Tribunal: TJDFT
Processo: 0726559-80.2020.8.07.0001
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FabricioFB Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0726559-80.2020.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: LAERCIO DE CARVALHO FERREIRA APELADO: BANCO DO BRASIL SA D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta por Laércio Carvalho Ferreira em face da r. sentença (ID 22485315), que proferida na Ação de Conhecimento ajuizada em desfavor do Banco do Brasil S/A, julgou improcedente o pedido inicial, de nomeação em vaga de escriturário, decorrente de concurso público para formação de cadastro reserva, e, resolveu o mérito, com base no art. 487, inciso I, do CPC. Nas razões recursais (ID 22485318), o Autor centra sua insurgência na preterição, considerando a existência de novo edital e contratação precária, dentro do prazo de validade do certame. Sobre o tema, esclarece o seguinte julgado deste egrégio TJDFT, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. Apelação interposta contra decisão que julgou improcedente pedido de nomeação de candidatos, aprovados em cadastro de reserva de concurso público para o cargo de Enfermeiro, da Secretaria de Saúde do Distrito Federal. 2. Segundo entendimento consolidado pelo STF em regime de repercussão geral (RE no 837.311/PI - Tema no 784), a aprovação de candidato em concurso público para formação de quadro de reserva não lhe confere direito subjetivo à reserva de vaga ou à nomeação no respectivo cargo para o qual foi aprovado, mas tão somente mera expectativa de direito. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva apenas se convola em direito subjetivo à nomeação quando: a) a Administração permanece inerte e não nomeia, durante do prazo de validade do concurso, candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas; b) nomeia candidato aprovado em novo concurso, quando existente candidato aprovado em concurso anterior e ainda vigente; c) diante do surgimento de uma vaga ou da demonstração inconteste da necessidade da Administração de preencher vaga ociosa de cargo público para o qual já possui dotação orçamentária específica, a Administração o prove com burla ao concurso público (o que se dá com a contratação precária de terceirizados ou trabalhadores temporários para desempenho de funções públicas em caráter permanente), durante o período em que haja concurso público válido e com candidatos aprovados na lista de espera, ou d) nomeia outro candidato com pior colocação em detrimento daquele melhor colocado no certame durante a validade do concurso. 4. No caso de provimento de cargo público em caráter precário, a inexistência de prova cabal da preterição impede o acolhimento do pedido de convolação da expectativa de direito de candidato aprovado em cadastro de reserva em efetivo direito. 5. Não obstante, é possível extrair dos autos, especialmente do acórdão proferido no Processo 2011.01.1.035253-0, que levantamento realizado pelo MPDFT aponta a preterição de apenas 58 candidatos aprovados do concurso realizado no ano de 2005, em razão da contratação irregular de enfermeiros, todas ocorridas no dia 29/06/2006. 6. Ocorre que o direito subjetivo à nomeação de candidatos preteridos por provimento precário de cargo público nasce não com a decretação da nulidade de instrumento contratual que possibilitou a contratação irregular, mas com a efetiva contratação, pois somente nesse momento o direito do candidato preterido é concretamente violado, sendo esse o marco a ser considerado para o cômputo do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1o do Decreto no 20.910/32. 7. Em tais circunstâncias, impõe-se reconhecer a prescrição, haja vista que, não obstante tenha havido a contratação irregular em 29/06/2006, a presente demanda somente foi ajuizada em 23/02/2018, portanto após o prazo qüinqüenal de prescrição. 8. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão: 1144084, 2a Turma Cível, Rel.: Des. CESAR LOYOLA, DJE: 18/12/2018) (Grifou-se) Das considerações supracitadas, é possível constatar que o concurso público para formação de cadastro reserva gera mera expectativa de direito. Logo, a nomeação dependerá da aprovação do candidato dentro do número de vagas disponibilizadas no período de validade do certame, salvo situações excepcionais, malgrado existentes estas circunstâncias. Estas situações são: i) inércia da Administração Pública diante da oferta de vagas, ii) nomeação de candidato aprovado em novo concurso; iii) contratação de terceirizados ou temporários em caráter permanente, iv) nomeação de candidato de classificação inferior. Presentes algumas destas hipóteses, o candidato terá 5 (cinco) anos, contados do ato ou da omissão administrativa, segundo o art. 1o do Decreto 20.910/32[1]. Portanto, antes de adentrar no mérito, é necessário a manifestação, conforme permissão do art. 332, §1o, do CPC[2], sobre a prescrição da pretensão autoral. Na r. sentença apelada, consta que o demandante exerce direito potestativo, de cunho declaratório, o qual não se submete a prazo prescricional. Todavia, o pedido inicial, reforçado no presente recurso, é mais amplo do que simplesmente declarar o direito, porquanto o Apelante/Autor pretende que seja constituída a sua nomeação para o cargo de escriturário por meio de uma imposição judicial ao Réu. A presente ação foi ajuizada, originariamente na Justiça do Trabalho, em 11/08/2018 (ID 22485261, p. 2). O Apelante/Autor afirma que, dentro do prazo de validade do certame, até 06/05/2014, existiram a divulgação de novo edital para provimento do mesmo cargo e a contratação precária de escriturários. O primeiro argumento refere-se ao Edital no 2, de 10 de dezembro de 2013 (ID 22485269, p. 124). O segundo fundamento, por sua vez, decorreu do pregão eletrônico, GECOP 2013/517, cuja comprovação presente nos autos demonstra a existência a partir de 10 de abril de 2013 (ID 22485269, p. 10). Sobre a contratação de serviços temporários, em 2012 e 2013, constam nas informações da Diretoria de Gestão de Pessoas do Banco do Brasil que estas foram realizadas em 27/11/2012; 22/05/2013; 16/07/2013 e 02/08/2013 (ID 22485294). Considerando como termo a quo do prazo prescricional o ato da contratação precária pela Administração, vê-se que o Autor/Apelante buscou a tutela jurisdicional, em 11/08/2018, após o transcurso do prazo quinquenal da prescrição, considerando a última data de pactuação informada, em 02/08/2013. Inobstante a menção na r. sentença de inexistência de similaridade entre as atividades descritas nos editais de pregão eletrônico indicados pelo demandante e as atribuições do cargo pretendido, para evitar o fundamento surpresa, como descrito no art. 10 do CPC[3], é prudente oportunizar aos Recorrente e Recorrido manifestarem-se sobre a matéria. Nesse sentido é a orientação da jurisprudência em temas desta e. Corte, in verbis: Apesar da possibilidade de reconhecimento, de ofício, da prescrição desde o regramento anterior (§ 5o do artigo 219 do CPC/73), o novo Estatuto Processual Civil inovou no sentido de que o magistrado não poderá proferir decisão que afete o interesse das partes sem prévia manifestação destas. Vale conferir a redação do artigo 487, parágrafo único, do CPC/2015: (...) Com efeito, o enunciado desse dispositivo constitui desdobramento do artigo 10 do mesmo Estatuto Processual, por vedar o "fundamento-surpresa", ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício. Trata-se, portanto, de verdadeiro dever de consulta do juiz, concedendo às partes prévia discussão da matéria não debatida, no caso, a prescrição. Destarte, proferida decisão calcada em "fundamento-surpresa", como na hipótese vertente, deve ser reconhecida a nulidade do pronunciamento judicial, por violação à garantia da ampla defesa.” (Acórdão 962488, unânime, Relatora: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2016)[4] (Grifou-se) Feitas estas considerações, manifestem-se o Apelante/Autor e o Réu/Apelado sobre a ocorrência da prescrição da pretensão ao direito de nomeação no cargo de escriturário decorrente do certame para formar cadastro reserva, descrito no Edital no 1/2012. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 28 de fevereiro de 2021, 21:25:44. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator [1] Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. [2] Art. 332. § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. [3] Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. [4] FONTE: https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/novo-codigo-de-processo-civil/reconhecimento-de-oficio-da-prescricao-2212-dever-de-consulta-2212-contraditorio-previo

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FabricioFB Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0726559-80.2020.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: LAERCIO DE CARVALHO FERREIRA APELADO: BANCO DO BRASIL SA D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta por Laércio Carvalho Ferreira em face da r. sentença (ID 22485315), que proferida na Ação de Conhecimento ajuizada em desfavor do Banco do Brasil S/A, julgou improcedente o pedido inicial, de nomeação em vaga de escriturário, decorrente de concurso público para formação de cadastro reserva, e, resolveu o mérito, com base no art. 487, inciso I, do CPC. Nas razões recursais (ID 22485318), o Autor centra sua insurgência na preterição, considerando a existência de novo edital e contratação precária, dentro do prazo de validade do certame. Sobre o tema, esclarece o seguinte julgado deste egrégio TJDFT, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. Apelação interposta contra decisão que julgou improcedente pedido de nomeação de candidatos, aprovados em cadastro de reserva de concurso público para o cargo de Enfermeiro, da Secretaria de Saúde do Distrito Federal. 2. Segundo entendimento consolidado pelo STF em regime de repercussão geral (RE no 837.311/PI - Tema no 784), a aprovação de candidato em concurso público para formação de quadro de reserva não lhe confere direito subjetivo à reserva de vaga ou à nomeação no respectivo cargo para o qual foi aprovado, mas tão somente mera expectativa de direito. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva apenas se convola em direito subjetivo à nomeação quando: a) a Administração permanece inerte e não nomeia, durante do prazo de validade do concurso, candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas; b) nomeia candidato aprovado em novo concurso, quando existente candidato aprovado em concurso anterior e ainda vigente; c) diante do surgimento de uma vaga ou da demonstração inconteste da necessidade da Administração de preencher vaga ociosa de cargo público para o qual já possui dotação orçamentária específica, a Administração o prove com burla ao concurso público (o que se dá com a contratação precária de terceirizados ou trabalhadores temporários para desempenho de funções públicas em caráter permanente), durante o período em que haja concurso público válido e com candidatos aprovados na lista de espera, ou d) nomeia outro candidato com pior colocação em detrimento daquele melhor colocado no certame durante a validade do concurso. 4. No caso de provimento de cargo público em caráter precário, a inexistência de prova cabal da preterição impede o acolhimento do pedido de convolação da expectativa de direito de candidato aprovado em cadastro de reserva em efetivo direito. 5. Não obstante, é possível extrair dos autos, especialmente do acórdão proferido no Processo 2011.01.1.035253-0, que levantamento realizado pelo MPDFT aponta a preterição de apenas 58 candidatos aprovados do concurso realizado no ano de 2005, em razão da contratação irregular de enfermeiros, todas ocorridas no dia 29/06/2006. 6. Ocorre que o direito subjetivo à nomeação de candidatos preteridos por provimento precário de cargo público nasce não com a decretação da nulidade de instrumento contratual que possibilitou a contratação irregular, mas com a efetiva contratação, pois somente nesse momento o direito do candidato preterido é concretamente violado, sendo esse o marco a ser considerado para o cômputo do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1o do Decreto no 20.910/32. 7. Em tais circunstâncias, impõe-se reconhecer a prescrição, haja vista que, não obstante tenha havido a contratação irregular em 29/06/2006, a presente demanda somente foi ajuizada em 23/02/2018, portanto após o prazo qüinqüenal de prescrição. 8. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão: 1144084, 2a Turma Cível, Rel.: Des. CESAR LOYOLA, DJE: 18/12/2018) (Grifou-se) Das considerações supracitadas, é possível constatar que o concurso público para formação de cadastro reserva gera mera expectativa de direito. Logo, a nomeação dependerá da aprovação do candidato dentro do número de vagas disponibilizadas no período de validade do certame, salvo situações excepcionais, malgrado existentes estas circunstâncias. Estas situações são: i) inércia da Administração Pública diante da oferta de vagas, ii) nomeação de candidato aprovado em novo concurso; iii) contratação de terceirizados ou temporários em caráter permanente, iv) nomeação de candidato de classificação inferior. Presentes algumas destas hipóteses, o candidato terá 5 (cinco) anos, contados do ato ou da omissão administrativa, segundo o art. 1o do Decreto 20.910/32[1]. Portanto, antes de adentrar no mérito, é necessário a manifestação, conforme permissão do art. 332, §1o, do CPC[2], sobre a prescrição da pretensão autoral. Na r. sentença apelada, consta que o demandante exerce direito potestativo, de cunho declaratório, o qual não se submete a prazo prescricional. Todavia, o pedido inicial, reforçado no presente recurso, é mais amplo do que simplesmente declarar o direito, porquanto o Apelante/Autor pretende que seja constituída a sua nomeação para o cargo de escriturário por meio de uma imposição judicial ao Réu. A presente ação foi ajuizada, originariamente na Justiça do Trabalho, em 11/08/2018 (ID 22485261, p. 2). O Apelante/Autor afirma que, dentro do prazo de validade do certame, até 06/05/2014, existiram a divulgação de novo edital para provimento do mesmo cargo e a contratação precária de escriturários. O primeiro argumento refere-se ao Edital no 2, de 10 de dezembro de 2013 (ID 22485269, p. 124). O segundo fundamento, por sua vez, decorreu do pregão eletrônico, GECOP 2013/517, cuja comprovação presente nos autos demonstra a existência a partir de 10 de abril de 2013 (ID 22485269, p. 10). Sobre a contratação de serviços temporários, em 2012 e 2013, constam nas informações da Diretoria de Gestão de Pessoas do Banco do Brasil que estas foram realizadas em 27/11/2012; 22/05/2013; 16/07/2013 e 02/08/2013 (ID 22485294). Considerando como termo a quo do prazo prescricional o ato da contratação precária pela Administração, vê-se que o Autor/Apelante buscou a tutela jurisdicional, em 11/08/2018, após o transcurso do prazo quinquenal da prescrição, considerando a última data de pactuação informada, em 02/08/2013. Inobstante a menção na r. sentença de inexistência de similaridade entre as atividades descritas nos editais de pregão eletrônico indicados pelo demandante e as atribuições do cargo pretendido, para evitar o fundamento surpresa, como descrito no art. 10 do CPC[3], é prudente oportunizar aos Recorrente e Recorrido manifestarem-se sobre a matéria. Nesse sentido é a orientação da jurisprudência em temas desta e. Corte, in verbis: Apesar da possibilidade de reconhecimento, de ofício, da prescrição desde o regramento anterior (§ 5o do artigo 219 do CPC/73), o novo Estatuto Processual Civil inovou no sentido de que o magistrado não poderá proferir decisão que afete o interesse das partes sem prévia manifestação destas. Vale conferir a redação do artigo 487, parágrafo único, do CPC/2015: (...) Com efeito, o enunciado desse dispositivo constitui desdobramento do artigo 10 do mesmo Estatuto Processual, por vedar o "fundamento-surpresa", ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício. Trata-se, portanto, de verdadeiro dever de consulta do juiz, concedendo às partes prévia discussão da matéria não debatida, no caso, a prescrição. Destarte, proferida decisão calcada em "fundamento-surpresa", como na hipótese vertente, deve ser reconhecida a nulidade do pronunciamento judicial, por violação à garantia da ampla defesa.” (Acórdão 962488, unânime, Relatora: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2016)[4] (Grifou-se) Feitas estas considerações, manifestem-se o Apelante/Autor e o Réu/Apelado sobre a ocorrência da prescrição da pretensão ao direito de nomeação no cargo de escriturário decorrente do certame para formar cadastro reserva, descrito no Edital no 1/2012. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 28 de fevereiro de 2021, 21:25:44. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator [1] Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. [2] Art. 332. § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. [3] Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. [4] FONTE: https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/novo-codigo-de-processo-civil/reconhecimento-de-oficio-da-prescricao-2212-dever-de-consulta-2212-contraditorio-previo