Tribunal: TJDFT
Processo: 0726640-95.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0726640-95.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: EOTICA COMERCIO DE OCULOS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. A impetrante agrava da decisão da 3a Vara da Fazenda Pública que indeferiu a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), até que o pronunciamento definitivo do STF quanto à modulação dos efeitos do acórdão da ADI 5429 e do RE 1287019. Alega, em suma, o STF já definiu a matéria, julgando inconstitucional a cobrança do DIFAL, ante a necessária edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais. Afirma que os órgãos do Poder Judiciário estão vinculados à decisão da Corte Suprema, na forma do CPC 927, I e III, cuja eficácia do decisum em controle concentrado ocorre da publicação da ata do julgamento. Requer a suspensão liminar da exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento do AGI. 2. A Suprema Corte, em recurso paradigma da sistemática da repercussão geral (RE 1.287.019), declarou inconstitucionais cláusulas do Convênio ICMS 93/15, sob o fundamento de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Tribunal Pleno, RE 1.2870.19, julgado em 2021) Logo, acha-se configurado o fumus boni juris. Quanto ao periculum in mora, reside no pagamento a ser efetuado pela agravante/impetrante, a implicar descapitalização e possível necessidade de demanda para repetição do indébito. Defiro a liminar pleiteada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento do agravo de instrumento. Comunique-se ao Juízo a quo. Ao agravado, para contrarrazões. Colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça. Após, conclusos. Intimem-se. Brasília, 31.08.2021. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0726640-95.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: EOTICA COMERCIO DE OCULOS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. A impetrante agrava da decisão da 3a Vara da Fazenda Pública que indeferiu a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), até que o pronunciamento definitivo do STF quanto à modulação dos efeitos do acórdão da ADI 5429 e do RE 1287019. Alega, em suma, o STF já definiu a matéria, julgando inconstitucional a cobrança do DIFAL, ante a necessária edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais. Afirma que os órgãos do Poder Judiciário estão vinculados à decisão da Corte Suprema, na forma do CPC 927, I e III, cuja eficácia do decisum em controle concentrado ocorre da publicação da ata do julgamento. Requer a suspensão liminar da exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento do AGI. 2. A Suprema Corte, em recurso paradigma da sistemática da repercussão geral (RE 1.287.019), declarou inconstitucionais cláusulas do Convênio ICMS 93/15, sob o fundamento de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Tribunal Pleno, RE 1.2870.19, julgado em 2021) Logo, acha-se configurado o fumus boni juris. Quanto ao periculum in mora, reside no pagamento a ser efetuado pela agravante/impetrante, a implicar descapitalização e possível necessidade de demanda para repetição do indébito. Defiro a liminar pleiteada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento do agravo de instrumento. Comunique-se ao Juízo a quo. Ao agravado, para contrarrazões. Colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça. Após, conclusos. Intimem-se. Brasília, 31.08.2021. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator