Tribunal: TJDFT
Processo: 0713661-04.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0713661-04.2021.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a decisão que deferiu a liminar requerida no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, nos seguintes termos: I – MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. (HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA.) pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda direta de veículos a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. Segundo o exposto na inicial, a impetrante atua no ramo de produção e importação de veículos, comercializando os produtos com clientes em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Normalmente os veículos são vendidos pela impetrante às concessionárias, que revendem os produtos aos consumidores. No entanto, observa que a Lei 6729/1979 permite a venda direta de produtos pela montadora ao consumidor final. Nas operações de venda direta a concessionária se limita a promover a entrega do produto ao consumidor. Não obstante, o Convênio ICMS 51/2000 prevê a repartição do imposto entre as unidades federadas de origem e destino. Quando elaborado o convênio, o ICMS era devido integralmente à unidade de origem quando a mercadoria fosse destinada a consumidor final não contribuinte. Posteriormente, foi promulgada a EC 87/2015, que prevê o recolhimento da diferença de alíquota nas transações destinadas a consumidor não contribuinte de ICMS situado em outro Estado. Alega que a exigência da diferença de alíquota é indevida, pois o tributo não é constituído pelo texto constitucional, sendo necessária edição de lei complementar para estabelecer normas gerais e evitar conflitos federativos. Diz que a previsão em Emenda Constitucional não é suficiente para autorizar a cobrança do imposto. II – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a dispor o seguinte: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Já em 6/10/2015 entrou em vigor a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 de forma a adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. Nesse contexto, em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. O tema discutido nesta ação foi objeto de exame pelo STF no RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo proferida decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (“Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”) teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda ,terceira e sexta do Convênio (“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.”), a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Ainda, a modulação dos efeitos foi ressalvada em relação aos processos judiciais em curso. Considerando que esta ação foi proposta anteriormente ao julgamento proferido pelo STF, não se aplica a modulação de efeitos definida por aquela Corte, cabendo a aplicação da tese fixada. Sendo assim, tem-se como relevante o fundamento apresentado pela parte impetrante, o que justifica o deferimento da liminar. III – Pelo exposto, DEFERE-SE A MEDIDA LIMINAR para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista na EC 87/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do imposto. IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público. V – Anote-se prioridade para julgamento, como determina o art. 7o, § 4o, da Lei 12016/2009. VI – Confiro a esta decisão força de mandado. Cumpra-se. (...) I – HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA interpôs embargos declaratórios (ID 91077222) contra a decisão de ID 90125847 que deferiu a medida liminar para suspender a exigibilidade da diferença da alíquota de ICMS prevista na EC 87/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes de imposto. Alega que a decisão se omitiu em relação à repartição do ICMS regulada pelo Convênio ICMS no 51/2000, anterior à EC 87/2015, em relação aos veículos automotores, cuja ilegitimidade também decorre da ausência de Lei Complementar que lhe dê suporte. Aponta, ainda, a ocorrência de erro material ao ser referida na decisão embargada como MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA, não obstante sua atual denominação ser HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA, conforme indicado na qualificação da inicial, comprovante de inscrição e situação cadastral emitida pela Receita Federal. II - O recurso é tempestivo e adequado, razão pela qual deve ser conhecido. No mérito, não merece provimento. Na decisão embargada foi indicada como autora a denominação MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. e, entre parênteses, a referência a HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. Isso não constitui erro material, dado que o nome da empresa que consta na autuação é MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. Já com relação à omissão apontada, sem razão a embargante. A decisão apreciou de forma exauriente as questões expostas, em todos os seus aspectos relevantes, sendo abordados os itens necessários para concessão da liminar pretendida. Ademais, a impetrante utilizou-se da decisão proferida no STF, relativa ao ICMS “DIFAL” para fundamentar seu pedido, o que foi acolhido pela decisão objurgada. Nesse sentido, não cabe o reconhecimento de omissão no julgado a respeito desse tema. III - Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso. Intime-se. IV - Dê-se vista ao Ministério Público. Após, conclusos para sentença. O Agravante sustenta que, em razão da modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal na fixação do Tema 1093 (RE 1.287.019), a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) é válida até 2022. Salienta que as ações ressalvadas pela modulação de efeitos são apenas aquelas intentadas até a data do julgamento (24/02/2021). Acrescenta que a Agravada sequer fez prova da cobrança do tributo, não bastando a alegação genérica da existência de um suposto ato coator para justificar a impetração de mandado de segurança. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Sem preparo em razão da isenção legal. É o relatório. Decido. Sobre a matéria, foi fixada a seguinte tese no julgamento do RE 1.287.019, consoante se extrai do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). O presente mandado de segurança foi impetrado após o julgamento, cuja ata produz os efeitos do próprio acórdão, nos termos do § 11 do artigo 1.035 do Código de Processo Civil, de maneira que, em princípio, não está abrangido pela modulação. Presente, pois, a probabilidade do direito do Agravante. O perigo de dano, a seu turno, resulta do impacto financeiro da decisão agradada. Isto posto, defiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem. Intime-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 18 de maio de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0713661-04.2021.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a decisão que deferiu a liminar requerida no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, nos seguintes termos: I – MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. (HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA.) pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda direta de veículos a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. Segundo o exposto na inicial, a impetrante atua no ramo de produção e importação de veículos, comercializando os produtos com clientes em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Normalmente os veículos são vendidos pela impetrante às concessionárias, que revendem os produtos aos consumidores. No entanto, observa que a Lei 6729/1979 permite a venda direta de produtos pela montadora ao consumidor final. Nas operações de venda direta a concessionária se limita a promover a entrega do produto ao consumidor. Não obstante, o Convênio ICMS 51/2000 prevê a repartição do imposto entre as unidades federadas de origem e destino. Quando elaborado o convênio, o ICMS era devido integralmente à unidade de origem quando a mercadoria fosse destinada a consumidor final não contribuinte. Posteriormente, foi promulgada a EC 87/2015, que prevê o recolhimento da diferença de alíquota nas transações destinadas a consumidor não contribuinte de ICMS situado em outro Estado. Alega que a exigência da diferença de alíquota é indevida, pois o tributo não é constituído pelo texto constitucional, sendo necessária edição de lei complementar para estabelecer normas gerais e evitar conflitos federativos. Diz que a previsão em Emenda Constitucional não é suficiente para autorizar a cobrança do imposto. II – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a dispor o seguinte: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Já em 6/10/2015 entrou em vigor a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 de forma a adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. Nesse contexto, em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. O tema discutido nesta ação foi objeto de exame pelo STF no RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo proferida decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (“Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”) teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda ,terceira e sexta do Convênio (“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.”), a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Ainda, a modulação dos efeitos foi ressalvada em relação aos processos judiciais em curso. Considerando que esta ação foi proposta anteriormente ao julgamento proferido pelo STF, não se aplica a modulação de efeitos definida por aquela Corte, cabendo a aplicação da tese fixada. Sendo assim, tem-se como relevante o fundamento apresentado pela parte impetrante, o que justifica o deferimento da liminar. III – Pelo exposto, DEFERE-SE A MEDIDA LIMINAR para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista na EC 87/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do imposto. IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público. V – Anote-se prioridade para julgamento, como determina o art. 7o, § 4o, da Lei 12016/2009. VI – Confiro a esta decisão força de mandado. Cumpra-se. (...) I – HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA interpôs embargos declaratórios (ID 91077222) contra a decisão de ID 90125847 que deferiu a medida liminar para suspender a exigibilidade da diferença da alíquota de ICMS prevista na EC 87/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes de imposto. Alega que a decisão se omitiu em relação à repartição do ICMS regulada pelo Convênio ICMS no 51/2000, anterior à EC 87/2015, em relação aos veículos automotores, cuja ilegitimidade também decorre da ausência de Lei Complementar que lhe dê suporte. Aponta, ainda, a ocorrência de erro material ao ser referida na decisão embargada como MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA, não obstante sua atual denominação ser HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA, conforme indicado na qualificação da inicial, comprovante de inscrição e situação cadastral emitida pela Receita Federal. II - O recurso é tempestivo e adequado, razão pela qual deve ser conhecido. No mérito, não merece provimento. Na decisão embargada foi indicada como autora a denominação MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. e, entre parênteses, a referência a HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. Isso não constitui erro material, dado que o nome da empresa que consta na autuação é MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. Já com relação à omissão apontada, sem razão a embargante. A decisão apreciou de forma exauriente as questões expostas, em todos os seus aspectos relevantes, sendo abordados os itens necessários para concessão da liminar pretendida. Ademais, a impetrante utilizou-se da decisão proferida no STF, relativa ao ICMS “DIFAL” para fundamentar seu pedido, o que foi acolhido pela decisão objurgada. Nesse sentido, não cabe o reconhecimento de omissão no julgado a respeito desse tema. III - Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso. Intime-se. IV - Dê-se vista ao Ministério Público. Após, conclusos para sentença. O Agravante sustenta que, em razão da modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal na fixação do Tema 1093 (RE 1.287.019), a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) é válida até 2022. Salienta que as ações ressalvadas pela modulação de efeitos são apenas aquelas intentadas até a data do julgamento (24/02/2021). Acrescenta que a Agravada sequer fez prova da cobrança do tributo, não bastando a alegação genérica da existência de um suposto ato coator para justificar a impetração de mandado de segurança. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Sem preparo em razão da isenção legal. É o relatório. Decido. Sobre a matéria, foi fixada a seguinte tese no julgamento do RE 1.287.019, consoante se extrai do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). O presente mandado de segurança foi impetrado após o julgamento, cuja ata produz os efeitos do próprio acórdão, nos termos do § 11 do artigo 1.035 do Código de Processo Civil, de maneira que, em princípio, não está abrangido pela modulação. Presente, pois, a probabilidade do direito do Agravante. O perigo de dano, a seu turno, resulta do impacto financeiro da decisão agradada. Isto posto, defiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem. Intime-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 18 de maio de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator