Tribunal: TJDFT
Processo: 0706762-67.2020.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0706762-67.2020.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE(S): COTEMINAS S.A., AMMO VAREJO LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Coteminas S.A. e Ammo Varejo Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública (ID 22156678) que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato coator atribuído ao Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal e ao Coordenador da Coordenação de Fiscalização Tributária do Distrito Federal, indeferiu a petição inicial, com fulcro no art. 485, I e VI, do CPC, julgando extinto o processo, sem apreciação do mérito. Custas e despesas processuais pela parte impetrante. Opostos embargos de declaração (ID 22156682), o Juízo de origem os rejeitou (ID 22156684). Em suas razões recursais (ID 22156690), as apelantes aduzem que o mandado de segurança se mostra via adequada para reconhecimento do direito líquido e certo de inexigibilidade do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS - DIFAL, não havendo que se falar em indeferimento da petição inicial, sendo apenas cabível o indeferimento do pedido cumulativo referente à restituição ou compensação dos valores recolhidos a tal título. Assinalam que observaram os requisitos dos arts. 319, 321 e 330 do CPC e que não há vício que macule a peça processual. Argumentam que as Súmulas n. 269 e 271 do STF não se aplicam ao caso vertente, pois os julgados que embasaram a edição dos entendimentos sumulados versam sobre a impossibilidade de restituição, via mandado de segurança, no tocante a vencimentos e pagamentos feitos a servidores públicos. Abalizam que “não há, na referida legislação, qualquer vedação à utilização do Mandado de Segurança para resguardar os valores indevidamente recolhidos a título de uma relação jurídico-tributária reconhecida como ilegal/inconstitucional”. Apontam que o c. STJ possui entendimento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos e perfilhado na Súmula n. 461, acerca da possibilidade de reconhecimento do direito à compensação e/ou restituição de indébitos reconhecidos por decisão proferida em mandado de segurança, “justamente por considerar que a sentença mandamental é título executivo judicial”. Indicam que, no Parecer PGFN/CRJ n. 1177/2013, reconhece-se a possibilidade de compensação de valores referentes a período anterior e que tal entendimento enaltece os princípios da eficiência, economia processual, celeridade, razoabilidade e segurança jurídica. Sustentam que, ainda que se apliquem as Súmulas, inexiste óbice ao ajuizamento de ação de cobrança posterior ao mandamus para restituição do indébito tributário. Requerem, portanto, o conhecimento e o provimento do presente recurso para que a sentença seja reformada, com retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito. Preparo recolhido (ID 22156691). Ausentes contrarrazões. Posteriormente, em petição ao ID 23745590, as apelantes pleiteiam tutela de evidencia em caráter recursal. Aludem que, “no último dia 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da ADI n. 5469 e do RE n. 1.287.019, julgado em sede de repercussão geral (Tema 1.093), no qual firmou-se o entendimento pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL e, por consequência, do Convênio ICMS n. 93/15, em razão da ausência da Lei Complementar que regula o tema”. Comentam que, a despeito da modulação de efeitos procedida pela Excelsa Corte, ressalvou-se no acórdão o direito de não se sujeitarem ao respectivo recolhimento aos contribuintes que ajuizaram ação para tanto. Abalizam que demonstraram documentalmente o recolhimento do ICMS DIFAL para o Distrito Federal, revelando-se cabível a impetração do mandado de segurança para acolhimento da pretensão principal. Requerem, ao final, a tutela de evidência “a fim de se reconhecer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários na forma do art. 151, V, do CTN, determinando a intimação das Autoridades Coatoras para que se abstenham de exigir o recolhimento das parcelas futuras do ICMS DIFAL incidentes sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo”, obstando que tais valores constem de suas contas correntes, embaracem a renovação das certidões de regularidade fiscal, ensejem inclusão no CADIN ou outros cadastros de inadimplentes, até o julgamento definitivo do mandado de segurança. Esta Relatoria, em observância aos arts. 9o e 10 do CPC, bem como diante da pendência de publicação do acórdão referente ao julgamento, determinou a intimação do Distrito Federal para manifestação quanto ao ponto e, em seguida, o envio dos autos ao Ministério Público. O ente distrital peticionou ao ID 24540568. A 11a Procuradoria de Justiça Cível opinou pelo provimento do apelo (ID 25603226). É o relato do necessário. Decido. 2. Frise-se, inicialmente, que a presente decisão está adstrita à análise do pedido de tutela de evidência e, subsidiariamente, de urgência, de modo que as demais questões devem ser objeto de análise quando do julgamento da apelação. Conforme relatado, pretende-se a concessão de tutela de evidência “a fim de se reconhecer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários na forma do art. 151, V, do CTN, determinando a intimação das Autoridades Coatoras para que se abstenham de exigir o recolhimento das parcelas futuras do ICMS DIFAL incidentes sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo”, obstando que tais valores constem de suas contas correntes, embaracem a renovação das certidões de regularidade fiscal, ensejem inclusão no CADIN ou outros cadastros de inadimplentes, até o julgamento definitivo do mandado de segurança. Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único, do CPC, a tutela de evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. No aspecto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, conforme atesta a seguinte ementa do julgamento de admissibilidade (Tema 1.093): ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015 - ARTIGO 155, § 2o, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes. (ARE 1237351 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 03-08-2020 PUBLIC 04-08-2020) Observa-se, do sítio do Supremo Tribunal Federal, que, em sessão plenária do dia 24/2/21, julgou-se “inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação”[1]. E fixou-se a seguinte tese jurídica: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Segundo notícia também extraída do portal do STF[2]: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Após, em 25/5/21, publicou-se o acórdão, cuja ementa se transcreve a seguir: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Assim, em que pese o STF ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016, e quanto às ações judiciais em curso. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/15, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. Nessa linha, reputa-se que a tese jurídica fixada no reportado precedente vinculante, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes, ampara a pretensão das apelantes, que postulam a suspensão do recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal. Isso porque as apelantes consistem em sociedade anônima (Coteminas S/A) e sociedade empresária limitada (Ammo Varejo Ltda.) cujas atividades econômicas consistem, respectivamente, na fabricação de artefatos têxteis para uso doméstico (ID 22156662) e no comércio varejista de artigos de cama, mesa e banho, e, portanto, sujeitam-se ao recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias. Ademais, o mandado de segurança, impetrado em 18/10/20, encontrava-se em curso à ocasião do julgamento proferido pela Excelsa Corte (24/2/21) e, dessa forma, não se lhe aplica a modulação dos efeitos. Em caso semelhante, veja-se decisão proferida por esta e. Corte de Justiça, in verbis: Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0706437-92.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de pedido de tutela de evidência (ID 24026696) no bojo de apelação interposta por ZZAB COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA contra a sentença (ID 23938517) da 4a Vara da Fazenda Pública que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor de ato do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança, porquanto não demonstrada a manifesta violação a direito líquido e certo, e condenou a impetrante ao pagamento das despesas processuais. A apelante noticia o julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1093 do Supremo Tribunal Federal, aduzindo tratar-se de matéria idêntica à debatida nestes autos. Lastreada no artigo 311, inciso II e no artigo 927, incisos I e III, todos do Código de Processo Civil, requer seja antecipada a tutela recursal, em caráter de evidência ou, subsidiariamente, em regime de urgência. É o breve relatório. Decido. O instituto da tutela de evidência está fundado na constatação de um direito que, de tão claro, impele a rápida prestação jurisdicional. Nesse sentido, José Miguel Garcia Medina[1] ensina que ?embora não haja o risco de dano à esfera jurídica do autor (grau nenhum) ou embora este risco seja desprezível (grau mínimo), o juiz decide conceder a tutela em face da certeza ou quase-certeza do direito alegado (grau máximo)? e que, portanto, ?nas hipóteses descritas no art. 311, pode a urgência fazer-se presente, mas ela não será, necessariamente, decisiva para a concessão da liminar?. Na inicial do mandamus, a impetrante argumenta que, por força do disposto na Lei Distrital n. 5.546/2015, recolhe o Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em relação às operações de venda para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes de ICMS, localizadas no Distrito Federal. Discorda da incidência de tal exação porque a sua instituição, não obstante escorada na Emenda Constitucional n. 87/2015 e no Convênio CONFAZ n. 93/2015, depende da edição de normas gerais em Lei Complementar de âmbito nacional, conforme disposto no artigo 146, incisos I e III, e artigo 155, §2o, inciso XII, da Constituição Federal. Portanto, há manifesta identidade entre o assunto abordado no presente feito e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que examinou ?a validade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora?. No julgamento de tal controvérsia, restou fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Por oportuno, colha-se o teor da ata de julgamento: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Ademais, observa-se que, não obstante realizada a modulação dos efeitos da decisão, restaram ressalvadas de tal temperamento as ações judiciais já em curso ? a exemplo da presente demanda. Nesse descortino, inarredável reconhecer que a pretensão recursal se coaduna com o disposto no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil, por se tratar de questão já apreciada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade e um Recurso Extraordinário, com repercussão Geral reconhecida. Ante o exposto, DEFIRO a tutela de evidência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente recurso. Por conseguinte, deve a autoridade coatora se abster de impor qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Ficam, portanto, impedidos: o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização; o cancelamento de inscrição estadual; o cancelamento de regimes especiais; a inscrição dos débitos em CADIN; o protesto dos débitos em cartórios; o registro dos débitos em cadastros de devedores; o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em razão do eventual não recolhimento desses débitos; a inscrição dos débitos em Dívida Ativa; e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Notifique-se a autoridade coatora. Confiro à decisão força de mandado. Intimem-se. [1] Novo Código de Processo Civil Comentado, 4 ed. rev., atual., e ampl. ? São Paulo: EDITORA Revista dos Tribunais, 2016 Brasília, 16 de março de 2021 Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator Acrescente-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que não se revela necessário aguardar o trânsito em julgado do processo paradigma para aplicação da tese fixada sob o rito da repercussão geral, confira-se: (...) II – O julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 35446 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 20-06-2018 PUBLIC 21-06-2018) Logo, evidenciam-se os requisitos para concessão da tutela de evidência vindicada. 3. Dessa forma, defiro o pedido de tutela de evidência para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até o julgamento final do presente recurso, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. Publique-se. Intime-se. Após, retornem-me conclusos para apreciação do recurso de apelação. Brasília, junho de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1]http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1; Acesso em 24/3/2021. [2]http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076; Acesso em 24/3/2021

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0706762-67.2020.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE(S): COTEMINAS S.A., AMMO VAREJO LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Coteminas S.A. e Ammo Varejo Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública (ID 22156678) que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato coator atribuído ao Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal e ao Coordenador da Coordenação de Fiscalização Tributária do Distrito Federal, indeferiu a petição inicial, com fulcro no art. 485, I e VI, do CPC, julgando extinto o processo, sem apreciação do mérito. Custas e despesas processuais pela parte impetrante. Opostos embargos de declaração (ID 22156682), o Juízo de origem os rejeitou (ID 22156684). Em suas razões recursais (ID 22156690), as apelantes aduzem que o mandado de segurança se mostra via adequada para reconhecimento do direito líquido e certo de inexigibilidade do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS - DIFAL, não havendo que se falar em indeferimento da petição inicial, sendo apenas cabível o indeferimento do pedido cumulativo referente à restituição ou compensação dos valores recolhidos a tal título. Assinalam que observaram os requisitos dos arts. 319, 321 e 330 do CPC e que não há vício que macule a peça processual. Argumentam que as Súmulas n. 269 e 271 do STF não se aplicam ao caso vertente, pois os julgados que embasaram a edição dos entendimentos sumulados versam sobre a impossibilidade de restituição, via mandado de segurança, no tocante a vencimentos e pagamentos feitos a servidores públicos. Abalizam que “não há, na referida legislação, qualquer vedação à utilização do Mandado de Segurança para resguardar os valores indevidamente recolhidos a título de uma relação jurídico-tributária reconhecida como ilegal/inconstitucional”. Apontam que o c. STJ possui entendimento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos e perfilhado na Súmula n. 461, acerca da possibilidade de reconhecimento do direito à compensação e/ou restituição de indébitos reconhecidos por decisão proferida em mandado de segurança, “justamente por considerar que a sentença mandamental é título executivo judicial”. Indicam que, no Parecer PGFN/CRJ n. 1177/2013, reconhece-se a possibilidade de compensação de valores referentes a período anterior e que tal entendimento enaltece os princípios da eficiência, economia processual, celeridade, razoabilidade e segurança jurídica. Sustentam que, ainda que se apliquem as Súmulas, inexiste óbice ao ajuizamento de ação de cobrança posterior ao mandamus para restituição do indébito tributário. Requerem, portanto, o conhecimento e o provimento do presente recurso para que a sentença seja reformada, com retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito. Preparo recolhido (ID 22156691). Ausentes contrarrazões. Posteriormente, em petição ao ID 23745590, as apelantes pleiteiam tutela de evidencia em caráter recursal. Aludem que, “no último dia 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da ADI n. 5469 e do RE n. 1.287.019, julgado em sede de repercussão geral (Tema 1.093), no qual firmou-se o entendimento pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL e, por consequência, do Convênio ICMS n. 93/15, em razão da ausência da Lei Complementar que regula o tema”. Comentam que, a despeito da modulação de efeitos procedida pela Excelsa Corte, ressalvou-se no acórdão o direito de não se sujeitarem ao respectivo recolhimento aos contribuintes que ajuizaram ação para tanto. Abalizam que demonstraram documentalmente o recolhimento do ICMS DIFAL para o Distrito Federal, revelando-se cabível a impetração do mandado de segurança para acolhimento da pretensão principal. Requerem, ao final, a tutela de evidência “a fim de se reconhecer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários na forma do art. 151, V, do CTN, determinando a intimação das Autoridades Coatoras para que se abstenham de exigir o recolhimento das parcelas futuras do ICMS DIFAL incidentes sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo”, obstando que tais valores constem de suas contas correntes, embaracem a renovação das certidões de regularidade fiscal, ensejem inclusão no CADIN ou outros cadastros de inadimplentes, até o julgamento definitivo do mandado de segurança. Esta Relatoria, em observância aos arts. 9o e 10 do CPC, bem como diante da pendência de publicação do acórdão referente ao julgamento, determinou a intimação do Distrito Federal para manifestação quanto ao ponto e, em seguida, o envio dos autos ao Ministério Público. O ente distrital peticionou ao ID 24540568. A 11a Procuradoria de Justiça Cível opinou pelo provimento do apelo (ID 25603226). É o relato do necessário. Decido. 2. Frise-se, inicialmente, que a presente decisão está adstrita à análise do pedido de tutela de evidência e, subsidiariamente, de urgência, de modo que as demais questões devem ser objeto de análise quando do julgamento da apelação. Conforme relatado, pretende-se a concessão de tutela de evidência “a fim de se reconhecer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários na forma do art. 151, V, do CTN, determinando a intimação das Autoridades Coatoras para que se abstenham de exigir o recolhimento das parcelas futuras do ICMS DIFAL incidentes sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo”, obstando que tais valores constem de suas contas correntes, embaracem a renovação das certidões de regularidade fiscal, ensejem inclusão no CADIN ou outros cadastros de inadimplentes, até o julgamento definitivo do mandado de segurança. Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único, do CPC, a tutela de evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. No aspecto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, conforme atesta a seguinte ementa do julgamento de admissibilidade (Tema 1.093): ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015 - ARTIGO 155, § 2o, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes. (ARE 1237351 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 03-08-2020 PUBLIC 04-08-2020) Observa-se, do sítio do Supremo Tribunal Federal, que, em sessão plenária do dia 24/2/21, julgou-se “inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação”[1]. E fixou-se a seguinte tese jurídica: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Segundo notícia também extraída do portal do STF[2]: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Após, em 25/5/21, publicou-se o acórdão, cuja ementa se transcreve a seguir: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Assim, em que pese o STF ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016, e quanto às ações judiciais em curso. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/15, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. Nessa linha, reputa-se que a tese jurídica fixada no reportado precedente vinculante, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes, ampara a pretensão das apelantes, que postulam a suspensão do recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal. Isso porque as apelantes consistem em sociedade anônima (Coteminas S/A) e sociedade empresária limitada (Ammo Varejo Ltda.) cujas atividades econômicas consistem, respectivamente, na fabricação de artefatos têxteis para uso doméstico (ID 22156662) e no comércio varejista de artigos de cama, mesa e banho, e, portanto, sujeitam-se ao recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias. Ademais, o mandado de segurança, impetrado em 18/10/20, encontrava-se em curso à ocasião do julgamento proferido pela Excelsa Corte (24/2/21) e, dessa forma, não se lhe aplica a modulação dos efeitos. Em caso semelhante, veja-se decisão proferida por esta e. Corte de Justiça, in verbis: Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0706437-92.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de pedido de tutela de evidência (ID 24026696) no bojo de apelação interposta por ZZAB COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA contra a sentença (ID 23938517) da 4a Vara da Fazenda Pública que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor de ato do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança, porquanto não demonstrada a manifesta violação a direito líquido e certo, e condenou a impetrante ao pagamento das despesas processuais. A apelante noticia o julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1093 do Supremo Tribunal Federal, aduzindo tratar-se de matéria idêntica à debatida nestes autos. Lastreada no artigo 311, inciso II e no artigo 927, incisos I e III, todos do Código de Processo Civil, requer seja antecipada a tutela recursal, em caráter de evidência ou, subsidiariamente, em regime de urgência. É o breve relatório. Decido. O instituto da tutela de evidência está fundado na constatação de um direito que, de tão claro, impele a rápida prestação jurisdicional. Nesse sentido, José Miguel Garcia Medina[1] ensina que ?embora não haja o risco de dano à esfera jurídica do autor (grau nenhum) ou embora este risco seja desprezível (grau mínimo), o juiz decide conceder a tutela em face da certeza ou quase-certeza do direito alegado (grau máximo)? e que, portanto, ?nas hipóteses descritas no art. 311, pode a urgência fazer-se presente, mas ela não será, necessariamente, decisiva para a concessão da liminar?. Na inicial do mandamus, a impetrante argumenta que, por força do disposto na Lei Distrital n. 5.546/2015, recolhe o Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em relação às operações de venda para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes de ICMS, localizadas no Distrito Federal. Discorda da incidência de tal exação porque a sua instituição, não obstante escorada na Emenda Constitucional n. 87/2015 e no Convênio CONFAZ n. 93/2015, depende da edição de normas gerais em Lei Complementar de âmbito nacional, conforme disposto no artigo 146, incisos I e III, e artigo 155, §2o, inciso XII, da Constituição Federal. Portanto, há manifesta identidade entre o assunto abordado no presente feito e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que examinou ?a validade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora?. No julgamento de tal controvérsia, restou fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Por oportuno, colha-se o teor da ata de julgamento: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Ademais, observa-se que, não obstante realizada a modulação dos efeitos da decisão, restaram ressalvadas de tal temperamento as ações judiciais já em curso ? a exemplo da presente demanda. Nesse descortino, inarredável reconhecer que a pretensão recursal se coaduna com o disposto no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil, por se tratar de questão já apreciada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade e um Recurso Extraordinário, com repercussão Geral reconhecida. Ante o exposto, DEFIRO a tutela de evidência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente recurso. Por conseguinte, deve a autoridade coatora se abster de impor qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Ficam, portanto, impedidos: o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização; o cancelamento de inscrição estadual; o cancelamento de regimes especiais; a inscrição dos débitos em CADIN; o protesto dos débitos em cartórios; o registro dos débitos em cadastros de devedores; o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em razão do eventual não recolhimento desses débitos; a inscrição dos débitos em Dívida Ativa; e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Notifique-se a autoridade coatora. Confiro à decisão força de mandado. Intimem-se. [1] Novo Código de Processo Civil Comentado, 4 ed. rev., atual., e ampl. ? São Paulo: EDITORA Revista dos Tribunais, 2016 Brasília, 16 de março de 2021 Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator Acrescente-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que não se revela necessário aguardar o trânsito em julgado do processo paradigma para aplicação da tese fixada sob o rito da repercussão geral, confira-se: (...) II – O julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 35446 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 20-06-2018 PUBLIC 21-06-2018) Logo, evidenciam-se os requisitos para concessão da tutela de evidência vindicada. 3. Dessa forma, defiro o pedido de tutela de evidência para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até o julgamento final do presente recurso, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. Publique-se. Intime-se. Após, retornem-me conclusos para apreciação do recurso de apelação. Brasília, junho de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1]http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1; Acesso em 24/3/2021. [2]http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076; Acesso em 24/3/2021