Tribunal: TJDFT
Processo: 0014426-35.2016.8.07.0018
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0014426-35.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO LIDER FLAT SERVICE Decisão 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo Distrito Federal contra a sentença proferida pela 6a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória c/c repetição de indébito (com pedido de tutela antecipada) proposta pelo Condomínio do Edifício Líder Flat Service, julgou os pedidos procedentes para determinar que o réu abstenha-se de incluir na base de cálculo do ICMS a demanda de energia elétrica disponibilizada e não utilizada (demanda contratada), bem como que restitua o indébito referente a esses valores, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e apurados em liquidação de sentença. A Juíza, estabelece, ainda, atualização monetária pelo INPC a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês (ID no 9238066, págs. 1-8). 2. Em consequência, o réu foi condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, estes fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8o do CPC. 3. Em suas razões recursais (ID no 9238071, págs. 1-11), o apelante requer, inicialmente, a suspensão do processo em virtude da repercussão geral reconhecida pelo STF no RE 593.824/SC (Tema 176). 4. Argumenta que o recurso deve ser recebido no duplo efeito quanto ao pedido de restituição de ICMS e à condenação em honorários advocatícios, por força do art. 1.012 do CPC. 5. No mérito, alega que o contrato de fornecimento de energia elétrica obedece às normas da legislação do setor elétrico e às resoluções da ANEEL. 6. Sustenta que há “tradição de energia”, pois a potência disponibilizada a determinado consumidor é de seu uso exclusivo e não pode ser repassada para terceiros, ainda que não efetivamente consumida. 7. Defende que o fornecimento de energia elétrica requer a prestação de serviços precedentes (despesas para demanda à disposição do interessado), cujos custos devem compor a base de cálculo do ICMS e abarcar o valor total da operação final, nos termos dos arts. 155, II e § 2o, IX, “b” da CF, 34, § 9o do ADCT, 8o da Lei Complementar no 87/1996 e 16 da Lei no 1.254/1996. Cita precedentes favoráveis a sua tese. 8. Pede o provimento do recurso para que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes. 9. Preparo dispensado (art. 1.007, §1o, do CPC). 10. Contrarrazões apresentadas (ID no 9238074, págs. 1-4). 11. Em 9/5/2017, suspendi o processo por determinação do STF (Tema 176) (ID no 9238088, págs. 1-2). 12. Em 28/5/2020, o apelado requereu o prosseguimento do feito, sob o argumento de que o STF julgou o mérito do Tema no 176 (RE 593.824/SC), no mesmo sentido da sentença (ID no 1639511, págs. 1-2). 13. Intimei o apelante para informar se persistia o interesse processual (ID no 16479072, pág. 1). 14. O apelante requereu a suspensão do processo até o julgamento final dos Embargos de Declaração pelo STF (ID no 16789414, págs. 1-2). 15. É o relatório. Decido. Do pedido de efeito suspensivo ao recurso. 16. O apelante sustenta que o recurso deve ser recebido no duplo efeito quanto ao pedido de restituição de ICMS e à condenação em honorários advocatícios, por força do art. 1.012 do CPC. 17. No caso, a sentença julgou procedentes os pedidos formulados pelo apelado e confirmou o pedido de tutela antecipada. 18. O art. 1.012, § 1o, V dispõe que começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, a sentença que confirma a tutela provisória. 19. Além disso, de acordo com o art. 1.012, § 4o do CPC, a concessão de efeito suspensivo exige a comprovação da probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, o risco de dano grave ou de difícil reparação. 20. Como o apelante não comprovou qualquer desses requisitos e, neste caso, o efeito suspensivo decorre da lei (ope legis), indefiro o pedido. 21. A sentença julgou procedentes os pedidos e condenou o apelante a se abster de incluir na base de cálculo do ICMS a demanda de energia elétrica disponibilizada e não utilizada (demanda contratada) e restitua o indébito referente a tais valores. 22. Desse modo, nos termos do art. 496, I do CPC, a demanda está sujeita ao duplo grau de jurisdição. 23. Logo, conheço a remessa necessária e o recurso voluntário do Distrito Federal, que recebo apenas no efeito devolutivo, nos termos dos arts. 496, I; 1.012, § 1o, V e 1.013 do CPC/2015. Da preliminar de suspensão do processo. 24. O apelante pugna pela suspensão do processo, sob o argumento de que foram opostos embargos de declaração no RE 593.824/SC, pendentes de apreciação. 25. No entanto, o acórdão proferido no RE 593.824/SC concluiu toda a análise de mérito. Além disso, não há qualquer determinação de nova suspensão pelo STF quanto ao Tema 176 da Repercussão Geral. 26. Portanto, rejeito a preliminar. Do mérito. 27. O apelado requereu o prosseguimento do processo, sob o argumento de que o STF julgou o mérito do Tema 176 (RE 593.824/SC) no mesmo sentido da sentença (ID no 1639511, págs. 1-2). 28. O cerne da controvérsia cinge-se em verificar se existe fato gerador do ICMS sobre a tarifa de energia elétrica posta à disposição do usuário, denominada “demanda contratada”. 29. A questão teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no RE no 593.824/SC (Tema 176). O Plenário do STF concluiu o julgamento do mérito do recurso e fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. [grifo na transcrição]. 30. Concluiu-se que o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, sem que eventual montante relativo à mera disponibilização de demanda de potência não utilizada (demanda contratada), ou seja, diversa do consumo de energia elétrica, integre a base de cálculo. 31. Registre-se que o julgamento do caso em análise (Tema 176 - ICMS sobre demanda contratada) difere do Tema 986 do STJ (incidência do ICMS sobe TUSD e TUST), pois, nesse último caso, discute-se a incidência de ICMS sobre tarifas de distribuição, que ocorre a partir da geração de energia. Nesse sentido: Acórdão 1059453, 20160111131460APO, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 9/11/2017, publicado no DJE: 20/11/2017. Pág.: 556/567. 32. Mantenho a sentença. Trata-se de recurso e remessa necessária que comportam julgamento monocrático ante a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. 33. Informações complementares: a ação foi proposta em 1/4/2016, com valor da causa de R$ 36.000,00 (ID no 9238047, pág. 9). Os honorários foram fixados no valor de R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8o do CPC. A matéria não foi objeto de impugnação. Dispositivo 34. Rejeito a preliminar de suspensão do processo suscitada pelo réu. Conheço a remessa necessária e o recurso voluntário interposto pelo Distrito Federal e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos do art. 932, IV, “b” do CPC. Mantenho a sentença. 36. Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pelo réu em R$ 200,00 e torno-os definitivos em R$ 1.200,00, nos termos do art. 85, §§ 8o e 11 do CPC. 37. À Secretaria desta 8a Turma para reautuar os autos como Remessa Necessária e Apelação (APO). 38. Precluída esta decisão, arquivem-se os autos. 39. Publique-se. 40. Intimem-se. Brasília, DF, 23 de junho de 2020. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0014426-35.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO LIDER FLAT SERVICE Decisão 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo Distrito Federal contra a sentença proferida pela 6a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória c/c repetição de indébito (com pedido de tutela antecipada) proposta pelo Condomínio do Edifício Líder Flat Service, julgou os pedidos procedentes para determinar que o réu abstenha-se de incluir na base de cálculo do ICMS a demanda de energia elétrica disponibilizada e não utilizada (demanda contratada), bem como que restitua o indébito referente a esses valores, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e apurados em liquidação de sentença. A Juíza, estabelece, ainda, atualização monetária pelo INPC a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês (ID no 9238066, págs. 1-8). 2. Em consequência, o réu foi condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, estes fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8o do CPC. 3. Em suas razões recursais (ID no 9238071, págs. 1-11), o apelante requer, inicialmente, a suspensão do processo em virtude da repercussão geral reconhecida pelo STF no RE 593.824/SC (Tema 176). 4. Argumenta que o recurso deve ser recebido no duplo efeito quanto ao pedido de restituição de ICMS e à condenação em honorários advocatícios, por força do art. 1.012 do CPC. 5. No mérito, alega que o contrato de fornecimento de energia elétrica obedece às normas da legislação do setor elétrico e às resoluções da ANEEL. 6. Sustenta que há “tradição de energia”, pois a potência disponibilizada a determinado consumidor é de seu uso exclusivo e não pode ser repassada para terceiros, ainda que não efetivamente consumida. 7. Defende que o fornecimento de energia elétrica requer a prestação de serviços precedentes (despesas para demanda à disposição do interessado), cujos custos devem compor a base de cálculo do ICMS e abarcar o valor total da operação final, nos termos dos arts. 155, II e § 2o, IX, “b” da CF, 34, § 9o do ADCT, 8o da Lei Complementar no 87/1996 e 16 da Lei no 1.254/1996. Cita precedentes favoráveis a sua tese. 8. Pede o provimento do recurso para que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes. 9. Preparo dispensado (art. 1.007, §1o, do CPC). 10. Contrarrazões apresentadas (ID no 9238074, págs. 1-4). 11. Em 9/5/2017, suspendi o processo por determinação do STF (Tema 176) (ID no 9238088, págs. 1-2). 12. Em 28/5/2020, o apelado requereu o prosseguimento do feito, sob o argumento de que o STF julgou o mérito do Tema no 176 (RE 593.824/SC), no mesmo sentido da sentença (ID no 1639511, págs. 1-2). 13. Intimei o apelante para informar se persistia o interesse processual (ID no 16479072, pág. 1). 14. O apelante requereu a suspensão do processo até o julgamento final dos Embargos de Declaração pelo STF (ID no 16789414, págs. 1-2). 15. É o relatório. Decido. Do pedido de efeito suspensivo ao recurso. 16. O apelante sustenta que o recurso deve ser recebido no duplo efeito quanto ao pedido de restituição de ICMS e à condenação em honorários advocatícios, por força do art. 1.012 do CPC. 17. No caso, a sentença julgou procedentes os pedidos formulados pelo apelado e confirmou o pedido de tutela antecipada. 18. O art. 1.012, § 1o, V dispõe que começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, a sentença que confirma a tutela provisória. 19. Além disso, de acordo com o art. 1.012, § 4o do CPC, a concessão de efeito suspensivo exige a comprovação da probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, o risco de dano grave ou de difícil reparação. 20. Como o apelante não comprovou qualquer desses requisitos e, neste caso, o efeito suspensivo decorre da lei (ope legis), indefiro o pedido. 21. A sentença julgou procedentes os pedidos e condenou o apelante a se abster de incluir na base de cálculo do ICMS a demanda de energia elétrica disponibilizada e não utilizada (demanda contratada) e restitua o indébito referente a tais valores. 22. Desse modo, nos termos do art. 496, I do CPC, a demanda está sujeita ao duplo grau de jurisdição. 23. Logo, conheço a remessa necessária e o recurso voluntário do Distrito Federal, que recebo apenas no efeito devolutivo, nos termos dos arts. 496, I; 1.012, § 1o, V e 1.013 do CPC/2015. Da preliminar de suspensão do processo. 24. O apelante pugna pela suspensão do processo, sob o argumento de que foram opostos embargos de declaração no RE 593.824/SC, pendentes de apreciação. 25. No entanto, o acórdão proferido no RE 593.824/SC concluiu toda a análise de mérito. Além disso, não há qualquer determinação de nova suspensão pelo STF quanto ao Tema 176 da Repercussão Geral. 26. Portanto, rejeito a preliminar. Do mérito. 27. O apelado requereu o prosseguimento do processo, sob o argumento de que o STF julgou o mérito do Tema 176 (RE 593.824/SC) no mesmo sentido da sentença (ID no 1639511, págs. 1-2). 28. O cerne da controvérsia cinge-se em verificar se existe fato gerador do ICMS sobre a tarifa de energia elétrica posta à disposição do usuário, denominada “demanda contratada”. 29. A questão teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no RE no 593.824/SC (Tema 176). O Plenário do STF concluiu o julgamento do mérito do recurso e fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. [grifo na transcrição]. 30. Concluiu-se que o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, sem que eventual montante relativo à mera disponibilização de demanda de potência não utilizada (demanda contratada), ou seja, diversa do consumo de energia elétrica, integre a base de cálculo. 31. Registre-se que o julgamento do caso em análise (Tema 176 - ICMS sobre demanda contratada) difere do Tema 986 do STJ (incidência do ICMS sobe TUSD e TUST), pois, nesse último caso, discute-se a incidência de ICMS sobre tarifas de distribuição, que ocorre a partir da geração de energia. Nesse sentido: Acórdão 1059453, 20160111131460APO, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 9/11/2017, publicado no DJE: 20/11/2017. Pág.: 556/567. 32. Mantenho a sentença. Trata-se de recurso e remessa necessária que comportam julgamento monocrático ante a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. 33. Informações complementares: a ação foi proposta em 1/4/2016, com valor da causa de R$ 36.000,00 (ID no 9238047, pág. 9). Os honorários foram fixados no valor de R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8o do CPC. A matéria não foi objeto de impugnação. Dispositivo 34. Rejeito a preliminar de suspensão do processo suscitada pelo réu. Conheço a remessa necessária e o recurso voluntário interposto pelo Distrito Federal e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos do art. 932, IV, “b” do CPC. Mantenho a sentença. 36. Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pelo réu em R$ 200,00 e torno-os definitivos em R$ 1.200,00, nos termos do art. 85, §§ 8o e 11 do CPC. 37. À Secretaria desta 8a Turma para reautuar os autos como Remessa Necessária e Apelação (APO). 38. Precluída esta decisão, arquivem-se os autos. 39. Publique-se. 40. Intimem-se. Brasília, DF, 23 de junho de 2020. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro