Tribunal: TJDFT
Processo: 0707530-13.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0707530-13.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA - ME, OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0701105-13.2021.8.07.0018 (impetrado por OKAY TECHNOLOGY COMÉRCIO DO BRASIL LTDA-ME, ora agravada, em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, e do ente federativo ora agravante), decisão nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OKAY TECNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA ME contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Alega o impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pelas impetrantes a consumidores finais do DF, esclarecendo que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei local. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903 – Tema 1093). Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO.” (ID 84920993 dos autos originários – grifei). Em suas razões (ID 24053018), alega o Distrito Federal que se trata de “mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional.” Sustenta que, “em 24/2/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os processos do Tema 1093, em que se questionava a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”. Assevera que, após ter dado provimento provimento ao recurso extraordinário n. 1287019 e fixado a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade no seguinte sentido: “a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (grifou-se). Afirma que “ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, na data do julgamento [ ] a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atinge qualquer ação nova, ou seja, proposta após o julgamento, que trate do assunto”. Afirma que “o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/2/2021 para discutir a questão [ ] no presente caso, a ação foi ajuizada em 01/03/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal”, de modo que “somente a partir de 2022 o DIFAL em discussão não será mais devido”. Destaca que “ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor ao consumidor final da mercadoria”; e que “a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Argumenta que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis à restituição de tributos indiretos.” Por fim, afirma que satisfeitos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo pleiteado: “há probabilidade do direito invocado pelo Distrito Federal, pois claramente há uma limitação temporal aos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, como claramente apresentado. Também há o risco de dano grave e de difícil reparação, considerando a atual impossibilidade de cobrança desses créditos tributários, bem como a multiplicidade de demandas com idêntico e equivocado fundamento, a comprometer ainda mais a já combalida receita pública, em prejuízo de toda a coletividade”. E requer: “a) seja concedido efeito suspensivo ao recurso, inaudita altera pars, com fundamento no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, para o fim de suspender a liminar deferida na origem; b) seja intimada a Agravada para, querendo, oferecer contraminuta ao presente recurso (art. 1.019, II, CPC); c) seja, no mérito, provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a d. decisão agravada, em caráter definitivo, nos termos do pedido contido na alínea “a”, supra.” (ID 24053018, p. 12). Preparo dispensado dada a isenção legal (art. 1.007, § 1o, CPC). Deferido "o pedido de efeito suspensivo para sobrestar a decisão agravada até o julgamento de mérito deste recurso” (ID 24315096). Estas as informações prestadas pelo juízo de origem: “1 – Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OKAY TECNOLOGY COMÉRCIO DO BRASIL LTDA ME contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL e OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal. 2 – Em 2 de março de 2021, foi prolatada decisão deferindo a medida liminar pleiteada pelas impetrantes. 3 – No dia 18 de março de 2021, foi proferida sentença com o seguinte disposto: Ante o exposto, CONFIRMO a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL das operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294, 0187661332, 0187661359 e 0187661316, que versem sobre o DIFAL, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Concedo a SEGURANÇA, ainda, para permitir à impetrante a COMPENSAÇÃO dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente ação, relativo ao tributo em questão, desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, observada a prescrição quinquenal. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. 4 – No momento o feito aguarda o decurso do prazo recursal” (ID 24396799). É o relatório. Decido. Verifica-se que proferida sentença nos autos de origem em 18/3/2021, segurança concedida (ID 24396799). Superveniência de sentença proferida nos autos de origem enseja perda de objeto dos recursos anteriores que versem sobre questões resolvidas por decisão interlocutória combatida via agravo de instrumento porque sentença se sobrepõe a decisão interlocutória anterior; prolatada, sentença que pode ser impugnada via recurso de apelação. Nessa linha, confiram-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “( ) 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, o julgamento de mérito, em cognição exauriente, implica perda de objeto do pedido de concessão de tutela provisória, bem como dos recursos dele derivados. Precedentes. ( )” (AgInt no AREsp 1275929/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 04/12/2018); “( ) 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, fica prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento, quando se verifica a prolação da sentença de mérito, haja vista que nela a cognição é exauriente. ( )” (AgInt no REsp 1739409/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018); "( ) 2. A superveniência de sentença de mérito, mediante cognição exauriente, enseja a perda de objeto do recurso especial oriundo de decisão interlocutória. ( )” (AgInt no AREsp 1235877/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2018, DJe 21/09/2018). No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte: "PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXTINÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. 1 '( ) 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, o julgamento de mérito, em cognição exauriente, implica perda de objeto do pedido de concessão de tutela provisória, bem como dos recursos dele derivados. Precedentes. ( )' (AgInt no AREsp 1275929/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 04/12/2018). 2. Prolação de sentença antes de julgamento de agravo de instrumento não significa, somente por isto, cerceamento de defesa (como sustentado pela agravante) dada possibilidade de interposição de recurso apropriado, possivel revisão pelo Tribunal quanto à tese aventada no agravo. 3. Agravo interno conhecido e desprovido” (Acórdão 1286205, 07027939820208070000, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2020, publicado no DJE: 7/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “A prolação de sentença no processo originário resulta na perda superveniente de objeto do agravo de instrumento interposto contra decisão nele proferida” (Acórdão 1266004, 07017079220208070000, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “Proferida sentença na ação de origem que extingue o cumprimento de sentença, está prejudicado o agravo de instrumento, pela perda superveniente do seu objeto. 2. Agravo de Instrumento não conhecido” (Acórdão 1256458, 07191641120188070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 18/6/2020, publicado no DJE: 24/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); "Verifica-se a perda superveniente do objeto recursal quando, após a interposição de agravo de instrumento e na pendência de seu julgamento, é proferida sentença nos autos principais, restando prejudicado o recurso. ( ) 3. No caso, não evidenciado o prejuízo, uma vez que o não conhecimento do recurso se impõe, ante o proferimento de sentença na origem, e a matéria poderá ser devolvida ao juízo ad quem por meio do recurso apropriado” (Acórdão 1248840, 07226081820198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 13/5/2020, publicado no DJE: 26/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “Tendo sido prolatada sentença no Feito originário, é certo que foi superada a causa de interposição de Agravo de Instrumento, bem como de Agravo Interno interposto em seu bojo, cujo objeto consistia na reforma de decisão que havia indeferido tutela de urgência vindicada pelo Autor. Por conseguinte, ante a superveniente perda do interesse recursal, impõe-se o não conhecimento dos referidos recursos. Agravo de Instrumento e Agravo Interno não conhecidos. Maioria” (Acórdão 1191513, 07000739520198070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO , Relator Designado:ANGELO PASSARELI 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no PJe: 20/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Por isto, deve-se ter por prejudicado o agravo de instrumento correlato por perda superveniente do interesse. Conforme disposto no artigo 932, inciso III do Estatuto Processual Civil vigente, o Relator não conhecerá de recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Assim é que não conheço do agravo de instrumento – art. 932, III do CPC c/c art. 87, III do RITJDFT. Intimem-se. Brasília, 26 de março de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0707530-13.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA - ME, OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0701105-13.2021.8.07.0018 (impetrado por OKAY TECHNOLOGY COMÉRCIO DO BRASIL LTDA-ME, ora agravada, em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, e do ente federativo ora agravante), decisão nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OKAY TECNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA ME contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Alega o impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pelas impetrantes a consumidores finais do DF, esclarecendo que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei local. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903 – Tema 1093). Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO.” (ID 84920993 dos autos originários – grifei). Em suas razões (ID 24053018), alega o Distrito Federal que se trata de “mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional.” Sustenta que, “em 24/2/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os processos do Tema 1093, em que se questionava a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”. Assevera que, após ter dado provimento provimento ao recurso extraordinário n. 1287019 e fixado a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade no seguinte sentido: “a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (grifou-se). Afirma que “ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, na data do julgamento [ ] a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atinge qualquer ação nova, ou seja, proposta após o julgamento, que trate do assunto”. Afirma que “o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/2/2021 para discutir a questão [ ] no presente caso, a ação foi ajuizada em 01/03/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal”, de modo que “somente a partir de 2022 o DIFAL em discussão não será mais devido”. Destaca que “ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor ao consumidor final da mercadoria”; e que “a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Argumenta que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis à restituição de tributos indiretos.” Por fim, afirma que satisfeitos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo pleiteado: “há probabilidade do direito invocado pelo Distrito Federal, pois claramente há uma limitação temporal aos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, como claramente apresentado. Também há o risco de dano grave e de difícil reparação, considerando a atual impossibilidade de cobrança desses créditos tributários, bem como a multiplicidade de demandas com idêntico e equivocado fundamento, a comprometer ainda mais a já combalida receita pública, em prejuízo de toda a coletividade”. E requer: “a) seja concedido efeito suspensivo ao recurso, inaudita altera pars, com fundamento no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, para o fim de suspender a liminar deferida na origem; b) seja intimada a Agravada para, querendo, oferecer contraminuta ao presente recurso (art. 1.019, II, CPC); c) seja, no mérito, provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a d. decisão agravada, em caráter definitivo, nos termos do pedido contido na alínea “a”, supra.” (ID 24053018, p. 12). Preparo dispensado dada a isenção legal (art. 1.007, § 1o, CPC). Deferido "o pedido de efeito suspensivo para sobrestar a decisão agravada até o julgamento de mérito deste recurso” (ID 24315096). Estas as informações prestadas pelo juízo de origem: “1 – Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OKAY TECNOLOGY COMÉRCIO DO BRASIL LTDA ME contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL e OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal. 2 – Em 2 de março de 2021, foi prolatada decisão deferindo a medida liminar pleiteada pelas impetrantes. 3 – No dia 18 de março de 2021, foi proferida sentença com o seguinte disposto: Ante o exposto, CONFIRMO a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL das operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294, 0187661332, 0187661359 e 0187661316, que versem sobre o DIFAL, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Concedo a SEGURANÇA, ainda, para permitir à impetrante a COMPENSAÇÃO dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente ação, relativo ao tributo em questão, desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, observada a prescrição quinquenal. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. 4 – No momento o feito aguarda o decurso do prazo recursal” (ID 24396799). É o relatório. Decido. Verifica-se que proferida sentença nos autos de origem em 18/3/2021, segurança concedida (ID 24396799). Superveniência de sentença proferida nos autos de origem enseja perda de objeto dos recursos anteriores que versem sobre questões resolvidas por decisão interlocutória combatida via agravo de instrumento porque sentença se sobrepõe a decisão interlocutória anterior; prolatada, sentença que pode ser impugnada via recurso de apelação. Nessa linha, confiram-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “( ) 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, o julgamento de mérito, em cognição exauriente, implica perda de objeto do pedido de concessão de tutela provisória, bem como dos recursos dele derivados. Precedentes. ( )” (AgInt no AREsp 1275929/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 04/12/2018); “( ) 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, fica prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento, quando se verifica a prolação da sentença de mérito, haja vista que nela a cognição é exauriente. ( )” (AgInt no REsp 1739409/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018); "( ) 2. A superveniência de sentença de mérito, mediante cognição exauriente, enseja a perda de objeto do recurso especial oriundo de decisão interlocutória. ( )” (AgInt no AREsp 1235877/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2018, DJe 21/09/2018). No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte: "PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXTINÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. 1 '( ) 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, o julgamento de mérito, em cognição exauriente, implica perda de objeto do pedido de concessão de tutela provisória, bem como dos recursos dele derivados. Precedentes. ( )' (AgInt no AREsp 1275929/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 04/12/2018). 2. Prolação de sentença antes de julgamento de agravo de instrumento não significa, somente por isto, cerceamento de defesa (como sustentado pela agravante) dada possibilidade de interposição de recurso apropriado, possivel revisão pelo Tribunal quanto à tese aventada no agravo. 3. Agravo interno conhecido e desprovido” (Acórdão 1286205, 07027939820208070000, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2020, publicado no DJE: 7/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “A prolação de sentença no processo originário resulta na perda superveniente de objeto do agravo de instrumento interposto contra decisão nele proferida” (Acórdão 1266004, 07017079220208070000, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “Proferida sentença na ação de origem que extingue o cumprimento de sentença, está prejudicado o agravo de instrumento, pela perda superveniente do seu objeto. 2. Agravo de Instrumento não conhecido” (Acórdão 1256458, 07191641120188070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 18/6/2020, publicado no DJE: 24/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); "Verifica-se a perda superveniente do objeto recursal quando, após a interposição de agravo de instrumento e na pendência de seu julgamento, é proferida sentença nos autos principais, restando prejudicado o recurso. ( ) 3. No caso, não evidenciado o prejuízo, uma vez que o não conhecimento do recurso se impõe, ante o proferimento de sentença na origem, e a matéria poderá ser devolvida ao juízo ad quem por meio do recurso apropriado” (Acórdão 1248840, 07226081820198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 13/5/2020, publicado no DJE: 26/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “Tendo sido prolatada sentença no Feito originário, é certo que foi superada a causa de interposição de Agravo de Instrumento, bem como de Agravo Interno interposto em seu bojo, cujo objeto consistia na reforma de decisão que havia indeferido tutela de urgência vindicada pelo Autor. Por conseguinte, ante a superveniente perda do interesse recursal, impõe-se o não conhecimento dos referidos recursos. Agravo de Instrumento e Agravo Interno não conhecidos. Maioria” (Acórdão 1191513, 07000739520198070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO , Relator Designado:ANGELO PASSARELI 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no PJe: 20/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Por isto, deve-se ter por prejudicado o agravo de instrumento correlato por perda superveniente do interesse. Conforme disposto no artigo 932, inciso III do Estatuto Processual Civil vigente, o Relator não conhecerá de recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Assim é que não conheço do agravo de instrumento – art. 932, III do CPC c/c art. 87, III do RITJDFT. Intimem-se. Brasília, 26 de março de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora