Tribunal: TJDFT
Processo: 0705238-89.2020.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-21

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AI – Agravo de Instrumento Processo N.: 0705238-89.2020.8.07.0000 AI Agravante: Y. S. O, representado pela genitora M. S. B. S. Agravado: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desembargadora FÁTIMA RAFAEL DECISÃO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Y. S. O, representado pela genitora, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n° 0701770-63.2020.8.07.0018, proposta contra o Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos: “Cuida-se de Ação de Conhecimento, proposta por YURI SALES DE OLIVEIRA representado por sua genitora, no qual a parte autora, nascida em 07/01/2019, pretende a antecipação de tutela para a disponibilização, pelo requerido, de vagas em creche nas proximidades de sua residência. Relatei brevemente. Decido. Defiro a gratuidade de Justiça. Anote-se. Não verifico presentes os requisitos legais autorizadores da tutela buscada, tendo em vista o princípio da isonomia. Logo, deve ser observada a lista de espera elaborada pela Secretaria de Estado de Educação para a matrícula em creches da rede pública e conveniada. Ademais, o atendimento à pretensão das partes autoras poderia culminar na preterição de outros menores devidamente inscritos as quais aguardam há mais tempo na lista, acarretando em tratamento diferenciado e afronta ao princípio da isonomia. Neste sentido, vem decidindo esta eg. Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEI No 13.005/17. PREJUDICIAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA. INOVAÇÃO RECURSAL MATRÍCULA. CRECHE. PERÍODO INTEGRAL. RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Apelação cível interposta em face da sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, proposta contra o Distrito Federal, julgou improcedente o pedido de matrícula da menor em creche/escola vinculada à rede pública de ensino nas proximidades de sua residência ou em creche particular nas proximidades de sua residência, às custas do governo. 2. A tese de inconstitucionalidade de anexo da Lei 13.005/2014, não foi colocada como causa de pedir na inicial. Sendo assim, o pleito nesse sentido, deduzido somente agora no apelo, configura inovação recursal, o que impede o conhecimento dessa matéria por essa instância recursal. 3. A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, inegável que se submetem à "teoria da reserva do possível", até porque, em regra, é maior a demanda de matrículas de crianças do que o número de vagas proporcionadas pelo Estado. 4. No Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota-se um sistema de "lista de espera" para matrículas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão responsável. 5. A determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 6. Consoante a jurisprudência assente no STJ: "Para que se tenha como prequestionada a questão federal, é dispensável que o acórdão recorrido faça expressa menção dos dispositivos legais apontados como violados, bastando que a matéria suscitada tenha sido debatida". (AGRESP 45368-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 26/5/2003, p. 264). 7. Apelo conhecido e desprovido. (Acórdão 1210536, 07027443720198070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2019, publicado no PJe: 14/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. LISTA DE ESPERA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Sem embargo ao dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, se o menor já consta de lista de espera e não há notícias de preterição, eventual decisão judicial que despreze a ordem listada de interessados redundará na violação do direito daqueles que aguardam o surgimento de vagas há mais tempo e, talvez, em condições de maior urgência. 2. A análise isolada da questão em favor de um único demandante acaba por violar o princípio da isonomia, fazendo com que decisões judiciais se sobreponham aos critérios administrativos para a distribuição das vagas existentes. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1230749, 07050740720198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no PJe: 21/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de matrícula em creche da rede pública próxima à residência do autor. 2. Embora o direito à educação infantil seja garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, IV), sua concretização está vinculada a políticas públicas e obedece à rigorosa ordem de inscrição. 3. Havendo lista de espera, a intervenção judicial no sentido de compelir o Estado a efetivar a matrícula pretendida, sem atenção aos critérios classificatórios ou a ordem da lista de espera constituiria grave violação ao princípio da isonomia, em relação àquelas crianças que se encontram classificadas à frente do autor e que estão igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no art. 208, IV, da CF. 4. Precedente da Turma: "Não se controverte que é dever do Estado garantir o direito à educação, na forma preconizada no art. 208 da Constituição Federal. Contudo, ante a inexistência concreta de vagas em número capaz de contemplar a demanda por creches e a existência de lista de espera organizada pela Administração Pública com o intuito de equacionar a situação, a concessão da tutela jurisdicional pretendida acaba por preterir outros que se encontram na mencionada lista, o que caracteriza violação ao princípio da isonomia, o qual também possui inequívoca envergadura constitucional. 2. Apelação desprovida". (20150110100059APC, Relator: J.J. Costa Carvalho, 2a Turma Cível, DJE: 09/10/2015). 5. Apelação improvida. (Acórdão 1229077, 00308721620168070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no PJe: 25/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, indefiro a CONCESSÃO da tutela de urgência. Intimem-se. Cite-se. Apresentada a contestação, à réplica. Após a réplica, ao Ministério Público.” Nas razões recursais, o Agravante alega que o acolhimento em creche pública é obrigação imposta ao Poder Público, da qual não pode se eximir por razões de conveniência administrativa. Assevera que o acesso à educação infantil é direito fundamental de toda criança e que o Poder Judiciário não pode se eximir de garanti-lo. Acrescenta que o direito à matrícula em creche pública deve lhe ser assegurado, nos termos do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar ao Distrito Federal que o matricule em creche pública em local próximo à sua residência. Sem preparo, em razão da assistência judiciária gratuita concedida ao Agravante. É o relatório. Decido. Cumpre ressaltar, inicialmente, que constitui o instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, instrumento que permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados. A concessão da tutela de urgência exige plausibilidade do direito substancial invocado pela parte autora e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No presente caso, não vislumbro a presença de um dos requisitos necessários à tutela de urgência de natureza antecipada, pois não há evidências de que a espera pelo julgamento deste recurso poderá causar danos de difícil reparação ao Agravante. Dos autos é possível constatar que o Agravante se inscreveu na Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal no dia 2.1.2020 e, dois meses depois, propôs a presente ação de obrigação de fazer contra o Distrito Federal, a fim de obter vaga em creche pública próxima à residência. Constata-se que o período de espera é bastante curto, levando-se em consideração que outras crianças inscritas também aguardam vaga em creche há muito tempo. Indefiro, portanto, o pedido de antecipação da tutela recursal. Publique-se e intimem-se. Intime-se o Distrito Federal, para que apresente contrarrazões. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Brasília, 11 de março de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AI – Agravo de Instrumento Processo N.: 0705238-89.2020.8.07.0000 AI Agravante: Y. S. O, representado pela genitora M. S. B. S. Agravado: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desembargadora FÁTIMA RAFAEL DECISÃO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Y. S. O, representado pela genitora, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n° 0701770-63.2020.8.07.0018, proposta contra o Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos: “Cuida-se de Ação de Conhecimento, proposta por YURI SALES DE OLIVEIRA representado por sua genitora, no qual a parte autora, nascida em 07/01/2019, pretende a antecipação de tutela para a disponibilização, pelo requerido, de vagas em creche nas proximidades de sua residência. Relatei brevemente. Decido. Defiro a gratuidade de Justiça. Anote-se. Não verifico presentes os requisitos legais autorizadores da tutela buscada, tendo em vista o princípio da isonomia. Logo, deve ser observada a lista de espera elaborada pela Secretaria de Estado de Educação para a matrícula em creches da rede pública e conveniada. Ademais, o atendimento à pretensão das partes autoras poderia culminar na preterição de outros menores devidamente inscritos as quais aguardam há mais tempo na lista, acarretando em tratamento diferenciado e afronta ao princípio da isonomia. Neste sentido, vem decidindo esta eg. Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEI No 13.005/17. PREJUDICIAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA. INOVAÇÃO RECURSAL MATRÍCULA. CRECHE. PERÍODO INTEGRAL. RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Apelação cível interposta em face da sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, proposta contra o Distrito Federal, julgou improcedente o pedido de matrícula da menor em creche/escola vinculada à rede pública de ensino nas proximidades de sua residência ou em creche particular nas proximidades de sua residência, às custas do governo. 2. A tese de inconstitucionalidade de anexo da Lei 13.005/2014, não foi colocada como causa de pedir na inicial. Sendo assim, o pleito nesse sentido, deduzido somente agora no apelo, configura inovação recursal, o que impede o conhecimento dessa matéria por essa instância recursal. 3. A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, inegável que se submetem à "teoria da reserva do possível", até porque, em regra, é maior a demanda de matrículas de crianças do que o número de vagas proporcionadas pelo Estado. 4. No Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota-se um sistema de "lista de espera" para matrículas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão responsável. 5. A determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 6. Consoante a jurisprudência assente no STJ: "Para que se tenha como prequestionada a questão federal, é dispensável que o acórdão recorrido faça expressa menção dos dispositivos legais apontados como violados, bastando que a matéria suscitada tenha sido debatida". (AGRESP 45368-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 26/5/2003, p. 264). 7. Apelo conhecido e desprovido. (Acórdão 1210536, 07027443720198070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2019, publicado no PJe: 14/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. LISTA DE ESPERA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Sem embargo ao dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, se o menor já consta de lista de espera e não há notícias de preterição, eventual decisão judicial que despreze a ordem listada de interessados redundará na violação do direito daqueles que aguardam o surgimento de vagas há mais tempo e, talvez, em condições de maior urgência. 2. A análise isolada da questão em favor de um único demandante acaba por violar o princípio da isonomia, fazendo com que decisões judiciais se sobreponham aos critérios administrativos para a distribuição das vagas existentes. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1230749, 07050740720198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no PJe: 21/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de matrícula em creche da rede pública próxima à residência do autor. 2. Embora o direito à educação infantil seja garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, IV), sua concretização está vinculada a políticas públicas e obedece à rigorosa ordem de inscrição. 3. Havendo lista de espera, a intervenção judicial no sentido de compelir o Estado a efetivar a matrícula pretendida, sem atenção aos critérios classificatórios ou a ordem da lista de espera constituiria grave violação ao princípio da isonomia, em relação àquelas crianças que se encontram classificadas à frente do autor e que estão igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no art. 208, IV, da CF. 4. Precedente da Turma: "Não se controverte que é dever do Estado garantir o direito à educação, na forma preconizada no art. 208 da Constituição Federal. Contudo, ante a inexistência concreta de vagas em número capaz de contemplar a demanda por creches e a existência de lista de espera organizada pela Administração Pública com o intuito de equacionar a situação, a concessão da tutela jurisdicional pretendida acaba por preterir outros que se encontram na mencionada lista, o que caracteriza violação ao princípio da isonomia, o qual também possui inequívoca envergadura constitucional. 2. Apelação desprovida". (20150110100059APC, Relator: J.J. Costa Carvalho, 2a Turma Cível, DJE: 09/10/2015). 5. Apelação improvida. (Acórdão 1229077, 00308721620168070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no PJe: 25/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, indefiro a CONCESSÃO da tutela de urgência. Intimem-se. Cite-se. Apresentada a contestação, à réplica. Após a réplica, ao Ministério Público.” Nas razões recursais, o Agravante alega que o acolhimento em creche pública é obrigação imposta ao Poder Público, da qual não pode se eximir por razões de conveniência administrativa. Assevera que o acesso à educação infantil é direito fundamental de toda criança e que o Poder Judiciário não pode se eximir de garanti-lo. Acrescenta que o direito à matrícula em creche pública deve lhe ser assegurado, nos termos do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar ao Distrito Federal que o matricule em creche pública em local próximo à sua residência. Sem preparo, em razão da assistência judiciária gratuita concedida ao Agravante. É o relatório. Decido. Cumpre ressaltar, inicialmente, que constitui o instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, instrumento que permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados. A concessão da tutela de urgência exige plausibilidade do direito substancial invocado pela parte autora e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No presente caso, não vislumbro a presença de um dos requisitos necessários à tutela de urgência de natureza antecipada, pois não há evidências de que a espera pelo julgamento deste recurso poderá causar danos de difícil reparação ao Agravante. Dos autos é possível constatar que o Agravante se inscreveu na Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal no dia 2.1.2020 e, dois meses depois, propôs a presente ação de obrigação de fazer contra o Distrito Federal, a fim de obter vaga em creche pública próxima à residência. Constata-se que o período de espera é bastante curto, levando-se em consideração que outras crianças inscritas também aguardam vaga em creche há muito tempo. Indefiro, portanto, o pedido de antecipação da tutela recursal. Publique-se e intimem-se. Intime-se o Distrito Federal, para que apresente contrarrazões. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Brasília, 11 de março de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora