Tribunal: TJDFT
Processo: 0707029-59.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0707029-59.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: IGREJA TABERNACULO EVANGELICO DE JESUS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal provisória, interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão do Juízo da 3o Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação no 0700511-96.2021.8.07.0018, deferiu o pedido de tutela provisória para determinar ao requerido, ora agravante, que “se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS sobre energia a cobrança referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), relativamente à parte autora.” Em suas razões recursais, o Distrito Federal aduz, em síntese, que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, inclusive suas fases de geração, transmissão e distribuição, incluindo o custo referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), pois compõem o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto (art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996 – Resp. 1.163.020/RS). Afirma que não estão presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência primária, sobretudo porque o tema está afetado no STJ. Requer, ao final, o deferimento do pedido de antecipação de tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão recorrida. É o relatório. Decido. O relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. Assim, de acordo com o art. 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá conceder tutela de urgência, total ou parcialmente, quanto evidenciados a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da medida processual de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso vertente, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados evidencia que se encontram presentes, de imediato, os requisitos necessários para o deferimento da tutela recursal de urgência pretendida. A autora/agravada argumenta, em sua peça inaugural, que o fato gerador do ICMS ocorre pela entrega da energia ao consumidor e que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente. O ICMS é modalidade de imposto fiscal caracterizado pela não cumulatividade, o que significa dizer que a alíquota devida na operação posterior deve ser compensada com a anteriormente cobrada, conforme dicção do parágrafo 2o, I, do artigo 155 da Constituição: § 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; O tributo sujeita-se ao lançamento por homologação, ou seja, o sujeito passivo tem o "dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" e posteriormente "a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa", nos termos do disposto no artigo 150 do Código Tributário Nacional. Na esfera infraconstitucional, vigoram a Lei Complementar 87/96, também chamada de Lei Kandir, a qual "dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências" e a Lei distrital 1.254/96, conhecida como "Lei do ICMS no DF". De acordo com os artigos 13, inciso I, da LC 87, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, verbis: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; A Lei distrital 1.254/96, por sua vez, preconiza que a base de cálculo do imposto nas operações de energia elétrica é o valor da operação final: Art. 16. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. Não obstante os dizeres das normas citadas, a matéria atinente à base de cálculo do ICMS no tocante ao fornecimento de energia elétrica pelas concessionárias encontra-se afetada, em virtude de não haver consenso no repertório jurisprudencial pátrio. Até mesmo no próprio STJ, conforme bem delineado pelo eminente Relator. Destarte, não se denota, por ora, a probabilidade do direito da parte autora. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela recursal provisória e suspendo os efeitos da decisão que antecipou a tutela de origem. Intime-se a parte agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. Publique-se e intime-se. Brasília/DF, 10 de março de 2021. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0707029-59.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: IGREJA TABERNACULO EVANGELICO DE JESUS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal provisória, interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão do Juízo da 3o Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação no 0700511-96.2021.8.07.0018, deferiu o pedido de tutela provisória para determinar ao requerido, ora agravante, que “se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS sobre energia a cobrança referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), relativamente à parte autora.” Em suas razões recursais, o Distrito Federal aduz, em síntese, que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, inclusive suas fases de geração, transmissão e distribuição, incluindo o custo referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), pois compõem o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto (art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996 – Resp. 1.163.020/RS). Afirma que não estão presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência primária, sobretudo porque o tema está afetado no STJ. Requer, ao final, o deferimento do pedido de antecipação de tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão recorrida. É o relatório. Decido. O relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. Assim, de acordo com o art. 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá conceder tutela de urgência, total ou parcialmente, quanto evidenciados a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da medida processual de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso vertente, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados evidencia que se encontram presentes, de imediato, os requisitos necessários para o deferimento da tutela recursal de urgência pretendida. A autora/agravada argumenta, em sua peça inaugural, que o fato gerador do ICMS ocorre pela entrega da energia ao consumidor e que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente. O ICMS é modalidade de imposto fiscal caracterizado pela não cumulatividade, o que significa dizer que a alíquota devida na operação posterior deve ser compensada com a anteriormente cobrada, conforme dicção do parágrafo 2o, I, do artigo 155 da Constituição: § 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; O tributo sujeita-se ao lançamento por homologação, ou seja, o sujeito passivo tem o "dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" e posteriormente "a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa", nos termos do disposto no artigo 150 do Código Tributário Nacional. Na esfera infraconstitucional, vigoram a Lei Complementar 87/96, também chamada de Lei Kandir, a qual "dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências" e a Lei distrital 1.254/96, conhecida como "Lei do ICMS no DF". De acordo com os artigos 13, inciso I, da LC 87, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, verbis: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; A Lei distrital 1.254/96, por sua vez, preconiza que a base de cálculo do imposto nas operações de energia elétrica é o valor da operação final: Art. 16. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. Não obstante os dizeres das normas citadas, a matéria atinente à base de cálculo do ICMS no tocante ao fornecimento de energia elétrica pelas concessionárias encontra-se afetada, em virtude de não haver consenso no repertório jurisprudencial pátrio. Até mesmo no próprio STJ, conforme bem delineado pelo eminente Relator. Destarte, não se denota, por ora, a probabilidade do direito da parte autora. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela recursal provisória e suspendo os efeitos da decisão que antecipou a tutela de origem. Intime-se a parte agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. Publique-se e intime-se. Brasília/DF, 10 de março de 2021. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora