Tribunal: TJDFT
Processo: 0706747-21.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0706747-21.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ENGAGE INFO COMERCIO E SOLUCOES EM TECNOLOGIA EIRELI - EPP AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ENGAGE INFO COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM TECNOLOGIA EIRELI - EPP contra a decisão da 6a Vara da Fazenda Pública que, no Mandado de Segurança n.o 0700524-95.2021.8.07.0018, impetrado contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (ID 82851030, origem). Em suas razões (ID 23813714), narra tratar-se de Mandado de Segurança pelo qual busca a garantia do direito de não pagar ICMS pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte, em razão da inconstitucionalidade e ilegalidade do Convênio ICMS n.o 93/2015 e da Lei Distrital n.o 5.546/15 em seus dispositivos pertinentes ao ICMS-DIFAL. Sustenta a impossibilidade de exigência do ICMS-DIFAL ante a ausência de prévia lei complementar nacional regulando a matéria. Aponta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a necessidade de LC para versar sobre os elementos básicos do ICMS – Recurso Extraordinário n.o 1.287.019/DF (Tema no 1093), com efeito de repercussão geral, no qual fixada a tese “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Refere que o processo que deu azo ao precedente é idêntico ao dos autos, tanto em sua questão prejudicial (inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sem prévia lei complementar que o discipline) quanto em sua questão principal (ordem para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do imposto mediante constituição do crédito tributário). Aduz ter o STF declarado a inconstitucionalidade formal das Cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/2015, que discorrem sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada – previsões que, inclusive, serviram de fundamento para a denegação da liminar pretendida. Destaca, outrossim, ter sido aplicada a mesma solução às leis dos Estados e do Distrito Federal que versam sobre o ICMS-DIFAL, as quais tiveram sua inconstitucionalidade também declarada, conforme ata de julgamento do Tema 1.093, publicada em 03/03/2021. Assenta que, como a impetração da qual se origina o agravo se deu em 04/02/2021 (antes, portanto da publicação da ata de julgamento), não é atingida pela modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade – o que reforçaria a necessidade de reforma da decisão agravada. Por fim, discorre sobre a impossibilidade lógica de exigir o adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza em caso de concessão da segurança, dada a inexistência de incidência e cobrança autônoma da alíquota. Com tais argumentos, busca a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário consistente no ICMS-DIFAL exigido pelo Distrito Federal sobre operações interestaduais por ela realizadas a partir de seus estabelecimentos e destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal, incluindo o adicional de alíquota referente ao Fundo de Combate à Pobreza. No mérito, a confirmação da medida. Preparo efetuado (ID 23812233). É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, desde que atendidos os pressupostos do artigo 294 do mesmo Instrumento Processual, quais sejam, a plausibilidade do direito almejado e a urgência do pleito. Conforme relatado, a agravante busca a reforma da decisão que indeferiu o pedido liminar que visava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza. Inicialmente, apresenta-se cabível o presente recurso, tendo em vista hostilizar indeferimento de tutela provisória, encontrando, assim, respaldo no inciso I, artigo 1.015, do Código de Processo Civil, bem como no artigo 7o, §1o da Lei n.o 12.016/09, in verbis: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; - - - - Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Em análise perfunctória da matéria, verifico a presença dos pressupostos autorizadores da liminar vindicada. Isso porque, em recente julgado, o plenário do STF entendeu pela necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados e pelo Distrito Federal. Por maioria, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz, fixando a seguinte tese “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Embora tenha sido aprovada a modulação dos efeitos da aludida decisão para evitar insegurança jurídica, haja vista que a lacuna normativa poderia gerar prejuízos aos Estados, ficaram afastadas da restrição de eficácia temporal as ações judiciais em curso sobre a questão – a exemplo da presente. Nesse sentido, considerando sumariamente a prova documental acostada aos autos, os motivos que levaram ao indeferimento da medida em primeiro grau e a superveniência do julgamento n.o 1.287.019/DF (Tema no 1093), cabível o deferimento da liminar, ao menos até o julgamento do mérito do presente agravo, após a instauração do contraditório e colheita de maiores informações. Ante o exposto, DEFIRO a antecipação da tutela vindicada. Dispenso informações. Intimem-se. À parte agravada para o exercício do direito de resposta no prazo legal. Brasília, 9 de março de 2021. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0706747-21.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ENGAGE INFO COMERCIO E SOLUCOES EM TECNOLOGIA EIRELI - EPP AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ENGAGE INFO COMÉRCIO E SOLUÇÕES EM TECNOLOGIA EIRELI - EPP contra a decisão da 6a Vara da Fazenda Pública que, no Mandado de Segurança n.o 0700524-95.2021.8.07.0018, impetrado contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (ID 82851030, origem). Em suas razões (ID 23813714), narra tratar-se de Mandado de Segurança pelo qual busca a garantia do direito de não pagar ICMS pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte, em razão da inconstitucionalidade e ilegalidade do Convênio ICMS n.o 93/2015 e da Lei Distrital n.o 5.546/15 em seus dispositivos pertinentes ao ICMS-DIFAL. Sustenta a impossibilidade de exigência do ICMS-DIFAL ante a ausência de prévia lei complementar nacional regulando a matéria. Aponta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a necessidade de LC para versar sobre os elementos básicos do ICMS – Recurso Extraordinário n.o 1.287.019/DF (Tema no 1093), com efeito de repercussão geral, no qual fixada a tese “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Refere que o processo que deu azo ao precedente é idêntico ao dos autos, tanto em sua questão prejudicial (inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sem prévia lei complementar que o discipline) quanto em sua questão principal (ordem para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do imposto mediante constituição do crédito tributário). Aduz ter o STF declarado a inconstitucionalidade formal das Cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/2015, que discorrem sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada – previsões que, inclusive, serviram de fundamento para a denegação da liminar pretendida. Destaca, outrossim, ter sido aplicada a mesma solução às leis dos Estados e do Distrito Federal que versam sobre o ICMS-DIFAL, as quais tiveram sua inconstitucionalidade também declarada, conforme ata de julgamento do Tema 1.093, publicada em 03/03/2021. Assenta que, como a impetração da qual se origina o agravo se deu em 04/02/2021 (antes, portanto da publicação da ata de julgamento), não é atingida pela modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade – o que reforçaria a necessidade de reforma da decisão agravada. Por fim, discorre sobre a impossibilidade lógica de exigir o adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza em caso de concessão da segurança, dada a inexistência de incidência e cobrança autônoma da alíquota. Com tais argumentos, busca a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário consistente no ICMS-DIFAL exigido pelo Distrito Federal sobre operações interestaduais por ela realizadas a partir de seus estabelecimentos e destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal, incluindo o adicional de alíquota referente ao Fundo de Combate à Pobreza. No mérito, a confirmação da medida. Preparo efetuado (ID 23812233). É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, desde que atendidos os pressupostos do artigo 294 do mesmo Instrumento Processual, quais sejam, a plausibilidade do direito almejado e a urgência do pleito. Conforme relatado, a agravante busca a reforma da decisão que indeferiu o pedido liminar que visava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza. Inicialmente, apresenta-se cabível o presente recurso, tendo em vista hostilizar indeferimento de tutela provisória, encontrando, assim, respaldo no inciso I, artigo 1.015, do Código de Processo Civil, bem como no artigo 7o, §1o da Lei n.o 12.016/09, in verbis: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; - - - - Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Em análise perfunctória da matéria, verifico a presença dos pressupostos autorizadores da liminar vindicada. Isso porque, em recente julgado, o plenário do STF entendeu pela necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados e pelo Distrito Federal. Por maioria, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz, fixando a seguinte tese “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Embora tenha sido aprovada a modulação dos efeitos da aludida decisão para evitar insegurança jurídica, haja vista que a lacuna normativa poderia gerar prejuízos aos Estados, ficaram afastadas da restrição de eficácia temporal as ações judiciais em curso sobre a questão – a exemplo da presente. Nesse sentido, considerando sumariamente a prova documental acostada aos autos, os motivos que levaram ao indeferimento da medida em primeiro grau e a superveniência do julgamento n.o 1.287.019/DF (Tema no 1093), cabível o deferimento da liminar, ao menos até o julgamento do mérito do presente agravo, após a instauração do contraditório e colheita de maiores informações. Ante o exposto, DEFIRO a antecipação da tutela vindicada. Dispenso informações. Intimem-se. À parte agravada para o exercício do direito de resposta no prazo legal. Brasília, 9 de março de 2021. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator