Tribunal: TJDFT
Processo: 0745507-73.2020.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento aviado pelo Distrito Federal em face da decisão que, nos autos da ação de execução fiscal que maneja em desfavor da agravada – RCL Comercial Ltda-ME –, indeferira a pretensão que formulara almejando a inclusão, na angularidade passiva do executivo, do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta, de forma a serem responsabilizados pelo pagamento do débito tributário em execução. Segundo o provimento guerreado, a extinção irregular da pessoa jurídica não importa em redirecionamento da execução fiscal, pois, em consonância com o disposto no artigo 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Pontuara o julgado, outrossim, que, de acordo com o artigo 9o, §4o, da LC 123/2006, para que os sócios respondam solidariamente pelo pagamento do débito fiscal afigura-se necessária a deflagração de procedimento administrativo ou judicial prévio, no qual deve ser demonstrado o descumprimento da obrigação principal e a prática de irregularidades pelos sócios. Salientara, alfim, que o inadimplemento da obrigação tributária por parte da sociedade empresária não importa em redirecionamento automático da obrigação aos sócios, pois não encerra a ilação de que o sócio praticara conduta dolosa ou fraudulenta. A seu turno, não se conformando com o acerto do decidido, objetiva o ente público, em sede de antecipação de tutela recursal, a inclusão do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta na polaridade passiva do executivo fiscal e, ao final, a confirmação do provimento antecipatório e a consequente desconstituição da decisão devolvida a reexame. Como estofo da pretensão reformatória, argumentara o Distrito Federal, em suma, que a sociedade empresária executada encerrara irregularmente suas atividades, porquanto não mais funciona no local indicado ao Fisco. Acentuara que essa circunstância enseja a apreensão de que a empresa fora dissolvida irregularmente e que houvera atuação fraudulenta, dolosa e com excesso de poder por parte dos sócios, revestindo-se essas inferências de presunção. Assinalara que a Corte Superior de Justiça editara o enunciado da Súmula no 435, consolidando o entendimento de que presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente. Destacara que, na hipótese, fora certificado nos autos do executivo, por oficial de justiça, que a executada não funciona no local indicado perante o Fisco. Asseverara que, assim, presumindo-se que houvera encerramento irregular da sociedade empresária executada, afigura-se legítima a responsabilização dos sócios pela exação inadimplida na forma autorizada pelo legislador e consolidada pelo enunciado sumular individualizado. Ressaltara que, a despeito dessas evidências, a decisão devolvida a reexame indeferira a pretensão que formulara almejando a inserção na angularidade passiva do executivo do sócio e do sócio administrador da empresa excutida, desprezando, inclusive, o entendimento firmado sobre a matéria pela Corte Superior de Justiça. Pontificara que, evidenciado que o decisum arrostado não se coaduna com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, deve ser reformado de forma a ser viabilizada a inclusão dos co-devedores, sócios da empresa executada, na angularidade passiva da execução fiscal. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento aviado pelo Distrito Federal em face da decisão que, nos autos da ação de execução fiscal que maneja em desfavor da agravada – RCL Comercial Ltda-ME –, indeferira a pretensão que formulara almejando a inclusão, na angularidade passiva do executivo, do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta, de forma a serem responsabilizados pelo pagamento do débito tributário em execução. Segundo o provimento guerreado, a extinção irregular da pessoa jurídica não importa em redirecionamento da execução fiscal, pois, em consonância com o disposto no artigo 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Pontuara o julgado, outrossim, que, de acordo com o artigo 9o, §4o, da LC 123/2006, para que os sócios respondam solidariamente pelo pagamento do débito fiscal afigura-se necessária a deflagração de procedimento administrativo ou judicial prévio, no qual deve ser demonstrado o descumprimento da obrigação principal e a prática de irregularidades pelos sócios. Salientara, alfim, que o inadimplemento da obrigação tributária por parte da sociedade empresária não importa em redirecionamento automático da obrigação aos sócios, pois não encerra a ilação de que o sócio praticara conduta dolosa ou fraudulenta. A seu turno, não se conformando com o acerto do decidido, objetiva o ente público, em sede de antecipação de tutela recursal, a inclusão do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta na polaridade passiva do executivo fiscal e, ao final, a confirmação do provimento antecipatório e a consequente desconstituição da decisão devolvida a reexame. Destarte, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da legitimidade da decisão que, ao fundamento de que, diante do fato de que não consta da Certidão de Dívida Ativa que aparelha a pretensão executiva o nome dos sócios da empresa executada, indeferira o pedido formulado pelo ente distrital almejando a inclusão, na angularidade passiva do executivo, do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta, de forma a serem responsabilizados pelo pagamento do débito tributário, pois dependente, diante de aludida circunstância, da comprovação de que agiram com excesso e abuso de poder na condução da pessoa jurídica, demandando essa apuração procedimento próprio. Alinhadas essas premissas, do cotejo dos elementos que guarnecem os autos sobressai a inconsistência da argumentação alinhavada pelo agravante, denunciando que a pretensão reformatória que veiculara, ao menos nessa análise perfunctória, carece de suporte material. Com efeito, conforme se infere dos autos da execução fiscal, os sócios da empresa devedora não foram inseridos como coobrigados tributários no título que aparelha a pretensão formulada, consoante testifica a Certidão de Dívida Ativa que germinara da apuração e do lançamento do débito tributário, aparelhando a execução fiscal[1]. Estabelecida essa moldura instrumentária, ressai que o Fisco, conquanto tenha pretendido a inserção dos sócios não arrolados originariamente como corresponsáveis tributário, não aparelhara a pretensão que formulara com qualquer elemento apto a ensejar a apreensão de que efetivamente atuaram com excesso e abuso de poder na condução da pessoa jurídica de forma a ensejar sua responsabilização solidária. Conquanto viável a responsabilização dos sócios pela exação gerada no período em que exercitaram a administração e gerência da pessoa jurídica, a imputação deve vir aparelhada formalmente na Certidão de Divida Ativa – CDA que lastreia a pretensão executiva, na forma preconizada pelo artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional que assim dispõe: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Omitida a inserção dos sócios por ocasião da formalização do título executivo executivo, a inserção de coobrigado tributário na relação processual reclama a comprovação de que efetivamente agira com excesso ou abuso de poder no período em que o débito fora gerado, ensejando que seja responsabilizado solidariamente pelo débito inadimplido. E isso deriva da circunstância de que, inserido o sócio na inscrição tributária, que fora precedida das formalidades legais, inclusive da prévia anotação em dívida ativa, o ônus de ensejar a elisão da presunção de que agira com excesso ou abuso de poder de forma a ensejar sua alforria lhe é imputado. Em contrapartida, não integrado originalmente à composição passiva do executivo por não figurar como coobrigado na certidão de inscrição, o redirecionamento da execução é condicionado à demonstração, pelo Fisco, das situações que legitimam sua responsabilização solidária. Comentando sobre o tema, Sacha Calmon Navarro Coêlho[2] pontua o seguinte: “A responsabilidade executória por débito fiscal está, hoje, disciplinada pelo Código Tributário Nacional. Além do sujeito passivo da obrigação tributária, responsável primário, admite o Código a responsabilidade solidária de terceiros (art. 134) e a responsabilidade por substituição (art. 135). Na questão da responsabilidade dos sócios, por dívidas da sociedade, dispôs o Código que a solidariedade advém de sua intervenção nos atos ou pelas omissões de que forem responsáveis (art. 134) e que a substituição ocorre quando a obrigação tributária advém ou é resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos (art. 135). (...) No caso do art. 135, a responsabilização das pessoas nele referidas exclui a sociedade e os representados. É pessoal, não há cabida para a solidariedade. Ademais, a prova do dolo e do proveito pessoal, em detrimento da sociedade e dos representados, é elementar e cabe ao Fisco. Quem alega prova, incabível o retorce do ônus. Quem tem o poder tremendo de executar o patrimônio alheio deve munir-se de razões, respaldo legal e, sobretudo, provas. As provas de culpa e dolo devem ser previamente apuradas, jamais no interior do processo de execução, que, como sabido, não é processo de cognição, mas de realização de direitos líquidos, certos e exigíveis. Daí a insuprimibilidade do processo administrativo em matéria fiscal e do autocontrole do ato administrativo pelo Estado-Administração nos quadros de um Estado Democrático de Direito.” Destarte, considerando que, a despeito de ter reclamado a inserção dos sócios que individualizara na composição passiva, o Fisco não evidenciara que efetivamente incorreram em aludidas práticas, a pretensão não pode ser deferida. Há que ser acentuado que a simples subsistência da obrigação tributária inadimplida e o encerramento das atividades da sociedade empresária não induzem à presunção de que seus sócios a geriram de forma abusiva e com excesso de poder. Esses argumentos, aliás, encontram ressonância no entendimento que é perfilhado em uníssono por esta egrégia Casa de Justiça, consoante atestam os arestos a seguir ementados: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DE SÓCIO QUE NÃO FIGURA NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE GESTÃO FRAUDULENTOS, COM EXCESSO DE PODER E/OU INOBSERVÂNCIA DA LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM CONSTATADA. 1. Embora seja possível o redirecionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio corresponsável pela empresa executada, quando caracterizado o irregular encerramento das atividades empresariais, nos termos do art. 135, III, do CTN, para a inclusão deste no pólo passivo da demanda, a Fazenda Pública deverá comprovar que o mesmo praticou atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto. 2. O simples inadimplemento das obrigações tributárias não caracteriza infração legal por parte de seus administradores, para fins de responsabilizá-los pessoalmente, devendo a Fazenda Pública demonstrar que os mesmos agiram com dolo ou fraude. Precedentes do TJDFT. 3. Agravo improvido.” (20100020129529AGI, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4a Turma Cível, julgado em 14/04/2011, DJ 03/05/2011 p. 273) “EXECUÇÃO FISCAL. CORRESPONSÁVEL. INCLUSÃO. 1 - A execução fiscal pode ser ajuizada contra o devedor ou contra o responsável tributário, parte legítima passiva. 2 - Quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa, a Fazenda Pública pode requerer sua inclusão na execução fiscal, desde que indique uma das situações previstas em lei, que configura a responsabilidade tributária daquele. 3 - Agravo provido.” (20110020137268AGI, Relator JAIR SOARES, 6a T134urma Cível, julgado em 31/08/2011, DJ 08/09/2011 p. 149) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CORRESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE-ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PRÁTICA DE ATOS COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA NESSE SENTIDO. 1. Para a inclusão de sócio corresponsável no pólo passivo da ação de execução fiscal, a Fazenda Pública deverá comprovar que ele praticou atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, inexistindo, na espécie, prova nesse sentido. 2. A jurisprudência tem consagrado o entendimento, e com razão, que o simples inadimplemento das obrigações tributárias não caracteriza infração legal por parte de seus administradores, para fins de responsabilizá-los pessoalmente, devendo a Fazenda Pública demonstrar que os mesmos agiram com dolo ou fraude. 3. Precedente do C. STJ. "1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias"’ (in AgRg no Ag 919300/SP, Ministro LUIZ FUX, 09/09/2008). 4. Agravo improvido. (20100020128541AGI, Relator JOÃO EGMONT, 5a Turma Cível, julgado em 22/11/2010, DJ 01/12/2010 p. 150) Essas assertivas, aliás, encontram ressonância no entendimento há muito estratificado pela egrégia Corte Superior de Justiça, consoante assegura o precedente adiante ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. INADIMPLEMENTO. SÚMULA 430/STJ. SÚMULA 211/STJ. 1. Nos termos dos EREsp 702.232/RS, de minha relatoria, Primeira Seção, DJ 26/09/2005, o ônus da prova quanto aos fatos que ensejam a responsabilidade do sócio-gerente depende do título executivo. 2. Se o nome do sócio não consta da CDA e a execução fiscal somente foi proposta contra a pessoa jurídica, caberá ao Fisco, ao postular o redirecionamento, provar a ocorrência de infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos sociais. 3. Caso o nome do sócio conste da CDA como corresponsável tributário, caberá a ele demonstrar a inexistência dos requisitos do art. 135 do CTN, tanto no caso de execução fiscal proposta apenas em relação à sociedade empresária e posteriormente redirecionada para o sócio-gerente, quanto no caso de execução proposta contra ambos (REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe01/04/2009, submetido ao artigo 543-C do CPC). 4. A necessidade de prévio procedimento administrativo para inscrição do nome do sócio na CDA (regulamentado pela Portaria RFB no 2284, de 30.11.2010), não foi discutido na origem, configurando-se a ausência de prequestionamento. Inteligência da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". 5. Na espécie, o nome do sócio constou expressamente na certidão de dívida ativa, competindo-lhe a prova da inexistência dos elementos fáticos do artigo 135 do CTN. 6. Agravo regimental não provido.” (Processo: AgRg no REsp 1131069 / RJ Agravo Regimental no Recurso Especial 2009/0058181-2, Relator: Ministro Castro Meira, Órgão Julgador: 2a Turma, Data do Julgamento: 14/12/2010, Data da Publicação/Fonte: DJe 10/02/2011) Deve ser registrado que, de fato, consoante sustentado pelo agravante, o Superior Tribunal de Justiça editara o verbete sumular no 435, que trata da responsabilidade pessoal, entre outros, do diretor ou sócio-gerente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, estabelecendo que presume-se que a empresa contribuinte fora extinta irregularmente se não localizada no endereço fornecido ao fisco, legitimando o redirecionamento do executivo ao sócio-gerente. Confira-se: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Note-se que, em consonância com o enunciado acima reproduzido, quando a sociedade deixar de funcionar no seu domicílio e olvidar de comunicar os órgãos competentes essa circunstância, presume-se que fora dissolvida irregularmente, legitimando a inclusão do sócio gerente na composição passiva do executivo fiscal. Na hipótese, entrementes, conquanto tenha sido evidenciado que a sociedade empresária executada não encontra-se estabelecida no endereço indicado aos órgãos fazendários, diante da certidão do oficial de justiça[3] positivando essa fato, não sobeja possível o reconhecimento da sua dissolução irregular. É que, de conformidade com o comprovante de inscrição e de situação cadastral da sociedade empresária executada, sua extinção fora comunicada ao órgão responsável, encontrando-se, atualmente, regularmente dissolvida[4]. Nesse contexto, não sobeja possível se reconhecer a alegada dissolução irregular da executada, hábil a legitimar o redirecionamento da execução fiscal aos seus sócios como base na premissa de que teria se mudado do endereço fornecido aos órgãos fazendários. A título meramente ilustrativo, deve ser registrado que o enunciado da Súmula no 435 do Superior Tribunal de Justiça, fundamentando-se na regra albergada no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, a toda evidência, inovara aludida disposição legal, porquanto incluíra nova modalidade de responsabilidade por ato omissivo. Com efeito, a ausência de comunicação ao Fisco de que a empresa não mais funciona no endereço informado ao órgão competente não configura, nem pode configurar, fato gerador da obrigação tributária principal, consubstanciando, em verdade, mera obrigação acessória punível com multa pecuniária. Confira-se por oportuno valioso ensinamento de Marcos José Santos Meira[5] sobre a matéria, in verbis: “A doutrina e também a jurisprudência majoritária erram ao enquadrar a dissolução irregular na regra do art. 135 do CTN. O dispositivo é claro quando atribui a terceiros responsabilidade tributária pelos ‘créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.’ É requisito essencial para a imputação de responsabilidade nos termos do art. 135 do CTN que a obrigação tributária decorra de atos praticados com excesso de poderes ou violação à lei, ao contrato social e aos estatutos. Não é difícil asserir que a dissolução irregular, por si só, não gera tributo. Portanto, é fato estranho ao quadrante da responsabilidade tributária de terceiros, embora lhe imponha repercussão inequívoca. Fabrízio Candia dos Santos, (...) ao examinar os requisitos da responsabilidade de terceiros de que trata o art. 135 do CTN, afirma com propriedade: ‘Relativamente aos requisitos, necessários que haja uma obrigação tributária decorrente de um excesso de poder ou violação da lei, do contrato ou dos estatutos. Ou seja, o terceiro age confrontando seus deveres legais e contratuais e desse agir desencandeia-se a situação configurativa do fato gerador. (...) Como já visto, a dissolução irregular tem sido admitida na doutrina e na jurisprudência como causa de inclusão dos responsáveis no polo passivo da obrigação tributária, mas o faz em relação ao chamado sócio-gerente, pela subsunção ao art. 135 do CTN. Há dois equívocos neste enquadramento: um estrutural e outro de imputação. No primeiro caso, empresta-se um conteúdo semântico normativo não comportado pelo preceito. No segundo olvida-se de que a dissolução de pessoa jurídica não é ato de gestão. (...) Por ora, é suficiente para afastar a aplicação do art. 135 do CTN aos casos de dissolução irregular a análise estrutural da disposição e sua confrontação com o fato. Efetivamente, a dissolução irregular é infração que se configura pela evasão patrimonial e não há obrigação tributária cuja hipótese de incidência seja a dissolução irregular da sociedade. Deste modo, não há como subsistir a responsabilidade pessoal do 135 que se trata de responsabilidade por ‘créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’ pois a dissolução irregular não é causa geratriz da obrigação.’ Leandro Paulsen adota posição similar: ‘O STJ tem precedentes reafirmando que a dissolução irregular configura a responsabilidade e no sentido de que inverte o ônus da prova. Mas a hipótese de dissolução irregular, ao rigor, não se enquadra na previsão constante do art. 135 do CTN. Isso porque não é fato gerador de tributo algum, da dissolução, propriamente, não decorre obrigação tributária nova. A dissolução irregular é, via de regra, posterior aos fatos geradores que implicam o surgimento dos créditos exigidos na execução fiscal. Para Zenildo Bodnar: ‘A despeito de a dissolução irregular da empresa caracterizar indício da existência de atos praticados com infração à lei, tal fato não serve, por si só, como fundamento para atribuição de responsabilidade ao sócio administrador, especialmente considerando a realidade social das empresas do Brasil. Não existe previsão legal de atribuição direta de responsabilidade apenas pela dissolução irregular. Mesmo neste caso, é imprescindível que esteja demonstrada a presença dos pressupostos autorizadores, especialmente o comportamento doloso ou culposo por parte do sócio responsável, na ocasião da dissolução da sociedade. Com efeito, mutis podem ser a causa geradoras da dissolução irregular não necessariamente decorrentes de prática de atos dolosos ou culposos atribuídos aos gestores.’ Kiyoshi Harada, igualmente, afirma que a dissolução irregular, por si só, não é causa de responsabilidade dos sócios, gerentes e administradores: ‘O art. 135, do CTN, por sua vez, regula a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de sociedades empresárias em geral (...). Aqui a responsabilidade é pessoa do agente que praticou os atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatuto. Opera-se, no caso, a responsabilidade por substituição segundo a doutrina e a jurisprudência pacíficas. É preciso que esse ato ilegal ou exorbitante dos limites contratuais ou estatutários resulte no surgimento de obrigações tributárias. A exemplo do que acontece na situação prevista no artigo anterior, a responsabilidade do agente não pode surgir do nada. É preciso a demonstração de culpa subjetiva ou dolo do agente (diretor, gerente ou administrador), sem o que não se pode cogitar de responsabilidade por substituição. (...) A dissolução de sociedade, regular ou irregular, pouco importa, por si só, não tem o condão de responsabilizar o sócio ao teor do art. 135, III, do CTN. É preciso que o tributo tenha surgido da dissolução, ou seja, que o ato de dissolução tenha implicado a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. (...) Outrossim, considerar a dissolução como irregular por ausência de baixa da inscrição na repartição fiscal competente é um grande equívoco. Quando se dissolve uma empresa endividada, sem perspectiva de recuperação não se trata de uma livre opção dos sócios. Se na fase de realização do ativo e liquidação do passivo houver pagamento de credor quirografário antes do crédito tributário, ai sim houve ilegalidade por parte do liquidante que orneou esse pagamento com inversão do privilegio fiscal. Mas, não é isso que a jurisprudência está considerando para responsabilizar o sócio da sociedade dissolvida. Ora, a sociedade é dissolvida porque é incapaz de solver as suas obrigações civis, trabalhistas ou tributárias. Em outras palavras, a sociedade dissolvida invariavelmente é devedora de tributos e como tal impossível sua baixa na repartição competente, por impossibilidade de obtenção da certidão negativa de tributos exigida pela legislação. (...) à vista do exposto merece, data vênia, revisão a jurisprudência do STJ, que criou, por via pretoriana, uma nova hipótese de atuação ilegal do sócio a implicar responsabilidade pessoal pelos tributos devidos pela sociedade, contrariando a letra e o espírito do art. 112 do CTN, que prescreve a interpretação favorável ao acusado das normas da lei tributária que definem as infrações.’ (...)a conclusão do nobre professor paulista – de que a simples dissolução irregular não se enquadra na regra do art. 135 do CTN e, portanto, não pode embasar, por si só, a responsabilidade dos sócios gerentes e administradores – apresenta-nos inteiramente exata por dois motivos: primeiramente, porque a dissolução irregular não é fato jurígeno de tributo, requisito expresso para a eclosão da regra de responsabilidade plasmada no art. 135 do CTN, como já visto: em segundo lugar, porque via de regra, a dissolução irregular é ato que se insere na cadeia de insolvência da sociedade empresária fruto de contingências econômicas, muitas das vezes, totalmente estranhas à vontade de seu corpo social, sem que se possa imputar a sócios e administradores qualquer ato doloso ou fraudulento. (...) Misabel Abreu Machao Derzi, ao tratar dos pressupostos do art. 135 do CTN, afirma que o evento contrário à lei, ao contrato social ou estatutos, além de fonte geratriz da obrigação tributária, deve ser qualificado pelo elemento subjetivo doloso, sem o que não haverá campo para a incidência dessa regra de responsabilidade. (...) Fábio Canazaro, na mesma trilha, sublinha a necessidade de conjugar-se os dois requisitos (ato ilícito gerador de obrigação tributária e elemento subjetivo doloso) para a incidência da regra de responsabilidade do art. 135 do CTN, verbis: ‘A dissolução irregular que reclama a responsabilidade direta do administrador, por ofensa à lei, é aquela na qual restar por totalmente comprovada a ocorrência fática do pressuposto subjetivo associada diretamente ao nascimento da obrigação. O simples fato de a sociedade não possuir bens para arcar com seu passivo tributário, ainda que nesse caso tenha ela fechado suas portas, não se configura dissolução ou encerramento irregular, que possa ser definido como hipótese de infração à lei nos termos do art 135 do CTN. Essa modalidade de responsabilização , em face de sua carga sancionatória, não pode ser presumida, ou seja, irá sempre depender da comprovação prévia do ilícito – de que os dirigentes, agindo com dolo, dilapidaram o patrimônio da sociedade, resultando tal conduta em determinada obrigação tributária. (...) Sem desconhecer a moderna posição do STJ, da qual discordamos com a devida vênia, o atual sistema de responsabilidade tributária não permite imputação pessoal e direita ao sócio-gestor pelo simples fato de não ter sido localizada a empresa no endereço constante dos assentamentos competentes (dissolução irregular), quando não restar comprovada, cumulativamente, a presenta dos pressupostos para a responsabilização, especificamente: (a) o ato ilícito (dissolução); (b) qualificado pelo elemento subjetivo do agente (dolo); (c) o dano (inadimplemento tributário); e (d) o nexo de causalidade entre o ato e o dano.” Alinhada essa ressalva, mas não divisada na espécie, de qualquer forma, a situação tratada pelo enunciado sumular, o que o agravante aduzira não se reveste de sustentação material inequívoca, denotando que, a despeito da qualidade que lhes atribuíra, aos sócios da agravada não pode ser imputada a condição de coobrigados em sede de tutela provisória, ressoando inviável que sejam inseridos na composição passiva da execução fiscal de imediato. É que, frise-se, não figuraram como responsáveis solidários por ocasião da formalização do título que aparelha a execução e não fora evidenciado, como premissa para sua responsabilização, que efetivamente agiram com excesso ou abuso de poder, notadamente porque o lançamento tributário é estranho às suas pessoas. Essa apreensão, ressalve-se, voltará a ser perscrutada por ocasião da resolução do mérito do recurso. Demais de tudo isso, sobeja que a tutela provisória recursal fora formulada à margem das hipóteses que legalmente a legitimariam, pois não subsiste, na espécie concreta, a par da subsistência latente do direito invocado, nenhum risco de a medida se torna ineficaz se concedida somente ao final ou de advir dessa resolução prejuízo ao agravante ou ao direito que invoca, pressupostos para a concessão da prestação antecipada que formulara, nomeadamente porque se cuida de executivo que tramita há muito (CPC, art. 1.019, I). No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado e que o teor da decisão agravada se conforma com a espera pelo provimento meritório definitivo. Alinhadas essas considerações e esteado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se à ilustrada prolatora da decisão arrostada. Após, à agravada para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 6 de novembro de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. Num. 39635021 - Pág. 1 (fl. 2) – execução fiscal no 0061607-80.2012.8.07.0015. [2] - Direito tributário contemporâneo [50 anos do Código Tributário Nacional]. Autor: Sacha Calmon Navarro Coêlho, Gilmar Ferreira Mendes, Francisco Schertel Ferreira Mendes, Rafael Araripe Carneiro, Tiago Conde Teixeira Editor: Revista dos Tribunais in https://proview.thomsonreuters.com. [3] - ID Num. 39635021 - Pág. 6 (fl. 7) – execução fiscal no 0061607-80.2012.8.07.0015.[4] - ID [5] - Doutrinas Essenciais de Direito Tributário, Autor: Editorial Revista dos Tribunais, Editor: Revista dos Tribunais, Volume IX, Capítulo III - Responsável pela Obrigação Tributária, 59. A Responsabilidade Tributária dos Sócios-Gerentes pela Dissolução Irregular pa Sociedade Empresária – Termo Inicial da Prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal e elemento pessoal de imputação. in https://proview.thomsonreuters.com.

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento aviado pelo Distrito Federal em face da decisão que, nos autos da ação de execução fiscal que maneja em desfavor da agravada – RCL Comercial Ltda-ME –, indeferira a pretensão que formulara almejando a inclusão, na angularidade passiva do executivo, do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta, de forma a serem responsabilizados pelo pagamento do débito tributário em execução. Segundo o provimento guerreado, a extinção irregular da pessoa jurídica não importa em redirecionamento da execução fiscal, pois, em consonância com o disposto no artigo 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Pontuara o julgado, outrossim, que, de acordo com o artigo 9o, §4o, da LC 123/2006, para que os sócios respondam solidariamente pelo pagamento do débito fiscal afigura-se necessária a deflagração de procedimento administrativo ou judicial prévio, no qual deve ser demonstrado o descumprimento da obrigação principal e a prática de irregularidades pelos sócios. Salientara, alfim, que o inadimplemento da obrigação tributária por parte da sociedade empresária não importa em redirecionamento automático da obrigação aos sócios, pois não encerra a ilação de que o sócio praticara conduta dolosa ou fraudulenta. A seu turno, não se conformando com o acerto do decidido, objetiva o ente público, em sede de antecipação de tutela recursal, a inclusão do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta na polaridade passiva do executivo fiscal e, ao final, a confirmação do provimento antecipatório e a consequente desconstituição da decisão devolvida a reexame. Como estofo da pretensão reformatória, argumentara o Distrito Federal, em suma, que a sociedade empresária executada encerrara irregularmente suas atividades, porquanto não mais funciona no local indicado ao Fisco. Acentuara que essa circunstância enseja a apreensão de que a empresa fora dissolvida irregularmente e que houvera atuação fraudulenta, dolosa e com excesso de poder por parte dos sócios, revestindo-se essas inferências de presunção. Assinalara que a Corte Superior de Justiça editara o enunciado da Súmula no 435, consolidando o entendimento de que presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente. Destacara que, na hipótese, fora certificado nos autos do executivo, por oficial de justiça, que a executada não funciona no local indicado perante o Fisco. Asseverara que, assim, presumindo-se que houvera encerramento irregular da sociedade empresária executada, afigura-se legítima a responsabilização dos sócios pela exação inadimplida na forma autorizada pelo legislador e consolidada pelo enunciado sumular individualizado. Ressaltara que, a despeito dessas evidências, a decisão devolvida a reexame indeferira a pretensão que formulara almejando a inserção na angularidade passiva do executivo do sócio e do sócio administrador da empresa excutida, desprezando, inclusive, o entendimento firmado sobre a matéria pela Corte Superior de Justiça. Pontificara que, evidenciado que o decisum arrostado não se coaduna com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, deve ser reformado de forma a ser viabilizada a inclusão dos co-devedores, sócios da empresa executada, na angularidade passiva da execução fiscal. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento aviado pelo Distrito Federal em face da decisão que, nos autos da ação de execução fiscal que maneja em desfavor da agravada – RCL Comercial Ltda-ME –, indeferira a pretensão que formulara almejando a inclusão, na angularidade passiva do executivo, do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta, de forma a serem responsabilizados pelo pagamento do débito tributário em execução. Segundo o provimento guerreado, a extinção irregular da pessoa jurídica não importa em redirecionamento da execução fiscal, pois, em consonância com o disposto no artigo 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Pontuara o julgado, outrossim, que, de acordo com o artigo 9o, §4o, da LC 123/2006, para que os sócios respondam solidariamente pelo pagamento do débito fiscal afigura-se necessária a deflagração de procedimento administrativo ou judicial prévio, no qual deve ser demonstrado o descumprimento da obrigação principal e a prática de irregularidades pelos sócios. Salientara, alfim, que o inadimplemento da obrigação tributária por parte da sociedade empresária não importa em redirecionamento automático da obrigação aos sócios, pois não encerra a ilação de que o sócio praticara conduta dolosa ou fraudulenta. A seu turno, não se conformando com o acerto do decidido, objetiva o ente público, em sede de antecipação de tutela recursal, a inclusão do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta na polaridade passiva do executivo fiscal e, ao final, a confirmação do provimento antecipatório e a consequente desconstituição da decisão devolvida a reexame. Destarte, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da legitimidade da decisão que, ao fundamento de que, diante do fato de que não consta da Certidão de Dívida Ativa que aparelha a pretensão executiva o nome dos sócios da empresa executada, indeferira o pedido formulado pelo ente distrital almejando a inclusão, na angularidade passiva do executivo, do sócio Carlos Eduardo Garcia Cotta e do sócio administrador Luiz Fernando Garcia Cotta, de forma a serem responsabilizados pelo pagamento do débito tributário, pois dependente, diante de aludida circunstância, da comprovação de que agiram com excesso e abuso de poder na condução da pessoa jurídica, demandando essa apuração procedimento próprio. Alinhadas essas premissas, do cotejo dos elementos que guarnecem os autos sobressai a inconsistência da argumentação alinhavada pelo agravante, denunciando que a pretensão reformatória que veiculara, ao menos nessa análise perfunctória, carece de suporte material. Com efeito, conforme se infere dos autos da execução fiscal, os sócios da empresa devedora não foram inseridos como coobrigados tributários no título que aparelha a pretensão formulada, consoante testifica a Certidão de Dívida Ativa que germinara da apuração e do lançamento do débito tributário, aparelhando a execução fiscal[1]. Estabelecida essa moldura instrumentária, ressai que o Fisco, conquanto tenha pretendido a inserção dos sócios não arrolados originariamente como corresponsáveis tributário, não aparelhara a pretensão que formulara com qualquer elemento apto a ensejar a apreensão de que efetivamente atuaram com excesso e abuso de poder na condução da pessoa jurídica de forma a ensejar sua responsabilização solidária. Conquanto viável a responsabilização dos sócios pela exação gerada no período em que exercitaram a administração e gerência da pessoa jurídica, a imputação deve vir aparelhada formalmente na Certidão de Divida Ativa – CDA que lastreia a pretensão executiva, na forma preconizada pelo artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional que assim dispõe: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Omitida a inserção dos sócios por ocasião da formalização do título executivo executivo, a inserção de coobrigado tributário na relação processual reclama a comprovação de que efetivamente agira com excesso ou abuso de poder no período em que o débito fora gerado, ensejando que seja responsabilizado solidariamente pelo débito inadimplido. E isso deriva da circunstância de que, inserido o sócio na inscrição tributária, que fora precedida das formalidades legais, inclusive da prévia anotação em dívida ativa, o ônus de ensejar a elisão da presunção de que agira com excesso ou abuso de poder de forma a ensejar sua alforria lhe é imputado. Em contrapartida, não integrado originalmente à composição passiva do executivo por não figurar como coobrigado na certidão de inscrição, o redirecionamento da execução é condicionado à demonstração, pelo Fisco, das situações que legitimam sua responsabilização solidária. Comentando sobre o tema, Sacha Calmon Navarro Coêlho[2] pontua o seguinte: “A responsabilidade executória por débito fiscal está, hoje, disciplinada pelo Código Tributário Nacional. Além do sujeito passivo da obrigação tributária, responsável primário, admite o Código a responsabilidade solidária de terceiros (art. 134) e a responsabilidade por substituição (art. 135). Na questão da responsabilidade dos sócios, por dívidas da sociedade, dispôs o Código que a solidariedade advém de sua intervenção nos atos ou pelas omissões de que forem responsáveis (art. 134) e que a substituição ocorre quando a obrigação tributária advém ou é resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos (art. 135). (...) No caso do art. 135, a responsabilização das pessoas nele referidas exclui a sociedade e os representados. É pessoal, não há cabida para a solidariedade. Ademais, a prova do dolo e do proveito pessoal, em detrimento da sociedade e dos representados, é elementar e cabe ao Fisco. Quem alega prova, incabível o retorce do ônus. Quem tem o poder tremendo de executar o patrimônio alheio deve munir-se de razões, respaldo legal e, sobretudo, provas. As provas de culpa e dolo devem ser previamente apuradas, jamais no interior do processo de execução, que, como sabido, não é processo de cognição, mas de realização de direitos líquidos, certos e exigíveis. Daí a insuprimibilidade do processo administrativo em matéria fiscal e do autocontrole do ato administrativo pelo Estado-Administração nos quadros de um Estado Democrático de Direito.” Destarte, considerando que, a despeito de ter reclamado a inserção dos sócios que individualizara na composição passiva, o Fisco não evidenciara que efetivamente incorreram em aludidas práticas, a pretensão não pode ser deferida. Há que ser acentuado que a simples subsistência da obrigação tributária inadimplida e o encerramento das atividades da sociedade empresária não induzem à presunção de que seus sócios a geriram de forma abusiva e com excesso de poder. Esses argumentos, aliás, encontram ressonância no entendimento que é perfilhado em uníssono por esta egrégia Casa de Justiça, consoante atestam os arestos a seguir ementados: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DE SÓCIO QUE NÃO FIGURA NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE GESTÃO FRAUDULENTOS, COM EXCESSO DE PODER E/OU INOBSERVÂNCIA DA LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM CONSTATADA. 1. Embora seja possível o redirecionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio corresponsável pela empresa executada, quando caracterizado o irregular encerramento das atividades empresariais, nos termos do art. 135, III, do CTN, para a inclusão deste no pólo passivo da demanda, a Fazenda Pública deverá comprovar que o mesmo praticou atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto. 2. O simples inadimplemento das obrigações tributárias não caracteriza infração legal por parte de seus administradores, para fins de responsabilizá-los pessoalmente, devendo a Fazenda Pública demonstrar que os mesmos agiram com dolo ou fraude. Precedentes do TJDFT. 3. Agravo improvido.” (20100020129529AGI, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4a Turma Cível, julgado em 14/04/2011, DJ 03/05/2011 p. 273) “EXECUÇÃO FISCAL. CORRESPONSÁVEL. INCLUSÃO. 1 - A execução fiscal pode ser ajuizada contra o devedor ou contra o responsável tributário, parte legítima passiva. 2 - Quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa, a Fazenda Pública pode requerer sua inclusão na execução fiscal, desde que indique uma das situações previstas em lei, que configura a responsabilidade tributária daquele. 3 - Agravo provido.” (20110020137268AGI, Relator JAIR SOARES, 6a T134urma Cível, julgado em 31/08/2011, DJ 08/09/2011 p. 149) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CORRESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE-ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PRÁTICA DE ATOS COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA NESSE SENTIDO. 1. Para a inclusão de sócio corresponsável no pólo passivo da ação de execução fiscal, a Fazenda Pública deverá comprovar que ele praticou atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, inexistindo, na espécie, prova nesse sentido. 2. A jurisprudência tem consagrado o entendimento, e com razão, que o simples inadimplemento das obrigações tributárias não caracteriza infração legal por parte de seus administradores, para fins de responsabilizá-los pessoalmente, devendo a Fazenda Pública demonstrar que os mesmos agiram com dolo ou fraude. 3. Precedente do C. STJ. "1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias"’ (in AgRg no Ag 919300/SP, Ministro LUIZ FUX, 09/09/2008). 4. Agravo improvido. (20100020128541AGI, Relator JOÃO EGMONT, 5a Turma Cível, julgado em 22/11/2010, DJ 01/12/2010 p. 150) Essas assertivas, aliás, encontram ressonância no entendimento há muito estratificado pela egrégia Corte Superior de Justiça, consoante assegura o precedente adiante ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. INADIMPLEMENTO. SÚMULA 430/STJ. SÚMULA 211/STJ. 1. Nos termos dos EREsp 702.232/RS, de minha relatoria, Primeira Seção, DJ 26/09/2005, o ônus da prova quanto aos fatos que ensejam a responsabilidade do sócio-gerente depende do título executivo. 2. Se o nome do sócio não consta da CDA e a execução fiscal somente foi proposta contra a pessoa jurídica, caberá ao Fisco, ao postular o redirecionamento, provar a ocorrência de infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos sociais. 3. Caso o nome do sócio conste da CDA como corresponsável tributário, caberá a ele demonstrar a inexistência dos requisitos do art. 135 do CTN, tanto no caso de execução fiscal proposta apenas em relação à sociedade empresária e posteriormente redirecionada para o sócio-gerente, quanto no caso de execução proposta contra ambos (REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe01/04/2009, submetido ao artigo 543-C do CPC). 4. A necessidade de prévio procedimento administrativo para inscrição do nome do sócio na CDA (regulamentado pela Portaria RFB no 2284, de 30.11.2010), não foi discutido na origem, configurando-se a ausência de prequestionamento. Inteligência da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". 5. Na espécie, o nome do sócio constou expressamente na certidão de dívida ativa, competindo-lhe a prova da inexistência dos elementos fáticos do artigo 135 do CTN. 6. Agravo regimental não provido.” (Processo: AgRg no REsp 1131069 / RJ Agravo Regimental no Recurso Especial 2009/0058181-2, Relator: Ministro Castro Meira, Órgão Julgador: 2a Turma, Data do Julgamento: 14/12/2010, Data da Publicação/Fonte: DJe 10/02/2011) Deve ser registrado que, de fato, consoante sustentado pelo agravante, o Superior Tribunal de Justiça editara o verbete sumular no 435, que trata da responsabilidade pessoal, entre outros, do diretor ou sócio-gerente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, estabelecendo que presume-se que a empresa contribuinte fora extinta irregularmente se não localizada no endereço fornecido ao fisco, legitimando o redirecionamento do executivo ao sócio-gerente. Confira-se: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Note-se que, em consonância com o enunciado acima reproduzido, quando a sociedade deixar de funcionar no seu domicílio e olvidar de comunicar os órgãos competentes essa circunstância, presume-se que fora dissolvida irregularmente, legitimando a inclusão do sócio gerente na composição passiva do executivo fiscal. Na hipótese, entrementes, conquanto tenha sido evidenciado que a sociedade empresária executada não encontra-se estabelecida no endereço indicado aos órgãos fazendários, diante da certidão do oficial de justiça[3] positivando essa fato, não sobeja possível o reconhecimento da sua dissolução irregular. É que, de conformidade com o comprovante de inscrição e de situação cadastral da sociedade empresária executada, sua extinção fora comunicada ao órgão responsável, encontrando-se, atualmente, regularmente dissolvida[4]. Nesse contexto, não sobeja possível se reconhecer a alegada dissolução irregular da executada, hábil a legitimar o redirecionamento da execução fiscal aos seus sócios como base na premissa de que teria se mudado do endereço fornecido aos órgãos fazendários. A título meramente ilustrativo, deve ser registrado que o enunciado da Súmula no 435 do Superior Tribunal de Justiça, fundamentando-se na regra albergada no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, a toda evidência, inovara aludida disposição legal, porquanto incluíra nova modalidade de responsabilidade por ato omissivo. Com efeito, a ausência de comunicação ao Fisco de que a empresa não mais funciona no endereço informado ao órgão competente não configura, nem pode configurar, fato gerador da obrigação tributária principal, consubstanciando, em verdade, mera obrigação acessória punível com multa pecuniária. Confira-se por oportuno valioso ensinamento de Marcos José Santos Meira[5] sobre a matéria, in verbis: “A doutrina e também a jurisprudência majoritária erram ao enquadrar a dissolução irregular na regra do art. 135 do CTN. O dispositivo é claro quando atribui a terceiros responsabilidade tributária pelos ‘créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.’ É requisito essencial para a imputação de responsabilidade nos termos do art. 135 do CTN que a obrigação tributária decorra de atos praticados com excesso de poderes ou violação à lei, ao contrato social e aos estatutos. Não é difícil asserir que a dissolução irregular, por si só, não gera tributo. Portanto, é fato estranho ao quadrante da responsabilidade tributária de terceiros, embora lhe imponha repercussão inequívoca. Fabrízio Candia dos Santos, (...) ao examinar os requisitos da responsabilidade de terceiros de que trata o art. 135 do CTN, afirma com propriedade: ‘Relativamente aos requisitos, necessários que haja uma obrigação tributária decorrente de um excesso de poder ou violação da lei, do contrato ou dos estatutos. Ou seja, o terceiro age confrontando seus deveres legais e contratuais e desse agir desencandeia-se a situação configurativa do fato gerador. (...) Como já visto, a dissolução irregular tem sido admitida na doutrina e na jurisprudência como causa de inclusão dos responsáveis no polo passivo da obrigação tributária, mas o faz em relação ao chamado sócio-gerente, pela subsunção ao art. 135 do CTN. Há dois equívocos neste enquadramento: um estrutural e outro de imputação. No primeiro caso, empresta-se um conteúdo semântico normativo não comportado pelo preceito. No segundo olvida-se de que a dissolução de pessoa jurídica não é ato de gestão. (...) Por ora, é suficiente para afastar a aplicação do art. 135 do CTN aos casos de dissolução irregular a análise estrutural da disposição e sua confrontação com o fato. Efetivamente, a dissolução irregular é infração que se configura pela evasão patrimonial e não há obrigação tributária cuja hipótese de incidência seja a dissolução irregular da sociedade. Deste modo, não há como subsistir a responsabilidade pessoal do 135 que se trata de responsabilidade por ‘créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’ pois a dissolução irregular não é causa geratriz da obrigação.’ Leandro Paulsen adota posição similar: ‘O STJ tem precedentes reafirmando que a dissolução irregular configura a responsabilidade e no sentido de que inverte o ônus da prova. Mas a hipótese de dissolução irregular, ao rigor, não se enquadra na previsão constante do art. 135 do CTN. Isso porque não é fato gerador de tributo algum, da dissolução, propriamente, não decorre obrigação tributária nova. A dissolução irregular é, via de regra, posterior aos fatos geradores que implicam o surgimento dos créditos exigidos na execução fiscal. Para Zenildo Bodnar: ‘A despeito de a dissolução irregular da empresa caracterizar indício da existência de atos praticados com infração à lei, tal fato não serve, por si só, como fundamento para atribuição de responsabilidade ao sócio administrador, especialmente considerando a realidade social das empresas do Brasil. Não existe previsão legal de atribuição direta de responsabilidade apenas pela dissolução irregular. Mesmo neste caso, é imprescindível que esteja demonstrada a presença dos pressupostos autorizadores, especialmente o comportamento doloso ou culposo por parte do sócio responsável, na ocasião da dissolução da sociedade. Com efeito, mutis podem ser a causa geradoras da dissolução irregular não necessariamente decorrentes de prática de atos dolosos ou culposos atribuídos aos gestores.’ Kiyoshi Harada, igualmente, afirma que a dissolução irregular, por si só, não é causa de responsabilidade dos sócios, gerentes e administradores: ‘O art. 135, do CTN, por sua vez, regula a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de sociedades empresárias em geral (...). Aqui a responsabilidade é pessoa do agente que praticou os atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatuto. Opera-se, no caso, a responsabilidade por substituição segundo a doutrina e a jurisprudência pacíficas. É preciso que esse ato ilegal ou exorbitante dos limites contratuais ou estatutários resulte no surgimento de obrigações tributárias. A exemplo do que acontece na situação prevista no artigo anterior, a responsabilidade do agente não pode surgir do nada. É preciso a demonstração de culpa subjetiva ou dolo do agente (diretor, gerente ou administrador), sem o que não se pode cogitar de responsabilidade por substituição. (...) A dissolução de sociedade, regular ou irregular, pouco importa, por si só, não tem o condão de responsabilizar o sócio ao teor do art. 135, III, do CTN. É preciso que o tributo tenha surgido da dissolução, ou seja, que o ato de dissolução tenha implicado a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. (...) Outrossim, considerar a dissolução como irregular por ausência de baixa da inscrição na repartição fiscal competente é um grande equívoco. Quando se dissolve uma empresa endividada, sem perspectiva de recuperação não se trata de uma livre opção dos sócios. Se na fase de realização do ativo e liquidação do passivo houver pagamento de credor quirografário antes do crédito tributário, ai sim houve ilegalidade por parte do liquidante que orneou esse pagamento com inversão do privilegio fiscal. Mas, não é isso que a jurisprudência está considerando para responsabilizar o sócio da sociedade dissolvida. Ora, a sociedade é dissolvida porque é incapaz de solver as suas obrigações civis, trabalhistas ou tributárias. Em outras palavras, a sociedade dissolvida invariavelmente é devedora de tributos e como tal impossível sua baixa na repartição competente, por impossibilidade de obtenção da certidão negativa de tributos exigida pela legislação. (...) à vista do exposto merece, data vênia, revisão a jurisprudência do STJ, que criou, por via pretoriana, uma nova hipótese de atuação ilegal do sócio a implicar responsabilidade pessoal pelos tributos devidos pela sociedade, contrariando a letra e o espírito do art. 112 do CTN, que prescreve a interpretação favorável ao acusado das normas da lei tributária que definem as infrações.’ (...)a conclusão do nobre professor paulista – de que a simples dissolução irregular não se enquadra na regra do art. 135 do CTN e, portanto, não pode embasar, por si só, a responsabilidade dos sócios gerentes e administradores – apresenta-nos inteiramente exata por dois motivos: primeiramente, porque a dissolução irregular não é fato jurígeno de tributo, requisito expresso para a eclosão da regra de responsabilidade plasmada no art. 135 do CTN, como já visto: em segundo lugar, porque via de regra, a dissolução irregular é ato que se insere na cadeia de insolvência da sociedade empresária fruto de contingências econômicas, muitas das vezes, totalmente estranhas à vontade de seu corpo social, sem que se possa imputar a sócios e administradores qualquer ato doloso ou fraudulento. (...) Misabel Abreu Machao Derzi, ao tratar dos pressupostos do art. 135 do CTN, afirma que o evento contrário à lei, ao contrato social ou estatutos, além de fonte geratriz da obrigação tributária, deve ser qualificado pelo elemento subjetivo doloso, sem o que não haverá campo para a incidência dessa regra de responsabilidade. (...) Fábio Canazaro, na mesma trilha, sublinha a necessidade de conjugar-se os dois requisitos (ato ilícito gerador de obrigação tributária e elemento subjetivo doloso) para a incidência da regra de responsabilidade do art. 135 do CTN, verbis: ‘A dissolução irregular que reclama a responsabilidade direta do administrador, por ofensa à lei, é aquela na qual restar por totalmente comprovada a ocorrência fática do pressuposto subjetivo associada diretamente ao nascimento da obrigação. O simples fato de a sociedade não possuir bens para arcar com seu passivo tributário, ainda que nesse caso tenha ela fechado suas portas, não se configura dissolução ou encerramento irregular, que possa ser definido como hipótese de infração à lei nos termos do art 135 do CTN. Essa modalidade de responsabilização , em face de sua carga sancionatória, não pode ser presumida, ou seja, irá sempre depender da comprovação prévia do ilícito – de que os dirigentes, agindo com dolo, dilapidaram o patrimônio da sociedade, resultando tal conduta em determinada obrigação tributária. (...) Sem desconhecer a moderna posição do STJ, da qual discordamos com a devida vênia, o atual sistema de responsabilidade tributária não permite imputação pessoal e direita ao sócio-gestor pelo simples fato de não ter sido localizada a empresa no endereço constante dos assentamentos competentes (dissolução irregular), quando não restar comprovada, cumulativamente, a presenta dos pressupostos para a responsabilização, especificamente: (a) o ato ilícito (dissolução); (b) qualificado pelo elemento subjetivo do agente (dolo); (c) o dano (inadimplemento tributário); e (d) o nexo de causalidade entre o ato e o dano.” Alinhada essa ressalva, mas não divisada na espécie, de qualquer forma, a situação tratada pelo enunciado sumular, o que o agravante aduzira não se reveste de sustentação material inequívoca, denotando que, a despeito da qualidade que lhes atribuíra, aos sócios da agravada não pode ser imputada a condição de coobrigados em sede de tutela provisória, ressoando inviável que sejam inseridos na composição passiva da execução fiscal de imediato. É que, frise-se, não figuraram como responsáveis solidários por ocasião da formalização do título que aparelha a execução e não fora evidenciado, como premissa para sua responsabilização, que efetivamente agiram com excesso ou abuso de poder, notadamente porque o lançamento tributário é estranho às suas pessoas. Essa apreensão, ressalve-se, voltará a ser perscrutada por ocasião da resolução do mérito do recurso. Demais de tudo isso, sobeja que a tutela provisória recursal fora formulada à margem das hipóteses que legalmente a legitimariam, pois não subsiste, na espécie concreta, a par da subsistência latente do direito invocado, nenhum risco de a medida se torna ineficaz se concedida somente ao final ou de advir dessa resolução prejuízo ao agravante ou ao direito que invoca, pressupostos para a concessão da prestação antecipada que formulara, nomeadamente porque se cuida de executivo que tramita há muito (CPC, art. 1.019, I). No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado e que o teor da decisão agravada se conforma com a espera pelo provimento meritório definitivo. Alinhadas essas considerações e esteado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se à ilustrada prolatora da decisão arrostada. Após, à agravada para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 6 de novembro de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. Num. 39635021 - Pág. 1 (fl. 2) – execução fiscal no 0061607-80.2012.8.07.0015. [2] - Direito tributário contemporâneo [50 anos do Código Tributário Nacional]. Autor: Sacha Calmon Navarro Coêlho, Gilmar Ferreira Mendes, Francisco Schertel Ferreira Mendes, Rafael Araripe Carneiro, Tiago Conde Teixeira Editor: Revista dos Tribunais in https://proview.thomsonreuters.com. [3] - ID Num. 39635021 - Pág. 6 (fl. 7) – execução fiscal no 0061607-80.2012.8.07.0015.[4] - ID [5] - Doutrinas Essenciais de Direito Tributário, Autor: Editorial Revista dos Tribunais, Editor: Revista dos Tribunais, Volume IX, Capítulo III - Responsável pela Obrigação Tributária, 59. A Responsabilidade Tributária dos Sócios-Gerentes pela Dissolução Irregular pa Sociedade Empresária – Termo Inicial da Prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal e elemento pessoal de imputação. in https://proview.thomsonreuters.com.