Tribunal: TJDFT
Processo: 0716090-72.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0716090-72.2020.8.07.0001 RECORRENTE: CLEBER EURIPEDES BALSANULFO SOUTO RECORRIDA: CEB DISTRIBUICAO S.A. DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário, fundamentados, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alíneas "a" e “c”, ambos da Constituição Federal, interpostos contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO CEB. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer, que julgou improcedente o pedido inicial e resolveu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. 2. A aprovação em concurso público, em colocação superior a do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação. O candidato aprovado no concurso fora do número de vagas previstas no edital - hipótese dos autos em que se classificou para o cadastro reserva, possui, em regra, mera expectativa de direitos. Precedentes desse eg. Tribunal de Justiça (Acórdão 1293746, 07033685220208070018, Acórdão 1288394, 07026289420208070018 e Acórdão 1290041, 07039652120208070018). 3. A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo caso se vislumbre situações excepcionais, como a preterição dos candidatos pela contratação de terceirizados. 4. Reconhece-se a preterição quando, dentro do prazo de validade do concurso, ocorre contratação de trabalhadores terceirizados para o preenchimento de vagas existentes, bem como quando houver identidade de atribuições dos trabalhadores terceirizados e daqueles candidatos aprovados, situação essa não comprovada nos autos. 5. A eventual convocação de candidatos fora do número de vagas, não lhes confere direito subjetivo à nomeação, configurando apenas manifestação legítima do poder discricionário da Administração e de seu dever/poder de tutela e controle dos atos administrativos editados em desconformidade com o interesse público, no caso, com as possibilidades orçamentárias e financeiras da CEB, isto é, trata-se de ato que se reveste de discricionariedade, praticado segundo critérios de conveniência e oportunidade. 6. Apelação improvida. O recorrente, no recurso especial, alega que o acórdão impugnado ensejou violação ao artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, defendendo ser necessária a inversão do ônus da prova, uma vez que a recorrida é quem possui a maior facilidade para obtenção das provas concernentes à possível preterição por terceirização de serviços em função coincidente com a do cargo disputado pelo recorrente. Assevera que informou a quantidade imensa de terceirizados que estão exercendo atividades ao cargo de Agente de Serviços Operacionais de Eletricidade. Afirma que a recorrida continua contratando terceirizados durante o período de vigência do concurso, e ainda, com as mesmas atribuições entre o edital e as empresas contratadas. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgados da Corte Superior. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa ao artigo 37, incisos II, e IV, da Constituição Federal, porquanto, ao contratar pessoal terceirizado durante o período de vigência do contrato, a recorrida feriu o princípio da moralidade, e que houve desvio de poder. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por ser o recorrente beneficiário da gratuidade de justiça. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada ofensa ao artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, bem como quanto ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque a turma julgadora asseverou: O art. 373 do CPC distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação fática a ser comprovada. Nesse panorama, ao autor cabe provar as alegações concernentes ao fato constitutivo do direito afirmado, ao passo que ao réu cumpre demonstrar os fatos negativos, extintivos e modificativos da pretensão deduzida por aquele. Nesses termos, para amparar o pleito aviado, deveria o autor demonstrar concretamente a existência de terceirização indevida promovida pela ré em relação às pessoas/empresas indevidamente contratadas para o desempenho de atribuições diretamente relacionadas ao cargo disputado e com o objetivo de burlar as regras regentes dos concursos públicos. Não é, porém, a hipótese dos autos. Os contratos citados não revelam a necessária identidade de funções e tampouco, que o número de empregados terceirizados se aproxima da classificação alcançada pelo autor no cadastro reserva. Nesse ponto, impende registrar a posição escorreitamente adotada pelo juízo sentenciante (ID 21634223, p. 03) que consignou que: “É oportuno frisar que há direito subjetivo à nomeação somente para os candidatos que se classificam dentro do número de vagas e não em cadastro de reserva. No caso em comento, o concurso previu apenas 38 vagas para o cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade, sendo que o autor alcançou a colocação 167, muito acima do quantitativo previsto. Acrescenta-se que, quando a Administração Pública realiza concursos para provimento de cargos ou contratação de empregados, mira um vínculo jurídico de longo prazo. O cadastro de reserva existe para a ampliação de tal necessidade. Desta feita, não se mostra razoável impor a nomeação de candidatos em cadastro de reserva sem prova cabal da ampliação do serviço de forma permanente. Com efeito, a terceirização de atividades fins é legalmente permitida, visa atender a demandas pontuais, por número determinado de anos. Imagine-se que, passado o pico de tal demanda, pessoas que sequer tinham direito subjetivo à nomeação, onerarão os cofres públicos em vínculos de longo prazo, sem que o interesse público aponte para a necessidade de tantos novos empregados ou servidores. A par disso, alguns dos contratos indicados pelo Autor têm por objeto obras específicas (Contrato no 53/2013 com a Nova Engenharia, Contrato no 54/2013 com a Orteng, Contrato no 72/2014 com Expoente, entre outros) uma delas até emergencial (Contrato no12/2014 com a CALE). Existe uma diferença entre contratar uma empresa prestadora de serviço como tomador de mão de obra e contratar uma empreitada que é uma obra certa com objetivo específico. Com efeito, se a CEB terceirizasse a prestação do serviço não vinculada a uma obra certa, com o objetivo de ter eletricistas da contratada a sua disposição para qualquer demanda da empresa, poder-se-ia considerar uma burla ao princípio do concurso público, mas nem todos os contratos listados pelo Autor indicam esse tipo de contratação”. No caso, o autor foi aprovado em posição representativa de cadastro de reserva, porquanto ficou na 167a posição no certame, sendo que, segundo o Edital de Republicação do Concurso, foram previstas, para o cargo em questão, 18 vagas mais cadastro de reserva. Importa ainda salientar que não foi demonstrada nos autos a ilicitude da terceirização (ID 23570541) Assim, rever tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, providência vedada a luz do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o qual também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea “c” do permissivo constitucional (AgInt no AREsp 1656522/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 4/3/2021). Igualmente, não merece curso o recurso extraordinário no tocante ao suposto malferimento ao artigo 37, incisos II, e IV, da Constituição Federal, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF.” (ARE 1272708 ED, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 27/11/2020). Ainda que ultrapassado tal óbice, não deveria subir o apelo extremo, porque, como já mencionado, para a análise da tese recursal seria necessário o reexame do acervo probatório dos autos, o que não se mostra possível a teor do enunciado 279 da Súmula do STF (ARE 1211913 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe 17/12/2019). No mesmo sentido, ARE 1295915AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOSWAKI, 22/3/2021. Por fim, é descabida a invocação da alínea “c” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, pois não há adequação à hipótese do referido permissivo constitucional. Com efeito, no acórdão combatido não houve julgamento de validade de lei ou ato de governo local, contestado em face da Constituição. Confira-se SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. INTERPOSIÇÃO PELAS ALÍNEAS “A” E “C” DO INCISO III DO ART. 102 DA CF. HIPÓTESES NÃO VERIFICADAS NO CASO CONCRETO. 1. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas ou legislação local. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. Revela-se incabível a interposição de recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, “c”, da Constituição Federal em virtude da ausência de aplicação de lei ou ato local em detrimento do texto constitucional. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4o, do CPC. (ARE 1221174, AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe 17/6/2020) III - Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0716090-72.2020.8.07.0001 RECORRENTE: CLEBER EURIPEDES BALSANULFO SOUTO RECORRIDA: CEB DISTRIBUICAO S.A. DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário, fundamentados, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alíneas "a" e “c”, ambos da Constituição Federal, interpostos contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO CEB. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer, que julgou improcedente o pedido inicial e resolveu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. 2. A aprovação em concurso público, em colocação superior a do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação. O candidato aprovado no concurso fora do número de vagas previstas no edital - hipótese dos autos em que se classificou para o cadastro reserva, possui, em regra, mera expectativa de direitos. Precedentes desse eg. Tribunal de Justiça (Acórdão 1293746, 07033685220208070018, Acórdão 1288394, 07026289420208070018 e Acórdão 1290041, 07039652120208070018). 3. A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo caso se vislumbre situações excepcionais, como a preterição dos candidatos pela contratação de terceirizados. 4. Reconhece-se a preterição quando, dentro do prazo de validade do concurso, ocorre contratação de trabalhadores terceirizados para o preenchimento de vagas existentes, bem como quando houver identidade de atribuições dos trabalhadores terceirizados e daqueles candidatos aprovados, situação essa não comprovada nos autos. 5. A eventual convocação de candidatos fora do número de vagas, não lhes confere direito subjetivo à nomeação, configurando apenas manifestação legítima do poder discricionário da Administração e de seu dever/poder de tutela e controle dos atos administrativos editados em desconformidade com o interesse público, no caso, com as possibilidades orçamentárias e financeiras da CEB, isto é, trata-se de ato que se reveste de discricionariedade, praticado segundo critérios de conveniência e oportunidade. 6. Apelação improvida. O recorrente, no recurso especial, alega que o acórdão impugnado ensejou violação ao artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, defendendo ser necessária a inversão do ônus da prova, uma vez que a recorrida é quem possui a maior facilidade para obtenção das provas concernentes à possível preterição por terceirização de serviços em função coincidente com a do cargo disputado pelo recorrente. Assevera que informou a quantidade imensa de terceirizados que estão exercendo atividades ao cargo de Agente de Serviços Operacionais de Eletricidade. Afirma que a recorrida continua contratando terceirizados durante o período de vigência do concurso, e ainda, com as mesmas atribuições entre o edital e as empresas contratadas. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgados da Corte Superior. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa ao artigo 37, incisos II, e IV, da Constituição Federal, porquanto, ao contratar pessoal terceirizado durante o período de vigência do contrato, a recorrida feriu o princípio da moralidade, e que houve desvio de poder. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por ser o recorrente beneficiário da gratuidade de justiça. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada ofensa ao artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, bem como quanto ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque a turma julgadora asseverou: O art. 373 do CPC distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação fática a ser comprovada. Nesse panorama, ao autor cabe provar as alegações concernentes ao fato constitutivo do direito afirmado, ao passo que ao réu cumpre demonstrar os fatos negativos, extintivos e modificativos da pretensão deduzida por aquele. Nesses termos, para amparar o pleito aviado, deveria o autor demonstrar concretamente a existência de terceirização indevida promovida pela ré em relação às pessoas/empresas indevidamente contratadas para o desempenho de atribuições diretamente relacionadas ao cargo disputado e com o objetivo de burlar as regras regentes dos concursos públicos. Não é, porém, a hipótese dos autos. Os contratos citados não revelam a necessária identidade de funções e tampouco, que o número de empregados terceirizados se aproxima da classificação alcançada pelo autor no cadastro reserva. Nesse ponto, impende registrar a posição escorreitamente adotada pelo juízo sentenciante (ID 21634223, p. 03) que consignou que: “É oportuno frisar que há direito subjetivo à nomeação somente para os candidatos que se classificam dentro do número de vagas e não em cadastro de reserva. No caso em comento, o concurso previu apenas 38 vagas para o cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade, sendo que o autor alcançou a colocação 167, muito acima do quantitativo previsto. Acrescenta-se que, quando a Administração Pública realiza concursos para provimento de cargos ou contratação de empregados, mira um vínculo jurídico de longo prazo. O cadastro de reserva existe para a ampliação de tal necessidade. Desta feita, não se mostra razoável impor a nomeação de candidatos em cadastro de reserva sem prova cabal da ampliação do serviço de forma permanente. Com efeito, a terceirização de atividades fins é legalmente permitida, visa atender a demandas pontuais, por número determinado de anos. Imagine-se que, passado o pico de tal demanda, pessoas que sequer tinham direito subjetivo à nomeação, onerarão os cofres públicos em vínculos de longo prazo, sem que o interesse público aponte para a necessidade de tantos novos empregados ou servidores. A par disso, alguns dos contratos indicados pelo Autor têm por objeto obras específicas (Contrato no 53/2013 com a Nova Engenharia, Contrato no 54/2013 com a Orteng, Contrato no 72/2014 com Expoente, entre outros) uma delas até emergencial (Contrato no12/2014 com a CALE). Existe uma diferença entre contratar uma empresa prestadora de serviço como tomador de mão de obra e contratar uma empreitada que é uma obra certa com objetivo específico. Com efeito, se a CEB terceirizasse a prestação do serviço não vinculada a uma obra certa, com o objetivo de ter eletricistas da contratada a sua disposição para qualquer demanda da empresa, poder-se-ia considerar uma burla ao princípio do concurso público, mas nem todos os contratos listados pelo Autor indicam esse tipo de contratação”. No caso, o autor foi aprovado em posição representativa de cadastro de reserva, porquanto ficou na 167a posição no certame, sendo que, segundo o Edital de Republicação do Concurso, foram previstas, para o cargo em questão, 18 vagas mais cadastro de reserva. Importa ainda salientar que não foi demonstrada nos autos a ilicitude da terceirização (ID 23570541) Assim, rever tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, providência vedada a luz do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o qual também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea “c” do permissivo constitucional (AgInt no AREsp 1656522/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 4/3/2021). Igualmente, não merece curso o recurso extraordinário no tocante ao suposto malferimento ao artigo 37, incisos II, e IV, da Constituição Federal, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF.” (ARE 1272708 ED, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 27/11/2020). Ainda que ultrapassado tal óbice, não deveria subir o apelo extremo, porque, como já mencionado, para a análise da tese recursal seria necessário o reexame do acervo probatório dos autos, o que não se mostra possível a teor do enunciado 279 da Súmula do STF (ARE 1211913 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe 17/12/2019). No mesmo sentido, ARE 1295915AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOSWAKI, 22/3/2021. Por fim, é descabida a invocação da alínea “c” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, pois não há adequação à hipótese do referido permissivo constitucional. Com efeito, no acórdão combatido não houve julgamento de validade de lei ou ato de governo local, contestado em face da Constituição. Confira-se SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. INTERPOSIÇÃO PELAS ALÍNEAS “A” E “C” DO INCISO III DO ART. 102 DA CF. HIPÓTESES NÃO VERIFICADAS NO CASO CONCRETO. 1. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas ou legislação local. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. Revela-se incabível a interposição de recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, “c”, da Constituição Federal em virtude da ausência de aplicação de lei ou ato local em detrimento do texto constitucional. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4o, do CPC. (ARE 1221174, AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe 17/6/2020) III - Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A023