Tribunal: TJDFT
Processo: 0704055-83.2020.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por E. D. D. A. representado por N. C. A., em face da decisão do Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, no sentido de obrigar o Agravado a providenciar vaga para o menor em creche, em período integral, próxima ao domicílio de sua genitora. O Agravante sustenta, em síntese, que o acesso à Educação representa um direito fundamental, consoante estatuído na Constituição Federal, nos arts. 6o, caput, 205 e seguintes e 227. Citam, também, o art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, bem como o art. 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 4o da Lei no 9.394/1996, os quais asseguram o direito à educação infantil, não podendo o Poder Público omitir-se quanto aos seus deveres prestacionais. E registram que o excelso Supremo Tribunal Federal – STF assentou a tese de que a cláusula da “reserva do possível” não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador. Colaciona jurisprudência do STF e deste Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT que entende se aplicar ao caso dos autos. Ao final, invocando a presença da verossimilhança e da urgente necessidade de proteção do direito invocado, pede a concessão de liminar para que seja deferida a antecipação de tutela perquirida na ação principal. É a suma dos fatos. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC dispõe que o Relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. A concessão da antecipação de tutela requerida, segundo o art. 300 do CPC, está condicionada à presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de que não haja a irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso dos autos, observa-se que não obstante presente o perigo de dano, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado. Isto porque, sem embargo ao dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, se o menor já consta de lista de espera e não há qualquer notícia de preterição, eventual decisão judicial que despreze a ordem listada de interessados redundará na violação do direito daqueles que aguardam o surgimento de vagas há mais tempo e, talvez, em condições de maior urgência. Com efeito, na mesma direção da fundamentação já apresentada na decisão recorrida, bem como da jurisprudência que vem se firmando nesta Corte, o deferimento da tutela pretendida violaria o princípio da isonomia, ao se sobrepor aos critérios administrativos para a distribuição das vagas existentes. Não se trata de negar o direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, porquanto o acesso à educação previsto no Texto Constitucional não se traduz em direito subjetivo de exigir do Estado prevalência do pedido de matrícula em preterição dos demais. Também não se trata de negar a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, impedindo que sob a alegação de reserva do possível o Poder Público legitime a omissão no seu dever constitucional, pois não há dúvidas de que o tema desafia ações coletivas que busquem a efetivação do direito invocado de forma isonômica. Todavia, não demonstrada eventual preterição na lista de espera ou de incorreção nos dados utilizados para a classificação da Autora para posicionamento na lista, deve-se respeitar os critérios administrativos e a política púbica já em andamento. A respeito do tema, destaco alguns precedentes jurisprudenciais: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. NÃO COMPREENDIDA NO CONCEITO DE EDUCAÇÃO BÁSICA OBRIGATÓRIA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM O DIREITO INEQUÍVOCO DE PRECEDÊNCIA NA MATRÍCULA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A educação básica obrigatória não abrange a oferta de creche pelo Estado, uma vez que a Carta Federal determina como obrigatória a educação a partir dos quatro anos de idade (artigo 208, inciso I), ao passo que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a obrigatoriedade da educação a partir do ensino fundamental (artigo 54, inciso I). 2. Conquanto o acesso a creche não esteja inserido como obrigatório, impõe-se considerar os parâmetros e as metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação - PNE (Lei no 13.005/2014), que dispõe acerca da obrigação de até 2016 ser universalizada a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade, e, de igual modo, ser ampliada a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos de idade. 3. Tendo em vista a deficiência no oferecimento de vagas em creches públicas e, em razão disso, a existência de uma ordem de classificação em listas de espera, só há como conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a determinadas crianças, em detrimento de outras, mediante a prova efetiva do risco pessoal, social e nutricional do menor, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, insculpidos nos artigos 5o, inciso I, e 37, caput, ambos da Constituição Federal. 4. Apelação cível conhecida e não provida. (Acórdão n.1153510, 07091718420188070018, Relator: SIMONE LUCINDO 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/02/2019, Publicado no PJe: 23/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Constituição da República preconiza, em seu art. 208, IV, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). 2. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 3. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança, baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. 4. Negou-se provimento à apelação cível. (Acórdão n.993965, 20160110927665APC, Relator: LEILA ARLANCH 7a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2017, Publicado no DJE: 16/02/2017. Pág.: 464-482) APELAÇÃO CÍVEL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Acriança tem direito à educação, o qual deve ser garantido pelo Estado. Entretanto, embora o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos tenha assento constitucional, não se traduz em direito subjetivo da parte exigir do Estado a matrícula de seu filho na escola por ela indicada nem tampouco que funcione em tempo integral, porquanto depende de políticas públicas para ser implementada. 2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 3. A forma de tentar resolver o problema político e social, faz com que a Administração Pública organize listas de espera no intuito de conceder os mesmos direitos a todas as crianças postulantes a uma vaga. 4. Não se pode olvidar que a concretização do direito à educação infantil depende da implementação de políticas públicas, pois ignorar essa premissa, se estaria contribuindo para a inviabilização total do sistema educacional, na medida em que o atendimento irrestrito, sem regras e sem planejamento, acabaria por prejudicar toda a coletividade, por não existir estrutura e até mesmo pessoal suficiente, para a totalidade da demanda. 5. Obrigar a Administração Pública a realizar a matrícula de criança em escola ou creche que não possui vaga disponível, pelo simples argumento de que é um direito constitucional e tem que ser cumprido de qualquer forma, seria o mesmo que obrigar um hospital a internar um paciente necessitado de cuidados médicos, sem que tenha médico presente para socorrê-lo. 6. É certo que a matrícula advinda de ordem judicial implica tratamento diferenciado em relação àqueles que buscam o Poder Judiciário, gerando a preterição das demais crianças que permanecem nas listas de espera no aguardo da disponibilização de vaga, de maneira que se tem materializada a vulneração ao primado da isonomia, que também é um instituto protegido pela Constituição Federal. 7. Apelação conhecida e desprovida.Unãnime. (Acórdão n.993562, 20160111019177APC, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA 7a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2017, Publicado no DJE: 15/02/2017. Pág.: 543-550) Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se e solicitem-se as informações ao Juízo prolator da decisão recorrida. Intime-se o Agravado, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal. Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 28 de fevereiro de 2020. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por E. D. D. A. representado por N. C. A., em face da decisão do Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, no sentido de obrigar o Agravado a providenciar vaga para o menor em creche, em período integral, próxima ao domicílio de sua genitora. O Agravante sustenta, em síntese, que o acesso à Educação representa um direito fundamental, consoante estatuído na Constituição Federal, nos arts. 6o, caput, 205 e seguintes e 227. Citam, também, o art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, bem como o art. 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 4o da Lei no 9.394/1996, os quais asseguram o direito à educação infantil, não podendo o Poder Público omitir-se quanto aos seus deveres prestacionais. E registram que o excelso Supremo Tribunal Federal – STF assentou a tese de que a cláusula da “reserva do possível” não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador. Colaciona jurisprudência do STF e deste Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT que entende se aplicar ao caso dos autos. Ao final, invocando a presença da verossimilhança e da urgente necessidade de proteção do direito invocado, pede a concessão de liminar para que seja deferida a antecipação de tutela perquirida na ação principal. É a suma dos fatos. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC dispõe que o Relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. A concessão da antecipação de tutela requerida, segundo o art. 300 do CPC, está condicionada à presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de que não haja a irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso dos autos, observa-se que não obstante presente o perigo de dano, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado. Isto porque, sem embargo ao dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, se o menor já consta de lista de espera e não há qualquer notícia de preterição, eventual decisão judicial que despreze a ordem listada de interessados redundará na violação do direito daqueles que aguardam o surgimento de vagas há mais tempo e, talvez, em condições de maior urgência. Com efeito, na mesma direção da fundamentação já apresentada na decisão recorrida, bem como da jurisprudência que vem se firmando nesta Corte, o deferimento da tutela pretendida violaria o princípio da isonomia, ao se sobrepor aos critérios administrativos para a distribuição das vagas existentes. Não se trata de negar o direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, porquanto o acesso à educação previsto no Texto Constitucional não se traduz em direito subjetivo de exigir do Estado prevalência do pedido de matrícula em preterição dos demais. Também não se trata de negar a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, impedindo que sob a alegação de reserva do possível o Poder Público legitime a omissão no seu dever constitucional, pois não há dúvidas de que o tema desafia ações coletivas que busquem a efetivação do direito invocado de forma isonômica. Todavia, não demonstrada eventual preterição na lista de espera ou de incorreção nos dados utilizados para a classificação da Autora para posicionamento na lista, deve-se respeitar os critérios administrativos e a política púbica já em andamento. A respeito do tema, destaco alguns precedentes jurisprudenciais: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. NÃO COMPREENDIDA NO CONCEITO DE EDUCAÇÃO BÁSICA OBRIGATÓRIA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM O DIREITO INEQUÍVOCO DE PRECEDÊNCIA NA MATRÍCULA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A educação básica obrigatória não abrange a oferta de creche pelo Estado, uma vez que a Carta Federal determina como obrigatória a educação a partir dos quatro anos de idade (artigo 208, inciso I), ao passo que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a obrigatoriedade da educação a partir do ensino fundamental (artigo 54, inciso I). 2. Conquanto o acesso a creche não esteja inserido como obrigatório, impõe-se considerar os parâmetros e as metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação - PNE (Lei no 13.005/2014), que dispõe acerca da obrigação de até 2016 ser universalizada a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade, e, de igual modo, ser ampliada a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos de idade. 3. Tendo em vista a deficiência no oferecimento de vagas em creches públicas e, em razão disso, a existência de uma ordem de classificação em listas de espera, só há como conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a determinadas crianças, em detrimento de outras, mediante a prova efetiva do risco pessoal, social e nutricional do menor, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, insculpidos nos artigos 5o, inciso I, e 37, caput, ambos da Constituição Federal. 4. Apelação cível conhecida e não provida. (Acórdão n.1153510, 07091718420188070018, Relator: SIMONE LUCINDO 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/02/2019, Publicado no PJe: 23/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Constituição da República preconiza, em seu art. 208, IV, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). 2. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 3. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança, baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. 4. Negou-se provimento à apelação cível. (Acórdão n.993965, 20160110927665APC, Relator: LEILA ARLANCH 7a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2017, Publicado no DJE: 16/02/2017. Pág.: 464-482) APELAÇÃO CÍVEL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Acriança tem direito à educação, o qual deve ser garantido pelo Estado. Entretanto, embora o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos tenha assento constitucional, não se traduz em direito subjetivo da parte exigir do Estado a matrícula de seu filho na escola por ela indicada nem tampouco que funcione em tempo integral, porquanto depende de políticas públicas para ser implementada. 2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 3. A forma de tentar resolver o problema político e social, faz com que a Administração Pública organize listas de espera no intuito de conceder os mesmos direitos a todas as crianças postulantes a uma vaga. 4. Não se pode olvidar que a concretização do direito à educação infantil depende da implementação de políticas públicas, pois ignorar essa premissa, se estaria contribuindo para a inviabilização total do sistema educacional, na medida em que o atendimento irrestrito, sem regras e sem planejamento, acabaria por prejudicar toda a coletividade, por não existir estrutura e até mesmo pessoal suficiente, para a totalidade da demanda. 5. Obrigar a Administração Pública a realizar a matrícula de criança em escola ou creche que não possui vaga disponível, pelo simples argumento de que é um direito constitucional e tem que ser cumprido de qualquer forma, seria o mesmo que obrigar um hospital a internar um paciente necessitado de cuidados médicos, sem que tenha médico presente para socorrê-lo. 6. É certo que a matrícula advinda de ordem judicial implica tratamento diferenciado em relação àqueles que buscam o Poder Judiciário, gerando a preterição das demais crianças que permanecem nas listas de espera no aguardo da disponibilização de vaga, de maneira que se tem materializada a vulneração ao primado da isonomia, que também é um instituto protegido pela Constituição Federal. 7. Apelação conhecida e desprovida.Unãnime. (Acórdão n.993562, 20160111019177APC, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA 7a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2017, Publicado no DJE: 15/02/2017. Pág.: 543-550) Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se e solicitem-se as informações ao Juízo prolator da decisão recorrida. Intime-se o Agravado, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal. Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 28 de fevereiro de 2020. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator