Tribunal: TJDFT
Processo: 0711694-21.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por MEDPRO COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI da decisão (ID 85611249, complementada pela decisão de ID 87476011 dos autos originários), nos autos do mandado de segurança (processo n.o 0707074-43.2020.8.07.0018) impetrado contra o DISTRITO FEDERAL, proferida nos seguintes termos: “Tendo em vista que a decisão do plenário do STF sobre o assunto, recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADI no 5469 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral), declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/ 2015, do CONFAZ, e assentou a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, em virtude de ausência de lei complementar disciplinadora. Na apreciação do Recurso Extraordinário acima aludido, submetido ao regime da repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Assim ficou o dispositivo do acórdão da Suprema Corte: Decisão: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vislumbra, imprescindível se aguardar a publicação do acórdão acima aludido, para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça. Temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Ademais, o acórdão, em seu inteiro teor, deverá ser brevemente publicado e disponibilizado. Destarte, suspendo o processo até a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgado no STF no Tema 1.093. Publicado o acórdão, deverão as partes se manifestarem no prazo de 10 dias, dando andamento ao feito. A omissão da parte autora decorrido este prazo, levará à extinção do processo sem resolução do mérito. Intime-se a parte autora, a autoridade coatora, o Distrito Federal e o Ministério Público para tomarem desde logo ciência desta decisão. Intimem-se”. Em suas razões recursais (ID 25034742), o agravante alega, em síntese, que “diante do desfecho do julgamento da tese debatida nos presentes autos, deve, por força do art. 927, incisos I e III, do CPC, ser aplicado a este processo o entendimento do STF proferido no RE no 1.287.019(Tema 1093) e na ADI 5469”. Ressalta que a demanda de origem já estava em curso antes do julgamento do tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual não está submetido à modulação do entendimento fixado pela Suprema Corte. Requer a antecipação da tutela recursal, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, objetivando assim a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa (já ocorridas ou que venham ocorrer), nos termos do art. 151, IV, do CTN. Preparo ID 25034745. É o relatório. DECIDO. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, quando, à luz do artigo 300 da Lei Processual Civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores à concessão da pretendida liminar. A questão trazida pelo agravante diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Como é possível observar a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Todavia, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal. Na hipótese dos autos, no entanto, o mandado de segurança, conforme se verifica no andamento dos autos originários, foi impetrado na data 02/03/2021, ao passo que o julgamento do precedente referente ao tema 1093 foi julgado em 28/10/2020, ou seja, portanto, em momento anterior à decisão do Supremo Tribunal Federal. Por estas razões, em sede de cognição primária, verifico a probabilidade do direito do agravante, por conta da correlação dos fundamentos recursais com o entendimento exarado pela Suprema Corte. Ainda, presente está o requisito do perigo de dano grave ou de difícil reparação, pois a manutenção do recolhimento tributário do DIFAL de ICMS pode obstaculizar ou mesmo impedir o exercício da atividade econômica da agravante, bem como possibilitar a inscrição de eventual débito em dívida ativa ou a sua cobrança judicial. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Comunique-se o teor dessa decisão ao Juízo de origem. Intimem-se a parte agravada para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender pertinente para o julgamento do mérito recursal (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Publique-se. Intime-se.

Inteiro teor:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por MEDPRO COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI da decisão (ID 85611249, complementada pela decisão de ID 87476011 dos autos originários), nos autos do mandado de segurança (processo n.o 0707074-43.2020.8.07.0018) impetrado contra o DISTRITO FEDERAL, proferida nos seguintes termos: “Tendo em vista que a decisão do plenário do STF sobre o assunto, recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADI no 5469 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral), declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/ 2015, do CONFAZ, e assentou a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, em virtude de ausência de lei complementar disciplinadora. Na apreciação do Recurso Extraordinário acima aludido, submetido ao regime da repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Assim ficou o dispositivo do acórdão da Suprema Corte: Decisão: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vislumbra, imprescindível se aguardar a publicação do acórdão acima aludido, para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça. Temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Ademais, o acórdão, em seu inteiro teor, deverá ser brevemente publicado e disponibilizado. Destarte, suspendo o processo até a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgado no STF no Tema 1.093. Publicado o acórdão, deverão as partes se manifestarem no prazo de 10 dias, dando andamento ao feito. A omissão da parte autora decorrido este prazo, levará à extinção do processo sem resolução do mérito. Intime-se a parte autora, a autoridade coatora, o Distrito Federal e o Ministério Público para tomarem desde logo ciência desta decisão. Intimem-se”. Em suas razões recursais (ID 25034742), o agravante alega, em síntese, que “diante do desfecho do julgamento da tese debatida nos presentes autos, deve, por força do art. 927, incisos I e III, do CPC, ser aplicado a este processo o entendimento do STF proferido no RE no 1.287.019(Tema 1093) e na ADI 5469”. Ressalta que a demanda de origem já estava em curso antes do julgamento do tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual não está submetido à modulação do entendimento fixado pela Suprema Corte. Requer a antecipação da tutela recursal, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, objetivando assim a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa (já ocorridas ou que venham ocorrer), nos termos do art. 151, IV, do CTN. Preparo ID 25034745. É o relatório. DECIDO. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, quando, à luz do artigo 300 da Lei Processual Civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores à concessão da pretendida liminar. A questão trazida pelo agravante diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Como é possível observar a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Todavia, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal. Na hipótese dos autos, no entanto, o mandado de segurança, conforme se verifica no andamento dos autos originários, foi impetrado na data 02/03/2021, ao passo que o julgamento do precedente referente ao tema 1093 foi julgado em 28/10/2020, ou seja, portanto, em momento anterior à decisão do Supremo Tribunal Federal. Por estas razões, em sede de cognição primária, verifico a probabilidade do direito do agravante, por conta da correlação dos fundamentos recursais com o entendimento exarado pela Suprema Corte. Ainda, presente está o requisito do perigo de dano grave ou de difícil reparação, pois a manutenção do recolhimento tributário do DIFAL de ICMS pode obstaculizar ou mesmo impedir o exercício da atividade econômica da agravante, bem como possibilitar a inscrição de eventual débito em dívida ativa ou a sua cobrança judicial. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Comunique-se o teor dessa decisão ao Juízo de origem. Intimem-se a parte agravada para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender pertinente para o julgamento do mérito recursal (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Publique-se. Intime-se.