Tribunal: TJDFT
Processo: 0716193-82.2020.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Britacal Indústria e Comércio de Brita e Calcário Brasília Ltda. em face da decisão que, no curso da ação de conhecimento que maneja em desfavor da agravada – Telefônica Brasil S/A –, indeferira a inversão do ônus probatório, sob o fundamento de que o negócio jurídico celebrado entre as partes não configura relação de consumo, porquanto os serviços de telefonia contratados pela agravante têm por finalidade o incremento da atividade empresarial que desempenha. Almeja a agravante a agregação de efeito suspensivo ao recurso e o sobrestamento do decidido, e, ao final, a reforma do decisório arrostado de forma a ser reconhecida a relação consumerista do negócio jurídico concertado entre as litigantes determinando-se, por conseguinte, a inversão do encargo probatório. Como suporte da pretensão reformatória, argumentara a agravante, em suma, que aviara em desfavor da agravada ação de conhecimento almejando, em suma, a condenação da operadora de telefonia à restituição do valor que individualizara, pois indevidamente cobrado em razão do contrato de prestação de serviços de telefonia móvel e internet que concertaram. Sustentara que, durante a fase de especificação de provas, postulara a inversão do encargo probatório em desfavor da agravada, restando esse pedido indeferido pela decisão guerreada sob a premissa de que a relação havida entre as litigantes não traduz relação consumerista, não sobejando possível a inversão do ônus da prova. Defendera que o provimento guerreado afigura-se equivocado, merecendo reparo. Acentuara que o relacionamento existente entre as partes qualifica-se como relação de consumo, tendo em vista que não utiliza os serviços de telefonia fomentados pela agravada como incremento de sua atividade empresarial, sendo, ao revés, a destinatária final desses serviços. Acrescera que não aufere qualquer lucro com os serviços prestados pela agravada e, em relação à operadora de telefonia, é parte hipossuficiente técnica, jurídica e economicamente, devendo ser aplicado à hipótese o Código de Defesa do Consumidor. Pontuara que, diante do reconhecimento da existência de relação de consumo entre as litigantes, deve ser determinada a inversão do ônus da prova, imputando-se à agravada o ônus de evidenciar que a cobrança vergastada não afigurara-se indevida. Salientara que a inversão do ônus da prova tem o propósito de equilibrar a relação de consumo, reconhecendo a condição de parte prejudicada e hipossuficiente ao consumidor. Destacara que nos contratos de serviços de telefônica afigura-se muito difícil comprovar o erro por parte das empresas de telefonia, notadamente porque todas as reclamações e “serviços são prestados on-line a distância[1]”. Apontara que sempre encontrara dificuldade e resistência por parte da agravada para obter informações acerca do contrato que firmaram, ressoando impassível a sua situação de vulnerabilidade perante a agravada, uma das maiores empresas de telefonia do país. Pontificara que a agravada é “a única parte capaz e possuidora de instrumentos técnicos para impugnar ou afastar as alegações do consumidor[2]”. Assinalara que, nesse contexto, deve ser debitado à agravada o ônus de exibir todas as reclamações que formulara, devendo ser determinada a inversão dos ônus da prova. Asseverara que a agravada não impugnara todos os protocolos de reclamação que exibira e, demais disso, possui todas as gravações de atendimento que realizar, de modo que a realização de toda e qualquer prova técnica somente pode ser debitada à agravada. Realçara que, diante dessas circunstâncias, impõe-se a reforma do decisório arrostado, pois destoa do apregoado pelo legislador processual e lhe pode ensejar dano de difícil reparação, à medida que “implicará na possibilidade de um julgamento sem as informações constantes nos protocolos informados pela Agravante, o que posteriormente poderá gerar cobranças de um débito inexistente[3]”. O instrumento está adequadamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Britacal Indústria e Comércio de Brita e Calcário Brasília Ltda. em face da decisão que, no curso da ação de conhecimento que maneja em desfavor da agravada – Telefônica Brasil S/A –, indeferira a inversão do ônus probatório, sob o fundamento de que o negócio jurídico celebrado entre as partes não configura relação de consumo, porquanto os serviços de telefonia que contratara agravante têm por finalidade o incremento da atividade empresarial que desempenha. Almeja a agravante a agregação de efeito suspensivo ao recurso e o sobrestamento do decidido, e, ao final, a reforma do decisório arrostado de forma a ser reconhecida a relação consumerista do negócio jurídico concertado entre as litigantes determinando-se, por conseguinte, a inversão do encargo probatório. Consoante emerge do aduzido, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da legitimidade da decisão que indeferira a inversão do ônus da prova, imputando à agravante o encargo de lastrear a existência da cobrança indevida que debitara à agravada, proveniente do contrato de prestação de serviços que celebraram. Alinhado esse parâmetro, sobreleva ponderar, inicialmente, que, conforme se infere dos autos da ação principal, a agravante aviara em desfavor da agravada ação de conhecimento almejando, em suma, a condenação da operadora de telefonia à restituição do valor que individualizara, reputado indevidamente cobrado em razão do contrato de prestação de serviços de telefonia móvel e internet que concertaram. Como lastro da pretensão, alegara a agravante que firmara com a agravada, em 21 de janeiro de 2016, contrato de compra de 64 (sessenta e quatro) aparelhos telefônicos e de 64 (sessenta e quatro) linhas telefônicas pelo valor mensal de R$ 7.139,75(sete mil cento e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos). Salientara que os aparelhos telefônicos foram destinados a seus funcionários e, de conformidade com o plano contratado, fora-lhe assegurada a gestão dos serviços de telefonia, pois, quando fosse atingido o limite de uso da franquia de voz e dados de internet, os serviços seriam automaticamente bloqueados até o mês seguinte. Defendera que, nesse contexto, afigura-se ilegal a cobrança de todos os serviços excedentes, porquanto, na forma do ajustado, deveria ser bloqueado automaticamente os serviços telefônicos tão logo fosse alcançado o limite de dados originalmente contrato. Alinhadas essas considerações ilustrativas e emoldurado o negócio jurídico concertado entre as litigantes, o equacionamento do conflito de interesses estabelecido está sujeito à incidência do disposto no Código de Defesa do Consumido, à medida que envolvera fornecedora de serviços de telefonia móvel e a destinatária final da prestação, no caso, a agravante, pois destinatária final dos serviços prestados, colocando termo à cadeia de consumo, conquanto pessoa jurídica. O contrato concertado enquadra-se, pois, nas definições insertas nos artigos 2o e 3o do aludido estatuto legal, notadamente diante da certeza de que pessoa jurídica também se qualifica como consumidor quando adquire produto ou se utiliza de serviço como destinatária final. Com efeito, além de estarem presentes os elementos objetivo e subjetivo necessários à caracterização da relação de consumo, quais sejam, (i) a existência de relação jurídica entabulada entre duas pessoas jurídicas, (ii) para a aquisição ou fornecimento de produtos ou serviços, ante a existência do elemento teleológico, consubstanciado na finalidade pretendida com a aquisição dos produtos ou serviços contratados, a qual deve encontrar-se voltada ao consumo final do adquirente, sobre a relação jurídica travada entre as partes tem incidência o Código de Defesa do Consumidor. Essa é a aferição possível ante a adoção da denominada Teoria Finalista pelo CDC, que exige para a caracterização da parte como consumidora que seja a destinatária fática e também econômica do bem ou serviço adquirido. Esses pressupostos são divisados na hipótese. É que a agravante, notadamente, contratara os serviços fomentados pela agravada unicamente para realizar suas comunicações ordinárias com seus funcionários e clientes, de maneira usual, como os demais usuários dos serviços prestados, e não de incrementar sua própria atividade empresarial, consubstanciada na extração de calcário e dolomita e beneficiamento associado e na prestação de serviços de transporte rodoviário de carga[4]. Com efeito, o destinatário final é aquele que retira o produto da cadeia produtiva – destinatário fático –, mas não para revendê-lo ou utilizá-lo como insumo ou, ainda, de alguma forma, incorporá-lo na sua atividade profissional – destinatário econômico. A esse respeito, oportuna a lição de Cláudia Lima Marques, para quem: “Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida ‘destinação final’ do produto ou serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e distribuição.[5]” No caso dos serviços de comunicação telefônica contratados pela agravante não se vislumbra que tenham sido incorporados à sua atividade produtiva, não havendo que se cogitar em reinserção, no mercado de consumo, dos serviços, conquanto se utilize dos serviços de transmissão como forma de facilitação de realização de seu objeto social. Com efeito, consoante emerge do aduzido pelas partes e dos elementos materiais coligidos, o objeto social da agravante é a extração de calcário e dolomita e beneficiamento associado e a prestação de serviços de transporte rodoviário de carga, não havendo indícios de que tais operações eram realizadas ou incrementadas por intermédio da utilização dos serviços telefônicos prestados pela agravada. Tem-se, assim, que a agravante, não se utilizando dos serviços contratados como meio de consecução de sua atividade empresarial, era destinatária fática, pois retira o serviço da cadeia de “prestação”, e econômica do serviço contratado, visto que não o incorporara aos serviços que presta a terceiros. Os serviços contratados tiveram por finalidade a realização de comunicações de maneira usual como qualquer outro usuário, pessoa natural ou jurídica, e não como meio ou instrumento para a realização de seu objeto social, e, não obstante isso seja importante para a continuidade de suas atividades, não se trata de um serviço essencial para a o exercício da atividade por ela exercida, ou ínsito a ela. Referido entendimento é o aplicado pelo STJ, que, guardadas as peculiaridades de cada caso, utilizara os mesmos fundamentos para se aplicar ou afastar o CDC nos seguintes casos: “Consumidor. Recurso especial. Pessoa jurídica. Seguro contra roubo e furto de patrimônio próprio. Aplicação do CDC. - O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é, para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços. - Se a pessoa jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é considerada consumidora nos termos do art. 2.° do CDC. Recurso especial conhecido parcialmente, mas improvido.” (REsp 733560/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 315) “CONSUMIDOR. SEGURO EMPRESARIAL CONTRA ROUBO E FURTO CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA QUE RESTRINGE A COBERTURA A FURTO QUALIFICADO. REPRODUÇÃO DA LETRA DA LEI. INFORMAÇÃO PRECÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 54, § 4o, DO CDC. 1. O art. 2o do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, física ou jurídica, é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem. 2. É consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro com escopo de proteção do patrimônio próprio contra roubo e furto, ocupando, assim, posição jurídica de destinatária final do serviço oferecido pelo fornecedor. (...). 6. Recurso especial não conhecido.” (REsp 814060/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 13/04/2010) “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DE DESTINAÇÃO FINAL E DE VULNERABILIDADE. PRECEDENTES. REQUISITOS QUE NÃO SE APLICAM AO CASO EM TELA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA A TEOR DA SÚMULA 7/STJ. VULNERABILIDADE DA PARTE RECORRENTE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS 282 E 356, AMBAS EDITADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR APLICAÇÃO ANALÓGICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com a jurisprudência deste Sodalício, é assente que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às pessoas jurídicas, desde que sejam destinatárias finais de produtos e de serviços, e, ainda, vulneráveis. 2. Não obstante, no caso em concreto, a partir dos elementos fáticos e probatórios constantes dos autos, a parte ora recorrente não é destinatária final dos bens e servidos oferecidos pela parte recorrida, sendo ‘típica relação entre fornecedores partícipes do ciclo de prestação no mercado de negócio ao consumidor’. 3. Isso porque, da utilização do produto contratado se dá como insumo, visto que possui a finalidade "e auxiliar na realização de contatos essenciais para o desenvolvimento de sua atividade negocial e empresarial, e não no intuito legal de aquisição ou utilização do produto ou serviço como destinatária final". Assim, não havendo considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes, o revolvimento desta premissa adotada pelo Tribunal a quo demandaria nova análise do contexto fático e probatório constante dos autos, o que é vedado, na via recursal eleita, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Quanto à alegação de vulnerabilidade, não houve o prequestionamento deste fundamento perante o Tribunal a quo, sendo certo que, além de não terem sido opostos embargos de declaração, a parte ora recorrente não alegou contrariedade ao art. 535 do CPC nas razões do recurso especial. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356, ambas editadas pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1319518/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 05/02/2013)” Na esteira do alinhavado, há de se reconhecer, então, a condição de consumidora da agravante, haja vista que é qualificada como a destinatária final fática e econômica do serviço contratado, atraindo a incidência das normas protetivas do CDC. Esse entendimento é corroborado pela aferição de que, abstraída a consideração da agravante como destinatária final fática e econômica dos serviços contratados, figura em posição de vulnerabilidade em face da agravada, situação que, ainda que se afastasse o caráter de destinatário fático e econômico do serviço, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em caráter excepcional, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por equiparação da pessoa jurídica vulnerável ao consumidor. Trata-se do que se convencionou chamar de teoria finalista temperada, ou aprofundada, em que a conceituação de consumidor fora temperada pelo Superior Tribunal de Justiça, passando a conferir tratamento de consumidor a todo aquele que figure na cadeia de consumo em situação de desvantagem em relação ao fornecedor. Confira-se, por oportuno, o seguinte julgado daquela Corte Superior, em que essa questão fora suficientemente esclarecida: “CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2o do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei no 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4o, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. (...) 7. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012) Com efeito, a jurisprudência e doutrina tem apontado três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Nesse diapasão, tratando-se de contrato de prestação de serviços firmados entre empresa de grande porte do ramo de telecomunicações, inclusive com atuação internacional, e empresa do ramo de extração de calcário e de transportes, é inquestionável a vulnerabilidade desta última, marcada pela insuficiência técnica que as coloca em situação de desigualdade. Aferida, pois, a vulnerabilidade técnica da agravante, ainda que não se lhe atribuísse a qualidade de consumidora pelo critério finalístico, tem de lhe ser assegurada esse atributo em função de sua vulnerabilidade técnica e econômica em face da agravada. Estabelecida a premissa de que o relacionamento havido entre as partes é tido como relação de consumo, passa-se a analisar a possibilidade de se determinar a inversão dos ônus da prova. Com efeito, estabelecida a premissa de que o relacionamento havido entre as partes se qualifica como relação de consumo, a natureza que ostenta não enseja a automática inversão do ônus probatório, que demanda a apreensão da verossimilhança da argumentação desenvolvida e a dificuldade ou impossibilidade de o consumidor lastrear a argumentação que desenvolvera, consoante preconizado pelo artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Art. 6o São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” Nesse descortino, ressoa inexorável que a inversão do ônus da prova não ocorre de forma automática em decorrência da mera alegação do consumidor, tendo em vista que tal conclusão conduziria ao malferimento do princípio da igualdade processual, pois colocaria o consumidor em situação privilegiada em relação ao fornecedor no processo. A teleologia da norma consumerista objetiva justamente tornar mais isonômica a posição das partes no processo face a premissa da hipossuficiência do consumidor, tornando difícil ou inviável provar suas alegações, conquanto verossímil o direito alegado, propiciando assim a eliminação do desequilíbrio eventualmente configurado mediante inversão do encargo probatório. Ou seja, a inversão do ônus probatório não deriva da simples qualificação da relação de direito material controversa como relação consumerista, dependendo a inversão da apreensão da verossimilhança dos argumentos alinhados e da inviabilidade ou dificuldade técnica ou econômica de o consumidor produzir a prova destinada a respaldar o direito que invoca. A respeito desse assunto, leciona Brunno Giancoli[6]: “É preciso esclarecer que a inversão do ônus da prova não é automática, e deve ser examinada no caso concreto. Os requisitos são analisados objetivamente pelo juiz e devem ser apurados segundo as regras ordinárias de experiência. A inversão do ônus da prova do CDC pressupõe dificuldade ou impossibilidade relativa na produção da prova, não a impossibilidade absoluta da prova em si. Ela pode ser requerida, especialmente, quando ficar evidenciada a vulnerabilidade técnica em estágio acentuado, surgindo, assim, a chamada hipossuficiência técnica.” Consignadas essas observações, faz-se mister analisar se estão presentes no caso os requisitos necessários à inversão do ônus probandi. Em consonância com o disposto no artigo 6o da lei consumerista, afigura-se possível a inversão dos ônus da prova quando for verossímil a alegação formulada pelo consumidor ou quando for ele hipossuficiente. Inicialmente, deve ser destacado que hipossuficiência não se confunde com a vulnerabilidade. Com efeito, a vulnerabilidade do consumidor, prescrita no art. 4o, I, do CDC, apresenta-se no campo material, desdobrando-se em quatro faces: (i) informacional; (ii) técnica; (iii) jurídica/científica e (iv) fática ou socioeconômica. A hipossuficiência, por sua vez, ostenta conteúdo apresenta-se exclusivamente no campo processual, em duas vertentes: (i) garantia de acesso à justiça para aqueles que não possuam a capacidade econômica de arcar com as despesas processuais (art. 98 do CPC/2015 e o revogado art. 4o da Lei no 1.060/50[7]); e (ii) hipossuficiência probatória, consubstanciada na impossibilidade material, técnica, social ou financeira de produzir a prova quanto ao alegado, em situação díspar ou discrepante do fornecedor. Portanto, se se afigurar possível à fornecedora a produção da prova e estando o consumidor em posição, decorrente da relação de consumo, que impossibilite sua atuação para promover a produção da prova, em observância ao princípio da cooperação processual, faculta a legislação consumerista que o magistrado inverta o ônus da prova para que recaia sobre o fornecedor. Neste sentido, colhem-se os ensinamentos de Nelson Nery [8], in verbis: “Regra geral. Distribuição legal do ônus da prova. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). Incumbe ao autor a prova do ato ou fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. “L’attore deve provare i fatti costitutivi, che sono il fondamento della sua domanda; tocca poi al convenuto provare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi che possono giustificare il rigetto della domanda dell’attore” (Liebman. Manuale 7, n. 156, p. 315). Essa distribuição legal, objetiva, do ônus da prova é a regra geral do sistema probatório do processo civil brasileiro. (...) O ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais é do autor, que se afirma titular do direito de ação e que tem direito a obter sentença de mérito (Rosenberg. Beweislast 5, § 32, III, p. 391). Ao autor cabe o ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, bem como da inexistência dos pressupostos processuais negativos (litispendência, perempção e coisa julgada), para que possa obter sentença de mérito. Ao réu, caso alegue a matéria como fato impeditivo do direito do autor, cabe o ônus da prova da inexistência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, bem como da existência dos pressupostos processuais negativos, para que possa obter, a seu favor, a extinção do processo sem exame do mérito (CPC 485 IV, V e VI). Inversão do ônus da prova. O processo civil tradicional permite a convenção sobre o ônus da prova, de sorte que as partes podem estipular a inversão em relação ao critério da lei (CPC 373 § 3.o, a contrario sensu). O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for hipossuficiente, ou seja, verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4.o I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Isonomia significa tratar igualmente iguais e desigualmente desiguais, na exata medida de suas desigualdades (Nery. Princípios 11, n. 10, p. 112). Conforme pontuado, a agravante, como estofo da pretensão que formulara, sustentara que a agravada estaria lhe cobrando valores indevidos e superiores aos valores estipulados contratualmente, porquanto, de acordo com o ajuste “Vivo Gestão” que firmaram, ao atingir o limite da franquia de voz e de dados contratados, o serviço deveria ser bloqueado até o mês subsequente. Sob essas premissas, no caso dos autos se afiguram presentes os requisitos exigidos para a inversão do encargo probatório, porquanto se infere a verossimilhança das alegações formuladas pela agravante e, outrossim, sua hipossuficiência resplandece patente em razão de não dispor, por sonegação da parte adversa da plenitude dos conteúdo dos diálogos estabelecidos nas solicitações que fizera perante a empresa telefônica, conforme os números de protocolos que subscrevera nas faturas que coligira aos autos da ação principal[9]. Portanto, a agravante é processualmente hipossuficiente porque se encontra impossibilitada de comprovar que a cobrança dos valores que individualizara afigura-se indevida, porquanto impossível comprovar fato negativo absoluto, devendo recair o ônus da prova sobre quem alega o fato positivo. Tal regra, herdada das ordenações Filipinas (1595)[10], reflete um conceito lógico-jurídico e não um mero conceito jurídico-positivo, e portanto, aplica-se mesmo diante da inexistência de expressa disposição no estatuto processual, e incide não apenas nos processos em que se discutam relações de consumo mas em todo e qualquer processo. A inversão do ônus da prova faz-se sentido quando ao consumidor lesado não lhe é acessível aportar os registros necessários à sedimentação do seu direito, disponíveis exclusivamente ao fornecedor. As alegações da agravante possuiriam elementos probatórios, mas não tangíveis ao seu acesso, até porque se constituiria de prova negativa, considerada a "prova diabólica", dada a extrema dificuldade ou impossibilidade de constituí-la. Por consequência, caberia à fornecedora a incumbência de apresentar a prova de que o contrato firmado entre a parte,s denominado “Vivo Gestão”, não impunha a suspensão dos serviços após alcançado o limite de franquia e de dados contratados e, outrossim, que a agravante efetivamente utilizara dos serviços cuja cobrança reputa ilícita. Quanto ao segundo requisito, relativo à verossimilhança das alegações, é oportuno transcrever ipsis litteris o argumento da agravante que demonstra com nitidez a verossimilitude de que contratara o plano em que deveria gerir o uso das linhas telefônicas e atingido o limite contratado deveria ser suspenso os serviços, confira[11]: “Como supracitado a requerente em 21 de janeiro de 2016 a requerente assinou um contrato junto a requerida referente a compra de 64 aparelhos telefônicos no valor total de R$43.800,00 (quarenta e três mil e oitocentos reais) divididos em 24x de R$1.825,00 (um mil oitocentos e vinte e cinco reais) sendo a cobrança dos aparelhos inserida na fatura mensal do cliente através do código de conta n°2050953605, conjuntamente com aquisição de 64 linhas telefônicas com a contratação de planos/serviços no valor mensal de R$5.314,75 (cinco mil trezentos e catorze reais e setenta e cinco centavos), com o serviço adicional de vivo gestão, totalizando o valor fixo mensal de R$7.139,75 (sete mil cento e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos) mensais, conforme contrato em anexo (1). Entretanto, cuida-se de analisar que a Requerida nunca tarifou os serviços de voz/dados de acordo com o contrato ora pactuado com a requerente no valor mensal fixo de R$5.314,75 (cinco mil trezentos e catorze reais e setenta e cinco centavos) o que não era para acontecer uma vez que todos os planos têm agregados o serviço vivo gestão. Cumpre informar que quem utiliza os planos são os funcionários da Requerente, logo, ter o controle dos gastos é de suma importância. Tanto que a Autora possui em seu portal de acesso da operadora o “vivo gestor”, no qual é possível bloquear a utilização quando o limite de uso é atingido. Este bloqueio de serviços está habilitado em todas as suas contas, logo, todos os excedentes são indevidos, tanto que foram motivos de questionamento mensais no SAC da Apelada, conforme diversos protocolos abaixo mencionados. Ademais, ao atingir o limite da franquia de voz e dados o serviço deveria ser bloqueado, tanto que todos os meses foi alvo de contestação, contudo, a Requerida nunca bloqueou e sempre tarifou excedentes de ligações indevidamente. Tanto que todos os meses as faturas foram objeto de contestação junto a Ré e a Anatel. Isso se verifica conforme protocolos anexos bem como por meio de auditoria realizada por empresa especializada em telecomunicação. É certo que uma vez ao ano os planos sofrem reajustes, contudo, a Requerida tarifa valores diferentes no mesmo ano e limita-se a afirmar que os valores tarifados são devidos. Constata-se que de fevereiro de 2016 a julho de 2019 foi pago pela requerente o valor de R$276.761,82 (duzentos e setenta e seis mil setecentos e sessenta e um reais e oitenta e dois centavos), entretanto, o valor correto devido pela requerente é de R$208.397,00 (duzentos e oito mil trezentos e noventa e sete reais); sendo assim foi pago indevidamente pela requerente o valor de R$68.364,82 (sessenta e oito mil trezentos e sessenta e quatro reais e oitenta e dois centavos) de acordo com a planilha acima. Tais faturas foram devidamente contestadas junto a requerida assim como na Anatel, conforme protocolos supramencionados, porém a operadora nunca reconheceu os erros, continuando a tarifar indevidamente.” Ora, resplandece de forma inexorável dos autos que há uma lide entre as partes, consubstanciada na resistência pela agravada[12] em atender à pretensão da agravante de que os serviços contratados estão sendo tarifados de forma indevida. Portanto, restando atendidos os requisitos de verossimilhança das alegações da consumidora e de sua hipossuficiência probatória diante da parte adversa, o ônus da prova deve ser invertido, recaindo sobre a agravada o ônus de provar que os valores cobrados da agravante afiguram-se escorreitos. Em sobreposição, diante das circunstâncias das argumentações com evidentes dificuldades probantes da agravante, e em face da relação consumerista estabelecida, recai sobre a operadora de telefonia a responsabilidade de apresentar os atos e registros que autenticam o que alega, operando-se a inversão do ônus da prova, imposta tanto pela condição abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor, quanto pela Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, que leciona em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportá-lo. Desses parâmetros deflui a certeza de que o que aduzira a agravante se reveste de verossimilhança. A apreensão desses argumentos legitima a agregação ao agravo do efeito suspensivo ativo almejado. Com lastro nos argumentos alinhados e esteado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, agrego ao agravo o efeito suspensivo postulado, suspendendo os efeitos da ilustrada decisão agravada. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Expedida essa diligência, à agravada para, querendo, contrariar o agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato. Intimem-se Brasília-DF, 23 de junho de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 16824731 - Pág. 8 (fl. 10). [2] - ID Num. 16824731 - Pág. 9 (fl. 11). [3] - ID Num. 16824731 - Pág. 13 (fl. 15). [4] - ID Num. 47561321 - Pág. 1 (fl. 30) – ação principal. [5] - MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 71. [6] - GIANCOLI, Brunno Pandori. Direito do consumidor. 2a edição em ebook baseada na 5a edição impressa, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo-SP, 2015. [7] - CPC/2015. Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Lei 1.060/50. Art. 4o. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. [8] NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado [livro eletrônico] / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. PDF [9] - ID Num. 47573111 - Pág. 1 a ID Num. 47576403 - Pág. 1 (fls. 136/181) – ação principal. [10] - Ordenações Filipinas, Livro III, Título LIII, §10: “A quinta cousa he, que os artigos não sejão meramente negativos, porque sendo-o, não será a parte obrigada a depôr a elles, salvo para se deixarem no juramento da parte, contra quem se podem, e não para se dar a elles outra prova. E posto que seja regra, que a negativa não se pode provar, e per conseguinte se não pode articular (...)”. [11] - ID Num. 47561281 - Pág. 2/7 (fls. 9/14) – ação principal. [12] - Contestação ID Num. 50693822 - Pág. 31 (fl. 221) – ação principal. “Isso posto, requer a V. Exa. seja julgada totalmente improcedente a presente demanda, pelos fundamentos supra.”

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Britacal Indústria e Comércio de Brita e Calcário Brasília Ltda. em face da decisão que, no curso da ação de conhecimento que maneja em desfavor da agravada – Telefônica Brasil S/A –, indeferira a inversão do ônus probatório, sob o fundamento de que o negócio jurídico celebrado entre as partes não configura relação de consumo, porquanto os serviços de telefonia contratados pela agravante têm por finalidade o incremento da atividade empresarial que desempenha. Almeja a agravante a agregação de efeito suspensivo ao recurso e o sobrestamento do decidido, e, ao final, a reforma do decisório arrostado de forma a ser reconhecida a relação consumerista do negócio jurídico concertado entre as litigantes determinando-se, por conseguinte, a inversão do encargo probatório. Como suporte da pretensão reformatória, argumentara a agravante, em suma, que aviara em desfavor da agravada ação de conhecimento almejando, em suma, a condenação da operadora de telefonia à restituição do valor que individualizara, pois indevidamente cobrado em razão do contrato de prestação de serviços de telefonia móvel e internet que concertaram. Sustentara que, durante a fase de especificação de provas, postulara a inversão do encargo probatório em desfavor da agravada, restando esse pedido indeferido pela decisão guerreada sob a premissa de que a relação havida entre as litigantes não traduz relação consumerista, não sobejando possível a inversão do ônus da prova. Defendera que o provimento guerreado afigura-se equivocado, merecendo reparo. Acentuara que o relacionamento existente entre as partes qualifica-se como relação de consumo, tendo em vista que não utiliza os serviços de telefonia fomentados pela agravada como incremento de sua atividade empresarial, sendo, ao revés, a destinatária final desses serviços. Acrescera que não aufere qualquer lucro com os serviços prestados pela agravada e, em relação à operadora de telefonia, é parte hipossuficiente técnica, jurídica e economicamente, devendo ser aplicado à hipótese o Código de Defesa do Consumidor. Pontuara que, diante do reconhecimento da existência de relação de consumo entre as litigantes, deve ser determinada a inversão do ônus da prova, imputando-se à agravada o ônus de evidenciar que a cobrança vergastada não afigurara-se indevida. Salientara que a inversão do ônus da prova tem o propósito de equilibrar a relação de consumo, reconhecendo a condição de parte prejudicada e hipossuficiente ao consumidor. Destacara que nos contratos de serviços de telefônica afigura-se muito difícil comprovar o erro por parte das empresas de telefonia, notadamente porque todas as reclamações e “serviços são prestados on-line a distância[1]”. Apontara que sempre encontrara dificuldade e resistência por parte da agravada para obter informações acerca do contrato que firmaram, ressoando impassível a sua situação de vulnerabilidade perante a agravada, uma das maiores empresas de telefonia do país. Pontificara que a agravada é “a única parte capaz e possuidora de instrumentos técnicos para impugnar ou afastar as alegações do consumidor[2]”. Assinalara que, nesse contexto, deve ser debitado à agravada o ônus de exibir todas as reclamações que formulara, devendo ser determinada a inversão dos ônus da prova. Asseverara que a agravada não impugnara todos os protocolos de reclamação que exibira e, demais disso, possui todas as gravações de atendimento que realizar, de modo que a realização de toda e qualquer prova técnica somente pode ser debitada à agravada. Realçara que, diante dessas circunstâncias, impõe-se a reforma do decisório arrostado, pois destoa do apregoado pelo legislador processual e lhe pode ensejar dano de difícil reparação, à medida que “implicará na possibilidade de um julgamento sem as informações constantes nos protocolos informados pela Agravante, o que posteriormente poderá gerar cobranças de um débito inexistente[3]”. O instrumento está adequadamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Britacal Indústria e Comércio de Brita e Calcário Brasília Ltda. em face da decisão que, no curso da ação de conhecimento que maneja em desfavor da agravada – Telefônica Brasil S/A –, indeferira a inversão do ônus probatório, sob o fundamento de que o negócio jurídico celebrado entre as partes não configura relação de consumo, porquanto os serviços de telefonia que contratara agravante têm por finalidade o incremento da atividade empresarial que desempenha. Almeja a agravante a agregação de efeito suspensivo ao recurso e o sobrestamento do decidido, e, ao final, a reforma do decisório arrostado de forma a ser reconhecida a relação consumerista do negócio jurídico concertado entre as litigantes determinando-se, por conseguinte, a inversão do encargo probatório. Consoante emerge do aduzido, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da legitimidade da decisão que indeferira a inversão do ônus da prova, imputando à agravante o encargo de lastrear a existência da cobrança indevida que debitara à agravada, proveniente do contrato de prestação de serviços que celebraram. Alinhado esse parâmetro, sobreleva ponderar, inicialmente, que, conforme se infere dos autos da ação principal, a agravante aviara em desfavor da agravada ação de conhecimento almejando, em suma, a condenação da operadora de telefonia à restituição do valor que individualizara, reputado indevidamente cobrado em razão do contrato de prestação de serviços de telefonia móvel e internet que concertaram. Como lastro da pretensão, alegara a agravante que firmara com a agravada, em 21 de janeiro de 2016, contrato de compra de 64 (sessenta e quatro) aparelhos telefônicos e de 64 (sessenta e quatro) linhas telefônicas pelo valor mensal de R$ 7.139,75(sete mil cento e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos). Salientara que os aparelhos telefônicos foram destinados a seus funcionários e, de conformidade com o plano contratado, fora-lhe assegurada a gestão dos serviços de telefonia, pois, quando fosse atingido o limite de uso da franquia de voz e dados de internet, os serviços seriam automaticamente bloqueados até o mês seguinte. Defendera que, nesse contexto, afigura-se ilegal a cobrança de todos os serviços excedentes, porquanto, na forma do ajustado, deveria ser bloqueado automaticamente os serviços telefônicos tão logo fosse alcançado o limite de dados originalmente contrato. Alinhadas essas considerações ilustrativas e emoldurado o negócio jurídico concertado entre as litigantes, o equacionamento do conflito de interesses estabelecido está sujeito à incidência do disposto no Código de Defesa do Consumido, à medida que envolvera fornecedora de serviços de telefonia móvel e a destinatária final da prestação, no caso, a agravante, pois destinatária final dos serviços prestados, colocando termo à cadeia de consumo, conquanto pessoa jurídica. O contrato concertado enquadra-se, pois, nas definições insertas nos artigos 2o e 3o do aludido estatuto legal, notadamente diante da certeza de que pessoa jurídica também se qualifica como consumidor quando adquire produto ou se utiliza de serviço como destinatária final. Com efeito, além de estarem presentes os elementos objetivo e subjetivo necessários à caracterização da relação de consumo, quais sejam, (i) a existência de relação jurídica entabulada entre duas pessoas jurídicas, (ii) para a aquisição ou fornecimento de produtos ou serviços, ante a existência do elemento teleológico, consubstanciado na finalidade pretendida com a aquisição dos produtos ou serviços contratados, a qual deve encontrar-se voltada ao consumo final do adquirente, sobre a relação jurídica travada entre as partes tem incidência o Código de Defesa do Consumidor. Essa é a aferição possível ante a adoção da denominada Teoria Finalista pelo CDC, que exige para a caracterização da parte como consumidora que seja a destinatária fática e também econômica do bem ou serviço adquirido. Esses pressupostos são divisados na hipótese. É que a agravante, notadamente, contratara os serviços fomentados pela agravada unicamente para realizar suas comunicações ordinárias com seus funcionários e clientes, de maneira usual, como os demais usuários dos serviços prestados, e não de incrementar sua própria atividade empresarial, consubstanciada na extração de calcário e dolomita e beneficiamento associado e na prestação de serviços de transporte rodoviário de carga[4]. Com efeito, o destinatário final é aquele que retira o produto da cadeia produtiva – destinatário fático –, mas não para revendê-lo ou utilizá-lo como insumo ou, ainda, de alguma forma, incorporá-lo na sua atividade profissional – destinatário econômico. A esse respeito, oportuna a lição de Cláudia Lima Marques, para quem: “Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida ‘destinação final’ do produto ou serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e distribuição.[5]” No caso dos serviços de comunicação telefônica contratados pela agravante não se vislumbra que tenham sido incorporados à sua atividade produtiva, não havendo que se cogitar em reinserção, no mercado de consumo, dos serviços, conquanto se utilize dos serviços de transmissão como forma de facilitação de realização de seu objeto social. Com efeito, consoante emerge do aduzido pelas partes e dos elementos materiais coligidos, o objeto social da agravante é a extração de calcário e dolomita e beneficiamento associado e a prestação de serviços de transporte rodoviário de carga, não havendo indícios de que tais operações eram realizadas ou incrementadas por intermédio da utilização dos serviços telefônicos prestados pela agravada. Tem-se, assim, que a agravante, não se utilizando dos serviços contratados como meio de consecução de sua atividade empresarial, era destinatária fática, pois retira o serviço da cadeia de “prestação”, e econômica do serviço contratado, visto que não o incorporara aos serviços que presta a terceiros. Os serviços contratados tiveram por finalidade a realização de comunicações de maneira usual como qualquer outro usuário, pessoa natural ou jurídica, e não como meio ou instrumento para a realização de seu objeto social, e, não obstante isso seja importante para a continuidade de suas atividades, não se trata de um serviço essencial para a o exercício da atividade por ela exercida, ou ínsito a ela. Referido entendimento é o aplicado pelo STJ, que, guardadas as peculiaridades de cada caso, utilizara os mesmos fundamentos para se aplicar ou afastar o CDC nos seguintes casos: “Consumidor. Recurso especial. Pessoa jurídica. Seguro contra roubo e furto de patrimônio próprio. Aplicação do CDC. - O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é, para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços. - Se a pessoa jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é considerada consumidora nos termos do art. 2.° do CDC. Recurso especial conhecido parcialmente, mas improvido.” (REsp 733560/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 315) “CONSUMIDOR. SEGURO EMPRESARIAL CONTRA ROUBO E FURTO CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA QUE RESTRINGE A COBERTURA A FURTO QUALIFICADO. REPRODUÇÃO DA LETRA DA LEI. INFORMAÇÃO PRECÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 54, § 4o, DO CDC. 1. O art. 2o do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, física ou jurídica, é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem. 2. É consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro com escopo de proteção do patrimônio próprio contra roubo e furto, ocupando, assim, posição jurídica de destinatária final do serviço oferecido pelo fornecedor. (...). 6. Recurso especial não conhecido.” (REsp 814060/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 13/04/2010) “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DE DESTINAÇÃO FINAL E DE VULNERABILIDADE. PRECEDENTES. REQUISITOS QUE NÃO SE APLICAM AO CASO EM TELA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA A TEOR DA SÚMULA 7/STJ. VULNERABILIDADE DA PARTE RECORRENTE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS 282 E 356, AMBAS EDITADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR APLICAÇÃO ANALÓGICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com a jurisprudência deste Sodalício, é assente que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às pessoas jurídicas, desde que sejam destinatárias finais de produtos e de serviços, e, ainda, vulneráveis. 2. Não obstante, no caso em concreto, a partir dos elementos fáticos e probatórios constantes dos autos, a parte ora recorrente não é destinatária final dos bens e servidos oferecidos pela parte recorrida, sendo ‘típica relação entre fornecedores partícipes do ciclo de prestação no mercado de negócio ao consumidor’. 3. Isso porque, da utilização do produto contratado se dá como insumo, visto que possui a finalidade "e auxiliar na realização de contatos essenciais para o desenvolvimento de sua atividade negocial e empresarial, e não no intuito legal de aquisição ou utilização do produto ou serviço como destinatária final". Assim, não havendo considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes, o revolvimento desta premissa adotada pelo Tribunal a quo demandaria nova análise do contexto fático e probatório constante dos autos, o que é vedado, na via recursal eleita, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Quanto à alegação de vulnerabilidade, não houve o prequestionamento deste fundamento perante o Tribunal a quo, sendo certo que, além de não terem sido opostos embargos de declaração, a parte ora recorrente não alegou contrariedade ao art. 535 do CPC nas razões do recurso especial. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356, ambas editadas pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1319518/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 05/02/2013)” Na esteira do alinhavado, há de se reconhecer, então, a condição de consumidora da agravante, haja vista que é qualificada como a destinatária final fática e econômica do serviço contratado, atraindo a incidência das normas protetivas do CDC. Esse entendimento é corroborado pela aferição de que, abstraída a consideração da agravante como destinatária final fática e econômica dos serviços contratados, figura em posição de vulnerabilidade em face da agravada, situação que, ainda que se afastasse o caráter de destinatário fático e econômico do serviço, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em caráter excepcional, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por equiparação da pessoa jurídica vulnerável ao consumidor. Trata-se do que se convencionou chamar de teoria finalista temperada, ou aprofundada, em que a conceituação de consumidor fora temperada pelo Superior Tribunal de Justiça, passando a conferir tratamento de consumidor a todo aquele que figure na cadeia de consumo em situação de desvantagem em relação ao fornecedor. Confira-se, por oportuno, o seguinte julgado daquela Corte Superior, em que essa questão fora suficientemente esclarecida: “CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2o do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei no 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4o, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. (...) 7. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012) Com efeito, a jurisprudência e doutrina tem apontado três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Nesse diapasão, tratando-se de contrato de prestação de serviços firmados entre empresa de grande porte do ramo de telecomunicações, inclusive com atuação internacional, e empresa do ramo de extração de calcário e de transportes, é inquestionável a vulnerabilidade desta última, marcada pela insuficiência técnica que as coloca em situação de desigualdade. Aferida, pois, a vulnerabilidade técnica da agravante, ainda que não se lhe atribuísse a qualidade de consumidora pelo critério finalístico, tem de lhe ser assegurada esse atributo em função de sua vulnerabilidade técnica e econômica em face da agravada. Estabelecida a premissa de que o relacionamento havido entre as partes é tido como relação de consumo, passa-se a analisar a possibilidade de se determinar a inversão dos ônus da prova. Com efeito, estabelecida a premissa de que o relacionamento havido entre as partes se qualifica como relação de consumo, a natureza que ostenta não enseja a automática inversão do ônus probatório, que demanda a apreensão da verossimilhança da argumentação desenvolvida e a dificuldade ou impossibilidade de o consumidor lastrear a argumentação que desenvolvera, consoante preconizado pelo artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Art. 6o São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” Nesse descortino, ressoa inexorável que a inversão do ônus da prova não ocorre de forma automática em decorrência da mera alegação do consumidor, tendo em vista que tal conclusão conduziria ao malferimento do princípio da igualdade processual, pois colocaria o consumidor em situação privilegiada em relação ao fornecedor no processo. A teleologia da norma consumerista objetiva justamente tornar mais isonômica a posição das partes no processo face a premissa da hipossuficiência do consumidor, tornando difícil ou inviável provar suas alegações, conquanto verossímil o direito alegado, propiciando assim a eliminação do desequilíbrio eventualmente configurado mediante inversão do encargo probatório. Ou seja, a inversão do ônus probatório não deriva da simples qualificação da relação de direito material controversa como relação consumerista, dependendo a inversão da apreensão da verossimilhança dos argumentos alinhados e da inviabilidade ou dificuldade técnica ou econômica de o consumidor produzir a prova destinada a respaldar o direito que invoca. A respeito desse assunto, leciona Brunno Giancoli[6]: “É preciso esclarecer que a inversão do ônus da prova não é automática, e deve ser examinada no caso concreto. Os requisitos são analisados objetivamente pelo juiz e devem ser apurados segundo as regras ordinárias de experiência. A inversão do ônus da prova do CDC pressupõe dificuldade ou impossibilidade relativa na produção da prova, não a impossibilidade absoluta da prova em si. Ela pode ser requerida, especialmente, quando ficar evidenciada a vulnerabilidade técnica em estágio acentuado, surgindo, assim, a chamada hipossuficiência técnica.” Consignadas essas observações, faz-se mister analisar se estão presentes no caso os requisitos necessários à inversão do ônus probandi. Em consonância com o disposto no artigo 6o da lei consumerista, afigura-se possível a inversão dos ônus da prova quando for verossímil a alegação formulada pelo consumidor ou quando for ele hipossuficiente. Inicialmente, deve ser destacado que hipossuficiência não se confunde com a vulnerabilidade. Com efeito, a vulnerabilidade do consumidor, prescrita no art. 4o, I, do CDC, apresenta-se no campo material, desdobrando-se em quatro faces: (i) informacional; (ii) técnica; (iii) jurídica/científica e (iv) fática ou socioeconômica. A hipossuficiência, por sua vez, ostenta conteúdo apresenta-se exclusivamente no campo processual, em duas vertentes: (i) garantia de acesso à justiça para aqueles que não possuam a capacidade econômica de arcar com as despesas processuais (art. 98 do CPC/2015 e o revogado art. 4o da Lei no 1.060/50[7]); e (ii) hipossuficiência probatória, consubstanciada na impossibilidade material, técnica, social ou financeira de produzir a prova quanto ao alegado, em situação díspar ou discrepante do fornecedor. Portanto, se se afigurar possível à fornecedora a produção da prova e estando o consumidor em posição, decorrente da relação de consumo, que impossibilite sua atuação para promover a produção da prova, em observância ao princípio da cooperação processual, faculta a legislação consumerista que o magistrado inverta o ônus da prova para que recaia sobre o fornecedor. Neste sentido, colhem-se os ensinamentos de Nelson Nery [8], in verbis: “Regra geral. Distribuição legal do ônus da prova. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). Incumbe ao autor a prova do ato ou fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. “L’attore deve provare i fatti costitutivi, che sono il fondamento della sua domanda; tocca poi al convenuto provare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi che possono giustificare il rigetto della domanda dell’attore” (Liebman. Manuale 7, n. 156, p. 315). Essa distribuição legal, objetiva, do ônus da prova é a regra geral do sistema probatório do processo civil brasileiro. (...) O ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais é do autor, que se afirma titular do direito de ação e que tem direito a obter sentença de mérito (Rosenberg. Beweislast 5, § 32, III, p. 391). Ao autor cabe o ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, bem como da inexistência dos pressupostos processuais negativos (litispendência, perempção e coisa julgada), para que possa obter sentença de mérito. Ao réu, caso alegue a matéria como fato impeditivo do direito do autor, cabe o ônus da prova da inexistência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, bem como da existência dos pressupostos processuais negativos, para que possa obter, a seu favor, a extinção do processo sem exame do mérito (CPC 485 IV, V e VI). Inversão do ônus da prova. O processo civil tradicional permite a convenção sobre o ônus da prova, de sorte que as partes podem estipular a inversão em relação ao critério da lei (CPC 373 § 3.o, a contrario sensu). O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for hipossuficiente, ou seja, verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4.o I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Isonomia significa tratar igualmente iguais e desigualmente desiguais, na exata medida de suas desigualdades (Nery. Princípios 11, n. 10, p. 112). Conforme pontuado, a agravante, como estofo da pretensão que formulara, sustentara que a agravada estaria lhe cobrando valores indevidos e superiores aos valores estipulados contratualmente, porquanto, de acordo com o ajuste “Vivo Gestão” que firmaram, ao atingir o limite da franquia de voz e de dados contratados, o serviço deveria ser bloqueado até o mês subsequente. Sob essas premissas, no caso dos autos se afiguram presentes os requisitos exigidos para a inversão do encargo probatório, porquanto se infere a verossimilhança das alegações formuladas pela agravante e, outrossim, sua hipossuficiência resplandece patente em razão de não dispor, por sonegação da parte adversa da plenitude dos conteúdo dos diálogos estabelecidos nas solicitações que fizera perante a empresa telefônica, conforme os números de protocolos que subscrevera nas faturas que coligira aos autos da ação principal[9]. Portanto, a agravante é processualmente hipossuficiente porque se encontra impossibilitada de comprovar que a cobrança dos valores que individualizara afigura-se indevida, porquanto impossível comprovar fato negativo absoluto, devendo recair o ônus da prova sobre quem alega o fato positivo. Tal regra, herdada das ordenações Filipinas (1595)[10], reflete um conceito lógico-jurídico e não um mero conceito jurídico-positivo, e portanto, aplica-se mesmo diante da inexistência de expressa disposição no estatuto processual, e incide não apenas nos processos em que se discutam relações de consumo mas em todo e qualquer processo. A inversão do ônus da prova faz-se sentido quando ao consumidor lesado não lhe é acessível aportar os registros necessários à sedimentação do seu direito, disponíveis exclusivamente ao fornecedor. As alegações da agravante possuiriam elementos probatórios, mas não tangíveis ao seu acesso, até porque se constituiria de prova negativa, considerada a "prova diabólica", dada a extrema dificuldade ou impossibilidade de constituí-la. Por consequência, caberia à fornecedora a incumbência de apresentar a prova de que o contrato firmado entre a parte,s denominado “Vivo Gestão”, não impunha a suspensão dos serviços após alcançado o limite de franquia e de dados contratados e, outrossim, que a agravante efetivamente utilizara dos serviços cuja cobrança reputa ilícita. Quanto ao segundo requisito, relativo à verossimilhança das alegações, é oportuno transcrever ipsis litteris o argumento da agravante que demonstra com nitidez a verossimilitude de que contratara o plano em que deveria gerir o uso das linhas telefônicas e atingido o limite contratado deveria ser suspenso os serviços, confira[11]: “Como supracitado a requerente em 21 de janeiro de 2016 a requerente assinou um contrato junto a requerida referente a compra de 64 aparelhos telefônicos no valor total de R$43.800,00 (quarenta e três mil e oitocentos reais) divididos em 24x de R$1.825,00 (um mil oitocentos e vinte e cinco reais) sendo a cobrança dos aparelhos inserida na fatura mensal do cliente através do código de conta n°2050953605, conjuntamente com aquisição de 64 linhas telefônicas com a contratação de planos/serviços no valor mensal de R$5.314,75 (cinco mil trezentos e catorze reais e setenta e cinco centavos), com o serviço adicional de vivo gestão, totalizando o valor fixo mensal de R$7.139,75 (sete mil cento e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos) mensais, conforme contrato em anexo (1). Entretanto, cuida-se de analisar que a Requerida nunca tarifou os serviços de voz/dados de acordo com o contrato ora pactuado com a requerente no valor mensal fixo de R$5.314,75 (cinco mil trezentos e catorze reais e setenta e cinco centavos) o que não era para acontecer uma vez que todos os planos têm agregados o serviço vivo gestão. Cumpre informar que quem utiliza os planos são os funcionários da Requerente, logo, ter o controle dos gastos é de suma importância. Tanto que a Autora possui em seu portal de acesso da operadora o “vivo gestor”, no qual é possível bloquear a utilização quando o limite de uso é atingido. Este bloqueio de serviços está habilitado em todas as suas contas, logo, todos os excedentes são indevidos, tanto que foram motivos de questionamento mensais no SAC da Apelada, conforme diversos protocolos abaixo mencionados. Ademais, ao atingir o limite da franquia de voz e dados o serviço deveria ser bloqueado, tanto que todos os meses foi alvo de contestação, contudo, a Requerida nunca bloqueou e sempre tarifou excedentes de ligações indevidamente. Tanto que todos os meses as faturas foram objeto de contestação junto a Ré e a Anatel. Isso se verifica conforme protocolos anexos bem como por meio de auditoria realizada por empresa especializada em telecomunicação. É certo que uma vez ao ano os planos sofrem reajustes, contudo, a Requerida tarifa valores diferentes no mesmo ano e limita-se a afirmar que os valores tarifados são devidos. Constata-se que de fevereiro de 2016 a julho de 2019 foi pago pela requerente o valor de R$276.761,82 (duzentos e setenta e seis mil setecentos e sessenta e um reais e oitenta e dois centavos), entretanto, o valor correto devido pela requerente é de R$208.397,00 (duzentos e oito mil trezentos e noventa e sete reais); sendo assim foi pago indevidamente pela requerente o valor de R$68.364,82 (sessenta e oito mil trezentos e sessenta e quatro reais e oitenta e dois centavos) de acordo com a planilha acima. Tais faturas foram devidamente contestadas junto a requerida assim como na Anatel, conforme protocolos supramencionados, porém a operadora nunca reconheceu os erros, continuando a tarifar indevidamente.” Ora, resplandece de forma inexorável dos autos que há uma lide entre as partes, consubstanciada na resistência pela agravada[12] em atender à pretensão da agravante de que os serviços contratados estão sendo tarifados de forma indevida. Portanto, restando atendidos os requisitos de verossimilhança das alegações da consumidora e de sua hipossuficiência probatória diante da parte adversa, o ônus da prova deve ser invertido, recaindo sobre a agravada o ônus de provar que os valores cobrados da agravante afiguram-se escorreitos. Em sobreposição, diante das circunstâncias das argumentações com evidentes dificuldades probantes da agravante, e em face da relação consumerista estabelecida, recai sobre a operadora de telefonia a responsabilidade de apresentar os atos e registros que autenticam o que alega, operando-se a inversão do ônus da prova, imposta tanto pela condição abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor, quanto pela Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, que leciona em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportá-lo. Desses parâmetros deflui a certeza de que o que aduzira a agravante se reveste de verossimilhança. A apreensão desses argumentos legitima a agregação ao agravo do efeito suspensivo ativo almejado. Com lastro nos argumentos alinhados e esteado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, agrego ao agravo o efeito suspensivo postulado, suspendendo os efeitos da ilustrada decisão agravada. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Expedida essa diligência, à agravada para, querendo, contrariar o agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato. Intimem-se Brasília-DF, 23 de junho de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 16824731 - Pág. 8 (fl. 10). [2] - ID Num. 16824731 - Pág. 9 (fl. 11). [3] - ID Num. 16824731 - Pág. 13 (fl. 15). [4] - ID Num. 47561321 - Pág. 1 (fl. 30) – ação principal. [5] - MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 71. [6] - GIANCOLI, Brunno Pandori. Direito do consumidor. 2a edição em ebook baseada na 5a edição impressa, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo-SP, 2015. [7] - CPC/2015. Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Lei 1.060/50. Art. 4o. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. [8] NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado [livro eletrônico] / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. PDF [9] - ID Num. 47573111 - Pág. 1 a ID Num. 47576403 - Pág. 1 (fls. 136/181) – ação principal. [10] - Ordenações Filipinas, Livro III, Título LIII, §10: “A quinta cousa he, que os artigos não sejão meramente negativos, porque sendo-o, não será a parte obrigada a depôr a elles, salvo para se deixarem no juramento da parte, contra quem se podem, e não para se dar a elles outra prova. E posto que seja regra, que a negativa não se pode provar, e per conseguinte se não pode articular (...)”. [11] - ID Num. 47561281 - Pág. 2/7 (fls. 9/14) – ação principal. [12] - Contestação ID Num. 50693822 - Pág. 31 (fl. 221) – ação principal. “Isso posto, requer a V. Exa. seja julgada totalmente improcedente a presente demanda, pelos fundamentos supra.”