Tribunal: TJDFT
Processo: 0719647-36.2021.8.07.0000
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0719647-36.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela recursal, interposto por GRÃO DE OURO PANIFICACÃO LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação nominada “declaratória de nulidade de crédito tributário com tutela de evidência” (processo no 0702407-77.2021.8.07.0018) proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de evidência, nos seguintes termos (id. 89105486, dos autos de origem): “(...)1. Trata-se de ação declaratória nulidade de crédito tributário com tutela de evidência ajuizada por GRÃO DE OURO PANIFICAÇÃO LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL. Afirma o autor que é sociedade empresária constituída sob a forma de sociedade limitada com sede e filiais no Distrito Federal, que tem por atividade preponderante, no seu estabelecimento filial (CNPJ 37.752.108/0004-93), a fabricação de produtos de panificação industrial (C10.91-1-01). Alega o requerente que Parte da produção dos produtos artesanais de padaria e confeitaria são produzidos na filial (CNPJ 37.752.108/0004-93), situada no SAI, e posteriormente transferidos para a matriz e as outras filiais, onde são vendidos; que essas operações de transferência entre estabelecimentos da autora, sem que haja circulação jurídica e sem que constitua operação mercantil tributável, estão exemplificadas nas notas fiscais eletrônicas juntadas em anexo. Assevera que, em que pese tratar-se de transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a requerente se vê obrigada, todavia, diante da legislação (art. 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96; art. 3o, inciso I, do Decreto n. 18.955/1997, o RICMS/DF e art. 5o, inc. I da Lei do DF n. 1.254/96) a efetuar a tributação dos produtos, com o destaque da alíquota de ICMS nas notas fiscais de transferência a partir da filial localizada no SAI direção à matriz e às demais filiais. Todavia, a mera transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, como é de ver, não envolve operação mercantil com mudança de titularidade, daí que a cobrança do ICMS é ilegítima, em consonância com o entendimento firmado pelos tribunais pátrios, em especial o STF, STJ (Súmula 166) e este Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Postula a concessão de tutela de evidência inaudita altera parte, nos termos da parte final do inciso II do artigo 311 do CPC (fundada no Tema de Repetitivos 259 – Recurso Especial 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010), para que o requerido se abstenha (1.a) de efetuar qualquer cobrança do ICMS sobre as transferências de bens, produtos e mercadorias entre os estabelecimentos da autora; e de (1.b) impor multa por descumprimento de obrigação acessória, por erro de destaque de ICMS e/ou de escrituração fiscal, prevista no art. 60, inciso III, CTDF; c/c art. 373, inciso II, RICMS. É a síntese do necessário. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Na situação descrita dos autos, constata-se, a partir da narrativa contida na exordial e dos documentos trazidos pela autora, que não está presente a probabilidade do direito invocado. Com efeito, a questão posta em julgamento cinge-se ao alegado direito de a impetrante não recolher o ICMS em razão da transferência de bens do estoque e ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos localizados em unidades federativas diversas. Ocorre, porém, que as causas de incidência do ICMS encontram-se disciplinadas pela Lei Distrital no 1.254/1996 e seu Decreto no 18.955/1997, que, reproduzindo dispositivo idêntico da LC Federal no 87/96, estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS o momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Desta forma, porquanto tal sistema jurídico não foi declarado inconstitucional, goza da presunção de constitucionalidade e de legitimidade que ostenta todo ato normativo na ordem jurídica brasileira. Consoante prevê a Súmula no 166 do STJ e, ainda, o REsp no 1.125.133/SP, não constitui fato de gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Todavia, há que se ressaltar que a edição de tal enunciado (em 23/08/1996) se deu em momento anterior à publicação da Lei Complementar no 87/96, ao passo que o Recurso Repetitivo no 1.125.133/SP, cujo caso concreto envolvia a transferência de ativos imobilizados, não analisou as regras contidas na aludida legislação, pelo que o teor desta deve ser observado, na esteira da jurisprudência do Colendo TJDFT: APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. REJULGAMENTO/JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1030, II, CPC. ACÓRDÃO. SUPOSTA DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. DISTINÇÃO. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Havendo determinação da Presidência da Corte, e, com fundamento no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, procede-se ao reexame/juízo de retratação de acórdão por meio do qual esta 8a Turma Cível, de forma unânime, deu parcial provimento a apelação para denegar a segurança pleiteada, em que se requereu a abstenção, pelo Distrito Federal, de cobrança de ICMS incidente nas transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do impetrante. 2. O acórdão lavrado por esta Turma demonstrou a distinção entre a matéria objeto do julgamento e o entendimento do STJ esposado no REsp 1.125.133 (Tema 259), o qual se baseou no antigo Enunciado de Súmula no 166/STJ, anterior à vigente legislação do ICMS. 3. Configurada a distinção existente entre a matéria objeto do acórdão e o precedente do STJ fixado no REsp 1.125.133 (Tema 259), não há retratação a fazer. 4. Acórdão mantido em sede de juízo de retratação. (Acórdão 1252593, 07058780920188070018, Relator: ANA CANTARINO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/5/2020, publicado no DJE: 9/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, ausentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de tutela de evidência. 2. CITE-SE para oferecimento de resposta, oportunidade em que deverá especificar todas as provas que pretende produzir. (...)”. grifos no original Nas razões recursais (id. 26622633), sustenta a parte agravante, em resumo, ser uma sociedade empresária, constituída sob forma de sociedade limitada, com sede e filiais no Distrito Federal, tendo por atividade preponderante, no seu estabelecimento filial (CNPJ 37.752.108/0004-93), a fabricação de produtos de panificação industrial, os quais são, posteriormente, transferidos para matriz e as outras filiais para venda. Acrescenta que essas operações de transferências de mercadorias ocorrem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja circulação jurídica e sem que constitua operação mercantil tributável, exemplificadas nas notas fiscais eletrônicas, não envolvendo mudança de titularidade, daí porque entende ser a cobrança do ICMS ilegítima, a teor do que dispõe a Súmula 166 do STJ e a ADC 49 do Supremo Tribunal Federal Nesse contexto aduz ter ingressado com a ação anulatória na origem visando, liminarmente, que o agravado se abstivesse de efetuar qualquer cobrança de ICMS sobre as transferências de bens, produtos e mercadorias, entre os estabelecimentos do agravante, além de impor multa por descumprimento de obrigação acessória, por erro de destaque de ICMS e/ou escrituração fiscal. Todavia o pedido de tutela foi indeferido, nos termos da decisão supracitada. Para reversão do comando monocrático, em linhas gerais, assevera o agravante que o principal fundamento para o indeferimento do pleito liminar foi a existência de dispositivos normativos – não declarados inconstitucionais – que ampara a conduta praticada pelo Distrito Federal. No entanto, registra que, além da Súmula 166 do STJ, do julgamento do Recurso Especial Repetitivo no 1.125.133/SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio da ADC 49/RJ, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, inciso II, 12, inciso I e 13, §4o, da Lei Complementar no 87/96, sendo tais dispositivos, justamente, os que previam a possibilidade de incidência do ICMS sobre as transferências de bens, produtos e mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Tece arrazoado acerca da inexistência de fato gerador do ICMS nas transferências de bens, produtos e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, colacionando jurisprudência em defesa de sua tese. Ao final, requer seja deferida a tutela antecipada recursal, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito, se abstenha de efetuar qualquer cobrança do ICMS sobre a transferência de bens, produtos e mercadorias entre os estabelecimentos da recorrente, bem assim a imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória, por falta de destaque de ICMS na nota fiscal e na consequente escrituração fiscal, prevista no art. 60, inciso III, CTDF, c/c art. 373, inciso II, RICMS. No mérito, o provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada, confirmando-se a tutela vindicada. Preparo no id. 26622638, p. 1 e 2. É o relatório. DECIDO. Prima facie, identifico ser o caso de cabimento do agravo de instrumento, com base no artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como estarem preenchidos os requisitos genéricos dos artigos 1.016 e 1.017 do mesmo diploma. A possibilidade de deferir a antecipação da tutela ou efeito suspensivo à pretensão recursal é atribuída ao relator pelo art. 1.019, I, do CPC, estando tais provimentos condicionados à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo capazes de ensejar o deferimento da tutela de urgência em sede recursal. Na hipótese dos autos, pretende o agravante que o agravado, Distrito Federal, se abstenha de efetuar qualquer cobrança do ICMS sobre a transferência de bens, produtos e mercadorias entre os estabelecimentos da recorrente, bem assim a imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória, por falta de destaque de ICMS na nota fiscal e na consequente escrituração fiscal, prevista no art. 60, inciso III, CTDF, c/c art. 373, inciso II, RICMS. É cediço que o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou titularidade de uma mercadoria. Logo, a simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, em tese, caracteriza-se como simples transporte e, por conseguinte, não deve sofrer a incidência do referido tributo. Nesse sentido foi editada a Súmula no 166 do STJ: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Nesse cenário, em uma análise perfunctória dos autos, observo que o autor, ora agravante, em tese, demonstrou, por meio de notas fiscais (id. 89026680, páginas 2 e 3, dos autos na origem) a incidência de ICMS no deslocamento ou depósito de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem transferência de propriedade. Dessa forma, nesta análise inicial, revela-se presente a probabilidade do direito do agravante, tendo em vista a evidência material referente à incidência do ICMS no deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, circunstância que, em princípio, se coaduna com a jurisprudência consolidada dos tribunais pátrios, notadamente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Sobre o tema, cita-se precedentes da Suprema Corte, inclusive discutindo a hipótese em que há transferência interestadual de mercadorias da mesma empresa: ADC 49 Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 19/04/2021 Publicação: 04/05/2021 Ementa Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Grifo nosso ARE 1255885 RG Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE Julgamento: 14/08/2020 Publicação: 15/09/2020 Ementa EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Tese Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Tema 1099 - Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. RE 466526 Órgão julgador: Segunda Turma Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 18/09/2012 Publicação: 04/10/2012 Ementa EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, NÃO CARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. 2. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR ADICIONADO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL (LEI COMPLEMENTAR N. 63/1990). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO. 1. Conforme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010. 2. Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS. 3. Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 27/11/2019) E, ainda, na mesma linha, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, inclusive em julgados de minha relatoria: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. DEPÓSITO DE MERCADORIAS DA MATRIZ EM UMA DE SUAS FILIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA 166 DO STJ. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de recurso de apelação que se volta contra a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para desconstituir o auto de infração tributária e a respectiva CDA por considerar inexigível o tributo. 2. Para ocorrer a incidência do ICMS quando do deslocamento ou depósito de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, é necessária a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Entendimento dos Tribunais Superiores e sumulado no enunciado no 166/STJ. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1331046, 07006975620208070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifo nosso APELAÇÃO CÍVEL. DREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. OPERAÇÕES DESTINADAS À TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ENTRE A MATRIZ E AS FILIAIS OU ENTRE FILIAIS DA EMPRESA DEMANDANTE, QUANDO OCORRIDAS NO DISTRITO FEDERAL. 1. A respeito da cobrança de ICMS incidente sobre a saída de mercadorias originadas do estabelecimento matriz da Recorrida para as suas filiais dentro do Distrito Federal, a Lei Distrital n° 1.254/96 estabelece, em seu art. 5, I, regulamentando a competência constitucional atribuída no art. 155, II, da CF, que o fato gerador do tributo ocorrerá com a saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular. 2. A melhor interpretação do dispositivo em consonância com a regra matriz de incidência tributária constitucionalmente fixada é a de que a hipótese de incidência do ICMS, salvo quando atrelada à prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, demanda a efetiva circulação de mercadoria, o que só ocorre quando esta sai da titularidade de uma pessoa para outra. 3. De fato, somente há que se falar em circulação de mercadoria quando há o efetivo ato de mercancia, com finalidade de lucro e transferência de titularidade. 4. Neste aspecto, não há que se reconhecer a incidência do imposto sobre a mera saída ou circulação física de mercadoria entre matriz e filiais, porquanto não configura o ato de mercancia, daí a jurisprudência se firmar no sentido de que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166, Primeira Seção, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382) 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1273362, 07126903320198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no DJE: 26/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifo nosso No que tange à possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, tenho que também restou demostrada, vez que o perigo de dano exsurge da possibilidade de o agravado continuar efetuando a cobrança do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Lado outro, indefiro, por ora, a imposição da multa por descumprimento de obrigação acessória, por falta de destaque de ICMS na nota fiscal e na consequente escrituração fiscal, prevista no art. 60, inciso III, CTDF, c/c art. 373, inciso II, RICMS, haja vista que a matéria precisa ser melhor analisada, inclusive sob o crivo do contraditório, eis que os documentos constantes dos autos, este momento, são insuficientes para tal desiderato, razão pela qual será objeto de análise do mérito recursal. Com esses fundamentos, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação da tutela recursal, tão somente para determinar ao agravado, DISTRITO FEDERAL, que se abstenha de efetuar qualquer cobrança de ICMS incidentes sobre a transferência ou deslocamento de bens, produtos e mercadorias entre os estabelecimentos do agravante. Comunique-se ao Juízo da causa. Intime-se a parte Agravada para, querendo, contrarrazoar o recurso. intime-se. Brasília/DF, 22 de junho de 2021. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0719647-36.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GRAO DE OURO PANIFICACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela recursal, interposto por GRÃO DE OURO PANIFICACÃO LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação nominada “declaratória de nulidade de crédito tributário com tutela de evidência” (processo no 0702407-77.2021.8.07.0018) proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de evidência, nos seguintes termos (id. 89105486, dos autos de origem): “(...)1. Trata-se de ação declaratória nulidade de crédito tributário com tutela de evidência ajuizada por GRÃO DE OURO PANIFICAÇÃO LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL. Afirma o autor que é sociedade empresária constituída sob a forma de sociedade limitada com sede e filiais no Distrito Federal, que tem por atividade preponderante, no seu estabelecimento filial (CNPJ 37.752.108/0004-93), a fabricação de produtos de panificação industrial (C10.91-1-01). Alega o requerente que Parte da produção dos produtos artesanais de padaria e confeitaria são produzidos na filial (CNPJ 37.752.108/0004-93), situada no SAI, e posteriormente transferidos para a matriz e as outras filiais, onde são vendidos; que essas operações de transferência entre estabelecimentos da autora, sem que haja circulação jurídica e sem que constitua operação mercantil tributável, estão exemplificadas nas notas fiscais eletrônicas juntadas em anexo. Assevera que, em que pese tratar-se de transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a requerente se vê obrigada, todavia, diante da legislação (art. 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96; art. 3o, inciso I, do Decreto n. 18.955/1997, o RICMS/DF e art. 5o, inc. I da Lei do DF n. 1.254/96) a efetuar a tributação dos produtos, com o destaque da alíquota de ICMS nas notas fiscais de transferência a partir da filial localizada no SAI direção à matriz e às demais filiais. Todavia, a mera transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, como é de ver, não envolve operação mercantil com mudança de titularidade, daí que a cobrança do ICMS é ilegítima, em consonância com o entendimento firmado pelos tribunais pátrios, em especial o STF, STJ (Súmula 166) e este Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Postula a concessão de tutela de evidência inaudita altera parte, nos termos da parte final do inciso II do artigo 311 do CPC (fundada no Tema de Repetitivos 259 – Recurso Especial 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010), para que o requerido se abstenha (1.a) de efetuar qualquer cobrança do ICMS sobre as transferências de bens, produtos e mercadorias entre os estabelecimentos da autora; e de (1.b) impor multa por descumprimento de obrigação acessória, por erro de destaque de ICMS e/ou de escrituração fiscal, prevista no art. 60, inciso III, CTDF; c/c art. 373, inciso II, RICMS. É a síntese do necessário. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Na situação descrita dos autos, constata-se, a partir da narrativa contida na exordial e dos documentos trazidos pela autora, que não está presente a probabilidade do direito invocado. Com efeito, a questão posta em julgamento cinge-se ao alegado direito de a impetrante não recolher o ICMS em razão da transferência de bens do estoque e ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos localizados em unidades federativas diversas. Ocorre, porém, que as causas de incidência do ICMS encontram-se disciplinadas pela Lei Distrital no 1.254/1996 e seu Decreto no 18.955/1997, que, reproduzindo dispositivo idêntico da LC Federal no 87/96, estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS o momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Desta forma, porquanto tal sistema jurídico não foi declarado inconstitucional, goza da presunção de constitucionalidade e de legitimidade que ostenta todo ato normativo na ordem jurídica brasileira. Consoante prevê a Súmula no 166 do STJ e, ainda, o REsp no 1.125.133/SP, não constitui fato de gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Todavia, há que se ressaltar que a edição de tal enunciado (em 23/08/1996) se deu em momento anterior à publicação da Lei Complementar no 87/96, ao passo que o Recurso Repetitivo no 1.125.133/SP, cujo caso concreto envolvia a transferência de ativos imobilizados, não analisou as regras contidas na aludida legislação, pelo que o teor desta deve ser observado, na esteira da jurisprudência do Colendo TJDFT: APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. REJULGAMENTO/JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1030, II, CPC. ACÓRDÃO. SUPOSTA DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. DISTINÇÃO. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Havendo determinação da Presidência da Corte, e, com fundamento no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, procede-se ao reexame/juízo de retratação de acórdão por meio do qual esta 8a Turma Cível, de forma unânime, deu parcial provimento a apelação para denegar a segurança pleiteada, em que se requereu a abstenção, pelo Distrito Federal, de cobrança de ICMS incidente nas transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do impetrante. 2. O acórdão lavrado por esta Turma demonstrou a distinção entre a matéria objeto do julgamento e o entendimento do STJ esposado no REsp 1.125.133 (Tema 259), o qual se baseou no antigo Enunciado de Súmula no 166/STJ, anterior à vigente legislação do ICMS. 3. Configurada a distinção existente entre a matéria objeto do acórdão e o precedente do STJ fixado no REsp 1.125.133 (Tema 259), não há retratação a fazer. 4. Acórdão mantido em sede de juízo de retratação. (Acórdão 1252593, 07058780920188070018, Relator: ANA CANTARINO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/5/2020, publicado no DJE: 9/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, ausentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de tutela de evidência. 2. CITE-SE para oferecimento de resposta, oportunidade em que deverá especificar todas as provas que pretende produzir. (...)”. grifos no original Nas razões recursais (id. 26622633), sustenta a parte agravante, em resumo, ser uma sociedade empresária, constituída sob forma de sociedade limitada, com sede e filiais no Distrito Federal, tendo por atividade preponderante, no seu estabelecimento filial (CNPJ 37.752.108/0004-93), a fabricação de produtos de panificação industrial, os quais são, posteriormente, transferidos para matriz e as outras filiais para venda. Acrescenta que essas operações de transferências de mercadorias ocorrem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja circulação jurídica e sem que constitua operação mercantil tributável, exemplificadas nas notas fiscais eletrônicas, não envolvendo mudança de titularidade, daí porque entende ser a cobrança do ICMS ilegítima, a teor do que dispõe a Súmula 166 do STJ e a ADC 49 do Supremo Tribunal Federal Nesse contexto aduz ter ingressado com a ação anulatória na origem visando, liminarmente, que o agravado se abstivesse de efetuar qualquer cobrança de ICMS sobre as transferências de bens, produtos e mercadorias, entre os estabelecimentos do agravante, além de impor multa por descumprimento de obrigação acessória, por erro de destaque de ICMS e/ou escrituração fiscal. Todavia o pedido de tutela foi indeferido, nos termos da decisão supracitada. Para reversão do comando monocrático, em linhas gerais, assevera o agravante que o principal fundamento para o indeferimento do pleito liminar foi a existência de dispositivos normativos – não declarados inconstitucionais – que ampara a conduta praticada pelo Distrito Federal. No entanto, registra que, além da Súmula 166 do STJ, do julgamento do Recurso Especial Repetitivo no 1.125.133/SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio da ADC 49/RJ, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, inciso II, 12, inciso I e 13, §4o, da Lei Complementar no 87/96, sendo tais dispositivos, justamente, os que previam a possibilidade de incidência do ICMS sobre as transferências de bens, produtos e mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Tece arrazoado acerca da inexistência de fato gerador do ICMS nas transferências de bens, produtos e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, colacionando jurisprudência em defesa de sua tese. Ao final, requer seja deferida a tutela antecipada recursal, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito, se abstenha de efetuar qualquer cobrança do ICMS sobre a transferência de bens, produtos e mercadorias entre os estabelecimentos da recorrente, bem assim a imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória, por falta de destaque de ICMS na nota fiscal e na consequente escrituração fiscal, prevista no art. 60, inciso III, CTDF, c/c art. 373, inciso II, RICMS. No mérito, o provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada, confirmando-se a tutela vindicada. Preparo no id. 26622638, p. 1 e 2. É o relatório. DECIDO. Prima facie, identifico ser o caso de cabimento do agravo de instrumento, com base no artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como estarem preenchidos os requisitos genéricos dos artigos 1.016 e 1.017 do mesmo diploma. A possibilidade de deferir a antecipação da tutela ou efeito suspensivo à pretensão recursal é atribuída ao relator pelo art. 1.019, I, do CPC, estando tais provimentos condicionados à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo capazes de ensejar o deferimento da tutela de urgência em sede recursal. Na hipótese dos autos, pretende o agravante que o agravado, Distrito Federal, se abstenha de efetuar qualquer cobrança do ICMS sobre a transferência de bens, produtos e mercadorias entre os estabelecimentos da recorrente, bem assim a imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória, por falta de destaque de ICMS na nota fiscal e na consequente escrituração fiscal, prevista no art. 60, inciso III, CTDF, c/c art. 373, inciso II, RICMS. É cediço que o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou titularidade de uma mercadoria. Logo, a simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, em tese, caracteriza-se como simples transporte e, por conseguinte, não deve sofrer a incidência do referido tributo. Nesse sentido foi editada a Súmula no 166 do STJ: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Nesse cenário, em uma análise perfunctória dos autos, observo que o autor, ora agravante, em tese, demonstrou, por meio de notas fiscais (id. 89026680, páginas 2 e 3, dos autos na origem) a incidência de ICMS no deslocamento ou depósito de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem transferência de propriedade. Dessa forma, nesta análise inicial, revela-se presente a probabilidade do direito do agravante, tendo em vista a evidência material referente à incidência do ICMS no deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, circunstância que, em princípio, se coaduna com a jurisprudência consolidada dos tribunais pátrios, notadamente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Sobre o tema, cita-se precedentes da Suprema Corte, inclusive discutindo a hipótese em que há transferência interestadual de mercadorias da mesma empresa: ADC 49 Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 19/04/2021 Publicação: 04/05/2021 Ementa Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Grifo nosso ARE 1255885 RG Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE Julgamento: 14/08/2020 Publicação: 15/09/2020 Ementa EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Tese Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Tema 1099 - Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. RE 466526 Órgão julgador: Segunda Turma Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 18/09/2012 Publicação: 04/10/2012 Ementa EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, NÃO CARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. 2. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR ADICIONADO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL (LEI COMPLEMENTAR N. 63/1990). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO. 1. Conforme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 10.9.2010. 2. Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS. 3. Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 27/11/2019) E, ainda, na mesma linha, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, inclusive em julgados de minha relatoria: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. DEPÓSITO DE MERCADORIAS DA MATRIZ EM UMA DE SUAS FILIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA 166 DO STJ. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de recurso de apelação que se volta contra a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para desconstituir o auto de infração tributária e a respectiva CDA por considerar inexigível o tributo. 2. Para ocorrer a incidência do ICMS quando do deslocamento ou depósito de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, é necessária a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Entendimento dos Tribunais Superiores e sumulado no enunciado no 166/STJ. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1331046, 07006975620208070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifo nosso APELAÇÃO CÍVEL. DREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. OPERAÇÕES DESTINADAS À TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ENTRE A MATRIZ E AS FILIAIS OU ENTRE FILIAIS DA EMPRESA DEMANDANTE, QUANDO OCORRIDAS NO DISTRITO FEDERAL. 1. A respeito da cobrança de ICMS incidente sobre a saída de mercadorias originadas do estabelecimento matriz da Recorrida para as suas filiais dentro do Distrito Federal, a Lei Distrital n° 1.254/96 estabelece, em seu art. 5, I, regulamentando a competência constitucional atribuída no art. 155, II, da CF, que o fato gerador do tributo ocorrerá com a saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular. 2. A melhor interpretação do dispositivo em consonância com a regra matriz de incidência tributária constitucionalmente fixada é a de que a hipótese de incidência do ICMS, salvo quando atrelada à prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, demanda a efetiva circulação de mercadoria, o que só ocorre quando esta sai da titularidade de uma pessoa para outra. 3. De fato, somente há que se falar em circulação de mercadoria quando há o efetivo ato de mercancia, com finalidade de lucro e transferência de titularidade. 4. Neste aspecto, não há que se reconhecer a incidência do imposto sobre a mera saída ou circulação física de mercadoria entre matriz e filiais, porquanto não configura o ato de mercancia, daí a jurisprudência se firmar no sentido de que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166, Primeira Seção, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382) 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1273362, 07126903320198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no DJE: 26/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifo nosso No que tange à possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, tenho que também restou demostrada, vez que o perigo de dano exsurge da possibilidade de o agravado continuar efetuando a cobrança do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Lado outro, indefiro, por ora, a imposição da multa por descumprimento de obrigação acessória, por falta de destaque de ICMS na nota fiscal e na consequente escrituração fiscal, prevista no art. 60, inciso III, CTDF, c/c art. 373, inciso II, RICMS, haja vista que a matéria precisa ser melhor analisada, inclusive sob o crivo do contraditório, eis que os documentos constantes dos autos, este momento, são insuficientes para tal desiderato, razão pela qual será objeto de análise do mérito recursal. Com esses fundamentos, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação da tutela recursal, tão somente para determinar ao agravado, DISTRITO FEDERAL, que se abstenha de efetuar qualquer cobrança de ICMS incidentes sobre a transferência ou deslocamento de bens, produtos e mercadorias entre os estabelecimentos do agravante. Comunique-se ao Juízo da causa. Intime-se a parte Agravada para, querendo, contrarrazoar o recurso. intime-se. Brasília/DF, 22 de junho de 2021. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora