Tribunal: TJDFT
Processo: 0708892-50.2021.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar, a qual tinha por fim suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. A Recorrente alega que está sediada no Estado do Rio de Janeiro e sua principal atividade é o comércio varejista, sendo que realiza operações de venda de mercadorias para destinatários localizados em outros Estados da Federação. Diz que, diante da venda de suas mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, está sendo obrigada a recolher o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”). Argumenta que a competência para instituição do DIFAL foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional (“EC”) no 87/2015, não se tratando, contudo, de norma autoaplicável, pois depende de lei complementar nacional, veiculando normas gerais, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 5469, RE 1.287.019, RE 1.221.330. Assinala que o Convênio ICMS 93/2015, a Lei 5.546/15 e o Decreto n. 37.122/16, embora prevejam regras a respeito da cobrança do DIFAL, têm natureza jurídica de normas infralegais, não possuindo competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Diante disso, assinala que a cobrança em questão afronta os artigos 60, § 4o, inciso I; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, §2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88. Por fim, aduzindo pela presença dos requisitos para a concessão de liminar, pede a concessão de tutela antecipada ao recurso para que seja determinado o afastamento da cobrança do ICMS/DIFAL e autorizado o regular depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a este título até julgamento do mérito do mandado de segurança, determinando ainda que a autoridade impetrada, ora Agravada, se abstenha de praticar atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da ora Agravante ou mesmo lhe impor quaisquer restrições politicas decorrentes dos depósitos promovidos no processo nos termos da liminar pretendida. Preparo regular. É o que consta. Inicialmente, destaco que não consta dos autos a informação de que a Impetrante é optante do SIMPLES NACIONAL, de forma que não se impõe o sobrestamento do feito, com base na decisão proferida RE 970.821/RS (Tema 517). Quanto à eventual liminar postulada, por ora, tenho que não restaram preenchidos os requisitos autorizadores da medida. Isto porque, nesta fase preliminar, impõe destacar que o DIFAL foi instituído inicialmente pela EC 87/2015, assim conhecido como o diferencial da alíquota do ICMS, visando a garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia. A inovação trazida pela EC 87/2015 não instituiu novo fato gerador, o que ensejaria a regulamentação por lei complementar, nos termos do art. 146. III, da CF. A referida emenda constitucional apenas dispôs acerca da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária. Ademais, quanto à exigência de lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (Art. 146, inciso III da CF) e a ausência de regulamentação da matéria na LC 87/96, impõe considerar que o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu ser plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, §3o da CF/88. A respeito, “A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no artigo 24, 3o da Constituição Federal, segundo a qual: Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades"(AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 917.950/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 5/12/2017). Dessa forma, o Distrito Federal com amparo na competência tributária constitucional que lhe foi conferida, em especial pelo Art. 155, inciso II, da Constituição Federal, regulou a cobrança do DIFAL por meio da Lei Distrital n. 5.546/2015, que alterou a Lei 1254/96, a qual preserva sua vigência e eficácia até que venha a ser revogada ou declarada inconstitucional em sede de controle abstrato ou difuso da norma. Nestes termos, por ora, tenho como ausentes os fundamentos jurídicos relevantes para a concessão da liminar pleiteada. Registra-se, por fim, que as demais questões ventiladas pela parte demandam incursão no próprio mérito da lide, o que se mostra inapropriado nesta sede recursal. À vista do exposto, indefiro a liminar. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 5 de abril de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar, a qual tinha por fim suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. A Recorrente alega que está sediada no Estado do Rio de Janeiro e sua principal atividade é o comércio varejista, sendo que realiza operações de venda de mercadorias para destinatários localizados em outros Estados da Federação. Diz que, diante da venda de suas mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, está sendo obrigada a recolher o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”). Argumenta que a competência para instituição do DIFAL foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional (“EC”) no 87/2015, não se tratando, contudo, de norma autoaplicável, pois depende de lei complementar nacional, veiculando normas gerais, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 5469, RE 1.287.019, RE 1.221.330. Assinala que o Convênio ICMS 93/2015, a Lei 5.546/15 e o Decreto n. 37.122/16, embora prevejam regras a respeito da cobrança do DIFAL, têm natureza jurídica de normas infralegais, não possuindo competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Diante disso, assinala que a cobrança em questão afronta os artigos 60, § 4o, inciso I; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, §2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88. Por fim, aduzindo pela presença dos requisitos para a concessão de liminar, pede a concessão de tutela antecipada ao recurso para que seja determinado o afastamento da cobrança do ICMS/DIFAL e autorizado o regular depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a este título até julgamento do mérito do mandado de segurança, determinando ainda que a autoridade impetrada, ora Agravada, se abstenha de praticar atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da ora Agravante ou mesmo lhe impor quaisquer restrições politicas decorrentes dos depósitos promovidos no processo nos termos da liminar pretendida. Preparo regular. É o que consta. Inicialmente, destaco que não consta dos autos a informação de que a Impetrante é optante do SIMPLES NACIONAL, de forma que não se impõe o sobrestamento do feito, com base na decisão proferida RE 970.821/RS (Tema 517). Quanto à eventual liminar postulada, por ora, tenho que não restaram preenchidos os requisitos autorizadores da medida. Isto porque, nesta fase preliminar, impõe destacar que o DIFAL foi instituído inicialmente pela EC 87/2015, assim conhecido como o diferencial da alíquota do ICMS, visando a garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia. A inovação trazida pela EC 87/2015 não instituiu novo fato gerador, o que ensejaria a regulamentação por lei complementar, nos termos do art. 146. III, da CF. A referida emenda constitucional apenas dispôs acerca da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária. Ademais, quanto à exigência de lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (Art. 146, inciso III da CF) e a ausência de regulamentação da matéria na LC 87/96, impõe considerar que o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu ser plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, §3o da CF/88. A respeito, “A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no artigo 24, 3o da Constituição Federal, segundo a qual: Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades"(AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 917.950/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 5/12/2017). Dessa forma, o Distrito Federal com amparo na competência tributária constitucional que lhe foi conferida, em especial pelo Art. 155, inciso II, da Constituição Federal, regulou a cobrança do DIFAL por meio da Lei Distrital n. 5.546/2015, que alterou a Lei 1254/96, a qual preserva sua vigência e eficácia até que venha a ser revogada ou declarada inconstitucional em sede de controle abstrato ou difuso da norma. Nestes termos, por ora, tenho como ausentes os fundamentos jurídicos relevantes para a concessão da liminar pleiteada. Registra-se, por fim, que as demais questões ventiladas pela parte demandam incursão no próprio mérito da lide, o que se mostra inapropriado nesta sede recursal. À vista do exposto, indefiro a liminar. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 5 de abril de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator