Tribunal: TJDFT
Processo: 0715376-81.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0715376-81.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SHERWIN-WILLIAMS DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a decisão da 6a Vara da Fazenda Pública que, no Mandado de Segurança n.o 0701198-73.2021.8.07.0018, impetrado em seu desfavor por SHERWIN-WILLIAMS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., deferiu a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL quanto às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, realizadas a partir de 03 de março de 2021, ressalvadas as cobranças pretéritas e vedado o estabelecimento de qualquer penalidade em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência (ID 88602782, origem). Em suas razões (ID 25641261), narra tratar-se de Mandado de Segurança pelo qual o impetrante busca afastar a exigência do DIFAL/ICMS sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais – não contribuintes do imposto – sediados no DF, sob o argumento de inexistência de lei complementar, não podendo a cobrança ser levada a efeito com fulcro apenas no Convênio ICMS n.o 93/2015 e na Lei Distrital n.o 5.546/15. Defende a necessidade de extinção do feito, sem resolução do mérito, ante a inadequação da via eleita, porquanto incabível mandado de segurança contra lei em tese, nos termos da Súmula 266/STF, sustentando não ter o agravado carreado aos autos documentos demonstrando a violação ao direito alegado ou eventual justo receio de que venha a ocorrer. Sustenta a ilegitimidade do impetrante para questionar a cobrança do diferencial de alíquota em questão, com fulcro no art. 166 do CTN, pois ausente prova de assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa do consumidor final. Destaca a modulação concedida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093, devendo a declaração de inconstitucionalidade produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro subsequente ao da conclusão do julgamento, sendo válida até janeiro de 2022 a cobrança do DIFAL-ICMS de acordo com a legislação local. Aduz a inaplicabilidade da modulação ao caso em apreço, haja vista que o ajuizamento da ação – considerada a data da emenda à inicial – foi posterior ao julgamento da matéria pela Corte Suprema. Com tais argumentos, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, a autorização da cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo Supremo Tribunal Federal. Preparo dispensado. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, desde que atendidos os pressupostos do artigo 300 do mesmo Instrumento Processual, quais sejam, a plausibilidade do direito almejado e a urgência do pleito. Conforme relatado, o agravante busca a reforma da decisão que deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL quanto às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal realizadas a partir de 03 de março de 2021. Inicialmente, apresenta-se cabível o presente recurso, tendo em vista hostilizar o deferimento de tutela provisória, encontrando, assim, respaldo no inciso I do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, bem como no artigo 7o, §1o, da Lei n.o 12.016/09, in verbis: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Em análise perfunctória da questão, não verifico a presença dos pressupostos autorizadores do efeito suspensivo vindicado. Isso porque, em recente julgado, o plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados e pelo Distrito Federal. Por maioria, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz, fixando a seguinte tese “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Embora tenha sido aprovada a modulação dos efeitos da aludida decisão para evitar insegurança jurídica, haja vista que a lacuna normativa poderia gerar prejuízos aos Estados, ficaram afastadas da restrição de eficácia temporal as ações judiciais em curso sobre a questão, situação que – ao menos em análise superficial – abarca o presente caso. Noutro vértice, na hipótese de reforma da decisão, o Distrito Federal poderá retomar a exação do tributo, inclusive daqueles suspensos em razão do decisum agravado, não estando caracterizada a urgência capaz de justificar o afastamento da medida liminar, ao menos até o julgamento do mérito do presente recurso, após a instauração do contraditório e colheita de maiores informações. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo vindicado. Dispenso informações. Intimem-se. À parte agravada para o exercício do direito de resposta no prazo legal. Brasília, 19 de maio de 2021. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0715376-81.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SHERWIN-WILLIAMS DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a decisão da 6a Vara da Fazenda Pública que, no Mandado de Segurança n.o 0701198-73.2021.8.07.0018, impetrado em seu desfavor por SHERWIN-WILLIAMS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., deferiu a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL quanto às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, realizadas a partir de 03 de março de 2021, ressalvadas as cobranças pretéritas e vedado o estabelecimento de qualquer penalidade em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência (ID 88602782, origem). Em suas razões (ID 25641261), narra tratar-se de Mandado de Segurança pelo qual o impetrante busca afastar a exigência do DIFAL/ICMS sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais – não contribuintes do imposto – sediados no DF, sob o argumento de inexistência de lei complementar, não podendo a cobrança ser levada a efeito com fulcro apenas no Convênio ICMS n.o 93/2015 e na Lei Distrital n.o 5.546/15. Defende a necessidade de extinção do feito, sem resolução do mérito, ante a inadequação da via eleita, porquanto incabível mandado de segurança contra lei em tese, nos termos da Súmula 266/STF, sustentando não ter o agravado carreado aos autos documentos demonstrando a violação ao direito alegado ou eventual justo receio de que venha a ocorrer. Sustenta a ilegitimidade do impetrante para questionar a cobrança do diferencial de alíquota em questão, com fulcro no art. 166 do CTN, pois ausente prova de assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa do consumidor final. Destaca a modulação concedida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093, devendo a declaração de inconstitucionalidade produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro subsequente ao da conclusão do julgamento, sendo válida até janeiro de 2022 a cobrança do DIFAL-ICMS de acordo com a legislação local. Aduz a inaplicabilidade da modulação ao caso em apreço, haja vista que o ajuizamento da ação – considerada a data da emenda à inicial – foi posterior ao julgamento da matéria pela Corte Suprema. Com tais argumentos, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, a autorização da cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo Supremo Tribunal Federal. Preparo dispensado. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, desde que atendidos os pressupostos do artigo 300 do mesmo Instrumento Processual, quais sejam, a plausibilidade do direito almejado e a urgência do pleito. Conforme relatado, o agravante busca a reforma da decisão que deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL quanto às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal realizadas a partir de 03 de março de 2021. Inicialmente, apresenta-se cabível o presente recurso, tendo em vista hostilizar o deferimento de tutela provisória, encontrando, assim, respaldo no inciso I do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, bem como no artigo 7o, §1o, da Lei n.o 12.016/09, in verbis: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Em análise perfunctória da questão, não verifico a presença dos pressupostos autorizadores do efeito suspensivo vindicado. Isso porque, em recente julgado, o plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados e pelo Distrito Federal. Por maioria, o colegiado considerou inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz, fixando a seguinte tese “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Embora tenha sido aprovada a modulação dos efeitos da aludida decisão para evitar insegurança jurídica, haja vista que a lacuna normativa poderia gerar prejuízos aos Estados, ficaram afastadas da restrição de eficácia temporal as ações judiciais em curso sobre a questão, situação que – ao menos em análise superficial – abarca o presente caso. Noutro vértice, na hipótese de reforma da decisão, o Distrito Federal poderá retomar a exação do tributo, inclusive daqueles suspensos em razão do decisum agravado, não estando caracterizada a urgência capaz de justificar o afastamento da medida liminar, ao menos até o julgamento do mérito do presente recurso, após a instauração do contraditório e colheita de maiores informações. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo vindicado. Dispenso informações. Intimem-se. À parte agravada para o exercício do direito de resposta no prazo legal. Brasília, 19 de maio de 2021. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator