Tribunal: TJDFT
Processo: 0702606-56.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0702606-56.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: MEDPRO COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO A Agravante renova o pedido de tutela de urgência, pois, segundo alega, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Argumenta que, diante da alteração das circunstâncias jurídicas, deve ser reapreciado o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL. Postula, assim, a concessão da “(...) tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL”. Sic. É o breve relatório. Decido. Da análise dos autos, verifica-se que indeferi o pedido de tutela provisória, sob o fundamento da ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Constou na fundamentação da decisão que “a nova sistemática apenas alterou o sujeito ativo na última hipótese, uma vez que passou a prever a repartição do tributo entre o Estado de origem e o de destinação da mercadoria”, dispensando, assim, “(...) edição de nova Lei Complementar, pois manteve intactos os elementos essenciais para a incidência do tributo (fato gerador, base de cálculo e contribuinte)”. Registrei, ainda, a inexistência de perigo de dano ou de ineficácia do processo, pois a Impetrante tem a faculdade de depositar o valor do tributo para obter a suspensão da exigibilidade do crédito em comento, nos termos do art. 151, II, do CTN. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o STF, por maioria (6x5), firmou o seguinte entendimento “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal, contudo, afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (g.n) Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, deve ser entendido como inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar. Todavia, no tocante ao deferimento da tutela provisória, a r. decisão deve ser mantida, tendo em vista a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Por fim, embora ainda não se possa compreender a extensão do julgamento proferido pela Suprema Corte, pois o Acórdão relativo ao tema ainda não foi publicado, as informações[1] disponibilizadas no sítio eletrônico do STF não trazem qualquer exceção à modulação dos efeitos quanto às ações em curso. Ante o exposto, indefiro o novo pedido de tutela de urgência. Publique-se e intimem-se. [1] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1 Brasília, 12 de abril de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0702606-56.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: MEDPRO COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO A Agravante renova o pedido de tutela de urgência, pois, segundo alega, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Argumenta que, diante da alteração das circunstâncias jurídicas, deve ser reapreciado o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL. Postula, assim, a concessão da “(...) tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL”. Sic. É o breve relatório. Decido. Da análise dos autos, verifica-se que indeferi o pedido de tutela provisória, sob o fundamento da ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Constou na fundamentação da decisão que “a nova sistemática apenas alterou o sujeito ativo na última hipótese, uma vez que passou a prever a repartição do tributo entre o Estado de origem e o de destinação da mercadoria”, dispensando, assim, “(...) edição de nova Lei Complementar, pois manteve intactos os elementos essenciais para a incidência do tributo (fato gerador, base de cálculo e contribuinte)”. Registrei, ainda, a inexistência de perigo de dano ou de ineficácia do processo, pois a Impetrante tem a faculdade de depositar o valor do tributo para obter a suspensão da exigibilidade do crédito em comento, nos termos do art. 151, II, do CTN. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o STF, por maioria (6x5), firmou o seguinte entendimento “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal, contudo, afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (g.n) Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, deve ser entendido como inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar. Todavia, no tocante ao deferimento da tutela provisória, a r. decisão deve ser mantida, tendo em vista a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Por fim, embora ainda não se possa compreender a extensão do julgamento proferido pela Suprema Corte, pois o Acórdão relativo ao tema ainda não foi publicado, as informações[1] disponibilizadas no sítio eletrônico do STF não trazem qualquer exceção à modulação dos efeitos quanto às ações em curso. Ante o exposto, indefiro o novo pedido de tutela de urgência. Publique-se e intimem-se. [1] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1 Brasília, 12 de abril de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora