Tribunal: TJDFT
Processo: 0721739-84.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABDSRCA Gabinete da Desa. Soníria Rocha Campos D'Assunção Número do processo: 0721739-84.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PRECITO ATACADO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, que indeferiu o pedido de tutela de evidência, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária (Pje 0703842-86.2021.8.07.0018). Alega a agravante que necessita periodicamente transferir mercadorias, bens, etc., entre seus estabelecimentos, que se encontram em diferentes estados da Federação, sem configurar ato mercantil ou transferência de titularidade (venda), mas que o agravado insiste em exigir o pagamento do ICMS, com base na Lei 1.254/96, que, além de ser inconstitucional, está em confronto com o Tema 1.099-STF; que, neste momento, a prova de que não realizada tais prática comerciais somente é possível mediante a emissão da nota fiscal de transferência; que, assim, a decisão é equivocada, ao condicionar a tutela de evidencia à emissão de nota fiscal e escrituração contábil das mercadorias a serem transferidas, dado uma vez que inexiste previsão legal para tanto. Após discorrer sobre os requisitos para concessão da medida, requer a agravante a concessão da tutela de evidência para “determinar o direito do contribuinte de não ser tributado quando houver simples transferências entre sua matriz e filiais, ainda que localizados em outras unidades da federação, concedendo a proteção judicial contra a incidência tributária da legislação do RG/ICMS do Distrito Federal, por inexistir fato gerador do imposto. No mérito, pede a confirmação da medida liminar, com a consequente reforma da decisão agravada”. Brevemente relatados, Decido. O pedido liminar, em sede de tutela provisória, fundamentada na evidência, dispensa a demonstração do periculum in mora ou o risco ao resultado útil do processo, reclamando apenas a possibilidade de as alegações de fato serem comprovadas apenas documentalmente e de haver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (CPC, art. 311, caput, c/c o inc. II, e parágrafo único). No caso, em cognição sumária, todavia, não se encontram presentes os requisitos cumulativos, acima descritos, necessários à concessão da medida pleiteada. O ICMS, de natureza fiscal, extrafiscal e não cumulativo, tem assento constitucional, nos termos do art. 155, inc. II, da CF/88 (regra-matriz), dispondo que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Sobre o fato gerador do ICMS, o 5o, inc. I, da Lei Distrital n. 1.254/96, considera-o ocorrido no momento da saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. No mesmo sentido, a Lei Complementar n. 87/96, disciplina, em seu art. 12, inc. I, que o fato gerador do imposto ocorre no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Ocorre que consta da Sumula 166, do STJ, que o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS . Mais recentemente (15/08/2020), o STF, no julgamento do leading case (ARE n. 1.255.885-MS), sob repercussão geral, veio a reafirmar a sua jurisprudência dominante, ao definir que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (Tema 1099). Confira-se, ainda, sobre o tema, a seguinte lição doutrinária, verbis: "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) Assim, o pedido de tutela de evidência, requerido pela agravante, preenche, prima facie, o requisito referente à parte final do inc. II, do art. 311, do CPC. Todavia, a agravante, que iniciou suas atividades empresariais em 31/10/2019, com sede em Cuiabá-MT, e conta com mais 4 (quatro) filiais, a última, aberta na cidade de Valparaíso de Goiás-GO (ID 94688295 e ID 94688295), deixou de atender ao primeiro requisito, mormente ante escassez da documentação acostada aos autos principais, concernente à demonstração da regularidade de sua atual situação jurídico-tributária, no âmbito local, em relação ao ICMS, não obstante a cobrança da exação em tela pelo agravado. Desse modo, em decorrência da insuficiência de documentação apta a fornecer maiores elementos de convicção, não é possível, ainda que em tese, conceder à agravante, de forma antecipada, eventual vantagem fiscal, em detrimento da possibilidade de perda de arrecadação, a ser imposta à Fazenda Pública, cujos recursos são cada vez mais escassos, para o atendimento das politicas públicas e sociais, a cargo do ente federado, sendo, pois, necessário o exaurimento da cognição, mediante o pleno contraditório. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem o teor da presente decisão. Dispensadas as informações. À parte agravada, para as contrarrazões. Int. Brasília/DF, 22 de julho de 2021. Soníria Rocha Campos D'Assunção Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABDSRCA Gabinete da Desa. Soníria Rocha Campos D'Assunção Número do processo: 0721739-84.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PRECITO ATACADO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, que indeferiu o pedido de tutela de evidência, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária (Pje 0703842-86.2021.8.07.0018). Alega a agravante que necessita periodicamente transferir mercadorias, bens, etc., entre seus estabelecimentos, que se encontram em diferentes estados da Federação, sem configurar ato mercantil ou transferência de titularidade (venda), mas que o agravado insiste em exigir o pagamento do ICMS, com base na Lei 1.254/96, que, além de ser inconstitucional, está em confronto com o Tema 1.099-STF; que, neste momento, a prova de que não realizada tais prática comerciais somente é possível mediante a emissão da nota fiscal de transferência; que, assim, a decisão é equivocada, ao condicionar a tutela de evidencia à emissão de nota fiscal e escrituração contábil das mercadorias a serem transferidas, dado uma vez que inexiste previsão legal para tanto. Após discorrer sobre os requisitos para concessão da medida, requer a agravante a concessão da tutela de evidência para “determinar o direito do contribuinte de não ser tributado quando houver simples transferências entre sua matriz e filiais, ainda que localizados em outras unidades da federação, concedendo a proteção judicial contra a incidência tributária da legislação do RG/ICMS do Distrito Federal, por inexistir fato gerador do imposto. No mérito, pede a confirmação da medida liminar, com a consequente reforma da decisão agravada”. Brevemente relatados, Decido. O pedido liminar, em sede de tutela provisória, fundamentada na evidência, dispensa a demonstração do periculum in mora ou o risco ao resultado útil do processo, reclamando apenas a possibilidade de as alegações de fato serem comprovadas apenas documentalmente e de haver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (CPC, art. 311, caput, c/c o inc. II, e parágrafo único). No caso, em cognição sumária, todavia, não se encontram presentes os requisitos cumulativos, acima descritos, necessários à concessão da medida pleiteada. O ICMS, de natureza fiscal, extrafiscal e não cumulativo, tem assento constitucional, nos termos do art. 155, inc. II, da CF/88 (regra-matriz), dispondo que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Sobre o fato gerador do ICMS, o 5o, inc. I, da Lei Distrital n. 1.254/96, considera-o ocorrido no momento da saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. No mesmo sentido, a Lei Complementar n. 87/96, disciplina, em seu art. 12, inc. I, que o fato gerador do imposto ocorre no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Ocorre que consta da Sumula 166, do STJ, que o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS . Mais recentemente (15/08/2020), o STF, no julgamento do leading case (ARE n. 1.255.885-MS), sob repercussão geral, veio a reafirmar a sua jurisprudência dominante, ao definir que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (Tema 1099). Confira-se, ainda, sobre o tema, a seguinte lição doutrinária, verbis: "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) Assim, o pedido de tutela de evidência, requerido pela agravante, preenche, prima facie, o requisito referente à parte final do inc. II, do art. 311, do CPC. Todavia, a agravante, que iniciou suas atividades empresariais em 31/10/2019, com sede em Cuiabá-MT, e conta com mais 4 (quatro) filiais, a última, aberta na cidade de Valparaíso de Goiás-GO (ID 94688295 e ID 94688295), deixou de atender ao primeiro requisito, mormente ante escassez da documentação acostada aos autos principais, concernente à demonstração da regularidade de sua atual situação jurídico-tributária, no âmbito local, em relação ao ICMS, não obstante a cobrança da exação em tela pelo agravado. Desse modo, em decorrência da insuficiência de documentação apta a fornecer maiores elementos de convicção, não é possível, ainda que em tese, conceder à agravante, de forma antecipada, eventual vantagem fiscal, em detrimento da possibilidade de perda de arrecadação, a ser imposta à Fazenda Pública, cujos recursos são cada vez mais escassos, para o atendimento das politicas públicas e sociais, a cargo do ente federado, sendo, pois, necessário o exaurimento da cognição, mediante o pleno contraditório. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem o teor da presente decisão. Dispensadas as informações. À parte agravada, para as contrarrazões. Int. Brasília/DF, 22 de julho de 2021. Soníria Rocha Campos D'Assunção Relatora