Tribunal: TJDFT
Processo: 0703345-72.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
Processo : 0703345-72.2021.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação da r. sentença (id. 27612486) denegatória do mandado de segurança impetrado por César Containers e Equipamentos Ltda e César Transportes, Guindastes e Equipamentos Ltda contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal. Adoto, em parte, o relatório da sentença: [...] Narram as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado constituída sob a forma de empresa de responsabilidade limitada e que, no exercício das suas atividades, são contribuintes de ICMS. Relatam que tal exação incide nas operações interestaduais, seja de compra, seja de venda de mercadorias/produtos, nos estabelecimentos das impetrantes com endereço no Distrito Federal e estão sujeitos ao recolhimento do DIFAL. Descrevem que, como o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações (compra e venda /entrada e saída), não lhes restou outra alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento indevido de tal exação, sobretudo em razão do tema já estar pacificado nos Tribunais Superiores, sendo imperiosa a aplicação do entendimento ao presente caso. Ao final, pugnam pela concessão de liminar para o fim de determinar à autoridade coatora que se abstenha imediatamente de qualquer ato tendente a exigir o ICMS/DIFAL referente às operações de compra e venda de mercadorias (entradas e saídas), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos das impetrantes envolvendo o relativo a todas as saídas de mercadoras dos estabelecimentos das mesmas. No mérito, pugnam pela confirmação da liminar para concessão da segurança em definitivo, bem como seja assegurado e declarado o direito das impetrantes em reaver os valores pagos, com as devidas atualizações e correções monetárias, a título da referida alíquota adicional, respeitando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, com a atualização legal. Requerem, ainda, seja definitivamente afastado qualquer ato coator da impetrada tendente à aplicação de sanções às impetrantes referentes à exação em comento (ICMS/DIFAL). Acrescento que o Juízo a quo indeferiu o pedido liminar (id. 27612467) e, ao cabo, deferiu a inclusão do Distrito Federal no feito, rejeitou as preliminares arguidas pelo ente distrital, bem como denegou a segurança pretendida, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inc. I, do CPC. Fundamentou que esta ação mandamental não estava em curso quando do julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral e, por isso, não é alcançada pela modulação dos efeitos. Anotou que, embora a tese decidida em caráter definitivo pela Suprema Corte “seja compatível com os fundamentos deste MS, a modulação dos efeitos operada pelo STF fulminou qualquer direito líquido e certo da impetrante em relação ao DIFAL até janeiro de 2022”. Recorrem as impetrantes (id. 27612491). Sustentam a impossibilidade de exigência do DIFAL antes da edição de uma lei complementar nacional que regulamente a Emenda Constitucional n. 87/2005, sob pena de clara violação do art. 146, III, da Constituição Federal. Apontam violação ao princípio constitucional da legalidade tributária, na medida em que a base de cálculo diferenciada de alíquotas foi introduzida por normativo infraconstitucional, o que, por si só, afastaria a exação questionada, independentemente da aplicação da modulação de efeitos pelo STF que, de todo modo, só poderia produzir efeitos a partir de 26.05.2021, data de publicação do acórdão. Aludem ao julgamento da ADI 5.464/DF, afirmando que, “ao reconhecer a inconstitucionalidade da norma que alberga a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, a Corte Suprema acabou por estancar a exação”. Anuncia que, ainda que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido projetados para o futuro, “a norma inconstitucional está viciada de nulidade desde a sua criação, não podendo produzir qualquer efeito válido”, segundo a teoria da nulidade da norma inconstitucional, adotada pela Constituição Federal de 1988. Afirma que “não há no texto constitucional brasileiro qualquer norma que permita a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade”, não podendo uma lei ordinária (Lei 9.868/99) fazê-lo. Pede a concessão da tutela de urgência recursal para determinar que a autoridade coatora se abstenha da prática de ato tendente a exigir o ICMS/DIFAL nas operações de compra e venda de mercadorias (entrada e saída), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos da apelante situados no Distrito Federal. No mérito, requer o provimento da apelação para reformar a r. sentença, a fim de compelir a autoridade coatora a cessar a exigência do ICMS/DIFAL nas operações de compra e venda de mercadorias indicadas, com o reconhecimento do direito de as apelantes reaver os valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS. Contrarrazões (id. 27612496), reafirmando as questões preliminares trazidas em contestação e, no mérito, pelo não provimento recursal. É o relatório. Analiso, por ora, o pedido de tutela de urgência, reservando para o mérito a apreciação das demais questões, inclusive as arguidas pelo Distrito Federal. Para tanto, anoto que a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, não vejo evidenciados os requisitos autorizadores da concessão da liminar. O diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015), nos seguintes termos: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é tratado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, estabelecendo que as empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, nos termos do art. 20 (com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015). A propósito, ilustra o aresto desta eg. Turma: [...] 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1048007, 0031296-58.2016.8.07.0018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 20/09/2017, DJe 04/10/2017. Negritado) Ainda, nesse sentido, confira-se o precedente julgado neste eg. TJDFT: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (APC 0702036-50.2020.8.07.0018, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado 10/2/2021, DJe 1/3/2021) Por outro lado, na sessão realizada por videoconferência no dia 24.02.2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1.287.019/DF, “assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Confira-se a ementa do julgado e, em especial, a modulação de efeitos promovida na mesma oportunidade: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1.287.019, Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, divulg 24-05-2021, public 25-05-2021. Negritado) Verifico que o julgamento do Tema 1.093 foi concluído no dia 24.02.2021 e, na mesma oportunidade, houve a modulação de efeitos da decisão. Já o mandado de segurança foi impetrado na origem em 25.05.2021. Diante da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que produza efeitos, no caso, a partir de janeiro de 2022, não se enquadrando as impetrantes na ressalva proposta, para exclusão da modulação (“ações judiciais em curso”), não caracteriza direito líquido e certo a pretensão de suspensão, desde logo, da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). Com efeito, a publicação da ata de julgamento sobre repercussão geral produz as mesmas consequências que a publicação do acórdão, por força do art. 1.035, § 11, do CPC: “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.” Logo, sem olvidar possível modulação de efeitos da decisão, o momento a partir do qual passa a ser aplicado o precedente julgado em repercussão geral é a data da publicação da ata de julgamento no diário oficial, devendo ser considerada “ação judicial em curso” aquelas propostas antes dessa data. A propósito, já decidiu esta eg. Corte: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EC 87/15 - CONVÊNIO ICMS 93/15 - LEI 5.546/15 - NORMAS GERAIS - AUSÊNCIA DE LC - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ATA DE JULGAMENTO - PUBLICAÇÃO - AÇÕES EM CURSO - RESSALVA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão datada de 24/02/2021, ao julgar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF - item 1.093 da repercussão geral, reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos da norma contida no artigo 155, §2o, VII, da Constituição da República, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual as cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15 são inconstitucional. A tese final é a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Não obstante tenha havido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 e das leis estaduais correlatas, foram ressalvadas "as ações judiciais em curso". Logo, ressalvadas as demandas em trâmite, o STF consignou que a mesma solução deverá ser aplicada "em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF". 3. Dado o efeito vinculante, "a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes" (RE 1007733 AgR-ED, DJe-250 de 30/10/2017). 4. De acordo com a jurisprudência do STF, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo iniciam-se com a publicação da ata de julgamento, consideradas, portanto, "ações em curso" as demandas ajuizadas em data anterior. 5. Recurso interposto pelo contribuinte desprovido. Recurso subscrito pelo Distrito Federal provido. (Acórdão 1357471, APC 0701206-50.2021.8.07.0018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 21/7/2021, DJe 4/8/2021. Negritado) Quanto à modulação dos efeitos do julgamento do RE 1.287.019/DF, a questão restou definida de forma clara e incontroversa pelo STF, estabelecendo as balizas para aplicação do julgado, não deixando margem para interpretações ou discussão, inclusive por conta do efeito vinculante da decisão. Ademais, não é evidente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No particular, ainda que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) possa impactar as atividades das apelantes, não há informações nos autos de que isso inviabiliza o seu negócio, a ponto de não poder aguardar o julgamento de mérito. Não bastasse, é possível o ressarcimento pelo Erário quanto aos valores pagos indevidamente, caso o pleito deduzido reste acolhido ao fim da demanda cognitiva manejada. Ante o exposto, indefiro a tutela provisória. Tendo em vista o art. 178 do CPC e o art. 5o da Recomendação CNMP no 34/2016, bem assim a indispensabilidade de ouvir o membro do Ministério Público em ofício no segundo grau de jurisdição, consoante a disposição do art. 2o da Recomendação CNMP no 34/2016[1], encaminhem-se os autos para manifestação da d. Procuradoria de Justiça, nos termos do art. 87, V, do RITJDFT. Intimem-se. Após, à conclusão para relatório e pauta. Brasília – DF, 16 de setembro de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Art. 2o A identificação do interesse público no processo é juízo exclusivo do membro do Ministério Público, sendo necessária a remessa e indevida a renúncia de vista dos autos.

Inteiro teor:
Processo : 0703345-72.2021.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação da r. sentença (id. 27612486) denegatória do mandado de segurança impetrado por César Containers e Equipamentos Ltda e César Transportes, Guindastes e Equipamentos Ltda contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal. Adoto, em parte, o relatório da sentença: [...] Narram as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado constituída sob a forma de empresa de responsabilidade limitada e que, no exercício das suas atividades, são contribuintes de ICMS. Relatam que tal exação incide nas operações interestaduais, seja de compra, seja de venda de mercadorias/produtos, nos estabelecimentos das impetrantes com endereço no Distrito Federal e estão sujeitos ao recolhimento do DIFAL. Descrevem que, como o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações (compra e venda /entrada e saída), não lhes restou outra alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento indevido de tal exação, sobretudo em razão do tema já estar pacificado nos Tribunais Superiores, sendo imperiosa a aplicação do entendimento ao presente caso. Ao final, pugnam pela concessão de liminar para o fim de determinar à autoridade coatora que se abstenha imediatamente de qualquer ato tendente a exigir o ICMS/DIFAL referente às operações de compra e venda de mercadorias (entradas e saídas), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos das impetrantes envolvendo o relativo a todas as saídas de mercadoras dos estabelecimentos das mesmas. No mérito, pugnam pela confirmação da liminar para concessão da segurança em definitivo, bem como seja assegurado e declarado o direito das impetrantes em reaver os valores pagos, com as devidas atualizações e correções monetárias, a título da referida alíquota adicional, respeitando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, com a atualização legal. Requerem, ainda, seja definitivamente afastado qualquer ato coator da impetrada tendente à aplicação de sanções às impetrantes referentes à exação em comento (ICMS/DIFAL). Acrescento que o Juízo a quo indeferiu o pedido liminar (id. 27612467) e, ao cabo, deferiu a inclusão do Distrito Federal no feito, rejeitou as preliminares arguidas pelo ente distrital, bem como denegou a segurança pretendida, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inc. I, do CPC. Fundamentou que esta ação mandamental não estava em curso quando do julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral e, por isso, não é alcançada pela modulação dos efeitos. Anotou que, embora a tese decidida em caráter definitivo pela Suprema Corte “seja compatível com os fundamentos deste MS, a modulação dos efeitos operada pelo STF fulminou qualquer direito líquido e certo da impetrante em relação ao DIFAL até janeiro de 2022”. Recorrem as impetrantes (id. 27612491). Sustentam a impossibilidade de exigência do DIFAL antes da edição de uma lei complementar nacional que regulamente a Emenda Constitucional n. 87/2005, sob pena de clara violação do art. 146, III, da Constituição Federal. Apontam violação ao princípio constitucional da legalidade tributária, na medida em que a base de cálculo diferenciada de alíquotas foi introduzida por normativo infraconstitucional, o que, por si só, afastaria a exação questionada, independentemente da aplicação da modulação de efeitos pelo STF que, de todo modo, só poderia produzir efeitos a partir de 26.05.2021, data de publicação do acórdão. Aludem ao julgamento da ADI 5.464/DF, afirmando que, “ao reconhecer a inconstitucionalidade da norma que alberga a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, a Corte Suprema acabou por estancar a exação”. Anuncia que, ainda que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido projetados para o futuro, “a norma inconstitucional está viciada de nulidade desde a sua criação, não podendo produzir qualquer efeito válido”, segundo a teoria da nulidade da norma inconstitucional, adotada pela Constituição Federal de 1988. Afirma que “não há no texto constitucional brasileiro qualquer norma que permita a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade”, não podendo uma lei ordinária (Lei 9.868/99) fazê-lo. Pede a concessão da tutela de urgência recursal para determinar que a autoridade coatora se abstenha da prática de ato tendente a exigir o ICMS/DIFAL nas operações de compra e venda de mercadorias (entrada e saída), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos da apelante situados no Distrito Federal. No mérito, requer o provimento da apelação para reformar a r. sentença, a fim de compelir a autoridade coatora a cessar a exigência do ICMS/DIFAL nas operações de compra e venda de mercadorias indicadas, com o reconhecimento do direito de as apelantes reaver os valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS. Contrarrazões (id. 27612496), reafirmando as questões preliminares trazidas em contestação e, no mérito, pelo não provimento recursal. É o relatório. Analiso, por ora, o pedido de tutela de urgência, reservando para o mérito a apreciação das demais questões, inclusive as arguidas pelo Distrito Federal. Para tanto, anoto que a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, não vejo evidenciados os requisitos autorizadores da concessão da liminar. O diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015), nos seguintes termos: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é tratado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, estabelecendo que as empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, nos termos do art. 20 (com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015). A propósito, ilustra o aresto desta eg. Turma: [...] 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1048007, 0031296-58.2016.8.07.0018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 20/09/2017, DJe 04/10/2017. Negritado) Ainda, nesse sentido, confira-se o precedente julgado neste eg. TJDFT: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (APC 0702036-50.2020.8.07.0018, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado 10/2/2021, DJe 1/3/2021) Por outro lado, na sessão realizada por videoconferência no dia 24.02.2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1.287.019/DF, “assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Confira-se a ementa do julgado e, em especial, a modulação de efeitos promovida na mesma oportunidade: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1.287.019, Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, divulg 24-05-2021, public 25-05-2021. Negritado) Verifico que o julgamento do Tema 1.093 foi concluído no dia 24.02.2021 e, na mesma oportunidade, houve a modulação de efeitos da decisão. Já o mandado de segurança foi impetrado na origem em 25.05.2021. Diante da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que produza efeitos, no caso, a partir de janeiro de 2022, não se enquadrando as impetrantes na ressalva proposta, para exclusão da modulação (“ações judiciais em curso”), não caracteriza direito líquido e certo a pretensão de suspensão, desde logo, da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). Com efeito, a publicação da ata de julgamento sobre repercussão geral produz as mesmas consequências que a publicação do acórdão, por força do art. 1.035, § 11, do CPC: “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.” Logo, sem olvidar possível modulação de efeitos da decisão, o momento a partir do qual passa a ser aplicado o precedente julgado em repercussão geral é a data da publicação da ata de julgamento no diário oficial, devendo ser considerada “ação judicial em curso” aquelas propostas antes dessa data. A propósito, já decidiu esta eg. Corte: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EC 87/15 - CONVÊNIO ICMS 93/15 - LEI 5.546/15 - NORMAS GERAIS - AUSÊNCIA DE LC - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ATA DE JULGAMENTO - PUBLICAÇÃO - AÇÕES EM CURSO - RESSALVA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão datada de 24/02/2021, ao julgar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF - item 1.093 da repercussão geral, reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos da norma contida no artigo 155, §2o, VII, da Constituição da República, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual as cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15 são inconstitucional. A tese final é a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Não obstante tenha havido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 e das leis estaduais correlatas, foram ressalvadas "as ações judiciais em curso". Logo, ressalvadas as demandas em trâmite, o STF consignou que a mesma solução deverá ser aplicada "em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF". 3. Dado o efeito vinculante, "a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes" (RE 1007733 AgR-ED, DJe-250 de 30/10/2017). 4. De acordo com a jurisprudência do STF, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo iniciam-se com a publicação da ata de julgamento, consideradas, portanto, "ações em curso" as demandas ajuizadas em data anterior. 5. Recurso interposto pelo contribuinte desprovido. Recurso subscrito pelo Distrito Federal provido. (Acórdão 1357471, APC 0701206-50.2021.8.07.0018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 21/7/2021, DJe 4/8/2021. Negritado) Quanto à modulação dos efeitos do julgamento do RE 1.287.019/DF, a questão restou definida de forma clara e incontroversa pelo STF, estabelecendo as balizas para aplicação do julgado, não deixando margem para interpretações ou discussão, inclusive por conta do efeito vinculante da decisão. Ademais, não é evidente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No particular, ainda que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) possa impactar as atividades das apelantes, não há informações nos autos de que isso inviabiliza o seu negócio, a ponto de não poder aguardar o julgamento de mérito. Não bastasse, é possível o ressarcimento pelo Erário quanto aos valores pagos indevidamente, caso o pleito deduzido reste acolhido ao fim da demanda cognitiva manejada. Ante o exposto, indefiro a tutela provisória. Tendo em vista o art. 178 do CPC e o art. 5o da Recomendação CNMP no 34/2016, bem assim a indispensabilidade de ouvir o membro do Ministério Público em ofício no segundo grau de jurisdição, consoante a disposição do art. 2o da Recomendação CNMP no 34/2016[1], encaminhem-se os autos para manifestação da d. Procuradoria de Justiça, nos termos do art. 87, V, do RITJDFT. Intimem-se. Após, à conclusão para relatório e pauta. Brasília – DF, 16 de setembro de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Art. 2o A identificação do interesse público no processo é juízo exclusivo do membro do Ministério Público, sendo necessária a remessa e indevida a renúncia de vista dos autos.