Tribunal: TJDFT
Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) No do Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000 EMBARGANTE: ALGAR TELECOM S/A, ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A EMBARGADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Algar Telecom S.A. e Outros (Id. 24798211) em face da decisão Id. 24654612, que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal. Salientam que, embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvou os processos em curso, conforme consta na ata de julgamento disponibilizada no sítio eletrônico do Tribunal Excelso. Ao final, pugna pelo acolhimento dos Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar o vício apontado e deferir a antecipação de tutela recursal. O Distrito Federal apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração (Id. 26396444). É o relatório. Decido. Acolho os Embargos de Declaração como pedido de reconsideração. Conforme relato, pretendem os Agravantes que seja reconsiderada a r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal. Salientam que, embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvou os processos em curso, conforme consta na ata de julgamento disponibilizada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Com razão os Agravantes. No que toca à tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão exige a probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme o disposto no art. 932, II, do CPC, incumbe ao relator “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal.” No caso em análise, observo o preenchimento dos requisitos da antecipação da tutela recursal. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469, o STF, por maioria (6x5), firmou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (grifos nossos)” Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser consideradas inconstitucionais as cláusulas do convênio que preveem a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar. Malgrado o STF tenha modulado os efeitos da decisão, ressalvou as ações judiciais em curso, conforme previsto na ata de julgamento, de modo que a declaração de inconstitucionalidade se aplica ao caso em exame, já que o Mandado de Segurança foi impetrado em 16.10.2020. Assim, está presente a probabilidade do direito alegado pelos Agravantes, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do convênio que dispõem sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado, sem a edição de lei complementar federal. Ademais, o não pagamento do referido tributo poderá implicar na retenção de mercadorias na entrada do Distrito Federal e na aplicação de penalidades às empresas Apelantes. Ante o exposto, reconsidero a r. decisão Id. 24654612 e concedo a tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Intime-se o Agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, caso queira, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento. Comunique-se. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Brasília, 25 de junho de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) No do Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000 EMBARGANTE: ALGAR TELECOM S/A, ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A EMBARGADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Algar Telecom S.A. e Outros (Id. 24798211) em face da decisão Id. 24654612, que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal. Salientam que, embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvou os processos em curso, conforme consta na ata de julgamento disponibilizada no sítio eletrônico do Tribunal Excelso. Ao final, pugna pelo acolhimento dos Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar o vício apontado e deferir a antecipação de tutela recursal. O Distrito Federal apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração (Id. 26396444). É o relatório. Decido. Acolho os Embargos de Declaração como pedido de reconsideração. Conforme relato, pretendem os Agravantes que seja reconsiderada a r. decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal. Salientam que, embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvou os processos em curso, conforme consta na ata de julgamento disponibilizada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Com razão os Agravantes. No que toca à tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão exige a probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme o disposto no art. 932, II, do CPC, incumbe ao relator “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal.” No caso em análise, observo o preenchimento dos requisitos da antecipação da tutela recursal. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469, o STF, por maioria (6x5), firmou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (grifos nossos)” Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser consideradas inconstitucionais as cláusulas do convênio que preveem a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar. Malgrado o STF tenha modulado os efeitos da decisão, ressalvou as ações judiciais em curso, conforme previsto na ata de julgamento, de modo que a declaração de inconstitucionalidade se aplica ao caso em exame, já que o Mandado de Segurança foi impetrado em 16.10.2020. Assim, está presente a probabilidade do direito alegado pelos Agravantes, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do convênio que dispõem sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado, sem a edição de lei complementar federal. Ademais, o não pagamento do referido tributo poderá implicar na retenção de mercadorias na entrada do Distrito Federal e na aplicação de penalidades às empresas Apelantes. Ante o exposto, reconsidero a r. decisão Id. 24654612 e concedo a tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Intime-se o Agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, caso queira, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento. Comunique-se. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Brasília, 25 de junho de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora