Tribunal: TJDFT
Processo: 0710521-59.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0710521-59.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra r. decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 86493178 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança impetrado por SALLVE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA., contra ato do Senhor SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial pelo impetrante/agravado. Transcrevo a r. decisão agravada: “I – Recebo a emenda ID 86414966. II – SALVVE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal, bem como do adicional de 2% recolhido para o Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza do Distrito Federal. Segundo o exposto na inicial, a EC 87/2015 trouxe previsão de cobrança da diferença de alíquota do ICMS para prestigiar o Estado de destino da operação. Aduz que essa cobrança é indevida, porque a EC apenas criou a competência tributária, mas não estabeleceu as condições de exigibilidade do tributo. O CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015 para dar concretude ao novo regime. Alega que o tema deve ser regulado por meio de lei complementar. Diz que a previsão em Emenda Constitucional não é suficiente para autorizar a cobrança do imposto. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, diz que também não há base legal para sua exigência. III – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a dispor o seguinte: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Já em 6/10/2015 entrou em vigor a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 de forma a adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. Nesse contexto, em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. O tema discutido nesta ação foi objeto de exame pelo STF no RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo proferida decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (“Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”) teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio (“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.”), a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Ainda, a modulação dos efeitos foi ressalvada em relação aos processos judiciais em curso. Considerando que esta ação foi proposta anteriormente à publicação da ata do julgamento proferido pelo STF, não se aplica a modulação de efeitos definida por aquela Corte, cabendo a aplicação da tese fixada. Sendo assim, tem-se como relevante o fundamento apresentado pela parte impetrante, o que justifica o deferimento da liminar. Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza A EC 31/2000 introduziu alguns dispositivos no ADCT dispondo sobre a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nos seguintes termos: "Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. Parágrafo único. O Fundo previsto neste artigo terá Conselho Consultivo e de Acompanhamento que conte com a participação de representantes da sociedade civil, nos termos da lei. Art. 80. Compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de oito centésimos por cento, aplicável de 18 de junho de 2000 a 17 de junho de 2002, na alíquota da contribuição social de que trata o art. 75 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; II – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de cinco pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre produtos supérfluos e aplicável até a extinção do Fundo; III – o produto da arrecadação do imposto de que trata o art. 153, inciso VII, da Constituição; IV – dotações orçamentárias; V– doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior; VI – outras receitas, a serem definidas na regulamentação do referido Fundo. § 1o Aos recursos integrantes do Fundo de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 159 e 167, inciso IV, da Constituição, assim como qualquer desvinculação de recursos orçamentários. § 2o A arrecadação decorrente do disposto no inciso I deste artigo, no período compreendido entre 18 de junho de 2000 e o início da vigência da lei complementar a que se refere a art. 79, será integralmente repassada ao Fundo, preservado o seu valor real, em títulos públicos federais, progressivamente resgatáveis após 18 de junho de 2002, na forma da lei. Art. 81. É instituído Fundo constituído pelos recursos recebidos pela União em decorrência da desestatização de sociedades de economia mista ou empresas públicas por ela controladas, direta ou indiretamente, quando a operação envolver a alienação do respectivo controle acionário a pessoa ou entidade não integrante da Administração Pública, ou de participação societária remanescente após a alienação, cujos rendimentos, gerados a partir de 18 de junho de 2002, reverterão ao Fundo de Combate e Erradicação de Pobreza. § 1o Caso o montante anual previsto nos rendimentos transferidos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma deste artigo, não alcance o valor de quatro bilhões de reais. far-se-á complementação na forma do art. 80, inciso IV, do Ato das disposições Constitucionais Transitórias. § 2o Sem prejuízo do disposto no § 1o, o Poder Executivo poderá destinar ao Fundo a que se refere este artigo outras receitas decorrentes da alienação de bens da União. § 3o A constituição do Fundo a que se refere o caput, a transferência de recursos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e as demais disposições referentes ao § 1o deste artigo serão disciplinadas em lei, não se aplicando o disposto no art. 165, § 9o, inciso II, da Constituição. Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1o e 2o.” A EC 42/2003, por sua vez, alterou alguns dos dispositivos supra, conferindo-lhes a seguinte redação: “Art. 82. (...) § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (NR) Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.” (NR) Outra modificação sobre o tema foi trazida pela EC 67/2010, que disse: “Art. 1o Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar no 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias". Art. 2o Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.” No âmbito local, a Lei Distrital 4420/2008 tratou da criação do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, com o objetivo de viabilizar à população do Distrito Federal o acesso a níveis dignos e vida, com destinação dos recursos a ações de capacitação para o trabalho, elevação do nível educacional e atividades socioeducativas de convivência e socialização, tendo como foco principal a inclusão produtiva e a melhoria da qualidade de vida. O art. 2o dispõe sobre as receitas do FCEP: Art. 2o Constituem receitas do Fundo: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados: a) embarcações esportivas e de lazer, inclusive iates, lanchas e veleiros; (alterado pela Lei Distrital 5569/2015) b) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; c) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas; d) bebidas alcoólicas; e) armas e munições, exceto as adquiridas pelos órgãos de segurança; f) jóias; g) perfumes e cosméticos, com prazo limitado ao exercício financeiro de 2016; (alterado pela Lei Distrital 5569/2015) h) cervejas sem álcool; (introduzido pela Lei Distrital 5569/2015) i) ultraleves, planadores, asas-deltas, parapentes e outras aeronaves não propulsadas.” (introduzido pela Lei Distrital 5569/2015) Dentre os fundamentos apresentados pela parte impetrante, a alegação de necessidade de prévia edição de lei complementar nacional para regulamentar a exigência do adicional não prospera. Com efeito, os dispositivos do ADCT acima transcritos não indicam que a norma criada seria de eficácia limitada em razão da necessidade de lei reguladora. A referência feita no art. 82, § 1o, do ADCT à lei complementar mencionada no art. 155, § 2o, XII, da CF está a indicar apenas que a incidência da alíquota adicional se dará nos mesmos moldes da alíquota regular do ICMS, ou seja, nas mesmas condições da lei complementar já existente que regulamenta o tributo em todos os aspectos elencados naquele inciso XII – no caso, a LC 87/1996. Ou seja, a cobrança do adicional de alíquota não inova a forma de cobrança do ICMS em nenhum aspecto – ressalvada, evidentemente, a elevação da alíquota. Também não procede a alegação de que seria necessária lei federal para definir os produtos supérfluos cuja comercialização poderia sofrer o adicional de ICMS. Note-se que após a EC 42/2003 foi excluída do art. 83 do ADCT a referência ao § 1o do art. 82. A previsão de que cabe a lei federal a definição de produtos e serviços supérfluos, assim, diz respeito apenas aos tributos federais e aos serviços, que são de competência municipal. Com isso, transferiu-se aos Estados e ao DISTRITO FEDERAL a prerrogativa de definição da lista dos produtos supérfluos, no exercício de sua regular competência legislativa e autonomia federativa. Nesse sentido, não se vislumbra invalidade da Lei Distrital 4220/2008 por ferir competência legislativa da União, visto que é possível ao ente distrital elaborar seu próprio rol de produtos supérfluos para fins de incidência do adicional de ICMS. No tocante à necessidade de lei complementar para a criação do fundo, também não procede. A reserva de lei complementar prevista no art. 165, § 9o, da CF e no art. 149, § 12, da LODF não se aplica ao FCEP, o qual tem sua criação vinculada diretamente ao art. 82 do ADCT e não se confunde com os fundos de recursos tratados pelos dispositivos acima citados, que se referem a organização orçamentária. E o art. 82 do ADCT não exige lei complementar para a instituição do FCEP, mas apenas que ele tenha participação da sociedade civil. IV – Pelo exposto, DEFERE-SE PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo. V – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público. VI – Anote-se prioridade para julgamento, como determina o art. 7o, § 4o, da Lei 12016/2009. VII – Confiro a esta decisão força de mandado. Cumpra-se." O Distrito Federal recorre, defendendo, em síntese, ausência de demonstração de ato concreto apto a ser impugnado por via de Mandado de Segurança. Sustenta ser descabido o mandado de segurança impetrado, pois se estaria impugnando lei em abstrato. No mérito sustenta que a r. decisão a quo não levou em consideração que o colendo o STF, ao julgar o RE n. 1.287.019, tema n. 1.093 da repercussão geral, modulou os efeitos da decisão até o exercício financeiro seguinte ao julgamento, portanto, em tese até 2022, pois ainda nem fora publicado o v. Acórdão. Liminarmente requer o efeito suspensivo, para o fim de sobrestar os efeitos da r. decisão agravada. No mérito requer provimento, para que seja decretado extinto o processo, sem análise do mérito, e subsidiariamente, limitado o deferimento ao período posterior a impetração, respeitada a prescrição e decadência, bem como a modulação decidida pelo colendo STF. É o breve relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, recebo o recurso. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. De partida, cumpre ressaltar que as prejudiciais aventadas pelo agravante, de ausência de especificação do ato coator e de impugnação de lei em abstrato, em tese, não prosperam. Em princípio, se verifica, primo ictu oculi, que o impetrante é contribuinte do ICMS/DIFAL, e sua pretensão é justamente de afastar a respectiva exação relativa a DIFAL. Por outro lado, como relatado, na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi, recentemente, em 24.02.2021, objeto de profunda análise pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Registre-se que o v. Acórdão ainda não foi publicado, mas somente a ata de julgamento. Confira-se o seu teor: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Portanto, em tese, como se depreende da ATA de julgamento apenas, o colendo STF julgou o mérito da causa, e teria definido a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio no 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. De outro passo, destaca-se da Ata de Julgamento, que houve a modulação dos efeitos da decisão, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvada as ações em curso, portanto, pode ser que seja aplicável ao presente caso. Quanto a modulação dos efeitos, vejamos notícia veiculada pelo portal do STF: “Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.” (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1 / Acessado em 16/04/2021, às 11h14) Como se vê, há previsão de exceção para ações em curso, todavia, se faz necessária melhor análise da questão afeta a modulação dos efeitos, o que poderá ser feito tão logo seja publicado o inteiro teor do v. Acórdão, o que deve ocorrer brevemente. Por fim, impende ressaltar que, na hipótese dos autos, não se vislumbra a irreversibilidade da medida concedida na origem em favor do agravado, pois, caso ao final o agravante sagre-se vencedor, pode e deve receber o tributo em questão, ao passo que, a repetibilidade do tributo pelo contribuinte/agravado lhe impõe, em muitas das vezes, a necessidade de enfrentar longa e demorada fila. Desse modo, em um juízo de cognição sumária, e desde logo pedindo vênias as judiciosas argumentações do agravante, mas não se verificam, primo ictu oculi, presentes os requisitos cumulativos autorizadores para o deferimento do efeito suspensivo reclamado. Isso posto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. Vistas a d. Procuradoria de Justiça. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 16 de abril de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0710521-59.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra r. decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 86493178 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança impetrado por SALLVE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA., contra ato do Senhor SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial pelo impetrante/agravado. Transcrevo a r. decisão agravada: “I – Recebo a emenda ID 86414966. II – SALVVE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal, bem como do adicional de 2% recolhido para o Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza do Distrito Federal. Segundo o exposto na inicial, a EC 87/2015 trouxe previsão de cobrança da diferença de alíquota do ICMS para prestigiar o Estado de destino da operação. Aduz que essa cobrança é indevida, porque a EC apenas criou a competência tributária, mas não estabeleceu as condições de exigibilidade do tributo. O CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015 para dar concretude ao novo regime. Alega que o tema deve ser regulado por meio de lei complementar. Diz que a previsão em Emenda Constitucional não é suficiente para autorizar a cobrança do imposto. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, diz que também não há base legal para sua exigência. III – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a dispor o seguinte: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Já em 6/10/2015 entrou em vigor a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 de forma a adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. Nesse contexto, em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. O tema discutido nesta ação foi objeto de exame pelo STF no RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo proferida decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (“Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”) teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio (“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.”), a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Ainda, a modulação dos efeitos foi ressalvada em relação aos processos judiciais em curso. Considerando que esta ação foi proposta anteriormente à publicação da ata do julgamento proferido pelo STF, não se aplica a modulação de efeitos definida por aquela Corte, cabendo a aplicação da tese fixada. Sendo assim, tem-se como relevante o fundamento apresentado pela parte impetrante, o que justifica o deferimento da liminar. Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza A EC 31/2000 introduziu alguns dispositivos no ADCT dispondo sobre a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nos seguintes termos: "Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. Parágrafo único. O Fundo previsto neste artigo terá Conselho Consultivo e de Acompanhamento que conte com a participação de representantes da sociedade civil, nos termos da lei. Art. 80. Compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de oito centésimos por cento, aplicável de 18 de junho de 2000 a 17 de junho de 2002, na alíquota da contribuição social de que trata o art. 75 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; II – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de cinco pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre produtos supérfluos e aplicável até a extinção do Fundo; III – o produto da arrecadação do imposto de que trata o art. 153, inciso VII, da Constituição; IV – dotações orçamentárias; V– doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior; VI – outras receitas, a serem definidas na regulamentação do referido Fundo. § 1o Aos recursos integrantes do Fundo de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 159 e 167, inciso IV, da Constituição, assim como qualquer desvinculação de recursos orçamentários. § 2o A arrecadação decorrente do disposto no inciso I deste artigo, no período compreendido entre 18 de junho de 2000 e o início da vigência da lei complementar a que se refere a art. 79, será integralmente repassada ao Fundo, preservado o seu valor real, em títulos públicos federais, progressivamente resgatáveis após 18 de junho de 2002, na forma da lei. Art. 81. É instituído Fundo constituído pelos recursos recebidos pela União em decorrência da desestatização de sociedades de economia mista ou empresas públicas por ela controladas, direta ou indiretamente, quando a operação envolver a alienação do respectivo controle acionário a pessoa ou entidade não integrante da Administração Pública, ou de participação societária remanescente após a alienação, cujos rendimentos, gerados a partir de 18 de junho de 2002, reverterão ao Fundo de Combate e Erradicação de Pobreza. § 1o Caso o montante anual previsto nos rendimentos transferidos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma deste artigo, não alcance o valor de quatro bilhões de reais. far-se-á complementação na forma do art. 80, inciso IV, do Ato das disposições Constitucionais Transitórias. § 2o Sem prejuízo do disposto no § 1o, o Poder Executivo poderá destinar ao Fundo a que se refere este artigo outras receitas decorrentes da alienação de bens da União. § 3o A constituição do Fundo a que se refere o caput, a transferência de recursos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e as demais disposições referentes ao § 1o deste artigo serão disciplinadas em lei, não se aplicando o disposto no art. 165, § 9o, inciso II, da Constituição. Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1o e 2o.” A EC 42/2003, por sua vez, alterou alguns dos dispositivos supra, conferindo-lhes a seguinte redação: “Art. 82. (...) § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (NR) Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.” (NR) Outra modificação sobre o tema foi trazida pela EC 67/2010, que disse: “Art. 1o Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar no 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias". Art. 2o Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.” No âmbito local, a Lei Distrital 4420/2008 tratou da criação do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, com o objetivo de viabilizar à população do Distrito Federal o acesso a níveis dignos e vida, com destinação dos recursos a ações de capacitação para o trabalho, elevação do nível educacional e atividades socioeducativas de convivência e socialização, tendo como foco principal a inclusão produtiva e a melhoria da qualidade de vida. O art. 2o dispõe sobre as receitas do FCEP: Art. 2o Constituem receitas do Fundo: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados: a) embarcações esportivas e de lazer, inclusive iates, lanchas e veleiros; (alterado pela Lei Distrital 5569/2015) b) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; c) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas; d) bebidas alcoólicas; e) armas e munições, exceto as adquiridas pelos órgãos de segurança; f) jóias; g) perfumes e cosméticos, com prazo limitado ao exercício financeiro de 2016; (alterado pela Lei Distrital 5569/2015) h) cervejas sem álcool; (introduzido pela Lei Distrital 5569/2015) i) ultraleves, planadores, asas-deltas, parapentes e outras aeronaves não propulsadas.” (introduzido pela Lei Distrital 5569/2015) Dentre os fundamentos apresentados pela parte impetrante, a alegação de necessidade de prévia edição de lei complementar nacional para regulamentar a exigência do adicional não prospera. Com efeito, os dispositivos do ADCT acima transcritos não indicam que a norma criada seria de eficácia limitada em razão da necessidade de lei reguladora. A referência feita no art. 82, § 1o, do ADCT à lei complementar mencionada no art. 155, § 2o, XII, da CF está a indicar apenas que a incidência da alíquota adicional se dará nos mesmos moldes da alíquota regular do ICMS, ou seja, nas mesmas condições da lei complementar já existente que regulamenta o tributo em todos os aspectos elencados naquele inciso XII – no caso, a LC 87/1996. Ou seja, a cobrança do adicional de alíquota não inova a forma de cobrança do ICMS em nenhum aspecto – ressalvada, evidentemente, a elevação da alíquota. Também não procede a alegação de que seria necessária lei federal para definir os produtos supérfluos cuja comercialização poderia sofrer o adicional de ICMS. Note-se que após a EC 42/2003 foi excluída do art. 83 do ADCT a referência ao § 1o do art. 82. A previsão de que cabe a lei federal a definição de produtos e serviços supérfluos, assim, diz respeito apenas aos tributos federais e aos serviços, que são de competência municipal. Com isso, transferiu-se aos Estados e ao DISTRITO FEDERAL a prerrogativa de definição da lista dos produtos supérfluos, no exercício de sua regular competência legislativa e autonomia federativa. Nesse sentido, não se vislumbra invalidade da Lei Distrital 4220/2008 por ferir competência legislativa da União, visto que é possível ao ente distrital elaborar seu próprio rol de produtos supérfluos para fins de incidência do adicional de ICMS. No tocante à necessidade de lei complementar para a criação do fundo, também não procede. A reserva de lei complementar prevista no art. 165, § 9o, da CF e no art. 149, § 12, da LODF não se aplica ao FCEP, o qual tem sua criação vinculada diretamente ao art. 82 do ADCT e não se confunde com os fundos de recursos tratados pelos dispositivos acima citados, que se referem a organização orçamentária. E o art. 82 do ADCT não exige lei complementar para a instituição do FCEP, mas apenas que ele tenha participação da sociedade civil. IV – Pelo exposto, DEFERE-SE PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo. V – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público. VI – Anote-se prioridade para julgamento, como determina o art. 7o, § 4o, da Lei 12016/2009. VII – Confiro a esta decisão força de mandado. Cumpra-se." O Distrito Federal recorre, defendendo, em síntese, ausência de demonstração de ato concreto apto a ser impugnado por via de Mandado de Segurança. Sustenta ser descabido o mandado de segurança impetrado, pois se estaria impugnando lei em abstrato. No mérito sustenta que a r. decisão a quo não levou em consideração que o colendo o STF, ao julgar o RE n. 1.287.019, tema n. 1.093 da repercussão geral, modulou os efeitos da decisão até o exercício financeiro seguinte ao julgamento, portanto, em tese até 2022, pois ainda nem fora publicado o v. Acórdão. Liminarmente requer o efeito suspensivo, para o fim de sobrestar os efeitos da r. decisão agravada. No mérito requer provimento, para que seja decretado extinto o processo, sem análise do mérito, e subsidiariamente, limitado o deferimento ao período posterior a impetração, respeitada a prescrição e decadência, bem como a modulação decidida pelo colendo STF. É o breve relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, recebo o recurso. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. De partida, cumpre ressaltar que as prejudiciais aventadas pelo agravante, de ausência de especificação do ato coator e de impugnação de lei em abstrato, em tese, não prosperam. Em princípio, se verifica, primo ictu oculi, que o impetrante é contribuinte do ICMS/DIFAL, e sua pretensão é justamente de afastar a respectiva exação relativa a DIFAL. Por outro lado, como relatado, na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi, recentemente, em 24.02.2021, objeto de profunda análise pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Registre-se que o v. Acórdão ainda não foi publicado, mas somente a ata de julgamento. Confira-se o seu teor: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Portanto, em tese, como se depreende da ATA de julgamento apenas, o colendo STF julgou o mérito da causa, e teria definido a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio no 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. De outro passo, destaca-se da Ata de Julgamento, que houve a modulação dos efeitos da decisão, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvada as ações em curso, portanto, pode ser que seja aplicável ao presente caso. Quanto a modulação dos efeitos, vejamos notícia veiculada pelo portal do STF: “Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.” (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1 / Acessado em 16/04/2021, às 11h14) Como se vê, há previsão de exceção para ações em curso, todavia, se faz necessária melhor análise da questão afeta a modulação dos efeitos, o que poderá ser feito tão logo seja publicado o inteiro teor do v. Acórdão, o que deve ocorrer brevemente. Por fim, impende ressaltar que, na hipótese dos autos, não se vislumbra a irreversibilidade da medida concedida na origem em favor do agravado, pois, caso ao final o agravante sagre-se vencedor, pode e deve receber o tributo em questão, ao passo que, a repetibilidade do tributo pelo contribuinte/agravado lhe impõe, em muitas das vezes, a necessidade de enfrentar longa e demorada fila. Desse modo, em um juízo de cognição sumária, e desde logo pedindo vênias as judiciosas argumentações do agravante, mas não se verificam, primo ictu oculi, presentes os requisitos cumulativos autorizadores para o deferimento do efeito suspensivo reclamado. Isso posto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. Vistas a d. Procuradoria de Justiça. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 16 de abril de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator