Tribunal: TJDFT
Processo: 0722326-43.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0722326-43.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AZUL LINHAS AEREAS BRASILEIRAS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S.A. (autora) contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara da Fazenda Pública, nos autos da de conhecimento (Processo no 0704502-17.2020.8.07.0018) movida em desfavor do DISTRITO FEDERAL (réu), que indeferiu a tutela de urgência pleiteada, por meio da qual se pretende assegurar a declaração do direito da requerente ao creditamento de ICMS em relação à aquisição de querosene de aviação (combustível), com a consequente determinação para que o requerido abstenha-se de adotar quaisquer medidas repressivas contra o aproveitamento e fruição dos referidos créditos (ID 17608720 – págs. 2/3). Em suas razões recursais (ID 17608750), com amparo nos artigos 155, §2o, da Constituição Federal, e 19, da Lei Complementar no 87/96, a agravante defende fazer jus ao aproveitamento de crédito proporcional de ICMS decorrente da aquisição de combustível (insumo), o qual sustenta integrar a sua atividade fim. Tece considerações sobre as características do ICMS e a respeito da regra constitucional da não cumulatividade. Aduz que ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça admitem o aproveitamento de crédito de ICMS atinente a combustível, notadamente quando a aquisição é feita por sociedade prestadora de serviço de transporte. Frisa que, de acordo com a aludida Corte Superior, o combustível tem verdadeira natureza de insumo, de modo que, por força do artigo 20, da Lei Complementar no 87/96, os créditos de ICMS provenientes de sua aquisição devem ser admitidos. Ressalta que essa também é a orientação adotada no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça. Adverte que a interpretação promovida pelas autoridades fiscais do Distrito Federal claramente destoa do entendimento jurisprudencial sedimentado a respeito do tema, resultando em franca violação à estrutura não cumulativa do ICMS delineada na Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/96. De outra parte, relativamente ao perigo de dano, menciona ser este evidente em decorrência do óbice imposto pela Secretaria de Fazenda com relação ao creditamento de ICMS na aquisição de combustível, conduta que reputa ilegal e inconstitucional. Afirma estar na iminência de sofrer lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM em cifras milionárias, situação que se agrava ainda mais devido à grave crise econômica que atinge o setor aéreo, sobretudo diante da restrição de circulação de pessoas ocasionada pela pandemia no novo coronavírus. Por fim pondera que, em não sendo deferida a antecipação dos efeitos da tutela ora almejada, terá necessariamente de submeter-se ao tortuoso caminho advindo da regra solve et repete, de sorte que pode levar muitos anos para reverter os prejuízos daí resultantes. Com essas considerações, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que lhe seja assegurado o direito ao registro de créditos de ICMS em relação à aquisição de querosene de aviação (combustível), dada a sua caracterização como insumo na prestação de serviços de transporte aéreo de carga, proibindo-se, até o julgamento da demanda originária, a adoção de medidas repressivas pelo agravado em face do aproveitamento e fruição dos citados créditos, com exceção de procedimentos tendentes a confirmar a exatidão dos valores lançados nos livros e registros fiscais da contribuinte. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão recorrida e confirmação do provimento liminar. Preparo recolhido (ID 17608205). Relatados, decido. Numa análise perfunctória que o momento oportuniza, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal almejada. Com efeito, tangenciando qualquer consideração acerca da probabilidade de provimento do recurso, a hipótese dos autos não contém um dos requisitos necessários à concessão da tutela recursal liminarmente vindicada, qual seja, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. No caso vertente, a caracterização do periculum in mora está comprometida ante a seguinte afirmação trazida pela própria autora, ora recorrente, em sua peça de ingresso (ID 67222633 - Pág. 16 – dos autos de origem): O periculum in mora evidencia-se no fato e haver a iminência de se configurarem concretamente abusivas e ilegais constrições no patrimônio da Autora, uma vez que já houve retenção da apuração do ICMS em malha (procedimento de fiscalização), impedindo-se a Autora de creditar o ICMS na aquisição de combustível. De acordo com o entendimento adotado pela Fiscalização no DF, é notório que em breve será lavrado AIIM com o objetivo de glosar os créditos relativos à aquisição de combustível em relação ao período dos últimos 5 anos, com a imposição de gravíssimas penalidades patrimoniais em face da Autora. O crédito tributário pode ser constituído a qualquer tempo e será na sequência inscrito em CDA (Dívida Ativa) para a cobrança executiva, seguindo-se o rito da Lei no 6.830/80. Como se vê, para fundamentar a medida de urgência ora reclamada, que visa assegurar, em caráter puramente abstrato, a declaração do direito de compensar os créditos de ICMS advindos de aquisição de combustível para a execução de transporte aéreo, a ora agravante limitou-se a discorrer sobre a possível imposição de penalidade pelo Fisco em virtude da não autorização do aproveitamento então pretendido. Contudo, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação que enseja a antecipação dos efeitos da tutela recursal deve ser atual, concreto e grave, não sendo cabível na espécie, porquanto amparado em circunstância meramente hipotética. Ademais, consoante destacou o Magistrado singular, há ainda longo caminho procedimental a ser percorrido até a eventual concretização de suposta atuação ilícita por parte da autoridade administrativa. Vale dizer, deverá ocorrer, primeiramente, efetiva glosa dos créditos outrora registrados, para que só então seja lavrado auto de infração. A par disso, não se pode olvidar que, previamente à inscrição do débito em Dívida Ativa, há de ser instaurado procedimento administrativo fiscal, com a garantia do exercício do contraditório e ampla defesa ao contribuinte, com possibilidade, inclusive, de acesso ao duplo grau de julgamento, mediante a interposição de recurso. Cumpre destacar, outrossim, que a alegada crise econômica sofrida pelo setor aéreo, em razão da pandemia Covid-19, não possui o condão de justificar o deferimento do presente pleito, mormente diante da ausência de ação concreta do Fisco capaz de provocar à agravante sério prejuízo, a partir de dados concretamente demonstrados. Destarte, inexistindo elementos nos autos que possam ensejar o raciocínio de que o aguardo do regular iter procedimental da ação ajuizada possa ocasionar dano irreparável ou de difícil reparação à recorrente, deve ser mantida a decisão hostilizada que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Logo, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, de rigor a manutenção do decisum agravado, até o julgamento do mérito do presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se o agravado para responder ao agravo de instrumento no prazo legal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 10 de julho de 2020 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0722326-43.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AZUL LINHAS AEREAS BRASILEIRAS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S.A. (autora) contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara da Fazenda Pública, nos autos da de conhecimento (Processo no 0704502-17.2020.8.07.0018) movida em desfavor do DISTRITO FEDERAL (réu), que indeferiu a tutela de urgência pleiteada, por meio da qual se pretende assegurar a declaração do direito da requerente ao creditamento de ICMS em relação à aquisição de querosene de aviação (combustível), com a consequente determinação para que o requerido abstenha-se de adotar quaisquer medidas repressivas contra o aproveitamento e fruição dos referidos créditos (ID 17608720 – págs. 2/3). Em suas razões recursais (ID 17608750), com amparo nos artigos 155, §2o, da Constituição Federal, e 19, da Lei Complementar no 87/96, a agravante defende fazer jus ao aproveitamento de crédito proporcional de ICMS decorrente da aquisição de combustível (insumo), o qual sustenta integrar a sua atividade fim. Tece considerações sobre as características do ICMS e a respeito da regra constitucional da não cumulatividade. Aduz que ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça admitem o aproveitamento de crédito de ICMS atinente a combustível, notadamente quando a aquisição é feita por sociedade prestadora de serviço de transporte. Frisa que, de acordo com a aludida Corte Superior, o combustível tem verdadeira natureza de insumo, de modo que, por força do artigo 20, da Lei Complementar no 87/96, os créditos de ICMS provenientes de sua aquisição devem ser admitidos. Ressalta que essa também é a orientação adotada no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça. Adverte que a interpretação promovida pelas autoridades fiscais do Distrito Federal claramente destoa do entendimento jurisprudencial sedimentado a respeito do tema, resultando em franca violação à estrutura não cumulativa do ICMS delineada na Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/96. De outra parte, relativamente ao perigo de dano, menciona ser este evidente em decorrência do óbice imposto pela Secretaria de Fazenda com relação ao creditamento de ICMS na aquisição de combustível, conduta que reputa ilegal e inconstitucional. Afirma estar na iminência de sofrer lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM em cifras milionárias, situação que se agrava ainda mais devido à grave crise econômica que atinge o setor aéreo, sobretudo diante da restrição de circulação de pessoas ocasionada pela pandemia no novo coronavírus. Por fim pondera que, em não sendo deferida a antecipação dos efeitos da tutela ora almejada, terá necessariamente de submeter-se ao tortuoso caminho advindo da regra solve et repete, de sorte que pode levar muitos anos para reverter os prejuízos daí resultantes. Com essas considerações, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que lhe seja assegurado o direito ao registro de créditos de ICMS em relação à aquisição de querosene de aviação (combustível), dada a sua caracterização como insumo na prestação de serviços de transporte aéreo de carga, proibindo-se, até o julgamento da demanda originária, a adoção de medidas repressivas pelo agravado em face do aproveitamento e fruição dos citados créditos, com exceção de procedimentos tendentes a confirmar a exatidão dos valores lançados nos livros e registros fiscais da contribuinte. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão recorrida e confirmação do provimento liminar. Preparo recolhido (ID 17608205). Relatados, decido. Numa análise perfunctória que o momento oportuniza, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal almejada. Com efeito, tangenciando qualquer consideração acerca da probabilidade de provimento do recurso, a hipótese dos autos não contém um dos requisitos necessários à concessão da tutela recursal liminarmente vindicada, qual seja, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. No caso vertente, a caracterização do periculum in mora está comprometida ante a seguinte afirmação trazida pela própria autora, ora recorrente, em sua peça de ingresso (ID 67222633 - Pág. 16 – dos autos de origem): O periculum in mora evidencia-se no fato e haver a iminência de se configurarem concretamente abusivas e ilegais constrições no patrimônio da Autora, uma vez que já houve retenção da apuração do ICMS em malha (procedimento de fiscalização), impedindo-se a Autora de creditar o ICMS na aquisição de combustível. De acordo com o entendimento adotado pela Fiscalização no DF, é notório que em breve será lavrado AIIM com o objetivo de glosar os créditos relativos à aquisição de combustível em relação ao período dos últimos 5 anos, com a imposição de gravíssimas penalidades patrimoniais em face da Autora. O crédito tributário pode ser constituído a qualquer tempo e será na sequência inscrito em CDA (Dívida Ativa) para a cobrança executiva, seguindo-se o rito da Lei no 6.830/80. Como se vê, para fundamentar a medida de urgência ora reclamada, que visa assegurar, em caráter puramente abstrato, a declaração do direito de compensar os créditos de ICMS advindos de aquisição de combustível para a execução de transporte aéreo, a ora agravante limitou-se a discorrer sobre a possível imposição de penalidade pelo Fisco em virtude da não autorização do aproveitamento então pretendido. Contudo, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação que enseja a antecipação dos efeitos da tutela recursal deve ser atual, concreto e grave, não sendo cabível na espécie, porquanto amparado em circunstância meramente hipotética. Ademais, consoante destacou o Magistrado singular, há ainda longo caminho procedimental a ser percorrido até a eventual concretização de suposta atuação ilícita por parte da autoridade administrativa. Vale dizer, deverá ocorrer, primeiramente, efetiva glosa dos créditos outrora registrados, para que só então seja lavrado auto de infração. A par disso, não se pode olvidar que, previamente à inscrição do débito em Dívida Ativa, há de ser instaurado procedimento administrativo fiscal, com a garantia do exercício do contraditório e ampla defesa ao contribuinte, com possibilidade, inclusive, de acesso ao duplo grau de julgamento, mediante a interposição de recurso. Cumpre destacar, outrossim, que a alegada crise econômica sofrida pelo setor aéreo, em razão da pandemia Covid-19, não possui o condão de justificar o deferimento do presente pleito, mormente diante da ausência de ação concreta do Fisco capaz de provocar à agravante sério prejuízo, a partir de dados concretamente demonstrados. Destarte, inexistindo elementos nos autos que possam ensejar o raciocínio de que o aguardo do regular iter procedimental da ação ajuizada possa ocasionar dano irreparável ou de difícil reparação à recorrente, deve ser mantida a decisão hostilizada que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Logo, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, de rigor a manutenção do decisum agravado, até o julgamento do mérito do presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se o agravado para responder ao agravo de instrumento no prazo legal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 10 de julho de 2020 Desembargador ESDRAS NEVES Relator