Tribunal: TJDFT
Processo: 0747017-24.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0747017-24.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. H. D. O. S. REPRESENTANTE LEGAL: OSMANY DE OLIVEIRA FERREIRA AGRAVADO: UNIMED GOIANIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal de urgência, interposto por M.H.O.S. representada por O.O.F. em face de UNIMED GOIÂNIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ante decisão proferida pela 4a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0734305-96.2020.8.07.0001, indeferiu a tutela de urgência para determinar que a Agravada forneça prótese craniana pleiteada, nos seguintes termos (ID 75266911 na origem): Trata-se de ação de conhecimento sob o rito comum ajuizada por M.H.O.S. em desfavor da UNIMED GOIANIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, onde postula a concessão de ordem para “que a parte requerida seja compelida a costear integralmente e imediatamente o tratamento da autora, nos exatos termos do pedido médico formulado (doc. anexo), mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 15.900,00 (quinze mil e novecentos reais), sob pena de multa diária por descumprimento a ser arbitrada por Vossa Excelência, depositando este montante na conta corrente de titularidade da instituição médica: HEADS CLINICA D G S EIRELI-ME, Agencia 3099, Conta-Corrente 22226-1 do Bando Itaú SA, Operação 341, CNPJ n. 21.454.099/0001-71”. Houve manifestação favorável do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (doc. de ID 75067434). Os autos vieram conclusos. É o brevíssimo relatório. DECIDO. O artigo 300 do Código de Processo Civil impõe a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (verossimilhança das alegações) e a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Deve ser ausente o risco da irreversibilidade da medida. Nesta fase processual, não é necessário um juízo exauriente, devendo a parte autora comprovar de forma aparente possuir o direito vindicado. Da análise da documentação que instrui o feito, observo que a autora é portadora de Braquicefalia e plagiocefalia posicional (Q67.3) e postula o fornecimento de uma órtese específica que corrige tal assimetria justamente durante o primeiro ano de vida. Ocorre que o pedido formulado pelo autor encontra obstáculo na regra expressa do artigo 10, VII, da Lei 9.656/98. Vejamos: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; Não são necessárias maiores delongas para o reconhecimento de se tratar de um procedimento complementar e não relacionado a procedimento cirúrgico. Portanto, não há como reconhecer a probabilidade do direito. É certo que estamos defronte de um tema espinhento, porquanto a temática é postulação de acesso à saúde de um infante, mas nem tudo que é tema de saúde deve ser deferido, sob pena de ser inútil a existência de condições contratuais e/ou de legislação específica restritiva. A regra é clara ao negar a cobertura deste tipo de tratamento. É a vontade do legislador. A regra é específica e se subsume à hipótese normativa. Não há vícios na mesma. Ademais, a Lei dos Planos de Saúde é posterior ao Código de Defesa do Consumidor e não há que se falar em conflito aparente de normas, pois o principio da anterioridade e especificidade dá guarida ao texto da Lei no 9.656/98. Neste sentido, trago a colação o presente aresto: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. AGRAVO INTERNO. PROBABILIDADE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA URGÊNCIA. EXCLUSÃO. COBERTURA PRÓTESE. LEI 9.656/98. AUSÊNCIA PROBABILIDADE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A concessão do efeito suspensivo ao recurso resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida. 1.1 No caso dos autos não há probabilidade do direito alegado, não havendo que se falar em concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Agravo Interno não provido. 2. A concessão da tutela de urgência depende de presença de (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a reversibilidade do provimento. 3. No caso dos autos o agravante pretende que o agravado forneça órtese para correção. 3.1. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Precedentes. 3.2. Ausente a probabilidade do direito, correta a decisão que indeferiu a tutela de urgência. 4. Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Decisões mantidas. (Acórdão 1138470, 07136507720188070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2018, publicado no DJE: 26/11/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ausente, pois, o primeiro requisito ensejador da antecipação da tutela, é imperioso o seu deferimento. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Considerando o disposto na Portaria Conjunta n. 33, de 20 de março de 2020, e que no presente caso não obrigatoriedade de realização do ato, não haverá designação de audiência no presente feito, a fim de permitir um andamento no processo. CITE-SE o réu a apresentar contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, I, do Código de Processo Civil. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça. Cite-se e intimem-se. Em suas razões recursais, a Agravante aduz, em suma, que: (i) ajuizou na origem ação cominatória visando o custeio de tratamento especificado pelo médico, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 15.900,00 (quinze mil e novecentos reais), sob pena de multa diária; (ii) a Agravante foi diagnosticada como portadora de “plagiocefalia posicional (Q67.3)”, de acordo com relatório médico; (iii) tal condição, se não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, tais como assimetria da estrutura óssea craniofacial, desalinhamento da arcada dentária inferior com consequentes problemas de oclusão dentária, dor na ATM (articulação têmporo-mandibular) e mastigação, perda de campo visual secundária ao desalinhamento da órbita, entre outras; (iv) a Agravante teve a indicação de tratamento específico para combate de sua doença, envolvendo consultas médicas, orientação e acompanhamento fisioterápico, aferição de índices cranianos e a utilização de uma órtese específica que corrige tal assimetria justamente durante o primeiro ano de vida; (v) o tratamento em questão utiliza uma janela terapêutica estreita, qual seja: deve ser feito no primeiro ano de vida; (vi) o custo total do tratamento é de R$ 15.900,00 (quinze mil e novecentos reais), estando incluso nesse montante: todo o tratamento, tais como: consulta médica, órtese craniana, orientação e acompanhamento fisioterápico, ajustes e avaliações na órtese e, por fim, o escaneamento para comprovar a eficácia do tratamento; (vii) o tratamento em questão substituiria eventuais neurocirurgias; (viii) a única clínica que oferece esse tratamento é a Clínica Heads, que não mantém, convênio com plano de saúde algum; (ix) a órtese utilizada no tratamento é devidamente registrada junto à Anvisa; (x) o tratamento deve ser feito no primeiro ano de vida, como sugere o laudo; (xi) trata-se de uma criança com quatro meses de vida e que necessita brevidade no atendimento; (xii) aplicam-se à hipótese dos autos o disposto no art. 22, caput, da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, os princípios da eficiência e da igualdade, das disposições dos arts. 37, caput, e 206, VII, da Constituição Federal, bem como dos arts. 22 e 47 do Código de Defesa do Consumidor, bem como a Súmula 608 do STJ, além do art. 2o da Lei 8.080/90; (xiii) não cabe ao plano de saúde julgar a adequação do tratamento médico, muito menos permitir a morosidade de acesso; (xiv) muito embora próteses e órteses se enquadrem nas exceções legais acima elencadas, a órtese em questão é parte integrante do tratamento alternativo às cirurgias reparadoras de assimetrias do crânio, doença e cirurgia essas, cobertas pelo plano; (xv) não cabe ao plano dispor sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato, já que indicações de tratamentos devem ser feitas exclusivamente por médicos. Por fim, pleiteia a antecipação de tutela, para que seja fornecido tratamento com a mencionada prótese, alegando que se trata de tratamento menos custoso, gravoso e mais seguro para a Agravante do que o tratamento neurocirúrgico. Invoca como probabilidade do direito: (i) a condição de beneficiário da Agravante; (ii) a cobertura da doença pelo plano de saúde; (iii) a necessidade de tratamento por meio de órtese craniana, sendo essa uma indicação médico - terapêutica menos custosa e mais segura que um tratamento neurocirúrgico indubitavelmente coberto pelo plano de saúde requerido; (iv) a frontal ilegalidade da conduta da Agravada em negar cobertura a um item de tratamento. Apresenta perigo de dano (i) o risco de ter o quadro clínico agravado e seu tratamento ser possível apenas por meio de neurocirúrgica, uma vez que a Agravante tem uma janela temporal para o tratamento muito pequena (do terceiro mês de vida até o sexto mês); (ii) o relatório médico atesta a extrema necessidade do tratamento prescrito; (iii) a Agravante não pode esperar a sentença da presente ação para, então, obter o tratamento adequado para a moléstia que o acomete. Alega que sofrerá lesão grave de difícil reparação, consistente nos danos à sua saúde, havendo efetivo perigo de agravamento da moléstia sem o tratamento, durante a curta janela temporal prescrita pelo médico. Requer, assim, que a Agravada seja compelida a costear integralmente e imediatamente o tratamento da Agravante, de acordo com o pedido médico formulado, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 15.900,00 (quinze mil e novecentos reais), sob pena de multa diária por descumprimento. Não há pedido de reforma da decisão. Além disso, alega ter demonstrado a plausibilidade do direito alegado, por intermédio do que entende pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores e desse Tribunal a respeito da obrigatoriedade de cobertura, além da invocação do direito à saúde, bem como ao argumento de que se trata de desdobramento do tratamento até então realizado. Acostou aos autos as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo não recolhido em face da gratuidade concedida na origem. DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, inc. I, do CPC e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo não recolhido em face da gratuidade concedida na origem. DECIDO. Da Tutela de Urgência Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal de urgência, interposto por M.H.O.S. representada por O.O.F. em face de UNIMED GOIÂNIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ante decisão proferida pela 4a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0734305-96.2020.8.07.0001, indeferiu a tutela de urgência para determinar que a Agravada forneça prótese craniana pleiteada. A controvérsia recursal consiste em apreciar o pedido de reforma da decisão que indeferiu o pedido de tratamento utilizando prótese craniana e realização do procedimento, trazendo como pano de fundo debate sobre a intervenção do Poder Judiciário nos contratos firmados entre a seguradora de plano de saúde e o consumidor-paciente. A tutela de urgência, como bem pontuou a Agravante, deve ser concedida quando estiverem presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, de acordo com o disposto no artigo 300 do CPC. No caso em apreço, a despeito do rol documental carreado ao processo, bem do acesso direto os autos na origem, não verifico, das alegações formuladas pela Agravante, a presença concomitante dos requisitos acima especificados, a ponto de conceder, por agora, em sede de cognição sumária, a pretensão deduzida. Isso porque, a Agravante, muito embora tenha acostado aos autos rol documental, não evidenciou ambos os requisitos da tutela. Ainda que tenha aduzido, em seu entendimento, que a probabilidade do direito reside na (i) a condição de beneficiário da Agravante; (ii) cobertura da doença pelo plano de saúde; (iii) necessidade de tratamento por meio de órtese craniana, sendo essa uma indicação médico - terapêutica menos custosa e mais segura que um tratamento neurocirúrgico indubitavelmente coberto pelo plano de saúde requerido; (iv) frontal ilegalidade da conduta da Agravada em negar cobertura a um item de tratamento, trata o tema de questão controvertida, como bem apontou o juízo na origem. Primeiro, porque o regramento da matéria, em tese, aborda como hipótese de exclusão o fornecimento de próteses, com força no art. 10, VII, da Lei 9.656/98. Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; Segundo, porque existe, em tese, cobertura em relação à patologia, em tratamento convencional, que é custeado pelo plano de saúde. O que está em discussão por agora é a obrigatoriedade de custeio de tratamento alternativo ao que é possibilitado pelo plano de saúde, a fim de evitar uma cirurgia. De um lado, temos o argumento de impossibilidade de escolha ser adstrita ao plano de saúde, como afirma a Agravante. De outro, a questão de escolha do tratamento não contemplado pela cobertura, feita unilateralmente pela Agravante, ainda que balizado no relatório médico. Entendo que o tema não desafia resposta em sede de tutela de urgência, e sim no mérito do agravo. A Agravante invoca o direito à saúde como fundamento inexorável da probabilidade do direito, o que traz, de igual forma, discussão de fundo, que merece ser vencida no mérito, e não em uma cognição exauriente. Isso porque, em uma dimensão mais ampla que se constitui como premissa para enfrentar o problema, há a discussão sobre o conteúdo amplo que vem sendo atribuído ao “direito à saúde”, cuja efetivação, em caráter prioritariamente absoluto, supostamente haveria de ser garantido pelo Poder Judiciário, sobretudo ao se elaborar semanticamente a saúde como materialização do direito constitucional à vida, a partir dos artigos 5o, 196 e 198 da Constituição Federal. Esse percurso hermenêutico poderia resultar, por sua vez, no deferimento de todo e qualquer pedido do consumidor-paciente, sobretudo de fornecimento de medicamentos e tratamentos que se encontram para além da regulação do Poder Público, invocando-se o Poder Judiciário como um modulador de políticas públicas, já que caberia a ele, em nome “da saúde e da vida”, ampliar o rol de procedimentos, eventos e situações, em substituição à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), como se estivesse incorrendo “na incômoda situação de decidir entre a vida e a morte” do paciente, como já tive oportunidade de me manifestar. (A retórica do direito à saúde no Supremo Tribunal Federal FREITAS FILHO, BRUM, 2014, p. 61). Tendo entendido que não é possível compreender o direito à saúde como o direito subjetivo a toda e qualquer ação, tratamento, medicamento ou atendimento no sentido de se preservar a vida ou evitar e tratar doenças. Faz mais sentido compreender que, ao invés de um “direito à saúde” abstratamente considerado, o tema envolve, no plano empírico, um direito prestacional mais específico, que se relaciona ao aspecto preventivo, curativo e de incremento na melhora e bem-estar na qualidade da saúde do indivíduo, bem próximo até mesmo do que a própria Organização Mundial da Saúde (1947) concebe, ao entender a saúde como "um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade". Mas, a despeito disso, um direito sujeito à uma política pública de natureza prestacional que está sujeito a certas limitações, a exemplo da observância do conteúdo normativo elaborado pela agência reguladora na designação do rol de procedimentos e eventos. Mas, ainda que se enveredasse pela probabilidade do direito, como pretende a Agravante, não se tem notícia, no corpo da peça, de situação fática que denuncie perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo diante do cenário trazido aos autos, senão vejamos. Como visto, trata-se, na origem, de obrigação de fazer, em que a parte Autora, ora Agravante, formulou pedido incidental de antecipação da tutela para que o plano de saúde Réu, ora Agravado, seja compelido a autorizar e/ou custear o tratamento da parte Autora, ora Agravada, consistente no tratamento de plagiocefalia posicional (Q67.3)”, por intermédio de órtese. Consta do relatório médico acostado aos autos na origem (ID 74946636 – pág. 1) que “até os 18 meses de vida é possível iniciar o tratamento ortótico com evidente benefício de curto e longo prazo para o bebê”, sendo que o período declinado na inicial (entre 3 e 6 meses) é tido como “ideal”, e não imprescindível e exauriente. Ou seja, observando o contingente documental trazido aos autos, ao contrário do afirmado pela Agravante, não vejo se desenhar um cenário de evento probabilístico mais concreto em relação ao risco, pois o relatório está a descrever, em um primeiro momento, o quadro da Agravante, que inspira cuidados urgentes, não se depreendendo, contudo, que sejam imediatos, a ponto de não poderem demandar o exame do mérito do agravo. Não se trata, pois, de risco concreto a desafiar o deferimento da tutela, de imediato, pois o risco alegado é abstrato e presumido. Por tais fundamentos, por não vislumbrar a presença dos requisitos autorizadores, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Intime-se a parte agravada, nos termos do Art. 1019, II, do CPC. Ao Ministério Público, por intermédio da Procuradoria de Justiça, em face de interesse de menor envolvido. Comunique-se a presente decisão ao Juízo de origem. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 3 de novembro de 2020 09:52:49. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0747017-24.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. H. D. O. S. REPRESENTANTE LEGAL: OSMANY DE OLIVEIRA FERREIRA AGRAVADO: UNIMED GOIANIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal de urgência, interposto por M.H.O.S. representada por O.O.F. em face de UNIMED GOIÂNIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ante decisão proferida pela 4a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0734305-96.2020.8.07.0001, indeferiu a tutela de urgência para determinar que a Agravada forneça prótese craniana pleiteada, nos seguintes termos (ID 75266911 na origem): Trata-se de ação de conhecimento sob o rito comum ajuizada por M.H.O.S. em desfavor da UNIMED GOIANIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, onde postula a concessão de ordem para “que a parte requerida seja compelida a costear integralmente e imediatamente o tratamento da autora, nos exatos termos do pedido médico formulado (doc. anexo), mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 15.900,00 (quinze mil e novecentos reais), sob pena de multa diária por descumprimento a ser arbitrada por Vossa Excelência, depositando este montante na conta corrente de titularidade da instituição médica: HEADS CLINICA D G S EIRELI-ME, Agencia 3099, Conta-Corrente 22226-1 do Bando Itaú SA, Operação 341, CNPJ n. 21.454.099/0001-71”. Houve manifestação favorável do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (doc. de ID 75067434). Os autos vieram conclusos. É o brevíssimo relatório. DECIDO. O artigo 300 do Código de Processo Civil impõe a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (verossimilhança das alegações) e a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Deve ser ausente o risco da irreversibilidade da medida. Nesta fase processual, não é necessário um juízo exauriente, devendo a parte autora comprovar de forma aparente possuir o direito vindicado. Da análise da documentação que instrui o feito, observo que a autora é portadora de Braquicefalia e plagiocefalia posicional (Q67.3) e postula o fornecimento de uma órtese específica que corrige tal assimetria justamente durante o primeiro ano de vida. Ocorre que o pedido formulado pelo autor encontra obstáculo na regra expressa do artigo 10, VII, da Lei 9.656/98. Vejamos: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; Não são necessárias maiores delongas para o reconhecimento de se tratar de um procedimento complementar e não relacionado a procedimento cirúrgico. Portanto, não há como reconhecer a probabilidade do direito. É certo que estamos defronte de um tema espinhento, porquanto a temática é postulação de acesso à saúde de um infante, mas nem tudo que é tema de saúde deve ser deferido, sob pena de ser inútil a existência de condições contratuais e/ou de legislação específica restritiva. A regra é clara ao negar a cobertura deste tipo de tratamento. É a vontade do legislador. A regra é específica e se subsume à hipótese normativa. Não há vícios na mesma. Ademais, a Lei dos Planos de Saúde é posterior ao Código de Defesa do Consumidor e não há que se falar em conflito aparente de normas, pois o principio da anterioridade e especificidade dá guarida ao texto da Lei no 9.656/98. Neste sentido, trago a colação o presente aresto: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. AGRAVO INTERNO. PROBABILIDADE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA URGÊNCIA. EXCLUSÃO. COBERTURA PRÓTESE. LEI 9.656/98. AUSÊNCIA PROBABILIDADE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A concessão do efeito suspensivo ao recurso resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida. 1.1 No caso dos autos não há probabilidade do direito alegado, não havendo que se falar em concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Agravo Interno não provido. 2. A concessão da tutela de urgência depende de presença de (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a reversibilidade do provimento. 3. No caso dos autos o agravante pretende que o agravado forneça órtese para correção. 3.1. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Precedentes. 3.2. Ausente a probabilidade do direito, correta a decisão que indeferiu a tutela de urgência. 4. Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Decisões mantidas. (Acórdão 1138470, 07136507720188070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2018, publicado no DJE: 26/11/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ausente, pois, o primeiro requisito ensejador da antecipação da tutela, é imperioso o seu deferimento. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Considerando o disposto na Portaria Conjunta n. 33, de 20 de março de 2020, e que no presente caso não obrigatoriedade de realização do ato, não haverá designação de audiência no presente feito, a fim de permitir um andamento no processo. CITE-SE o réu a apresentar contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, I, do Código de Processo Civil. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça. Cite-se e intimem-se. Em suas razões recursais, a Agravante aduz, em suma, que: (i) ajuizou na origem ação cominatória visando o custeio de tratamento especificado pelo médico, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 15.900,00 (quinze mil e novecentos reais), sob pena de multa diária; (ii) a Agravante foi diagnosticada como portadora de “plagiocefalia posicional (Q67.3)”, de acordo com relatório médico; (iii) tal condição, se não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, tais como assimetria da estrutura óssea craniofacial, desalinhamento da arcada dentária inferior com consequentes problemas de oclusão dentária, dor na ATM (articulação têmporo-mandibular) e mastigação, perda de campo visual secundária ao desalinhamento da órbita, entre outras; (iv) a Agravante teve a indicação de tratamento específico para combate de sua doença, envolvendo consultas médicas, orientação e acompanhamento fisioterápico, aferição de índices cranianos e a utilização de uma órtese específica que corrige tal assimetria justamente durante o primeiro ano de vida; (v) o tratamento em questão utiliza uma janela terapêutica estreita, qual seja: deve ser feito no primeiro ano de vida; (vi) o custo total do tratamento é de R$ 15.900,00 (quinze mil e novecentos reais), estando incluso nesse montante: todo o tratamento, tais como: consulta médica, órtese craniana, orientação e acompanhamento fisioterápico, ajustes e avaliações na órtese e, por fim, o escaneamento para comprovar a eficácia do tratamento; (vii) o tratamento em questão substituiria eventuais neurocirurgias; (viii) a única clínica que oferece esse tratamento é a Clínica Heads, que não mantém, convênio com plano de saúde algum; (ix) a órtese utilizada no tratamento é devidamente registrada junto à Anvisa; (x) o tratamento deve ser feito no primeiro ano de vida, como sugere o laudo; (xi) trata-se de uma criança com quatro meses de vida e que necessita brevidade no atendimento; (xii) aplicam-se à hipótese dos autos o disposto no art. 22, caput, da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, os princípios da eficiência e da igualdade, das disposições dos arts. 37, caput, e 206, VII, da Constituição Federal, bem como dos arts. 22 e 47 do Código de Defesa do Consumidor, bem como a Súmula 608 do STJ, além do art. 2o da Lei 8.080/90; (xiii) não cabe ao plano de saúde julgar a adequação do tratamento médico, muito menos permitir a morosidade de acesso; (xiv) muito embora próteses e órteses se enquadrem nas exceções legais acima elencadas, a órtese em questão é parte integrante do tratamento alternativo às cirurgias reparadoras de assimetrias do crânio, doença e cirurgia essas, cobertas pelo plano; (xv) não cabe ao plano dispor sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato, já que indicações de tratamentos devem ser feitas exclusivamente por médicos. Por fim, pleiteia a antecipação de tutela, para que seja fornecido tratamento com a mencionada prótese, alegando que se trata de tratamento menos custoso, gravoso e mais seguro para a Agravante do que o tratamento neurocirúrgico. Invoca como probabilidade do direito: (i) a condição de beneficiário da Agravante; (ii) a cobertura da doença pelo plano de saúde; (iii) a necessidade de tratamento por meio de órtese craniana, sendo essa uma indicação médico - terapêutica menos custosa e mais segura que um tratamento neurocirúrgico indubitavelmente coberto pelo plano de saúde requerido; (iv) a frontal ilegalidade da conduta da Agravada em negar cobertura a um item de tratamento. Apresenta perigo de dano (i) o risco de ter o quadro clínico agravado e seu tratamento ser possível apenas por meio de neurocirúrgica, uma vez que a Agravante tem uma janela temporal para o tratamento muito pequena (do terceiro mês de vida até o sexto mês); (ii) o relatório médico atesta a extrema necessidade do tratamento prescrito; (iii) a Agravante não pode esperar a sentença da presente ação para, então, obter o tratamento adequado para a moléstia que o acomete. Alega que sofrerá lesão grave de difícil reparação, consistente nos danos à sua saúde, havendo efetivo perigo de agravamento da moléstia sem o tratamento, durante a curta janela temporal prescrita pelo médico. Requer, assim, que a Agravada seja compelida a costear integralmente e imediatamente o tratamento da Agravante, de acordo com o pedido médico formulado, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 15.900,00 (quinze mil e novecentos reais), sob pena de multa diária por descumprimento. Não há pedido de reforma da decisão. Além disso, alega ter demonstrado a plausibilidade do direito alegado, por intermédio do que entende pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores e desse Tribunal a respeito da obrigatoriedade de cobertura, além da invocação do direito à saúde, bem como ao argumento de que se trata de desdobramento do tratamento até então realizado. Acostou aos autos as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo não recolhido em face da gratuidade concedida na origem. DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, inc. I, do CPC e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo não recolhido em face da gratuidade concedida na origem. DECIDO. Da Tutela de Urgência Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal de urgência, interposto por M.H.O.S. representada por O.O.F. em face de UNIMED GOIÂNIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ante decisão proferida pela 4a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0734305-96.2020.8.07.0001, indeferiu a tutela de urgência para determinar que a Agravada forneça prótese craniana pleiteada. A controvérsia recursal consiste em apreciar o pedido de reforma da decisão que indeferiu o pedido de tratamento utilizando prótese craniana e realização do procedimento, trazendo como pano de fundo debate sobre a intervenção do Poder Judiciário nos contratos firmados entre a seguradora de plano de saúde e o consumidor-paciente. A tutela de urgência, como bem pontuou a Agravante, deve ser concedida quando estiverem presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, de acordo com o disposto no artigo 300 do CPC. No caso em apreço, a despeito do rol documental carreado ao processo, bem do acesso direto os autos na origem, não verifico, das alegações formuladas pela Agravante, a presença concomitante dos requisitos acima especificados, a ponto de conceder, por agora, em sede de cognição sumária, a pretensão deduzida. Isso porque, a Agravante, muito embora tenha acostado aos autos rol documental, não evidenciou ambos os requisitos da tutela. Ainda que tenha aduzido, em seu entendimento, que a probabilidade do direito reside na (i) a condição de beneficiário da Agravante; (ii) cobertura da doença pelo plano de saúde; (iii) necessidade de tratamento por meio de órtese craniana, sendo essa uma indicação médico - terapêutica menos custosa e mais segura que um tratamento neurocirúrgico indubitavelmente coberto pelo plano de saúde requerido; (iv) frontal ilegalidade da conduta da Agravada em negar cobertura a um item de tratamento, trata o tema de questão controvertida, como bem apontou o juízo na origem. Primeiro, porque o regramento da matéria, em tese, aborda como hipótese de exclusão o fornecimento de próteses, com força no art. 10, VII, da Lei 9.656/98. Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; Segundo, porque existe, em tese, cobertura em relação à patologia, em tratamento convencional, que é custeado pelo plano de saúde. O que está em discussão por agora é a obrigatoriedade de custeio de tratamento alternativo ao que é possibilitado pelo plano de saúde, a fim de evitar uma cirurgia. De um lado, temos o argumento de impossibilidade de escolha ser adstrita ao plano de saúde, como afirma a Agravante. De outro, a questão de escolha do tratamento não contemplado pela cobertura, feita unilateralmente pela Agravante, ainda que balizado no relatório médico. Entendo que o tema não desafia resposta em sede de tutela de urgência, e sim no mérito do agravo. A Agravante invoca o direito à saúde como fundamento inexorável da probabilidade do direito, o que traz, de igual forma, discussão de fundo, que merece ser vencida no mérito, e não em uma cognição exauriente. Isso porque, em uma dimensão mais ampla que se constitui como premissa para enfrentar o problema, há a discussão sobre o conteúdo amplo que vem sendo atribuído ao “direito à saúde”, cuja efetivação, em caráter prioritariamente absoluto, supostamente haveria de ser garantido pelo Poder Judiciário, sobretudo ao se elaborar semanticamente a saúde como materialização do direito constitucional à vida, a partir dos artigos 5o, 196 e 198 da Constituição Federal. Esse percurso hermenêutico poderia resultar, por sua vez, no deferimento de todo e qualquer pedido do consumidor-paciente, sobretudo de fornecimento de medicamentos e tratamentos que se encontram para além da regulação do Poder Público, invocando-se o Poder Judiciário como um modulador de políticas públicas, já que caberia a ele, em nome “da saúde e da vida”, ampliar o rol de procedimentos, eventos e situações, em substituição à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), como se estivesse incorrendo “na incômoda situação de decidir entre a vida e a morte” do paciente, como já tive oportunidade de me manifestar. (A retórica do direito à saúde no Supremo Tribunal Federal FREITAS FILHO, BRUM, 2014, p. 61). Tendo entendido que não é possível compreender o direito à saúde como o direito subjetivo a toda e qualquer ação, tratamento, medicamento ou atendimento no sentido de se preservar a vida ou evitar e tratar doenças. Faz mais sentido compreender que, ao invés de um “direito à saúde” abstratamente considerado, o tema envolve, no plano empírico, um direito prestacional mais específico, que se relaciona ao aspecto preventivo, curativo e de incremento na melhora e bem-estar na qualidade da saúde do indivíduo, bem próximo até mesmo do que a própria Organização Mundial da Saúde (1947) concebe, ao entender a saúde como "um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade". Mas, a despeito disso, um direito sujeito à uma política pública de natureza prestacional que está sujeito a certas limitações, a exemplo da observância do conteúdo normativo elaborado pela agência reguladora na designação do rol de procedimentos e eventos. Mas, ainda que se enveredasse pela probabilidade do direito, como pretende a Agravante, não se tem notícia, no corpo da peça, de situação fática que denuncie perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo diante do cenário trazido aos autos, senão vejamos. Como visto, trata-se, na origem, de obrigação de fazer, em que a parte Autora, ora Agravante, formulou pedido incidental de antecipação da tutela para que o plano de saúde Réu, ora Agravado, seja compelido a autorizar e/ou custear o tratamento da parte Autora, ora Agravada, consistente no tratamento de plagiocefalia posicional (Q67.3)”, por intermédio de órtese. Consta do relatório médico acostado aos autos na origem (ID 74946636 – pág. 1) que “até os 18 meses de vida é possível iniciar o tratamento ortótico com evidente benefício de curto e longo prazo para o bebê”, sendo que o período declinado na inicial (entre 3 e 6 meses) é tido como “ideal”, e não imprescindível e exauriente. Ou seja, observando o contingente documental trazido aos autos, ao contrário do afirmado pela Agravante, não vejo se desenhar um cenário de evento probabilístico mais concreto em relação ao risco, pois o relatório está a descrever, em um primeiro momento, o quadro da Agravante, que inspira cuidados urgentes, não se depreendendo, contudo, que sejam imediatos, a ponto de não poderem demandar o exame do mérito do agravo. Não se trata, pois, de risco concreto a desafiar o deferimento da tutela, de imediato, pois o risco alegado é abstrato e presumido. Por tais fundamentos, por não vislumbrar a presença dos requisitos autorizadores, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Intime-se a parte agravada, nos termos do Art. 1019, II, do CPC. Ao Ministério Público, por intermédio da Procuradoria de Justiça, em face de interesse de menor envolvido. Comunique-se a presente decisão ao Juízo de origem. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 3 de novembro de 2020 09:52:49. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador