Tribunal: TJDFT
Processo: 0736483-84.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0736483-84.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RLG DO BRASIL VAREJO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação declaratória c/c anulatória de débito fiscal, indeferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL-ICMS) e Fundo de Combate à Pobreza (FCP) e impedir que sejam realizadas novas cobranças contra si em razão de suposta falta desses recolhimentos em operações realizadas internamente no Estado de São Paulo pela autora com seus clientes. A agravante alega, em síntese, que: 1) o lançamento prévio dos créditos tributários em questão deve se dar por meio de Auto de Infração, e não via Comunicados de Cobrança, que inclusive são nulos por ausência de motivação, pois faltam dados mínimos que permitam à agravante conhecer as operações sobre as quais o imposto lhe está sendo exigido; 2) o DIFAL passou a ser devido invariavelmente em operações não presenciais interestaduais (pela internet) que destinem bens e serviços a consumidor final, seja ele contribuinte ou não do imposto (CF/88 156 II § 2o VII), sendo incabível essa cobrança nas operações presenciais, ainda que os consumidores residam no DF, como é o caso dos autos; 3) é inconstitucional a cobrança do DIFAL até que se edite lei complementar regulamentando a sua exigência, o que, diga-se, não foi realizado pelo Congresso Nacional até o momento; 4) se não há valores de ICMS/DIFAL a serem recolhidos ao Distrito Federal, não há que se falar igualmente na ocorrência do fato gerador do FCP. Requer, em antecipação da tutela recursal, seja suspensa a exigibilidade dos débitos aqui discutidos, bem como impedida a cobrança de novos valores de DIFAL e FCP que tenham por base operações presenciais realizadas pela agravante em outro Estado da federação, sob pena de sofrer danos irreparáveis, especialmente quanto à sua comprovação de regularidade fiscal no Distrito Federal. Sem razão, inicialmente, a agravante. Não vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que, a princípio, o art. 155, inciso II, § 2o, inciso VII, da CF/88 (na redação dada pela EC 87/2015) não restringe a incidência do DIFAL às operações não presenciais, na mesma linha do disposto no art. 20, § 3o, da Lei Distrital no 1.254/96 (que dispõe sobre o ICMS), na redação dada pela Lei Distrital no 5.546/2015), in verbis: CF/88 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” Lei Distrital 1.254/96 “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.” No mesmo sentido: “(...) 2. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 3. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 4. Dada a autorização constitucional, sobreveio a Lei Distrital no 5.546/15 (artigo 20 da Lei 1.254/96), que passou a prever a exigibilidade do tributo controvertido "na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial" e "no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada" (incisos 1o e 3o). Outrossim, os Estados e o Distrito Federal, por meio do Convênio Confaz no 93/2015, buscaram dar concretude ao regime fiscal. (...)” (Acórdão 1366942, 07031644220198070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no DJE: 17/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 2. Na linha da doutrina e jurisprudência, circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, é irrelevante que haja remessa física do bem adquirido a outra unidade federada. Ademais, a Emenda Constitucional n. 87/2015, ao incluir o inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, não limitou a incidência do diferencial do ICMS às operações não presenciais. 3. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, nos termos do art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/1996 (alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015), ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. (...)” (Acórdão 1292176, 07080862920198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no PJe: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disso, conforme constou da decisão agravada, a ação ajuizada pela agravante não é alcançada pela modulação de efeitos promovida pelo C. STF no julgamento do RE 1287019/DF, in verbis: “(...) 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Eventual conclusão em sentido contrário demanda uma análise mais detida da questão e recomenda a instauração do prévio contraditório. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0736483-84.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RLG DO BRASIL VAREJO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação declaratória c/c anulatória de débito fiscal, indeferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL-ICMS) e Fundo de Combate à Pobreza (FCP) e impedir que sejam realizadas novas cobranças contra si em razão de suposta falta desses recolhimentos em operações realizadas internamente no Estado de São Paulo pela autora com seus clientes. A agravante alega, em síntese, que: 1) o lançamento prévio dos créditos tributários em questão deve se dar por meio de Auto de Infração, e não via Comunicados de Cobrança, que inclusive são nulos por ausência de motivação, pois faltam dados mínimos que permitam à agravante conhecer as operações sobre as quais o imposto lhe está sendo exigido; 2) o DIFAL passou a ser devido invariavelmente em operações não presenciais interestaduais (pela internet) que destinem bens e serviços a consumidor final, seja ele contribuinte ou não do imposto (CF/88 156 II § 2o VII), sendo incabível essa cobrança nas operações presenciais, ainda que os consumidores residam no DF, como é o caso dos autos; 3) é inconstitucional a cobrança do DIFAL até que se edite lei complementar regulamentando a sua exigência, o que, diga-se, não foi realizado pelo Congresso Nacional até o momento; 4) se não há valores de ICMS/DIFAL a serem recolhidos ao Distrito Federal, não há que se falar igualmente na ocorrência do fato gerador do FCP. Requer, em antecipação da tutela recursal, seja suspensa a exigibilidade dos débitos aqui discutidos, bem como impedida a cobrança de novos valores de DIFAL e FCP que tenham por base operações presenciais realizadas pela agravante em outro Estado da federação, sob pena de sofrer danos irreparáveis, especialmente quanto à sua comprovação de regularidade fiscal no Distrito Federal. Sem razão, inicialmente, a agravante. Não vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que, a princípio, o art. 155, inciso II, § 2o, inciso VII, da CF/88 (na redação dada pela EC 87/2015) não restringe a incidência do DIFAL às operações não presenciais, na mesma linha do disposto no art. 20, § 3o, da Lei Distrital no 1.254/96 (que dispõe sobre o ICMS), na redação dada pela Lei Distrital no 5.546/2015), in verbis: CF/88 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” Lei Distrital 1.254/96 “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.” No mesmo sentido: “(...) 2. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 3. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 4. Dada a autorização constitucional, sobreveio a Lei Distrital no 5.546/15 (artigo 20 da Lei 1.254/96), que passou a prever a exigibilidade do tributo controvertido "na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial" e "no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada" (incisos 1o e 3o). Outrossim, os Estados e o Distrito Federal, por meio do Convênio Confaz no 93/2015, buscaram dar concretude ao regime fiscal. (...)” (Acórdão 1366942, 07031644220198070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no DJE: 17/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 2. Na linha da doutrina e jurisprudência, circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, é irrelevante que haja remessa física do bem adquirido a outra unidade federada. Ademais, a Emenda Constitucional n. 87/2015, ao incluir o inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, não limitou a incidência do diferencial do ICMS às operações não presenciais. 3. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, nos termos do art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/1996 (alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015), ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. (...)” (Acórdão 1292176, 07080862920198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no PJe: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disso, conforme constou da decisão agravada, a ação ajuizada pela agravante não é alcançada pela modulação de efeitos promovida pelo C. STF no julgamento do RE 1287019/DF, in verbis: “(...) 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Eventual conclusão em sentido contrário demanda uma análise mais detida da questão e recomenda a instauração do prévio contraditório. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator