Tribunal: TJDFT
Processo: 0704824-57.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0704824-57.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: LUIZ ROBERTO NEJM D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela parte Ré, GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, contra a decisão proferida pela 1a Vara Cível de Taguatinga que, nos autos da ação de obrigação de fazer sob o n. 0706356-79.2020.8.07.0007, proposta por FRANKLIN ALMEIDA FREIRE, deferiu a tutela de urgência, nos seguintes termos: “Para a concessão da liminar pleiteada, necessário que se verifique a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300, do CPC. No caso em apreço, a probabilidade do direito invocado emerge dos autos, uma vez que o relatório médico ID no 81978028, traz o histórico do demandante, indicando a utilidade do uso da medicação, considerando sua eficácia reconhecida para o tratamento da neoplasia do autor. Comprovada ainda a condição de beneficiário do plano de saúde (ID no 81978026). Ademais, os medicamentos cujo fornecimento foi negado pelo requerido têm registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, não se encontrando óbice em seu fornecimento conforme entendimento do STJ, REsp no 1.726.563/SP, tema 990. Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito está presente porque necessita com urgência da cobertura do plano para o tratamento indicado, de modo a aumentar a sobrevida. No entanto, inviável a concessão da tutela nos termos em que pleiteada, pois o pedido é amplo e genérico, uma vez que se pede a determinação de cobertura de quaisquer medicamentos que eventualmente possam vir a ser prescritos pelo médico assistente. Nesse contexto, cabível apenas o pedido certo e determinado quanto aos medicamentos já prescritos. Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar à parte requerida que custeie o fornecimento dos medicamentos Cetuximabe (Erbitux) - dose de ataque de 400mg/m2 (total: 748mg) EV, seguido de 500 mg/m2 (Total: 935mg) EV, a cada 14 dias até a progressão da doença, conforme indicações do médico assistente, no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pela desídia ou descumprimento da obrigação, a qual poderá sofrer acréscimo se demonstrar-se insuficiente ao propósito coercitivo a que se destina. Confiro a esta decisão força de mandado de intimação. Encaminhe-se via sistema e por oficial de justiça, diante da urgência. Defiro ainda o pedido de tramitação prioritária, nos termos do art. 1.048, I, do CPC. Em suas razões recursais, o Agravante aduz, em suma, que: i) ao caso não se aplica as leis consumeristas, mas o código civil, nos termos da súmula n. 608 do STJ, por se tratar de operadora de plano privado de assistência à saúde na modalidade de autogestão; ii) não há se falar em negativa de cobertura arbitrária por parte da Fundação Ré, ora Agravante, eis que a GEAP tão somente cumpriu as determinações editadas pela agência que regula e fiscaliza a sua atuação perante a sociedade e seus beneficiários, qual seja, a ANS e a determinação médica do próprio medicamento; iii) o tratamento não está previsto no rol de procedimentos obrigatórios da ANS; iv) o medicamento pretendido, qual seja ERBITUX , “é medicação OFF LABEL, ou seja, TRATA-SE DE MEDICAÇÃO REQUERIDA PARA TRATAMENTO DE QUE NÃO SEGUE A INDICAÇÃO PARA QUAL O FÁRMACO É INDICADO.” v) o rol de procedimentos estabelecido pela Agência Reguladora de Saúde Suplementar – ANS – tem caráter eminentemente taxativo, em especial ante a sua atualização regular, a qual, conforme dito alhures, é pautada em evidências científicas quanto à efetividade de cada procedimento/medicamento v) no julgamento do Recurso Especial no 1733013/PR, em que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), previsto na Resolução Normativa 428/2017, não é meramente exemplificativo, tratando-se de um mínimo obrigatório para as operadoras de planos de saúde. Por fim, requer: a) em sede de cognição sumária, seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, inaudita altera parte, nos termos do artigo 1.019, inciso I do NCPC para SUSPENDER a decisão recorrida, com efeito de suspender o fornecimento do medicamento ERBITUX à parte agravada; b) Requer, ainda, a concessão da gratuidade de justiça pelos motivos já delineados, com base no art. 98 do Código de Processo Civil; c) no mérito, requer seja o presente recurso conhecido e provido para REFORMAR a decisão para indeferir o pedido de tutela de urgência requerida no bojo da Ação Ordinária; d) a intimação do Agravado para a apresentação de contraminuta, se achar necessário, consoante prescreve o artigo 1.019, inciso II do CPC; e) a condenação da Agravada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 1o, do Código de Processo Civil; DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, inc. I, do CPC e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo recolhido (ID 23337583 e 23337582) DECIDO. Do Efeito Suspensivo Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão que determinou o fornecimento de medicamento para tratamento quimioterápico. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. No caso em apreço, não verifico, das alegações formuladas pelo Agravante, a presença dos requisitos acima especificados. Trata-se, na origem, de obrigação de fazer, em que a parte Autora, ora Agravada, formulou pedido incidental de antecipação da tutela para que o plano de saúde Réu, ora Agravante, seja compelido a autorizar e/ou custear o tratamento da parte Autora, ora Agravada, tal como prescrito por seu médico Assistente no Relatório Médico (ID 81978028, processo de origem): “Cetuximabe (Erbitux) - dose de ataque de 400mg/m2 (total: 748mg) EV, seguido de 500 mg/m2 (Total: 935mg) EV, a cada 14 dias até a progressão da doença” Fato incontroverso que Autor, ora Agravado, é portador de “adenocarcinoma de vias biliares metastático em peritônio e fígado” (ID 81978028, processo de origem). Diante de tal situação, o médico assistente indicou tratamento com o fármaco Cetuximabe (Erbitux), ressalvando que “CASO O PACIENTE NÃO INICIE A MEDICAÇÃO DE FORMA IMEDIATA, HÁ RISCO DE PIORA CLÍNICA E MORTE, pela delonga na resposta à terapia citotóxica sem adição do anti-EGFR cetuximabe. faz-se muito urgente o tratamento com a terapia alvo direcionada acima descrita”. Cediço que a Resolução Normativa 428/2017 da Agência Nacional de Saúde estabelece apenas a referência básica para a cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde. Não se olvida, ainda, que o art. 20, §1o, inc. I, “c”, da citada RN, permite a exclusão assistencial de tratamento “off label”. Assim, em regra, tal norma associada à previsão específica de cada contrato de plano de saúde tem o condão de afastar a obrigatoriedade de fornecimento de medicamento “off label”. Conforme bula do remédio – Erbitux - prescrito à parte Autora, ora Agravada, é indicado para tratamento de carcinoma de células escamosas de cabeça e pescoço e câncer colorretal metastático RAS não mutado e com expressão do receptor do fator de crescimento epidérmico (EGFR), sendo que a parte Autora é portadora de “adenocarcinoma de vias biliares metastático em peritônio e fígado”. Logo, a prescrição do fármaco para tipo de câncer diverso do previsto na bula enquadra-se no que se denomina de tratamento “off label”. No entanto, no que tange ao uso off label de medicamento, o STJ e este TJDFT possuem entendimentos de que a operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico, sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). Confira-se: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DEFORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. DANOMORAL. RECUSA INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que,havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá havercobertura para procedimento ou medicamento necessário para asseguraro tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que setrate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1793874/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,julgado em 11/06/2019, DJe 26/06/2019) (grifos nossos) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. RECUSA. RELATÓRIO ATESTADO POR MÉDICO ESPECIALISTA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. DOENÇA FORA DAS INDICAÇÕES DA BULA DO MEDICAMENTO (OFF-LABEL). 1. É dever da seguradora fornecer aos beneficiários dos planos de saúde por ela administrados os medicamentos necessários ao tratamento das doenças previstas no respectivo contrato, se comprovadas a prescrição médica e a urgência do tratamento. 2. Cabe ao médico especialista a decisão sobre qual tratamento é o mais adequado à doença da paciente e quais materiais devem ser utilizados no procedimento. 3. A negativa de fornecimento da medicação viola as disposições da Lei Consumerista e atenta contra a boa-fé objetiva e a legítima expectativa da paciente quando da contratação do plano de saúde. 4. O dever de cobertura do plano de saúde não é afastado, diante do fato da doença do paciente não estar contida nas indicações da bula do medicamento. Precedente do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1769557/CE. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão n.1189824, 07029605220198070000, Relatora: MARIA DE LOURDES ABREU 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 24/07/2019, Publicado no DJE: 06/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Apesar de os posicionamentos jurisprudenciais em destaque não serem vinculantes, eles alertam para a necessidade de se ponderar, diante das peculiaridades de cada caso sob litígio, acerca da possibilidade de flexibilização das normas da ANS e das cláusulas contratuais que legitimam a exclusão de determinados tipos de tratamento. Em outras palavras, deve-se buscar a solução que atenda o direito à saúde, mas sem dissociar-se por completo das normas pertinentes, uma vez que são legais e elaboradas por autarquia incumbida de normatizar serviços no setor de saúde suplementar. No presente caso, a Autora, ora Agravada, comprovou, mediante detalhado relatório médico a necessidade do medicamento e sua urgência diante de sua condição médica. Não se trata, portanto, de aplicação do quanto exarado em regime de recursos repetitivos (REsp 1712163/SP e REsp 1726563/SP), pelo Superior Tribunal de Justiça que fixou a tese: “As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”, pois o medicamento, como já explicitado se encontra devidamente registrado. O Agravante também nega o fornecimento do medicamento em questão, alegando que não está obrigada a fornecer medicamento fora do rol da ANS. Inicialmente, não se sustenta a negativa de cobertura a procedimento que se apresenta como solução indispensável ao restabelecimento da saúde do segurado. Compete ao plano de saúde indicar apenas a doença não coberta pelo plano contratado, sendo vedada sua interferência no procedimento indicado pelo médico que acompanha o paciente, não podendo, dessa forma, imiscuir-se no tratamento que o paciente deve se submeter. A jurisprudência é firme no sentido de que o rol de procedimentos indicados pela ANS tem natureza meramente exemplificativa, conforme balizado em precedentes julgados a exemplo: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3a Turma; Acórdão n. 767921, Rel. Desembargador João Egmont, 5a Turma Cível; e Acórdão n. 1065417, Rel. Desembargadora Gislene Pinheiro, 7a Turma Cível. Assim, a simples alegação de que determinado tratamento não consta do rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados em Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar não é motivo hábil para que o plano de saúde fique desobrigado de custeá-lo. Sobre o assunto destaco os seguintes precedentes: DIREITO CIVIL PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os contratos de prestação de serviço de saúde, em razão de sua peculiaridade, estabelecem uma relação de dependência no paciente, o qual passa a crer que pode confiar e contar com a aludida prestação, gerando, assim, uma expectativa de atendimento e fornecimento de medicamentos necessários à manutenção de sua saúde. 2. Negar autorização para a realização do tratamento buscado, sob a justificativa de que tal procedimento não está preconizado no rol traçado pela Agência Nacional de Saúde, colide frontalmente com a proteção à esfera personalíssima de direitos da pessoa humana 3. Quanto à limitação do tratamento médico àquele contratado pela paciente, deve-se destacar que a indicação do adequado procedimento compete ao profissional que a acompanha, ainda que não previsto no pacto firmado ou indicado em regulamentação infralegal da Agência Nacional de Saúde Suplementar, até porque esta enumeração é de caráter exemplificativo. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1242293, 07005889620208070000, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 1/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. PRECLUSÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AFASTADA. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÕES DO MEDICAMENTO LUCENTIS. recusa indevida do plano de saúde em fornecer medicamento indicado pelo médico. 1. Caso a parte contrária não impugne o valor ou o juiz ao receber a inicial não determine a sua adequação ou a promova de ofício, opera-se a preclusão consumativa quanto ao tema, o que enseja na consolidação do parâmetro do valor da causa para fins de aplicação de multas processuais ou para fixação de honorários de sucumbência. Arts. 292, §3° e 293 do Código de Processo Civil. 2. Tendo o recurso impugnado especificamente os fundamentos da decisão, deve-se afastar a preliminar de ausência de dialeticidade. 3. A revelia tem como efeito material a presunção relativa de veracidade dos fatos articulados pelo autor, nos termos do art. 344 do Código de Processo Civil. 4. É indevida recusa da operadora de plano de saúde em fornecer a medicação indicada pelo médico, sob alegação de que não consta do rol de procedimentos e eventos de saúde ditados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, porque a enumeração feita pelo referido órgão é de natureza meramente exemplificativa e representa uma garantia mínima ao usuário dos serviços. 5. Conquanto se admita que o plano de saúde indique doenças não cobertas pelo plano contratado, não pode restringir o acesso a procedimento ou método terapêutico considerado necessário para tratamento da saúde do paciente. 6. Apelação da parte ré parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. 7. Apelação da parte autora provida. (Acórdão 1242710, 07236137220198070001, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM CÂNCER DE MAMA (CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE) COM PROGRESSÃO DE DOENÇA EM FÍGADO, OSSOS E SISTEMA NERVOSO CENTRAL - SNC. MEDICAMENTO ABEMACICLIBE (VERZENIOS). RECUSA INDEVIDA DA SEGURADORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Por não ser o rol de cobertura mínima da ANS taxativo, a seguradora deve arcar com os medicamentos recomendados pelo médico que assiste o paciente com a finalidade de obter a cura da doença diagnosticada ou pelo menos alivio dos sintomas e melhora na qualidade de vida do segurado. 2. A indevida negativa de cobertura do tratamento prescrito pelo médico que acompanha o quadro clínico do paciente gera danos morais passíveis de reparação pecuniária, pois atinge a esfera subjetiva deste, já debilitado pela frágil condição de saúde. O mero fato de a parte autora ser beneficiária de justiça gratuita não lhe retira o direito à justa indenização. 3. O arbitramento do valor indenizatório deve obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não pode ser elevada a ponto de provocar o enriquecimento da vítima, nem tão pequena que se torne inexpressiva. Demonstrado que o valor fixado na sentença é adequado para atingir o caráter punitivo da condenação e amenizar os transtornos sofridos pela autora, deve ser mantido. 4. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime. (Acórdão 1241748, 07122867320198070020, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em conclusão, havendo plano de saúde em vigor entre as partes, bem como manifestação médica expressa no sentido da necessidade do procedimento terapêutico recomendado com medicamento devidamente registrado na ANVISA (ERBITUX), não cabe ao plano de saúde, prima facie, deixar de fornecê-lo. Ante o exposto, não estando presentes os requisitos constantes no parágrafo único do Art. 995 do CPC, INDEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, inciso I, do CPC, dispensando-se as informações. Intime-se a parte Agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se e intime-se. Brasília, 8 de março de 2021 20:56:37. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0704824-57.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: LUIZ ROBERTO NEJM D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela parte Ré, GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, contra a decisão proferida pela 1a Vara Cível de Taguatinga que, nos autos da ação de obrigação de fazer sob o n. 0706356-79.2020.8.07.0007, proposta por FRANKLIN ALMEIDA FREIRE, deferiu a tutela de urgência, nos seguintes termos: “Para a concessão da liminar pleiteada, necessário que se verifique a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300, do CPC. No caso em apreço, a probabilidade do direito invocado emerge dos autos, uma vez que o relatório médico ID no 81978028, traz o histórico do demandante, indicando a utilidade do uso da medicação, considerando sua eficácia reconhecida para o tratamento da neoplasia do autor. Comprovada ainda a condição de beneficiário do plano de saúde (ID no 81978026). Ademais, os medicamentos cujo fornecimento foi negado pelo requerido têm registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, não se encontrando óbice em seu fornecimento conforme entendimento do STJ, REsp no 1.726.563/SP, tema 990. Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito está presente porque necessita com urgência da cobertura do plano para o tratamento indicado, de modo a aumentar a sobrevida. No entanto, inviável a concessão da tutela nos termos em que pleiteada, pois o pedido é amplo e genérico, uma vez que se pede a determinação de cobertura de quaisquer medicamentos que eventualmente possam vir a ser prescritos pelo médico assistente. Nesse contexto, cabível apenas o pedido certo e determinado quanto aos medicamentos já prescritos. Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar à parte requerida que custeie o fornecimento dos medicamentos Cetuximabe (Erbitux) - dose de ataque de 400mg/m2 (total: 748mg) EV, seguido de 500 mg/m2 (Total: 935mg) EV, a cada 14 dias até a progressão da doença, conforme indicações do médico assistente, no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pela desídia ou descumprimento da obrigação, a qual poderá sofrer acréscimo se demonstrar-se insuficiente ao propósito coercitivo a que se destina. Confiro a esta decisão força de mandado de intimação. Encaminhe-se via sistema e por oficial de justiça, diante da urgência. Defiro ainda o pedido de tramitação prioritária, nos termos do art. 1.048, I, do CPC. Em suas razões recursais, o Agravante aduz, em suma, que: i) ao caso não se aplica as leis consumeristas, mas o código civil, nos termos da súmula n. 608 do STJ, por se tratar de operadora de plano privado de assistência à saúde na modalidade de autogestão; ii) não há se falar em negativa de cobertura arbitrária por parte da Fundação Ré, ora Agravante, eis que a GEAP tão somente cumpriu as determinações editadas pela agência que regula e fiscaliza a sua atuação perante a sociedade e seus beneficiários, qual seja, a ANS e a determinação médica do próprio medicamento; iii) o tratamento não está previsto no rol de procedimentos obrigatórios da ANS; iv) o medicamento pretendido, qual seja ERBITUX , “é medicação OFF LABEL, ou seja, TRATA-SE DE MEDICAÇÃO REQUERIDA PARA TRATAMENTO DE QUE NÃO SEGUE A INDICAÇÃO PARA QUAL O FÁRMACO É INDICADO.” v) o rol de procedimentos estabelecido pela Agência Reguladora de Saúde Suplementar – ANS – tem caráter eminentemente taxativo, em especial ante a sua atualização regular, a qual, conforme dito alhures, é pautada em evidências científicas quanto à efetividade de cada procedimento/medicamento v) no julgamento do Recurso Especial no 1733013/PR, em que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), previsto na Resolução Normativa 428/2017, não é meramente exemplificativo, tratando-se de um mínimo obrigatório para as operadoras de planos de saúde. Por fim, requer: a) em sede de cognição sumária, seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, inaudita altera parte, nos termos do artigo 1.019, inciso I do NCPC para SUSPENDER a decisão recorrida, com efeito de suspender o fornecimento do medicamento ERBITUX à parte agravada; b) Requer, ainda, a concessão da gratuidade de justiça pelos motivos já delineados, com base no art. 98 do Código de Processo Civil; c) no mérito, requer seja o presente recurso conhecido e provido para REFORMAR a decisão para indeferir o pedido de tutela de urgência requerida no bojo da Ação Ordinária; d) a intimação do Agravado para a apresentação de contraminuta, se achar necessário, consoante prescreve o artigo 1.019, inciso II do CPC; e) a condenação da Agravada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 1o, do Código de Processo Civil; DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, inc. I, do CPC e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo recolhido (ID 23337583 e 23337582) DECIDO. Do Efeito Suspensivo Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão que determinou o fornecimento de medicamento para tratamento quimioterápico. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. No caso em apreço, não verifico, das alegações formuladas pelo Agravante, a presença dos requisitos acima especificados. Trata-se, na origem, de obrigação de fazer, em que a parte Autora, ora Agravada, formulou pedido incidental de antecipação da tutela para que o plano de saúde Réu, ora Agravante, seja compelido a autorizar e/ou custear o tratamento da parte Autora, ora Agravada, tal como prescrito por seu médico Assistente no Relatório Médico (ID 81978028, processo de origem): “Cetuximabe (Erbitux) - dose de ataque de 400mg/m2 (total: 748mg) EV, seguido de 500 mg/m2 (Total: 935mg) EV, a cada 14 dias até a progressão da doença” Fato incontroverso que Autor, ora Agravado, é portador de “adenocarcinoma de vias biliares metastático em peritônio e fígado” (ID 81978028, processo de origem). Diante de tal situação, o médico assistente indicou tratamento com o fármaco Cetuximabe (Erbitux), ressalvando que “CASO O PACIENTE NÃO INICIE A MEDICAÇÃO DE FORMA IMEDIATA, HÁ RISCO DE PIORA CLÍNICA E MORTE, pela delonga na resposta à terapia citotóxica sem adição do anti-EGFR cetuximabe. faz-se muito urgente o tratamento com a terapia alvo direcionada acima descrita”. Cediço que a Resolução Normativa 428/2017 da Agência Nacional de Saúde estabelece apenas a referência básica para a cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde. Não se olvida, ainda, que o art. 20, §1o, inc. I, “c”, da citada RN, permite a exclusão assistencial de tratamento “off label”. Assim, em regra, tal norma associada à previsão específica de cada contrato de plano de saúde tem o condão de afastar a obrigatoriedade de fornecimento de medicamento “off label”. Conforme bula do remédio – Erbitux - prescrito à parte Autora, ora Agravada, é indicado para tratamento de carcinoma de células escamosas de cabeça e pescoço e câncer colorretal metastático RAS não mutado e com expressão do receptor do fator de crescimento epidérmico (EGFR), sendo que a parte Autora é portadora de “adenocarcinoma de vias biliares metastático em peritônio e fígado”. Logo, a prescrição do fármaco para tipo de câncer diverso do previsto na bula enquadra-se no que se denomina de tratamento “off label”. No entanto, no que tange ao uso off label de medicamento, o STJ e este TJDFT possuem entendimentos de que a operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico, sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). Confira-se: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DEFORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. DANOMORAL. RECUSA INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que,havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá havercobertura para procedimento ou medicamento necessário para asseguraro tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que setrate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1793874/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,julgado em 11/06/2019, DJe 26/06/2019) (grifos nossos) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. RECUSA. RELATÓRIO ATESTADO POR MÉDICO ESPECIALISTA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. DOENÇA FORA DAS INDICAÇÕES DA BULA DO MEDICAMENTO (OFF-LABEL). 1. É dever da seguradora fornecer aos beneficiários dos planos de saúde por ela administrados os medicamentos necessários ao tratamento das doenças previstas no respectivo contrato, se comprovadas a prescrição médica e a urgência do tratamento. 2. Cabe ao médico especialista a decisão sobre qual tratamento é o mais adequado à doença da paciente e quais materiais devem ser utilizados no procedimento. 3. A negativa de fornecimento da medicação viola as disposições da Lei Consumerista e atenta contra a boa-fé objetiva e a legítima expectativa da paciente quando da contratação do plano de saúde. 4. O dever de cobertura do plano de saúde não é afastado, diante do fato da doença do paciente não estar contida nas indicações da bula do medicamento. Precedente do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1769557/CE. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão n.1189824, 07029605220198070000, Relatora: MARIA DE LOURDES ABREU 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 24/07/2019, Publicado no DJE: 06/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Apesar de os posicionamentos jurisprudenciais em destaque não serem vinculantes, eles alertam para a necessidade de se ponderar, diante das peculiaridades de cada caso sob litígio, acerca da possibilidade de flexibilização das normas da ANS e das cláusulas contratuais que legitimam a exclusão de determinados tipos de tratamento. Em outras palavras, deve-se buscar a solução que atenda o direito à saúde, mas sem dissociar-se por completo das normas pertinentes, uma vez que são legais e elaboradas por autarquia incumbida de normatizar serviços no setor de saúde suplementar. No presente caso, a Autora, ora Agravada, comprovou, mediante detalhado relatório médico a necessidade do medicamento e sua urgência diante de sua condição médica. Não se trata, portanto, de aplicação do quanto exarado em regime de recursos repetitivos (REsp 1712163/SP e REsp 1726563/SP), pelo Superior Tribunal de Justiça que fixou a tese: “As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”, pois o medicamento, como já explicitado se encontra devidamente registrado. O Agravante também nega o fornecimento do medicamento em questão, alegando que não está obrigada a fornecer medicamento fora do rol da ANS. Inicialmente, não se sustenta a negativa de cobertura a procedimento que se apresenta como solução indispensável ao restabelecimento da saúde do segurado. Compete ao plano de saúde indicar apenas a doença não coberta pelo plano contratado, sendo vedada sua interferência no procedimento indicado pelo médico que acompanha o paciente, não podendo, dessa forma, imiscuir-se no tratamento que o paciente deve se submeter. A jurisprudência é firme no sentido de que o rol de procedimentos indicados pela ANS tem natureza meramente exemplificativa, conforme balizado em precedentes julgados a exemplo: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3a Turma; Acórdão n. 767921, Rel. Desembargador João Egmont, 5a Turma Cível; e Acórdão n. 1065417, Rel. Desembargadora Gislene Pinheiro, 7a Turma Cível. Assim, a simples alegação de que determinado tratamento não consta do rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados em Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar não é motivo hábil para que o plano de saúde fique desobrigado de custeá-lo. Sobre o assunto destaco os seguintes precedentes: DIREITO CIVIL PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os contratos de prestação de serviço de saúde, em razão de sua peculiaridade, estabelecem uma relação de dependência no paciente, o qual passa a crer que pode confiar e contar com a aludida prestação, gerando, assim, uma expectativa de atendimento e fornecimento de medicamentos necessários à manutenção de sua saúde. 2. Negar autorização para a realização do tratamento buscado, sob a justificativa de que tal procedimento não está preconizado no rol traçado pela Agência Nacional de Saúde, colide frontalmente com a proteção à esfera personalíssima de direitos da pessoa humana 3. Quanto à limitação do tratamento médico àquele contratado pela paciente, deve-se destacar que a indicação do adequado procedimento compete ao profissional que a acompanha, ainda que não previsto no pacto firmado ou indicado em regulamentação infralegal da Agência Nacional de Saúde Suplementar, até porque esta enumeração é de caráter exemplificativo. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1242293, 07005889620208070000, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 1/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. PRECLUSÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AFASTADA. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÕES DO MEDICAMENTO LUCENTIS. recusa indevida do plano de saúde em fornecer medicamento indicado pelo médico. 1. Caso a parte contrária não impugne o valor ou o juiz ao receber a inicial não determine a sua adequação ou a promova de ofício, opera-se a preclusão consumativa quanto ao tema, o que enseja na consolidação do parâmetro do valor da causa para fins de aplicação de multas processuais ou para fixação de honorários de sucumbência. Arts. 292, §3° e 293 do Código de Processo Civil. 2. Tendo o recurso impugnado especificamente os fundamentos da decisão, deve-se afastar a preliminar de ausência de dialeticidade. 3. A revelia tem como efeito material a presunção relativa de veracidade dos fatos articulados pelo autor, nos termos do art. 344 do Código de Processo Civil. 4. É indevida recusa da operadora de plano de saúde em fornecer a medicação indicada pelo médico, sob alegação de que não consta do rol de procedimentos e eventos de saúde ditados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, porque a enumeração feita pelo referido órgão é de natureza meramente exemplificativa e representa uma garantia mínima ao usuário dos serviços. 5. Conquanto se admita que o plano de saúde indique doenças não cobertas pelo plano contratado, não pode restringir o acesso a procedimento ou método terapêutico considerado necessário para tratamento da saúde do paciente. 6. Apelação da parte ré parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. 7. Apelação da parte autora provida. (Acórdão 1242710, 07236137220198070001, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM CÂNCER DE MAMA (CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE) COM PROGRESSÃO DE DOENÇA EM FÍGADO, OSSOS E SISTEMA NERVOSO CENTRAL - SNC. MEDICAMENTO ABEMACICLIBE (VERZENIOS). RECUSA INDEVIDA DA SEGURADORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Por não ser o rol de cobertura mínima da ANS taxativo, a seguradora deve arcar com os medicamentos recomendados pelo médico que assiste o paciente com a finalidade de obter a cura da doença diagnosticada ou pelo menos alivio dos sintomas e melhora na qualidade de vida do segurado. 2. A indevida negativa de cobertura do tratamento prescrito pelo médico que acompanha o quadro clínico do paciente gera danos morais passíveis de reparação pecuniária, pois atinge a esfera subjetiva deste, já debilitado pela frágil condição de saúde. O mero fato de a parte autora ser beneficiária de justiça gratuita não lhe retira o direito à justa indenização. 3. O arbitramento do valor indenizatório deve obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não pode ser elevada a ponto de provocar o enriquecimento da vítima, nem tão pequena que se torne inexpressiva. Demonstrado que o valor fixado na sentença é adequado para atingir o caráter punitivo da condenação e amenizar os transtornos sofridos pela autora, deve ser mantido. 4. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime. (Acórdão 1241748, 07122867320198070020, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em conclusão, havendo plano de saúde em vigor entre as partes, bem como manifestação médica expressa no sentido da necessidade do procedimento terapêutico recomendado com medicamento devidamente registrado na ANVISA (ERBITUX), não cabe ao plano de saúde, prima facie, deixar de fornecê-lo. Ante o exposto, não estando presentes os requisitos constantes no parágrafo único do Art. 995 do CPC, INDEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, inciso I, do CPC, dispensando-se as informações. Intime-se a parte Agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se e intime-se. Brasília, 8 de março de 2021 20:56:37. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador