Tribunal: TJDFT
Processo: 0711030-87.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL da decisão, nos autos do mandado de segurança (processo n.o 0701118-12.2021.8.07.0018) impetrado por PHARMED COMÉRCIO ONLINE DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA, proferida nos seguintes termos (ID 24894117): Admito a emenda de ID 87084607 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. Em suas razões recursais (ID 24542992), o agravante alega, em síntese, ausência de ato coator, pois a mera alegação de suposta cobrança indevida de DIFAL/ICMS não consubstancia ato coator específico. Defende que a demanda deve ser abrangida pelo precedente decidido pelo Supremo Tribunal Federal (tema no 1093), que teria sido equivocadamente aplicado pelo Juízo singular, sendo devida a exigibilidade do DIFAL de ICMS no caso concreto em análise. Assevera que o agravado não tem legitimidade para exigir a restituição do DIFAL de ICMS, pois não demonstrou ter sido onerado com os encargos financeiros indicados na causa de pedir. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, objetivando assim o indeferimento da tutela liminar pleiteada pelos recorridos. Ausente preparo, por isenção legal, nos termos do art. 1007, § 1o, do CPC. É o relatório. DECIDO. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, quando, à luz do artigo 300 da Lei Processual Civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores à concessão da pretendida liminar. A questão trazida pelo agravante diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Como é possível observar a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Todavia, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal. Na hipótese dos autos, no entanto, o mandado de segurança, conforme se verifica no andamento dos autos originários, foi impetrado na data 02/03/2021, ao passo que o julgamento do precedente referente ao tema 1093 foi julgado em 24/02/2021, ou seja, portanto, em momento posterior à decisão do STF. Por estas razões, em sede de cognição primária, verifico a probabilidade do direito do agravante, por conta da correlação dos fundamentos recursais com o entendimento exarado pela Suprema Corte. Ainda, presente está o requisito do perigo de dano grave ou de difícil reparação, pois a suspensão dos efeitos da decisão agravada é necessária para evitar prejuízo financeiro indevido à Fazenda Pública do Distrito Federal. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão agravada. Comunique-se o teor dessa decisão ao Juízo de origem. Intimem-se a parte agravada para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender pertinente para o julgamento do mérito recursal (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Publique-se. Intime-se. Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU Relatora

Inteiro teor:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL da decisão, nos autos do mandado de segurança (processo n.o 0701118-12.2021.8.07.0018) impetrado por PHARMED COMÉRCIO ONLINE DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA, proferida nos seguintes termos (ID 24894117): Admito a emenda de ID 87084607 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. Em suas razões recursais (ID 24542992), o agravante alega, em síntese, ausência de ato coator, pois a mera alegação de suposta cobrança indevida de DIFAL/ICMS não consubstancia ato coator específico. Defende que a demanda deve ser abrangida pelo precedente decidido pelo Supremo Tribunal Federal (tema no 1093), que teria sido equivocadamente aplicado pelo Juízo singular, sendo devida a exigibilidade do DIFAL de ICMS no caso concreto em análise. Assevera que o agravado não tem legitimidade para exigir a restituição do DIFAL de ICMS, pois não demonstrou ter sido onerado com os encargos financeiros indicados na causa de pedir. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, objetivando assim o indeferimento da tutela liminar pleiteada pelos recorridos. Ausente preparo, por isenção legal, nos termos do art. 1007, § 1o, do CPC. É o relatório. DECIDO. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, quando, à luz do artigo 300 da Lei Processual Civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores à concessão da pretendida liminar. A questão trazida pelo agravante diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Como é possível observar a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Todavia, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal. Na hipótese dos autos, no entanto, o mandado de segurança, conforme se verifica no andamento dos autos originários, foi impetrado na data 02/03/2021, ao passo que o julgamento do precedente referente ao tema 1093 foi julgado em 24/02/2021, ou seja, portanto, em momento posterior à decisão do STF. Por estas razões, em sede de cognição primária, verifico a probabilidade do direito do agravante, por conta da correlação dos fundamentos recursais com o entendimento exarado pela Suprema Corte. Ainda, presente está o requisito do perigo de dano grave ou de difícil reparação, pois a suspensão dos efeitos da decisão agravada é necessária para evitar prejuízo financeiro indevido à Fazenda Pública do Distrito Federal. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão agravada. Comunique-se o teor dessa decisão ao Juízo de origem. Intimem-se a parte agravada para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender pertinente para o julgamento do mérito recursal (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Publique-se. Intime-se. Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU Relatora