Tribunal: TJDFT
Processo: 0718402-87.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0718402-87.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA., D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ativo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 92543199 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança com pedido de tutela de urgência ajuizado por D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA. e D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA. em desfavor do agravante, em sede de embargos de declaração, deferiu o pedido de natureza liminar requerida na exordial, determinando ao ente público recorrente que se abstenha de exigir das agravadas o pagamento do DIFAL (diferencial de alíquota de ICMS) e do adicional para o FECP apurados nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, sob pena de pagamento de multa a ser arbitrada por aquele Juízo em caso de descumprimento. Em apertada síntese, o agravante assevera que a decisão agravada merece ser completamente reformada, pois, ao contrário das razões apresentadas pelo Juízo de primeiro grau para o deferimento da tutela de urgência vindicada na petição inicial do writ of mandamus, o Plenário do STF, no último dia 13/03/2021, decidiu, no RE 574.706 - Tema 69 da repercussão geral, pela modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL a partir da data de julgamento. Defende que “(...) eventual entendimento contrário, que tenta fixar o referido marco na data de publicação da ata, ou na data de conclusão do julgamento, deturpa por completo a razão de ser da modulação de efeitos, que é justamente preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas.” (ID 26337181) E complementa que “[a]o se permitir aplicação da tese a ações propostas posteriormente ao julgamento do STF, a modulação teria o efeito oposto ao pretendido, pois justificaria verdadeira corrida ao Judiciário, quando em verdade a decisão pretendeu estancar danos ao erário.” (ID 26337181) Alega ainda ausência do ato coator no caso vertente; não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese; decadência; ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição; dentre outros pontos relativos ao mérito recursal, sustentando a tese acima sumariada acerca da modulação dos efeitos da decisão do STF em sede de repercussão geral sobre este tema. Cita recentes precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça, os quais corroboram sua pretensão reformatória. Tece argumentos sobre o preenchimento, no caso vertente, dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência requestada neste recurso. Ao fim, postula a concessão de efeito suspensivo ativo, e, no mérito, requer o provimento do presente agravo de instrumento para reformar a decisão agravada. É o relatório do necessário. Decido. De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo, firmado por procurador(a) legalmente habilitado(a), dispensada a formação do instrumento e do preparo por força de permissivo legal (CPC, art. 1.007, § 1o e art. 1.017, § 5o), afere-se que o presente agravo de instrumento é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Tratando-se de pretensão liminar que visa a obstar a fluência dos efeitos da decisão agravada, deve-se levar em consideração o disposto no parágrafo único do artigo 995 do citado diploma legal, segundo o qual a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão do relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e se constatado que há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Na hipótese dos autos, verifico que a pretensão liminar buscada pelo agravante atende aos aludidos pressupostos. À primeira vista, o provimento do recurso se mostra provável, sobretudo por conta da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade estabelecida pela Corte Constitucional com repercussão geral (STF, Tema 1.093). A ver, o resultado do julgamento até o presente momento, verbo ad verbum: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (RE 1287019/DF, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 25/05/2021 - ATA No 88/2021. DJE no 99, divulgado em 24/05/2021) – grifo nosso Em fase incipiente e de cognição sumária da causa se revela temerário reconhecer a inexigibilidade da exação a título de DIFAL, mesmo após o julgamento acima trasladado, porquanto há necessidade de se aferir casuisticamente o enquadramento do caso concreto à modulação firmada pela Corte Constitucional. Ademais disso, tal julgamento ainda não transitou em julgado, podendo, ainda que remota ou parcialmente, haver mudanças no entendimento até então apreendido pele Pretório Excelso. De mais a mais, o mandado de segurança fora ajuizado na origem em 01/03/2021 (ID 84811038 do processo de origem), portanto, após o início do julgamento pelo STF, ocorrido em 24/02/2021 (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076). Hoje, 11/06/2021, a informação constante no site do STF a respeito daquele julgado é que o processo se encontra concluso ao Relator, desde 09/06/2021, para análise de novos embargos de declarações opostos naqueles autos em 08/06/2021 e 09/06/2021, respectivamente. (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076). Pelas razões acima delineadas, já entendo que resta obstada, neste momento processual, em sede de decisão de cognição rasa e perfunctória, uma conclusão sobre a extensão da aplicabilidade da aludida decisão do STF às agravadas. Afora isso, acresça-se ainda que identifico o perigo de dando ao erário decorrente do possível prejuízo pela falta de arrecadação de tributo, antes do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF, momento a partir do qual aquela controvérsia realmente estará pacificada e estabilizada, por força da coisa julgada. Diante do exposto, com espeque no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, CONCEDO EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para determinar a suspensão da decisão recorrida, até a resolução do mérito deste recurso. Comunique-se ao Juízo da causa para imediato cumprimento. Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões recursais, no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II). Cumpra-se. Brasília, 11 de junho de 2021. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0718402-87.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA., D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ativo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 92543199 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança com pedido de tutela de urgência ajuizado por D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA. e D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA. em desfavor do agravante, em sede de embargos de declaração, deferiu o pedido de natureza liminar requerida na exordial, determinando ao ente público recorrente que se abstenha de exigir das agravadas o pagamento do DIFAL (diferencial de alíquota de ICMS) e do adicional para o FECP apurados nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, sob pena de pagamento de multa a ser arbitrada por aquele Juízo em caso de descumprimento. Em apertada síntese, o agravante assevera que a decisão agravada merece ser completamente reformada, pois, ao contrário das razões apresentadas pelo Juízo de primeiro grau para o deferimento da tutela de urgência vindicada na petição inicial do writ of mandamus, o Plenário do STF, no último dia 13/03/2021, decidiu, no RE 574.706 - Tema 69 da repercussão geral, pela modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL a partir da data de julgamento. Defende que “(...) eventual entendimento contrário, que tenta fixar o referido marco na data de publicação da ata, ou na data de conclusão do julgamento, deturpa por completo a razão de ser da modulação de efeitos, que é justamente preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas.” (ID 26337181) E complementa que “[a]o se permitir aplicação da tese a ações propostas posteriormente ao julgamento do STF, a modulação teria o efeito oposto ao pretendido, pois justificaria verdadeira corrida ao Judiciário, quando em verdade a decisão pretendeu estancar danos ao erário.” (ID 26337181) Alega ainda ausência do ato coator no caso vertente; não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese; decadência; ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição; dentre outros pontos relativos ao mérito recursal, sustentando a tese acima sumariada acerca da modulação dos efeitos da decisão do STF em sede de repercussão geral sobre este tema. Cita recentes precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça, os quais corroboram sua pretensão reformatória. Tece argumentos sobre o preenchimento, no caso vertente, dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência requestada neste recurso. Ao fim, postula a concessão de efeito suspensivo ativo, e, no mérito, requer o provimento do presente agravo de instrumento para reformar a decisão agravada. É o relatório do necessário. Decido. De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo, firmado por procurador(a) legalmente habilitado(a), dispensada a formação do instrumento e do preparo por força de permissivo legal (CPC, art. 1.007, § 1o e art. 1.017, § 5o), afere-se que o presente agravo de instrumento é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Tratando-se de pretensão liminar que visa a obstar a fluência dos efeitos da decisão agravada, deve-se levar em consideração o disposto no parágrafo único do artigo 995 do citado diploma legal, segundo o qual a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão do relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e se constatado que há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Na hipótese dos autos, verifico que a pretensão liminar buscada pelo agravante atende aos aludidos pressupostos. À primeira vista, o provimento do recurso se mostra provável, sobretudo por conta da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade estabelecida pela Corte Constitucional com repercussão geral (STF, Tema 1.093). A ver, o resultado do julgamento até o presente momento, verbo ad verbum: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (RE 1287019/DF, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 25/05/2021 - ATA No 88/2021. DJE no 99, divulgado em 24/05/2021) – grifo nosso Em fase incipiente e de cognição sumária da causa se revela temerário reconhecer a inexigibilidade da exação a título de DIFAL, mesmo após o julgamento acima trasladado, porquanto há necessidade de se aferir casuisticamente o enquadramento do caso concreto à modulação firmada pela Corte Constitucional. Ademais disso, tal julgamento ainda não transitou em julgado, podendo, ainda que remota ou parcialmente, haver mudanças no entendimento até então apreendido pele Pretório Excelso. De mais a mais, o mandado de segurança fora ajuizado na origem em 01/03/2021 (ID 84811038 do processo de origem), portanto, após o início do julgamento pelo STF, ocorrido em 24/02/2021 (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076). Hoje, 11/06/2021, a informação constante no site do STF a respeito daquele julgado é que o processo se encontra concluso ao Relator, desde 09/06/2021, para análise de novos embargos de declarações opostos naqueles autos em 08/06/2021 e 09/06/2021, respectivamente. (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076). Pelas razões acima delineadas, já entendo que resta obstada, neste momento processual, em sede de decisão de cognição rasa e perfunctória, uma conclusão sobre a extensão da aplicabilidade da aludida decisão do STF às agravadas. Afora isso, acresça-se ainda que identifico o perigo de dando ao erário decorrente do possível prejuízo pela falta de arrecadação de tributo, antes do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF, momento a partir do qual aquela controvérsia realmente estará pacificada e estabilizada, por força da coisa julgada. Diante do exposto, com espeque no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, CONCEDO EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para determinar a suspensão da decisão recorrida, até a resolução do mérito deste recurso. Comunique-se ao Juízo da causa para imediato cumprimento. Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões recursais, no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II). Cumpra-se. Brasília, 11 de junho de 2021. Desembargador ALFEU MACHADO Relator