Tribunal: TJDFT
Processo: 0725265-59.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0725265-59.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: J.A.S.G.A.L. AUTOMACAO LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo réu, DISTRITO FEDERAL, contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, em mandado de segurança impetrado pela empresa agravante, tendo por objeto a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para sustar os efeitos da decisão proferida no Juízo de origem. Informa o agravante que foi impetrado mandado segurança contra ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual foi deferida liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota -DIFAL/ICMS, decorrentes das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal. Como preliminar, arguiu a falta de interesse processual em face da inadequação da via eleita sob o fundamento de que a impetração de mandado de segurança pressupõe a violação de um direito ou o justo receio de sofrê-la, e no presente caso, afirma se tratar de impetração genérica. Argumentou, ainda, que a decisão agravada não observou a disposição do art. 166 do CTN e a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do tema 1093. Ao fim, requereu a concessão de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão e, no mérito, que seja permitida a cobrança do DIFAL-ICMS nos moldes da modulação dos efeitos concedida pelo STF. É o breve relatório. DECIDO. Nos termos do art. 300 do Código de Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No mesmo sentido, os artigos 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, preceituam que a Antecipação da Tutela Recursal poderá ser concedida quando demonstrados, cumulativamente, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. Da análise dos autos, observo que a parte Agravante obteve êxito em demonstrar os requisitos para concessão do efeito suspensivo pleiteado. Inicialmente, não verifico a alegada falta de interesse processual por inadequação da via eleita, uma vez que, ao contrário do que sustenta o agravante, o pedido formulado no Mandado de Segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferencial de alíquota, a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado a cumprir por força da Lei Distrital n. 5.546/2015. Nesse contexto, é evidente que os efeitos concretos da lei tributária são capazes, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. Assim, verifico que o presente mandado de segurança não encontra óbice na Súmula 266 do STF, uma vez que a norma tributária questionada gera efeitos concretos, não se tratando de impetração genérica. Superada a questão processual aventada, observo que, nos autos originários, o pedido de Tutela de Urgência foi deferido em parte com fundamento no julgamento da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093, cujo julgamento resultou na seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No mencionado julgamento houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira[FR1] , sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015, nos seguintes termos: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifos nossos) Considerando que a demanda foi proposta após o julgamento do RE 1287019, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade se aplica à presente demanda. Assim, apenas a cláusula nona do aludido convênio está com a eficácia suspensa. Tal cláusula possui o seguinte teor: “Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Dessa forma, diante do fato de que a aludida cláusula nona não se aplica à empresa agravada, por se tratar de Sociedade Anônima, conforme atos constitutivos ID Num. 98070112 dos autos de origem, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015 permanece válida até o exercício financeiro de 2022. Entendimento em contrário, com a devida vênia, iria de encontro à modulação dos efeitos determinada pelo STF. Assim, fica demonstrada a probabilidade do direito. Já o perigo de dano é evidente, uma vez que o ente federativo agravante recolherá menos impostos em caso de permanência da decisão agravada. Assim, consoante uma análise preliminar, a concessão do efeito suspensivo ao agravo interposto é a medida mais prudente a ser adotada no presente caso. Posto isso, DEFIRO o pedido e concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil. Intime-se o agravante. Comunique-se o d. Juízo "a quo". Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 9 de agosto de 2021 Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0725265-59.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: J.A.S.G.A.L. AUTOMACAO LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo réu, DISTRITO FEDERAL, contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, em mandado de segurança impetrado pela empresa agravante, tendo por objeto a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para sustar os efeitos da decisão proferida no Juízo de origem. Informa o agravante que foi impetrado mandado segurança contra ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual foi deferida liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota -DIFAL/ICMS, decorrentes das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal. Como preliminar, arguiu a falta de interesse processual em face da inadequação da via eleita sob o fundamento de que a impetração de mandado de segurança pressupõe a violação de um direito ou o justo receio de sofrê-la, e no presente caso, afirma se tratar de impetração genérica. Argumentou, ainda, que a decisão agravada não observou a disposição do art. 166 do CTN e a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do tema 1093. Ao fim, requereu a concessão de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão e, no mérito, que seja permitida a cobrança do DIFAL-ICMS nos moldes da modulação dos efeitos concedida pelo STF. É o breve relatório. DECIDO. Nos termos do art. 300 do Código de Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No mesmo sentido, os artigos 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, preceituam que a Antecipação da Tutela Recursal poderá ser concedida quando demonstrados, cumulativamente, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. Da análise dos autos, observo que a parte Agravante obteve êxito em demonstrar os requisitos para concessão do efeito suspensivo pleiteado. Inicialmente, não verifico a alegada falta de interesse processual por inadequação da via eleita, uma vez que, ao contrário do que sustenta o agravante, o pedido formulado no Mandado de Segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferencial de alíquota, a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado a cumprir por força da Lei Distrital n. 5.546/2015. Nesse contexto, é evidente que os efeitos concretos da lei tributária são capazes, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. Assim, verifico que o presente mandado de segurança não encontra óbice na Súmula 266 do STF, uma vez que a norma tributária questionada gera efeitos concretos, não se tratando de impetração genérica. Superada a questão processual aventada, observo que, nos autos originários, o pedido de Tutela de Urgência foi deferido em parte com fundamento no julgamento da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093, cujo julgamento resultou na seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No mencionado julgamento houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira[FR1] , sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015, nos seguintes termos: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifos nossos) Considerando que a demanda foi proposta após o julgamento do RE 1287019, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade se aplica à presente demanda. Assim, apenas a cláusula nona do aludido convênio está com a eficácia suspensa. Tal cláusula possui o seguinte teor: “Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Dessa forma, diante do fato de que a aludida cláusula nona não se aplica à empresa agravada, por se tratar de Sociedade Anônima, conforme atos constitutivos ID Num. 98070112 dos autos de origem, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015 permanece válida até o exercício financeiro de 2022. Entendimento em contrário, com a devida vênia, iria de encontro à modulação dos efeitos determinada pelo STF. Assim, fica demonstrada a probabilidade do direito. Já o perigo de dano é evidente, uma vez que o ente federativo agravante recolherá menos impostos em caso de permanência da decisão agravada. Assim, consoante uma análise preliminar, a concessão do efeito suspensivo ao agravo interposto é a medida mais prudente a ser adotada no presente caso. Posto isso, DEFIRO o pedido e concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil. Intime-se o agravante. Comunique-se o d. Juízo "a quo". Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 9 de agosto de 2021 Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora