Tribunal: TJDFT
Processo: 0745325-87.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0745325-87.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HOSPITAIS INTEGRADOS DA GAVEA S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 20453363) interposto por HOSPITAIS INTEGRADOS DA GAVEA S/A., contra decisão proferida pelo douto Juiz da Terceira Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento movida pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD). Eis o teor do decisório agravado (ID 71300251 dos autos de referência): Inicialmente, considerando a existência de Recurso Repetitivo objeto do Tema no 986 no col. STJ, que trata sobre matéria discutida nestes autos, o processo deverá ser suspenso. No entanto, antes de ser promovida a suspensão, deve ser apreciado o pedido antecipatório formulado pela parte autora, que demanda, indubitavelmente, a presença da fumaça do bom direito, conforme ensina a doutrina, in verbis: Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou “fumus boni iuris”. Para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como suficientemente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução jurisdicional imediatas. (MARINONI, L. G. Tutela de evidência e tutela de evidência: soluções processuais diante do tempo da justiça. São Paulo: Ed. RT, 2018, p. 130). Em suma, a antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela pretendida somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Além disso, o §3o do artigo 300 do CPC prevê que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso em cotejo, constato a presença dos requisitos para deferimento parcial da medida pleiteada. Explico. Os documentos carreados aos autos evidenciam que a pretensão da parte autora está amparada pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, que, ao enfrentar o tema relativo à Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. [...] 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Verifica-se que foi vencedora a tese de que uma taxa criada para remunerar o uso do sistema de distribuição não pode compor a base de cálculo do ICMS, cujo fato gerador é unicamente a circulação jurídica da energia elétrica. Na mesma linha é o entendimento consolidade no Verbete Sumular n° 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. O egrégio TJDFT também tem jurisprudência favorável à parte autora, inclusive no sentido de que a afetação ao rito dos recursos repetitivos da matéria em comento, objeto do EResp no 1.163.020-RS, pela Corte Superior, com a determinação de suspensão nacional dos processos que discutem o tema, não compromete a probabilidade do direito suscitado pela parte autora: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PENDENTE DE DECISÃO. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. VERIFICADO. DANO IRREPARÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. 1- Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final do imbróglio jurídico a respeito da temática posta a lume, tendo em vista sua natureza de urgência. 2 - Nesse descortino, embora haja, em efetivo, discussão emblemática no Superior Tribunal de Justiça a respeito da quaestio iuris, é indubitável que, no âmbito desse colegiado reiteradamente tem sido externado o mesmo entendimento sufragado pelo juiz de primeira instância, de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, sendo, dessa feita, nitidamente existente o requisito da probabilidade suficiente do direito vindicado. 3 - O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a consumidora sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se recordar que a parte agravada é sociedade empresária e que que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, ocasionar crise econômico financeira com consequente paralização das atividades. 4 - Agravo conhecido. NEGADO provimento. (Acórdão 1225640, 07205435020198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 7/2/2020) APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. RE No 593.824/SC. QUESTÕES PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. COMPOSIÇÃO DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA INDEVIDA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD E TUST, ENCARGOS SETORIAIS, PERDAS DO SETOR ELÉTRICO, TAXAS DE SERVIÇOS, PESQUISA E DESENVOLVIMENTO E EFICIÊNCIA ENERGÉTICA. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. LICITUDE. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUTENÇÃO PARCIAL DA SEGURANÇA CONCEDIDA. (...). 7. A tarifa de energia elétrica é formada pela soma de custos provenientes de 5 componentes distintos, quais sejam: a) energia elétrica propriamente dita, b) distribuição, c) transmissão, d) tributos (ICMS, PIS/PASEP, COFINS, CIP); e e) encargos setoriais (como P&amp;D e Eficiência, TFSEE - Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica), além das perdas do sistema elétrico (técnicas e não técnicas). 8. A TUST e a TUSD são encargos legais que integram a tarifa de energia elétrica, mas com esta não se confundem. 9. Por força do princípio da legalidade estrita, aplicável ao campo tributário, a hipótese de incidência de qualquer tributo está condicionada à ocorrência de seu respectivo fato gerador, cuja definição deve constar expressamente em norma formal (art. 97, III, do CTN). 10. Especificamente em relação ao ICMS, uma vez que, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica é considerada mercadoria, o fato gerador ocorre com o efetivo consumo pelo destinatário final. (Inteligência das Súmulas no 391 e 166 do STJ). 11. Os serviços de distribuição e transmissão de energia elétrica contam com verba própria para remunerá-los (correspondentes à própria TUSD e TUST) e, assim como as perdas do sistema elétrico, os encargos setoriais, as taxas de fiscalização, pesquisa e desenvolvimento e eficiência energética - em que igualmente não se verifica a circulação de mercadorias -, são custos intrinsecamente relacionados com a atividade de fornecimento de energia elétrica e que fogem do raio de incidência do ICMS delimitado pelas atuais normas. Assim, à míngua de previsão legal, tais rubricas devem ser excluídas da base de cálculo do referido imposto. 12. Não obstante a decisão do STJ proferida no REsp no 1.163.020/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, a sua Corte Especial, em data posterior, no julgamento do AgRg na SLS no 2103/PI, debruçou-se novamente sobre a matéria e reafirmou, de forma unânime, o posicionamento anteriormente consolidado, no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre a TUSD e TUST. (...) (Acórdão n.1071219, 07015689120178070018, Relator: CESAR LOYOLA 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 01/02/2018, Publicado no DJE: 08/02/2018) DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. OSERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO É BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. Cuida-se de remessa necessária em sentença proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, em que foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 1.1. A impetrante é empresa de grande porte que passou a adquirir energia elétrica diretamente, tendo firmado com a CEB um contrato de Uso do Sistema de Distribuição, gerando a cobrança de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, esclarecendo que o ICMS da fatura de energia elétrica de suas unidades consumidoras está incidindo tanto sobre a TUSD quanto sobre a Tarifa de Energia - TE, o que entende ilegal e abusivo. 2. A competência para a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços - ICMS é dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 155, caput, da CF/88, cabendo à Lei Complementar no 87/1996, conhecida como Lei Kandir, dispor sobre quais operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação o imposto deverá incidir. 2.1. Nota-se que não consta na referida lei a previsão de incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição de energia elétrica. 3. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD nada mais é do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art. 15, § 6o, da Lei no 9.427/96. 4. Outrossim, o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: "É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/5/2015). 6. Remessa necessária improvida. (Acórdão n.911867, 20140111729118RMO, Relator: JOÃO EGMONT 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2015, Publicado no DJE: 16/12/2015) A propósito, no que diz respeito à base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador pressupõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida segundo os métodos de medição regulados pela ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesse panorama, há farta jurisprudência do STJ que rechaça a incidência daquela exação em relação à demanda contratada (ou reserva de potência) e não à efetivamente consumida. Aliás, essa tese foi firmada em sede de Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) Recentemente, em 27 de abril de 2020, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese sobre a matéria ora apreciada: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Cabe transcrever a ementa do aludido Recurso Extraordinário: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF. Plenário. RE no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral). Data de Julgamento: 27 de abril de 2020). Portanto, ao desconsiderar o que de fato foi utilizado pelo consumidor, é indevida a incidência de ICMS sobre tarifa de energia elétrica nos casos de cobrança sobre o valor contratado ou demanda reservada de potência. Por outra via, no que concerne às bandeiras tarifarias, não averiguo os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência. Isso porque o sistema de bandeira tarifária está atrelado às questões de custos de geração de energia elétrica e a fixação de preço suficiente à remuneração da atividade prestada. Além disso, o adicional respectivo, mesmo constituindo acréscimo na fatura, está diretamente vinculado à efetiva utilização da energia. Trata-se de encargo que se agrega à tarifa normal, pois o faturamento da bandeira tarifária se aplica sobre o consumo medido. Nessa linha, o egrégio TJDFT tem jurisprudência no sentido de que o adicional referente à aplicação das bandeiras tarifárias consiste em um aumento da tarifa incidente sobre o consumo da energia elétrica e, portanto, o acréscimo se mostra proporcional ao valor consumido, decorrendo da efetiva utilização da energia pelo usuário. Nesse ponto, confira-se os seguintes julgados daquela Corte de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISISTOS. PERIGO DA DEMORA. PROBABILIDADE DO DIREITO. SUSPENSÃO DE COBRANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA BANDEIRA TARIFÁRIA. (...) 2. O adicional referente a aplicação das bandeiras tarifárias consiste em um aumento da tarifa incidente sobre o consumo da energia elétrica e, portanto, o acréscimo se mostra proporcional ao valor consumido, decorrendo da efetiva utilização da energia pelo usuário. 3. Recurso conhecido e improvido. (Acórdão 1193282, 07071583520198070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 21/8/2019) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ACRÉSCIMO PROPORCIONAL À ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. EXIGIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O ICMS apenas pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida. 2. O sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica, fazendo parte integrante do produto final, de modo que o adicional incide quando aumenta o custo de produção de energia elétrica. Por isso, em sendo a produção da própria energia elétrica mais onerosa, o preço de sua produção aumenta, compondo, consequentemente, a base de cálculo do ICMS. 3. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1141563, 07026489020178070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 28/11/2018, publicado no DJE: 21/1/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA (SBT). I - Os requisitos para a concessão da liminar da tutela de urgência são os do art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II - Ausente a demonstração inequívoca quanto ao risco iminente de lesão grave ou de difícil reparação, tampouco a plausibilidade do direito alegado, não há como se deferir o almejado provimento antecipatório. III - O adicional de bandeira tarifária varia de acordo com o consumo, estando, portanto, atrelado à efetiva utilização da energia, razão pela qual esta Corte tem entendido como correta a inclusão do acréscimo na base de cálculo do ICMS. IV - Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1092010, 07005193520188070000, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 25/4/2018, publicado no PJe: 4/5/2018) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INOCORRÊNCIA. FALTA DE LEGITIMIDADE. INEXISTÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. CABIMENTO. ACRÉSCIMO PROPORCIONAL À ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A suficiência da prova documental acostada à inicial do mandado de segurança enseja a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita, sob o pálio da suposta necessidade de dilação probatória. Preliminar rejeitada. 2. A legitimidade ativa ad causam diz respeito à pertinência subjetiva da ação, isto é, no polo ativo da relação jurídico-processual deve figurar o titular da pretensão resistida. Preliminar rejeitada. 3. As bandeiras tarifárias representam a repercussão sobre o preço das variações do custo da produção de energia elétrica que será consumida, a depender de uma série de circunstâncias, mas em particular, a natureza da fonte geradora, se hidrelétrica ou termoelétrica. 4. O acréscimo é proporcional ao valor consumido e, portanto, está atrelado à efetiva utilização da energia, englobando o preço da operação, razão pela qual é legítima a inclusão do adicional de bandeira tarifária na base de cálculo do ICMS. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão n. 1066212, 20160111004966APO, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA 4a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2017, Publicado no DJE: 14/12/2017. Pág.: 168/176) Logo, em relação ao sistema de bandeira tarifária, não verifico a probabilidade do direito exigida para a concessão da tutela de urgência. Outrossim, o pedido atinente à alíquota fixada para o cálculo do tributo em comento não pode ser acolhido, uma vez que, com a adoção dos princípios da seletividade e da essencialidade do serviço, é plenamente cabível que o Distrito Federal estabeleça critérios diferentes para a fixação das alíquotas do ICMS. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. 1. É inviável o conhecimento da apelação com relação a pleito não aduzido no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância. 2. O princípio da seletividade busca concretizar o princípio da capacidade contributiva, de forma que os produtos essenciais, consumidos por todas as classes sociais, são tributados com uma alíquota menor que os produtos supérfluos, presumidamente consumidos apenas por pessoas com maior poder aquisitivo. Constituição Federal, art. 155, §2°, III. 3. O princípio da seletividade é de adoção obrigatória para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e facultativo para o ICMS, podendo o legislador estadual ou distrital adotá-lo ou não quando da fixação das alíquotas do ICMS. 4. A legislação distrital referente ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica observa o princípio da seletividade ao estabelecer três alíquotas distintas, de 25% (vinte e cinco por cento), 21% (vinte e um por cento) e 12% (doze por cento), tendo por base a classe de consumo (ou a atividade desenvolvida) e a quantidade de consumo. Lei Distrital n. 1.254/1996, art. 18 e Decreto Distrital n. 18.955/1997, art. 46. 5. A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critérios para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas. 6. A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV. 7. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. (Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em outras palavras, com amparo no artigo 155, §2o, inciso III, da Constituição Federal[1], compete ao legislador distrital ou estadual definir os parâmetros para tributação de mercadorias e serviços, ou seja, quais deles será mais ou menos onerado, escolhendo adotar ou não o princípio da seletividade tributária no que se refere ao ICMS. Assim, a alíquota deverá ser fixada com base em critérios de conveniência e oportunidade e, por se tratar de ato discricionário da Administração Fiscal, o Poder Judiciário não pode intervir nessa seara, caso preenchidos os requisitos de ordem objetiva, à luz do princípio da separação dos Poderes. Por essas razões, o pleito liminar merece parcial acolhimento. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS, relativo à unidade consumidora identificada pelo no 1640544-4 (ID no 71211477), incidente sobre: (i) a tarifa calculada com base em demanda contratada e não utilizada; e (ii) as rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, assim como os encargos vinculados aos sistemas de transmissão e distribuição de energia. Alega a agravante, em suma, que quanto mais essencial o bem, menor deve ser a alíquota referente ao ICMS, sob pena de violação aos arts. 150, II e 155, § 2o, III, da Constituição Federal. Dessa forma, entende aplicável a taxa de 18% prevista no art. 18, II, alínea “b”, da Lei 1.254/96 e art. 46, II, alínea “b” do Decreto 18.955/97. Defende, ainda, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o adicional de bandeiras tarifárias. Assim, requer a reforma parcial da r. decisão combatida para determinar a aplicação da alíquota de 18% e suspender a cobrança do ICMS incidente sobre o adicional de bandeiras tarifárias. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do CPC, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que não se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência. De fato, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, conforme estabelecido no art. 155, II, da Constituição Federal. No Distrito Federal, rege a matéria a Lei 1.254/96, Lei do ICMS no DF, com base no referido artigo da CF e na Lei Complementar 87/96. Com efeito, o art. 18 da mencionada legislação prevê várias alíquotas, de acordo com a seletividade e essencialidade do serviço, de modo que, não vejo como vislumbrar, de plano, a probabilidade do direito vindicado necessária à antecipação dos efeitos da tutela recursal, porquanto o modo para definir a taxa a ser aplicada é um ato discricionário da Administração de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. É o que se extrai do seguinte julgado dete egrégio Tribunal de Justiça: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA. FORNECIMENTO DE ENERGIA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO LEGISLADOR. I - A escolha acerca de quais mercadorias e serviços devem ser tributados com mais ou menos rigor faz parte da competência do legislador distrital. II - Exercida a competência pelo legislador do Distrito Federal de fixar a alíquota do ICMS para os serviços de fornecimento de energia elétrica, eventual intervenção do Poder Judiciário configuraria interferência indevida no juízo de conveniência e oportunidade legislativa. III - Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1213375, 07046254920198070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/10/2019, publicado no DJE: 18/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O sistema de bandeira tarifária, em linhas gerais, foi criado para refletir os custos variáveis da geração de energia elétrica decorrentes de fatores climáticos, motivo pelo qual devem integrar no preço final do produto. Nesse passo, de um exame superficial, o ICMS deve incidir também sobre o adicional advindo do sistema de bandeira tarifária, pois este integra o custo de produção da energia elétrica. Sobre o tema, colha-se entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias. 2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.o 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem. 3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. 4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9o, § 1o, inciso II, c/c o artigo 13, § 1o, II, alíneas, "a" e "b", todos, da Lei Complementar n.o 87/1996. 6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1o, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp no 884.705 e REsp no 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (Resp n.o 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes. 7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9o, § 1o, inciso II, e, 13, § 1o, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.o 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.o 547/2013 da ANEEL. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1809719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 25/06/2020) Destarte, sem necessidade de incursão quanto ao segundo requisito para a concessão da liminar, o fato é que não logrou a agravante, ao menos de um juízo de cognição sumária, demonstrar que a sua pretensão encontra-se alicerçada na aparência do bom direito a justificar a liminar vindicada. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (art. 1.019, inc. II, do CPC). Brasília, 14 de outubro de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0745325-87.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HOSPITAIS INTEGRADOS DA GAVEA S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 20453363) interposto por HOSPITAIS INTEGRADOS DA GAVEA S/A., contra decisão proferida pelo douto Juiz da Terceira Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento movida pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD). Eis o teor do decisório agravado (ID 71300251 dos autos de referência): Inicialmente, considerando a existência de Recurso Repetitivo objeto do Tema no 986 no col. STJ, que trata sobre matéria discutida nestes autos, o processo deverá ser suspenso. No entanto, antes de ser promovida a suspensão, deve ser apreciado o pedido antecipatório formulado pela parte autora, que demanda, indubitavelmente, a presença da fumaça do bom direito, conforme ensina a doutrina, in verbis: Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou “fumus boni iuris”. Para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como suficientemente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução jurisdicional imediatas. (MARINONI, L. G. Tutela de evidência e tutela de evidência: soluções processuais diante do tempo da justiça. São Paulo: Ed. RT, 2018, p. 130). Em suma, a antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela pretendida somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Além disso, o §3o do artigo 300 do CPC prevê que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso em cotejo, constato a presença dos requisitos para deferimento parcial da medida pleiteada. Explico. Os documentos carreados aos autos evidenciam que a pretensão da parte autora está amparada pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, que, ao enfrentar o tema relativo à Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. [...] 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Verifica-se que foi vencedora a tese de que uma taxa criada para remunerar o uso do sistema de distribuição não pode compor a base de cálculo do ICMS, cujo fato gerador é unicamente a circulação jurídica da energia elétrica. Na mesma linha é o entendimento consolidade no Verbete Sumular n° 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. O egrégio TJDFT também tem jurisprudência favorável à parte autora, inclusive no sentido de que a afetação ao rito dos recursos repetitivos da matéria em comento, objeto do EResp no 1.163.020-RS, pela Corte Superior, com a determinação de suspensão nacional dos processos que discutem o tema, não compromete a probabilidade do direito suscitado pela parte autora: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PENDENTE DE DECISÃO. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. VERIFICADO. DANO IRREPARÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. 1- Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final do imbróglio jurídico a respeito da temática posta a lume, tendo em vista sua natureza de urgência. 2 - Nesse descortino, embora haja, em efetivo, discussão emblemática no Superior Tribunal de Justiça a respeito da quaestio iuris, é indubitável que, no âmbito desse colegiado reiteradamente tem sido externado o mesmo entendimento sufragado pelo juiz de primeira instância, de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, sendo, dessa feita, nitidamente existente o requisito da probabilidade suficiente do direito vindicado. 3 - O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a consumidora sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se recordar que a parte agravada é sociedade empresária e que que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, ocasionar crise econômico financeira com consequente paralização das atividades. 4 - Agravo conhecido. NEGADO provimento. (Acórdão 1225640, 07205435020198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 7/2/2020) APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. RE No 593.824/SC. QUESTÕES PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. COMPOSIÇÃO DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA INDEVIDA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD E TUST, ENCARGOS SETORIAIS, PERDAS DO SETOR ELÉTRICO, TAXAS DE SERVIÇOS, PESQUISA E DESENVOLVIMENTO E EFICIÊNCIA ENERGÉTICA. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. LICITUDE. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUTENÇÃO PARCIAL DA SEGURANÇA CONCEDIDA. (...). 7. A tarifa de energia elétrica é formada pela soma de custos provenientes de 5 componentes distintos, quais sejam: a) energia elétrica propriamente dita, b) distribuição, c) transmissão, d) tributos (ICMS, PIS/PASEP, COFINS, CIP); e e) encargos setoriais (como P&amp;D e Eficiência, TFSEE - Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica), além das perdas do sistema elétrico (técnicas e não técnicas). 8. A TUST e a TUSD são encargos legais que integram a tarifa de energia elétrica, mas com esta não se confundem. 9. Por força do princípio da legalidade estrita, aplicável ao campo tributário, a hipótese de incidência de qualquer tributo está condicionada à ocorrência de seu respectivo fato gerador, cuja definição deve constar expressamente em norma formal (art. 97, III, do CTN). 10. Especificamente em relação ao ICMS, uma vez que, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica é considerada mercadoria, o fato gerador ocorre com o efetivo consumo pelo destinatário final. (Inteligência das Súmulas no 391 e 166 do STJ). 11. Os serviços de distribuição e transmissão de energia elétrica contam com verba própria para remunerá-los (correspondentes à própria TUSD e TUST) e, assim como as perdas do sistema elétrico, os encargos setoriais, as taxas de fiscalização, pesquisa e desenvolvimento e eficiência energética - em que igualmente não se verifica a circulação de mercadorias -, são custos intrinsecamente relacionados com a atividade de fornecimento de energia elétrica e que fogem do raio de incidência do ICMS delimitado pelas atuais normas. Assim, à míngua de previsão legal, tais rubricas devem ser excluídas da base de cálculo do referido imposto. 12. Não obstante a decisão do STJ proferida no REsp no 1.163.020/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, a sua Corte Especial, em data posterior, no julgamento do AgRg na SLS no 2103/PI, debruçou-se novamente sobre a matéria e reafirmou, de forma unânime, o posicionamento anteriormente consolidado, no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre a TUSD e TUST. (...) (Acórdão n.1071219, 07015689120178070018, Relator: CESAR LOYOLA 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 01/02/2018, Publicado no DJE: 08/02/2018) DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. OSERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO É BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. Cuida-se de remessa necessária em sentença proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, em que foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 1.1. A impetrante é empresa de grande porte que passou a adquirir energia elétrica diretamente, tendo firmado com a CEB um contrato de Uso do Sistema de Distribuição, gerando a cobrança de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, esclarecendo que o ICMS da fatura de energia elétrica de suas unidades consumidoras está incidindo tanto sobre a TUSD quanto sobre a Tarifa de Energia - TE, o que entende ilegal e abusivo. 2. A competência para a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços - ICMS é dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 155, caput, da CF/88, cabendo à Lei Complementar no 87/1996, conhecida como Lei Kandir, dispor sobre quais operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação o imposto deverá incidir. 2.1. Nota-se que não consta na referida lei a previsão de incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição de energia elétrica. 3. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD nada mais é do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art. 15, § 6o, da Lei no 9.427/96. 4. Outrossim, o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: "É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/5/2015). 6. Remessa necessária improvida. (Acórdão n.911867, 20140111729118RMO, Relator: JOÃO EGMONT 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2015, Publicado no DJE: 16/12/2015) A propósito, no que diz respeito à base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador pressupõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida segundo os métodos de medição regulados pela ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesse panorama, há farta jurisprudência do STJ que rechaça a incidência daquela exação em relação à demanda contratada (ou reserva de potência) e não à efetivamente consumida. Aliás, essa tese foi firmada em sede de Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) Recentemente, em 27 de abril de 2020, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese sobre a matéria ora apreciada: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Cabe transcrever a ementa do aludido Recurso Extraordinário: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF. Plenário. RE no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral). Data de Julgamento: 27 de abril de 2020). Portanto, ao desconsiderar o que de fato foi utilizado pelo consumidor, é indevida a incidência de ICMS sobre tarifa de energia elétrica nos casos de cobrança sobre o valor contratado ou demanda reservada de potência. Por outra via, no que concerne às bandeiras tarifarias, não averiguo os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência. Isso porque o sistema de bandeira tarifária está atrelado às questões de custos de geração de energia elétrica e a fixação de preço suficiente à remuneração da atividade prestada. Além disso, o adicional respectivo, mesmo constituindo acréscimo na fatura, está diretamente vinculado à efetiva utilização da energia. Trata-se de encargo que se agrega à tarifa normal, pois o faturamento da bandeira tarifária se aplica sobre o consumo medido. Nessa linha, o egrégio TJDFT tem jurisprudência no sentido de que o adicional referente à aplicação das bandeiras tarifárias consiste em um aumento da tarifa incidente sobre o consumo da energia elétrica e, portanto, o acréscimo se mostra proporcional ao valor consumido, decorrendo da efetiva utilização da energia pelo usuário. Nesse ponto, confira-se os seguintes julgados daquela Corte de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISISTOS. PERIGO DA DEMORA. PROBABILIDADE DO DIREITO. SUSPENSÃO DE COBRANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA BANDEIRA TARIFÁRIA. (...) 2. O adicional referente a aplicação das bandeiras tarifárias consiste em um aumento da tarifa incidente sobre o consumo da energia elétrica e, portanto, o acréscimo se mostra proporcional ao valor consumido, decorrendo da efetiva utilização da energia pelo usuário. 3. Recurso conhecido e improvido. (Acórdão 1193282, 07071583520198070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 21/8/2019) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ACRÉSCIMO PROPORCIONAL À ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. EXIGIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O ICMS apenas pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida. 2. O sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica, fazendo parte integrante do produto final, de modo que o adicional incide quando aumenta o custo de produção de energia elétrica. Por isso, em sendo a produção da própria energia elétrica mais onerosa, o preço de sua produção aumenta, compondo, consequentemente, a base de cálculo do ICMS. 3. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1141563, 07026489020178070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 28/11/2018, publicado no DJE: 21/1/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA (SBT). I - Os requisitos para a concessão da liminar da tutela de urgência são os do art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II - Ausente a demonstração inequívoca quanto ao risco iminente de lesão grave ou de difícil reparação, tampouco a plausibilidade do direito alegado, não há como se deferir o almejado provimento antecipatório. III - O adicional de bandeira tarifária varia de acordo com o consumo, estando, portanto, atrelado à efetiva utilização da energia, razão pela qual esta Corte tem entendido como correta a inclusão do acréscimo na base de cálculo do ICMS. IV - Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1092010, 07005193520188070000, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 25/4/2018, publicado no PJe: 4/5/2018) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INOCORRÊNCIA. FALTA DE LEGITIMIDADE. INEXISTÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. CABIMENTO. ACRÉSCIMO PROPORCIONAL À ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A suficiência da prova documental acostada à inicial do mandado de segurança enseja a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita, sob o pálio da suposta necessidade de dilação probatória. Preliminar rejeitada. 2. A legitimidade ativa ad causam diz respeito à pertinência subjetiva da ação, isto é, no polo ativo da relação jurídico-processual deve figurar o titular da pretensão resistida. Preliminar rejeitada. 3. As bandeiras tarifárias representam a repercussão sobre o preço das variações do custo da produção de energia elétrica que será consumida, a depender de uma série de circunstâncias, mas em particular, a natureza da fonte geradora, se hidrelétrica ou termoelétrica. 4. O acréscimo é proporcional ao valor consumido e, portanto, está atrelado à efetiva utilização da energia, englobando o preço da operação, razão pela qual é legítima a inclusão do adicional de bandeira tarifária na base de cálculo do ICMS. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão n. 1066212, 20160111004966APO, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA 4a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2017, Publicado no DJE: 14/12/2017. Pág.: 168/176) Logo, em relação ao sistema de bandeira tarifária, não verifico a probabilidade do direito exigida para a concessão da tutela de urgência. Outrossim, o pedido atinente à alíquota fixada para o cálculo do tributo em comento não pode ser acolhido, uma vez que, com a adoção dos princípios da seletividade e da essencialidade do serviço, é plenamente cabível que o Distrito Federal estabeleça critérios diferentes para a fixação das alíquotas do ICMS. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. 1. É inviável o conhecimento da apelação com relação a pleito não aduzido no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância. 2. O princípio da seletividade busca concretizar o princípio da capacidade contributiva, de forma que os produtos essenciais, consumidos por todas as classes sociais, são tributados com uma alíquota menor que os produtos supérfluos, presumidamente consumidos apenas por pessoas com maior poder aquisitivo. Constituição Federal, art. 155, §2°, III. 3. O princípio da seletividade é de adoção obrigatória para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e facultativo para o ICMS, podendo o legislador estadual ou distrital adotá-lo ou não quando da fixação das alíquotas do ICMS. 4. A legislação distrital referente ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica observa o princípio da seletividade ao estabelecer três alíquotas distintas, de 25% (vinte e cinco por cento), 21% (vinte e um por cento) e 12% (doze por cento), tendo por base a classe de consumo (ou a atividade desenvolvida) e a quantidade de consumo. Lei Distrital n. 1.254/1996, art. 18 e Decreto Distrital n. 18.955/1997, art. 46. 5. A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critérios para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas. 6. A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV. 7. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. (Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em outras palavras, com amparo no artigo 155, §2o, inciso III, da Constituição Federal[1], compete ao legislador distrital ou estadual definir os parâmetros para tributação de mercadorias e serviços, ou seja, quais deles será mais ou menos onerado, escolhendo adotar ou não o princípio da seletividade tributária no que se refere ao ICMS. Assim, a alíquota deverá ser fixada com base em critérios de conveniência e oportunidade e, por se tratar de ato discricionário da Administração Fiscal, o Poder Judiciário não pode intervir nessa seara, caso preenchidos os requisitos de ordem objetiva, à luz do princípio da separação dos Poderes. Por essas razões, o pleito liminar merece parcial acolhimento. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS, relativo à unidade consumidora identificada pelo no 1640544-4 (ID no 71211477), incidente sobre: (i) a tarifa calculada com base em demanda contratada e não utilizada; e (ii) as rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, assim como os encargos vinculados aos sistemas de transmissão e distribuição de energia. Alega a agravante, em suma, que quanto mais essencial o bem, menor deve ser a alíquota referente ao ICMS, sob pena de violação aos arts. 150, II e 155, § 2o, III, da Constituição Federal. Dessa forma, entende aplicável a taxa de 18% prevista no art. 18, II, alínea “b”, da Lei 1.254/96 e art. 46, II, alínea “b” do Decreto 18.955/97. Defende, ainda, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o adicional de bandeiras tarifárias. Assim, requer a reforma parcial da r. decisão combatida para determinar a aplicação da alíquota de 18% e suspender a cobrança do ICMS incidente sobre o adicional de bandeiras tarifárias. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do CPC, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que não se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência. De fato, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, conforme estabelecido no art. 155, II, da Constituição Federal. No Distrito Federal, rege a matéria a Lei 1.254/96, Lei do ICMS no DF, com base no referido artigo da CF e na Lei Complementar 87/96. Com efeito, o art. 18 da mencionada legislação prevê várias alíquotas, de acordo com a seletividade e essencialidade do serviço, de modo que, não vejo como vislumbrar, de plano, a probabilidade do direito vindicado necessária à antecipação dos efeitos da tutela recursal, porquanto o modo para definir a taxa a ser aplicada é um ato discricionário da Administração de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. É o que se extrai do seguinte julgado dete egrégio Tribunal de Justiça: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA. FORNECIMENTO DE ENERGIA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO LEGISLADOR. I - A escolha acerca de quais mercadorias e serviços devem ser tributados com mais ou menos rigor faz parte da competência do legislador distrital. II - Exercida a competência pelo legislador do Distrito Federal de fixar a alíquota do ICMS para os serviços de fornecimento de energia elétrica, eventual intervenção do Poder Judiciário configuraria interferência indevida no juízo de conveniência e oportunidade legislativa. III - Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1213375, 07046254920198070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/10/2019, publicado no DJE: 18/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O sistema de bandeira tarifária, em linhas gerais, foi criado para refletir os custos variáveis da geração de energia elétrica decorrentes de fatores climáticos, motivo pelo qual devem integrar no preço final do produto. Nesse passo, de um exame superficial, o ICMS deve incidir também sobre o adicional advindo do sistema de bandeira tarifária, pois este integra o custo de produção da energia elétrica. Sobre o tema, colha-se entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias. 2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.o 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem. 3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. 4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9o, § 1o, inciso II, c/c o artigo 13, § 1o, II, alíneas, "a" e "b", todos, da Lei Complementar n.o 87/1996. 6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1o, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp no 884.705 e REsp no 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (Resp n.o 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes. 7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9o, § 1o, inciso II, e, 13, § 1o, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.o 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.o 547/2013 da ANEEL. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1809719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 25/06/2020) Destarte, sem necessidade de incursão quanto ao segundo requisito para a concessão da liminar, o fato é que não logrou a agravante, ao menos de um juízo de cognição sumária, demonstrar que a sua pretensão encontra-se alicerçada na aparência do bom direito a justificar a liminar vindicada. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (art. 1.019, inc. II, do CPC). Brasília, 14 de outubro de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador