 a 36, do Decreto 33.269/2011, não autorizam a autoridade fiscal a reter mercadorias com o fim de constranger o sujeito passivo da obrigação tributária ao pagamento do tributo. 5. Apelo e remessa oficial providos. Segurança denegada.” (Acórdão 804188, 20130110592747APO, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, , Revisor: ANTONINHO LOPES, 4a Turma Cível, data de julgamento: 17/7/2014, publicado no DJE: 28/7/2014. Pág.: 139) Com essas considerações, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. I. Brasília - DF, 12 de novembro de 2021. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador