Tribunal: TJDFT
Processo: 0701666-91.2020.8.07.9000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
Processo : 0701666-91.2020.8.07.9000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento interposto da resp. decisão[1] que indeferiu a tutela de urgência requerida pela autora, aqui agravante, a qual pretendia fosse mantida a sua aposentadoria até o final julgamento do processo, no qual se questiona o ato de cassação de aposentaria. A agravante relata que foi instaurado o PAD n. 15/2017 em 15.03.2017, com a finalidade de averiguar a prática de infrações previstas no art. 180, V, e no art. 193, X, da Lei Complementar Distrital n. 840/2011, em razão da participação de servidores públicos distritais na gerência/administração da Clínica de Doenças Renais de Taguatinga Ltda (CDRT), constando, dentre os acusados, a agravante, médica nefrologista aposentada da rede de saúde pública do DF. Informa que a comissão processante entendeu pela responsabilidade administrativa da agravante e, em razão das inúmeras atenuantes, opinou pela conversão da pena de cassação de aposentaria em pena de suspensão, sem prejuízo da possibilidade de conversão em multa. Nada obstante, reclama que a Controladoria-Geral do Distrito Federal determinou a cassação de aposentadoria da agravante, penalidade mantida em sede de recurso administrativo hierárquico manejado. Sustenta a extinção da punibilidade, tendo em vista consumação da prescrição, porquanto o fato que ensejou a condenação da aposentada resume-se à assinatura do Contrato n. 21/2008-SES/DF, ocorrida em 25.04.2008, situação, desde então, relevada pela Unidade de Administração Geral, a quem cabia “verificar se o contrato se adequava a todos os requisitos legais, inclusive em termos de pessoal”. Ademais, aduz que a SES/DF tomou conhecimento da situação da agravante em 2008, e não adotou as providências ordenadas pelo TCDF, optando “por não instaurar procedimento administrativo disciplinar, mas apenas convocar os servidores que teriam se desincumbido das funções de sócios-gerentes”. Considera que houve violação à legalidade, por desvio de poder, uma vez que a Administração distrital tinha possibilidade e dever de checar a situação funcional dos sócios da CDRT, no entanto, em comportamento contraditório, após a manutenção do contrato por longo período e apenas quanto finalizado é que os sócios da empresa são chamados para responder por supostas infrações. Afirma que a prestação de serviços de terapia renal substitutiva por clínicas particulares credenciadas, mediante inexigibilidade de licitação, sempre interessou mais à Administração Pública, em razão da carência de capacidade de atendimento da rede pública e dos valores pagos, frisando que jamais tentou usar de ardil para enganar a Administração e obter vantagem indevida, ao contrário, sempre desempenhou suas funções no cargo de médica da SES/DF. Reputa inadequada a pena aplicada e, por isso, seria cabível atuação do Judiciário para fazer valer o art. 196 da LC n. 840/2011, a fim de observar a proporcionalidade na dosimetria da sanção disciplinar, sem olvidar indiscutíveis circunstâncias atenuantes previstas no art. 197 da LC n. 840/2011 e excelentes antecedentes da agravante, conforme determinação expressa do art. 22, § 2o, da LINDB. Pontua que “não houve qualquer prejuízo para a Administração que justifique a aplicação da pena mais gravosa para a Agravante, cuja conduta atendeu o interesse público”. Diz que nunca teve participação de fato na administração ou na gerência da clínica, apesar da previsão meramente formal no contrato social, e, além disso, deixou de ser sócio-gerente da CDRT em 2008, como reconhecido pela Nota Técnica n. 07/2020 – GAG/CJ. Ainda, reclama do tratamento diverso dado pelo agravado a caso idêntico, referindo que, em situação similar ao tratada nos autos originários, foi imputada ao sócio da Clínica de Doenças Renais de Brasília Ltda. a pena de suspensão convertida em multa, em razão da existência das mesmas atenuantes que deveriam beneficiar a agravante. Aponta o perigo de dano e pede a concessão da tutela de urgência para garantir a manutenção da aposentadoria da agravante e, no mérito, a reforma da decisão atacada. Decido. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. No caso, não entrevejo, prima facie, presença de requisito necessário ao deferimento liminar. De acordo com o disposto no art. 208, I, da Lei Complementar Distrital n. 840/2011, em se tratando de infração disciplinar punida com a cassação de aposentadoria, a prescrição se dá após o transcurso de 05 anos. Em complemento, o § 1o do mesmo artigo trata sobre o termo inicial do prazo prescricional, e os §§ 2o e 3o, sobre a interrupção do prazo. Confira-se a redação: § 1o O prazo de prescrição começa a correr da primeira data em que o fato ou ato se tornou conhecido pela chefia da repartição onde ele ocorreu, pela chefia mediata ou imediata do servidor, ou pela autoridade competente para instaurar sindicância ou processo disciplinar. § 2o A instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, uma única vez. § 3o Interrompida a prescrição, sua contagem é reiniciada depois de esgotados os prazos para conclusão do processo disciplinar, previstos nesta Lei Complementar, incluídos os prazos de prorrogação, se houver. (Negritado) Na hipótese dos autos, embora haja notícias de que a Clínica de que a agravante era sócia celebrou o primeiro contrato com o Distrito Federal em 2008[2], os elementos de prova indicam que o Secretário de Estado de Saúde somente tomou conhecimento da suposta infração, de forma inequívoca, em outubro de 2016, por meio do Ofício n. 10468/2016-GP, do Tribunal de Contas do Distrito Federal[3], quando cientificado do inteiro teor da Decisão n. 5.089/2016[4]. Logo, à luz do regramento trazido pela LC 840/2011, esse momento deve ser reputado como termo a quo da prescrição. Considerando que o Processo Administrativo Disciplinar n. 015/2017 foi instaurado em 15 de março de 2017[5], isto é, menos de um ano depois do recebimento do ofício, e que a penalidade de cassação de aposentaria foi aplicada à agravante em setembro de 2019[6], a partir de uma análise perfunctória, não resta evidente a alegada prescrição. A propósito, os documentos anexados em id. 20914268 a 20914281, referentes à auditoria realizada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal na SES/DF, por não terem sido submetidos à análise do juízo originário antes da decisão agravada, não podem ser admitidos nesta sede de agravo, sob pena de supressão de instância. De todo modo, cumpre anotar que, apesar de a investigação pela Corte de Contas ter se iniciado em data anterior, em tese, esta não pode ser tida como termo a quo da prescrição. A valer, a despeito do controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, de acordo com a legislação aplicável, o prazo passa a fluir da ciência da chefia do servidor ou da autoridade competente para instaurar a sindicância ou processo disciplinar. Ademais, aqui não está (e nem poderia estar) em discussão a atuação, eventualmente indevida, de servidor responsável pelo credenciamento da empresa, supostamente sem a devida verificação de todos os requisitos legais de regularidade do contrato administrativo firmado. Prosseguindo, anoto que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. Precedentes” (MS 21.544/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 07/03/2017). Dito isso, não se mostra viável realizar, sobretudo nesta sede de cognição sumária, o controle do mérito administrativo, especialmente quanto à proporcionalidade da sanção disciplinar imposta, à míngua de evidências de atuação ilegal da Administração Pública. Aqui, em uma análise preliminar, não sobressai evidente qualquer irregularidade no processo administrativo, o qual, prima facie, tramitou em conformidade com a legislação pertinente, garantindo aos interessados o pleno exercício do contraditório e ampla defesa. Aliás, os atos do Distrito Federal gozam de presunção de veracidade e de legalidade, recaindo, portanto, sobre a interessada o ônus de comprovar seus supostos equívocos, encargo do qual não se desincumbiu, no momento. Oportuno esclarecer que, no Relatório Conclusivo do PAD[7], a 6a Comissão de Processo Disciplinar, imputou à ora agravante a prática de infrações grave e leve descritas nos arts. 193, inc. X, e 190, inc. I, da LC 840/2011, consistente, respectivamente, em “participar de gerência ou administração de sociedade ou empresa privada, personificada ou não personificada” e “não observância de normas legais e regulamentadoras no exercício de suas atribuições”, notadamente a disposta no art. 9o, inc. III, da Lei 8.666/1993, in verbis: Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Ao cabo, sugeriu-se a aplicação da penalidade de suspensão de 90 (noventa) dias, com a conversão em multa. No entanto, a Assessoria Especial[8] da Controladoria-Geral do Distrito Federal recomendou fosse rejeitado o Relatório Final elaborado pela Comissão Processante, concluindo que os atos apurados se enquadravam na infração tipificada no art. 194, inc. I, alínea b, da LC 840/2011[9], igualmente classificada como grave, para a qual a lei também culmina pena de cassação de aposentadoria. No julgamento[10], o Controlador-Geral do Distrito Federal acolheu a nota técnica da Assessoria e, com base naquele ato, aplicou a penalidade sugerida. Finalmente, no julgamento do recurso hierárquico[11], a capitulação foi alterada para o art. 193, inc. X, da LC 840/2011 e arts. 117, X, e 132, XIII, da Lei 8.112/1990. Tecidas tais considerações, pontuo que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o reenquadramento de infração administrativa somente configura ofensa ao contraditório e à ampla defesa quando implicar aumento da pena a ser aplicada, como ilustra o seguinte precedente: [...] II - É uníssono o entendimento deste Tribunal Superior de que o acusado no processo administrativo disciplinar defende-se dos fatos a ele imputados e não da tipificação legal relacionada. Eventual tipificação jurídica diversa não ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório, exceto no caso de agravamento da pena a ser aplicada. (AgInt no MS 23.837/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 14/11/2018, DJe 04/12/2018) Com efeito, já decidiu a Corte Superior: [...] É certo que a tipificação legal da conduta sugerida pela comissão processante e pela própria Consultoria Jurídica não vincula a autoridade julgadora, haja vista que o colegiado disciplinar pode incorrer em erro ao proceder ao enquadramento legal dos mesmos fatos, respeitado o direito de pronunciamento da defesa, previamente ao julgamento, em caso de retipificação mais gravosa. Dessa forma, caso promovido o reenquadramento jurídico das infrações para transgressões mais gravosas ao indiciado ou se formuladas acusações novas nos opinativos dos órgãos jurídicos antes do julgamento, deve ser oportunizada vista dos autos ao acusado previamente ao julgamento, sob pena de cerceamento de defesa. [...] (MS 17.744/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/08/2017, DJe 19/12/2017) No caso em análise, sem olvidar que não consta a juntada de todas as peças do PAD 15/2017, a fim de se verificar as diligências e providências adotadas durante a tramitação do procedimento, nenhum vício em concreto foi alegado em decorrência da recapitulação da infração. Aliás, como anotado na decisão agravada[12], é “importante destacar que a alteração da classificação da conduta não alterou o teor dos fatos imputados à servidora, que desde o início foram definidos como a participação da requerente em empresa na condição de gerente e a celebração de contrato com a Administração”. Ademais, o fato de o julgamento não mencionar eventuais circunstâncias atenuantes a favor da interessada, tampouco discorrer sobre os impactos da pena aplicada, na hipótese dos autos, tal omissão, a priori, não macula o julgado. A valer, em sendo cometida infração grave, a norma de regência impõe ao administrador a cassação de aposentaria (art. 202 c/c art. 203, parágrafo único, da LC 840/2011), não havendo, nesse aspecto, margem para o exercício do poder discricionário. Sendo assim, mesmo presentes circunstâncias atenuantes previstas no art. 197 da LC 840/2011, isso em nada influencia na aplicação da pena quando, de forma peremptória, a lei estabelece qual a sanção aplicável pela conduta grave. Com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “Acerca da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de demissão, é tranquila a posição desta Corte Superior de Justiça de que, caracterizada conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa” (MS 22.289/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 25/10/2018). Logo, a princípio, não cabe invocar isonomia para que a agravante seja apenada com a mesma sanção aplicada a outro servidor que estaria em situação idêntica e sofreu pena de suspensão, convertida em multa. Além disso, conforme consignado pelo juízo a quo, no momento, não há comprovação inequívoca da alegada similitude. Acrescento que, no caso em tela, não seria relevante apurar se a agravante obteve proveito com a prática da conduta investigada ou se a Administração foi beneficiada, pois, a final, a lei não faz qualquer ponderação do tipo para a aplicação da pena pelo comportamento tipificado nos autos. Por tudo isso, não sobressai, ao menos no momento, a probabilidade do direito. Finalmente, sendo indispensável, como dito, a concomitância de requisitos à concessão da medida liminar, a ausência de um deles é suficiente para fundamentar a negativa. Indefiro a tutela provisória recursal. Dê-se ciência ao Juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 30 de outubro de 2020. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 73587740 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [2] Id. 73515534 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [3] Id. 73515525 – p. 3 e 45 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [4] Id. 73515542 – p. 5/6 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [5] Id. 73515525 – p. 1 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [6] Id. 73515523 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [7] Id. 73515525 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [8] Id. 73515527 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [9] Art. 194. São infrações graves do grupo II: I – praticar, dolosamente, ato definido em lei como: b) improbidade administrativa; [10] Id. 73515527 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [11] Id. 73515533 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [12] Id. 73587740 – p. 7 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018).

Inteiro teor:
Processo : 0701666-91.2020.8.07.9000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento interposto da resp. decisão[1] que indeferiu a tutela de urgência requerida pela autora, aqui agravante, a qual pretendia fosse mantida a sua aposentadoria até o final julgamento do processo, no qual se questiona o ato de cassação de aposentaria. A agravante relata que foi instaurado o PAD n. 15/2017 em 15.03.2017, com a finalidade de averiguar a prática de infrações previstas no art. 180, V, e no art. 193, X, da Lei Complementar Distrital n. 840/2011, em razão da participação de servidores públicos distritais na gerência/administração da Clínica de Doenças Renais de Taguatinga Ltda (CDRT), constando, dentre os acusados, a agravante, médica nefrologista aposentada da rede de saúde pública do DF. Informa que a comissão processante entendeu pela responsabilidade administrativa da agravante e, em razão das inúmeras atenuantes, opinou pela conversão da pena de cassação de aposentaria em pena de suspensão, sem prejuízo da possibilidade de conversão em multa. Nada obstante, reclama que a Controladoria-Geral do Distrito Federal determinou a cassação de aposentadoria da agravante, penalidade mantida em sede de recurso administrativo hierárquico manejado. Sustenta a extinção da punibilidade, tendo em vista consumação da prescrição, porquanto o fato que ensejou a condenação da aposentada resume-se à assinatura do Contrato n. 21/2008-SES/DF, ocorrida em 25.04.2008, situação, desde então, relevada pela Unidade de Administração Geral, a quem cabia “verificar se o contrato se adequava a todos os requisitos legais, inclusive em termos de pessoal”. Ademais, aduz que a SES/DF tomou conhecimento da situação da agravante em 2008, e não adotou as providências ordenadas pelo TCDF, optando “por não instaurar procedimento administrativo disciplinar, mas apenas convocar os servidores que teriam se desincumbido das funções de sócios-gerentes”. Considera que houve violação à legalidade, por desvio de poder, uma vez que a Administração distrital tinha possibilidade e dever de checar a situação funcional dos sócios da CDRT, no entanto, em comportamento contraditório, após a manutenção do contrato por longo período e apenas quanto finalizado é que os sócios da empresa são chamados para responder por supostas infrações. Afirma que a prestação de serviços de terapia renal substitutiva por clínicas particulares credenciadas, mediante inexigibilidade de licitação, sempre interessou mais à Administração Pública, em razão da carência de capacidade de atendimento da rede pública e dos valores pagos, frisando que jamais tentou usar de ardil para enganar a Administração e obter vantagem indevida, ao contrário, sempre desempenhou suas funções no cargo de médica da SES/DF. Reputa inadequada a pena aplicada e, por isso, seria cabível atuação do Judiciário para fazer valer o art. 196 da LC n. 840/2011, a fim de observar a proporcionalidade na dosimetria da sanção disciplinar, sem olvidar indiscutíveis circunstâncias atenuantes previstas no art. 197 da LC n. 840/2011 e excelentes antecedentes da agravante, conforme determinação expressa do art. 22, § 2o, da LINDB. Pontua que “não houve qualquer prejuízo para a Administração que justifique a aplicação da pena mais gravosa para a Agravante, cuja conduta atendeu o interesse público”. Diz que nunca teve participação de fato na administração ou na gerência da clínica, apesar da previsão meramente formal no contrato social, e, além disso, deixou de ser sócio-gerente da CDRT em 2008, como reconhecido pela Nota Técnica n. 07/2020 – GAG/CJ. Ainda, reclama do tratamento diverso dado pelo agravado a caso idêntico, referindo que, em situação similar ao tratada nos autos originários, foi imputada ao sócio da Clínica de Doenças Renais de Brasília Ltda. a pena de suspensão convertida em multa, em razão da existência das mesmas atenuantes que deveriam beneficiar a agravante. Aponta o perigo de dano e pede a concessão da tutela de urgência para garantir a manutenção da aposentadoria da agravante e, no mérito, a reforma da decisão atacada. Decido. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. No caso, não entrevejo, prima facie, presença de requisito necessário ao deferimento liminar. De acordo com o disposto no art. 208, I, da Lei Complementar Distrital n. 840/2011, em se tratando de infração disciplinar punida com a cassação de aposentadoria, a prescrição se dá após o transcurso de 05 anos. Em complemento, o § 1o do mesmo artigo trata sobre o termo inicial do prazo prescricional, e os §§ 2o e 3o, sobre a interrupção do prazo. Confira-se a redação: § 1o O prazo de prescrição começa a correr da primeira data em que o fato ou ato se tornou conhecido pela chefia da repartição onde ele ocorreu, pela chefia mediata ou imediata do servidor, ou pela autoridade competente para instaurar sindicância ou processo disciplinar. § 2o A instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, uma única vez. § 3o Interrompida a prescrição, sua contagem é reiniciada depois de esgotados os prazos para conclusão do processo disciplinar, previstos nesta Lei Complementar, incluídos os prazos de prorrogação, se houver. (Negritado) Na hipótese dos autos, embora haja notícias de que a Clínica de que a agravante era sócia celebrou o primeiro contrato com o Distrito Federal em 2008[2], os elementos de prova indicam que o Secretário de Estado de Saúde somente tomou conhecimento da suposta infração, de forma inequívoca, em outubro de 2016, por meio do Ofício n. 10468/2016-GP, do Tribunal de Contas do Distrito Federal[3], quando cientificado do inteiro teor da Decisão n. 5.089/2016[4]. Logo, à luz do regramento trazido pela LC 840/2011, esse momento deve ser reputado como termo a quo da prescrição. Considerando que o Processo Administrativo Disciplinar n. 015/2017 foi instaurado em 15 de março de 2017[5], isto é, menos de um ano depois do recebimento do ofício, e que a penalidade de cassação de aposentaria foi aplicada à agravante em setembro de 2019[6], a partir de uma análise perfunctória, não resta evidente a alegada prescrição. A propósito, os documentos anexados em id. 20914268 a 20914281, referentes à auditoria realizada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal na SES/DF, por não terem sido submetidos à análise do juízo originário antes da decisão agravada, não podem ser admitidos nesta sede de agravo, sob pena de supressão de instância. De todo modo, cumpre anotar que, apesar de a investigação pela Corte de Contas ter se iniciado em data anterior, em tese, esta não pode ser tida como termo a quo da prescrição. A valer, a despeito do controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, de acordo com a legislação aplicável, o prazo passa a fluir da ciência da chefia do servidor ou da autoridade competente para instaurar a sindicância ou processo disciplinar. Ademais, aqui não está (e nem poderia estar) em discussão a atuação, eventualmente indevida, de servidor responsável pelo credenciamento da empresa, supostamente sem a devida verificação de todos os requisitos legais de regularidade do contrato administrativo firmado. Prosseguindo, anoto que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. Precedentes” (MS 21.544/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 07/03/2017). Dito isso, não se mostra viável realizar, sobretudo nesta sede de cognição sumária, o controle do mérito administrativo, especialmente quanto à proporcionalidade da sanção disciplinar imposta, à míngua de evidências de atuação ilegal da Administração Pública. Aqui, em uma análise preliminar, não sobressai evidente qualquer irregularidade no processo administrativo, o qual, prima facie, tramitou em conformidade com a legislação pertinente, garantindo aos interessados o pleno exercício do contraditório e ampla defesa. Aliás, os atos do Distrito Federal gozam de presunção de veracidade e de legalidade, recaindo, portanto, sobre a interessada o ônus de comprovar seus supostos equívocos, encargo do qual não se desincumbiu, no momento. Oportuno esclarecer que, no Relatório Conclusivo do PAD[7], a 6a Comissão de Processo Disciplinar, imputou à ora agravante a prática de infrações grave e leve descritas nos arts. 193, inc. X, e 190, inc. I, da LC 840/2011, consistente, respectivamente, em “participar de gerência ou administração de sociedade ou empresa privada, personificada ou não personificada” e “não observância de normas legais e regulamentadoras no exercício de suas atribuições”, notadamente a disposta no art. 9o, inc. III, da Lei 8.666/1993, in verbis: Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Ao cabo, sugeriu-se a aplicação da penalidade de suspensão de 90 (noventa) dias, com a conversão em multa. No entanto, a Assessoria Especial[8] da Controladoria-Geral do Distrito Federal recomendou fosse rejeitado o Relatório Final elaborado pela Comissão Processante, concluindo que os atos apurados se enquadravam na infração tipificada no art. 194, inc. I, alínea b, da LC 840/2011[9], igualmente classificada como grave, para a qual a lei também culmina pena de cassação de aposentadoria. No julgamento[10], o Controlador-Geral do Distrito Federal acolheu a nota técnica da Assessoria e, com base naquele ato, aplicou a penalidade sugerida. Finalmente, no julgamento do recurso hierárquico[11], a capitulação foi alterada para o art. 193, inc. X, da LC 840/2011 e arts. 117, X, e 132, XIII, da Lei 8.112/1990. Tecidas tais considerações, pontuo que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o reenquadramento de infração administrativa somente configura ofensa ao contraditório e à ampla defesa quando implicar aumento da pena a ser aplicada, como ilustra o seguinte precedente: [...] II - É uníssono o entendimento deste Tribunal Superior de que o acusado no processo administrativo disciplinar defende-se dos fatos a ele imputados e não da tipificação legal relacionada. Eventual tipificação jurídica diversa não ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório, exceto no caso de agravamento da pena a ser aplicada. (AgInt no MS 23.837/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 14/11/2018, DJe 04/12/2018) Com efeito, já decidiu a Corte Superior: [...] É certo que a tipificação legal da conduta sugerida pela comissão processante e pela própria Consultoria Jurídica não vincula a autoridade julgadora, haja vista que o colegiado disciplinar pode incorrer em erro ao proceder ao enquadramento legal dos mesmos fatos, respeitado o direito de pronunciamento da defesa, previamente ao julgamento, em caso de retipificação mais gravosa. Dessa forma, caso promovido o reenquadramento jurídico das infrações para transgressões mais gravosas ao indiciado ou se formuladas acusações novas nos opinativos dos órgãos jurídicos antes do julgamento, deve ser oportunizada vista dos autos ao acusado previamente ao julgamento, sob pena de cerceamento de defesa. [...] (MS 17.744/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/08/2017, DJe 19/12/2017) No caso em análise, sem olvidar que não consta a juntada de todas as peças do PAD 15/2017, a fim de se verificar as diligências e providências adotadas durante a tramitação do procedimento, nenhum vício em concreto foi alegado em decorrência da recapitulação da infração. Aliás, como anotado na decisão agravada[12], é “importante destacar que a alteração da classificação da conduta não alterou o teor dos fatos imputados à servidora, que desde o início foram definidos como a participação da requerente em empresa na condição de gerente e a celebração de contrato com a Administração”. Ademais, o fato de o julgamento não mencionar eventuais circunstâncias atenuantes a favor da interessada, tampouco discorrer sobre os impactos da pena aplicada, na hipótese dos autos, tal omissão, a priori, não macula o julgado. A valer, em sendo cometida infração grave, a norma de regência impõe ao administrador a cassação de aposentaria (art. 202 c/c art. 203, parágrafo único, da LC 840/2011), não havendo, nesse aspecto, margem para o exercício do poder discricionário. Sendo assim, mesmo presentes circunstâncias atenuantes previstas no art. 197 da LC 840/2011, isso em nada influencia na aplicação da pena quando, de forma peremptória, a lei estabelece qual a sanção aplicável pela conduta grave. Com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “Acerca da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de demissão, é tranquila a posição desta Corte Superior de Justiça de que, caracterizada conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa” (MS 22.289/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 25/10/2018). Logo, a princípio, não cabe invocar isonomia para que a agravante seja apenada com a mesma sanção aplicada a outro servidor que estaria em situação idêntica e sofreu pena de suspensão, convertida em multa. Além disso, conforme consignado pelo juízo a quo, no momento, não há comprovação inequívoca da alegada similitude. Acrescento que, no caso em tela, não seria relevante apurar se a agravante obteve proveito com a prática da conduta investigada ou se a Administração foi beneficiada, pois, a final, a lei não faz qualquer ponderação do tipo para a aplicação da pena pelo comportamento tipificado nos autos. Por tudo isso, não sobressai, ao menos no momento, a probabilidade do direito. Finalmente, sendo indispensável, como dito, a concomitância de requisitos à concessão da medida liminar, a ausência de um deles é suficiente para fundamentar a negativa. Indefiro a tutela provisória recursal. Dê-se ciência ao Juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 30 de outubro de 2020. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 73587740 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [2] Id. 73515534 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [3] Id. 73515525 – p. 3 e 45 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [4] Id. 73515542 – p. 5/6 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [5] Id. 73515525 – p. 1 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [6] Id. 73515523 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [7] Id. 73515525 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [8] Id. 73515527 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [9] Art. 194. São infrações graves do grupo II: I – praticar, dolosamente, ato definido em lei como: b) improbidade administrativa; [10] Id. 73515527 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [11] Id. 73515533 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018). [12] Id. 73587740 – p. 7 na origem (processo n. 0706469-97.2020.8.07.0018).