Tribunal: TJDFT
Processo: 0709273-92.2020.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico contra a decisão proferida pelo juízo da Vara Cível do Guará (Id 58516233, pp. 1-3 do processo de referência), nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Elizabeth Aparecida Alves Costa em face da agravante (processo n. 0701285-75.2020.8.07.0014) que considerou atendidos os requisitos estabelecidos pelo art. 300, caput, do CPC, e deferiu a tutela provisória de urgência para obrigar a recorrente a custear e fornecer o medicamento Aranesp 500 mcg/ml para a agravada, com estrita observância à prescrição, dosagem e ciclo emanados do relatório médico acostado aos autos no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (Id 58138650 do processo de referência). Na decisão vergastada (Id 58516233 do processo de referência), a antecipação de tutela foi concedida à agravada por ter ela demonstrado o vínculo com o plano de saúde mantido pela agravante (Ids 57807964 e 57807965 do processo de referência); acostado relatório prescrito por médico especialista, com indicação da necessidade de uso do medicamento recomendado (Id 58138650 do processo de referência); e apresentada a negativa expressa da administradora do plano de saúde em lho fornecer (Ids 57807966 e 57807967 do processo de referência). Com base no documento emitido pelo médico assistente, a afirmação de a agravada apresentar quadro de anemia sintomática de moderada a severa intensidade desde dezembro de 2019, compatível com a síndrome mielodisplásica do tipo anemia refratária, toxicidade direta do tratamento químio e radioterápico, diagnóstico inicial de linfoma, em que a única alternativa terapêutica efetiva é o uso de eritropoietina recombinante, a exemplo do Aranesp, para estimular a produção de glóbulos vermelhos pela medula óssea (Id 58138650 do processo de referência), o juízo de origem destacou “o risco de piora progressiva da anemia, com consequente piora da sintomatologia e risco de descompensação cardíaca grave”. A decisão atacada hachura, também, que o plano de saúde pode elencar as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento que será disponibilizado, de sorte que, havendo prova da necessidade do tratamento acompanhada de prescrição médica, diz que a cobertura deve ser concedida consoante julgado deste e. Tribunal de Justiça (Acórdão 1197657, 6a Turma Cível). Destacou, por fim, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “segundo o qual é abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano..." (AgRg no AREsp 190.576/SP) e a medida não ser irreversível, devido à possibilidade de a agravante se valer dos meios legais para se ressarcir eventualmente. Irresignado com a decisão concessiva da tutela de urgência, a agravante recorre. Nas razões recursais (Id 15637766), sustenta que “não é possível afirmar, com base nos elementos trazidos pela agravada, que o medicamento de altíssimo custo que fora solicitado é o único que poderia ser ministrado”. Afirma que eventual pagamento do tratamento pleiteado pela agravada (R$ 3.600,00 por dose e R$ 43.200,00 pelas doze aplicações prescritas) provocará onerosidade excessiva e desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de plano de saúde, consumirá a reserva financeira da carteira em prejuízo dos demais beneficiários e estabelecerá tratamento desigual entre a agravada e os demais usuários do plano de saúde. Infere existirem outros medicamentos passíveis de utilização pela agravada no tratamento da doença, cobertos pelo plano de saúde, com base no documento emitido pelo médico que a assiste, ao citar como exemplo o remédio por ele prescrito. Ressalta ser a medida irreversível em caso de improcedência da demanda, porque a agravada afirmou ser hipossuficiente econômica para obter a gratuidade de justiça, percebendo benefício previdenciário líquido em torno de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) mensais. Desse modo, frisa não existir medida útil para reaver os valores gastos com o cumprimento da liminar em caso de insucesso da agravada na demanda. Destaca a competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (art. 4o, inc. III, da Lei n. 9.961/2000) para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde e a amplitude das coberturas que deverão ser observadas pelas operadoras (art. 10, §§ 1o e 4o da Lei n. 9.656/1998). Informa que o tratamento objeto da tutela de urgência não compõe o rol de Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1, que trata de terapias para anemia relacionada ao uso de antineoplásicos com estimuladores da eritropoiese, porquanto fora da cobertura prevista no art. 10, § 4o da Lei n. 9.656/98 e na cláusula 3a, estando abrangido pela exclusão determinada pela cláusula 4a, estas do contrato de plano de saúde firmado pelas partes. Afirma ser lícita a limitação da cobertura contratual defendida, devidamente informada ao consumidor em cláusula destacada no contrato, consoante julgado do c. STJ (AgRg nos EDcl no Ag 784.310/RS), ao rol mínimo taxativo de procedimentos divulgado pela ANS, conforme acórdão do mesmo Tribunal Superior (REsp 1.733.013/PR). Ressaltou ter por finalidade o rol taxativo estipulado pela ANS assegurar preços mais acessíveis a consumidores de planos de saúde, segundo a disciplina das Leis n. 9.656/1998 e n. 9.961/2000, com incidência subsidiária do CDC. Salientou não estar obrigada a oferecer procedimentos não listados pela ANS, conforme o acórdão da 4a Turma do c. STJ no julgamento do REsp n. 1.762.536 e não pode ser compelida a fazê-lo, sem que se incorra em violação à segurança jurídica, à livre iniciativa (arts. 1o, inc. IV e 170, da CF) e à função social do contrato (art. 421 do CC). Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada até julgamento do recurso. No mérito, pugna pela revogação daquele pronunciamento judicial. Preparo recolhido (Ids 15637776 e 15637777). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[1]). No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela agravante e os elementos probatórios apresentados nos autos, não estão evidenciados tais requisitos. E isso porque, a despeito dos argumentos apresentados em razões recursais, não se revela, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante Unimed Goiânia. De início, anoto que o câncer no sistema linfático sofrido pela agravada, o seu prévio tratamento quimioterápico e a síndrome mioelodisplásica são fatos incontroversos; por isso, dispensam qualquer exigência probatória, conforme preceitua o art. 374, inc. III, do CPC[2] para exame da questão debatida no recurso. Aprecio a seguir, por módulos, as controvérsias trazidas à baila neste agravo, a saber: a) a existência de solução terapêutica alternativa ao Aranesp 500 mcg/ml; b) a onerosidade excessiva da manutenção do medicamento liminarmente concedido (Aranesp 500 mcg/ml); c) a irreversibilidade da medida ante a hipossuficiência da agravada e d) a subsunção ao rol alegadamente taxativo fixado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. 1. Da existência de solução terapêutica alternativa A agravante destaca que o rol da Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1 (vide texto no Id 15637766, p. 12 - que trata de terapias para anemia relacionada ao uso de antineoplásicos com estimuladores da eritropoiese) já apresenta a exata cobertura de agentes estimuladores de eritropoiese para o caso de sintomas decorrentes de anemia relacionada a tratamento de quimioterapia, nos casos de concentrações decrescentes de hemoglobina a níveis inferiores a 10 g/dl. Observo que se aferiu da agravada o índice de 7,2 g/dl no exame do Id 57807976. A agravante, contudo, não explicita de forma suficientemente clara, por meio de documento elaborado por profissional qualificado, qual a exata solução terapêutica alternativa que disponibilizará para substituição eficaz do tratamento medicamentoso que foi concedido na tutela de emergência (Aranesp 500 mcg/ml). Ora, não é razoável se promover qualquer alteração fática na tutela atacada enquanto não esclarecida, de forma precisa, científica e objetiva, qual a exata solução terapêutica que substituirá, com sucesso, o tratamento já concedido liminarmente pelo juízo de origem com fundamento no relatório prescrito pelo médico que assiste a agravada. É preciso mencionar, se trata de ônus probatório de incumbência da agravante, nos termos do art. 373, inc. II, do CPC[3], porque diz respeito a fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da agravada à terapia medicamentosa prescrita. A agravada, a seu turno, traz a bula do medicamento a ela concedido (Aranesp 500 mcg/ml - Id 57807972, p.3 do processo de referência – para tratamento de anemia sintomática em pacientes adultos com câncer em tratamento quimioterápico) e seus exames laboratoriais indicando suas hemácias, hemoglobinas e hematócritos abaixo dos valores mínimos de referência (Id 57807976 em 26/12/2019 e 57807977, em 28/2/2020, ambos do processo de referência), em miúdos, a comprovar um quadro anêmico e sua evolução e a necessidade de tratamento com a administração do medicamento liminarmente concedido – argumentos corroborados por seu hematologista (Dr. Paulo Henrique Alves Soares - CRM/DF 14.216 - Id 58138650 do processo de referência). Em suma, a equivalência terapêutica entre os medicamentos declinados no rol da Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1 (vide texto no Id 15637766, p. 12) e a eritropoetina de modalidade recombinante (Aranesp - alfadarbepoetina) é argumento que carece, no momento, de lastro probatório suficiente a justificar a alteração do tratamento já em curso. 2. Da onerosidade excessiva do tratamento e do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato A agravante afirma que o custeio do medicamento prescrito no tratamento de saúde da agravada (R$ 3.600,00 por dose e R$ 43.200,00 pelas doze aplicações recomendadas) provocará onerosidade excessiva e desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de plano de saúde, consumirá a reserva financeira da carteira em prejuízo dos demais beneficiários e estabelecerá tratamento desigual entre a agravada e os demais usuários. Esse argumento carece de comprovação e a dilação probatória não se fará neste recurso de cognição restrita e sumária, limitado aos elementos probatórios já coligidos pelas partes. Afinal, a onerosidade excessiva e o desequilíbrio econômico-financeiro que a agravante sustenta com a manutenção do tratamento concedido pela decisão agravada derivam de alegação até o momento meramente retórica, porque dissociados de mínimo lastro probatório. Não exacerba lembrar aqui que o ônus de provar os argumentos impeditivos do tratamento em questão acima declinados incumbe à agravante, no processo principal, nos exatos termos do art. 373, inc. II, do CPC. 3. Da irreversibilidade da medida A agravante alerta irreversibilidade dos efeitos financeiros da decisão agravada em seu prejuízo. Aponta, em favor de sua alegação, a hipossuficiência econômica da recorrida verificada na gratuidade de justiça a ela concedida (Id 58516233 do processo de referência). Acrescenta que o valor líquido de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) mensais (vide Ids 58193718 e 58193720 do processo de referência) percebido pela agravada indica não ter ela condições de lhe ressarcir, em eventual demanda com essa finalidade, em caso de insucesso na lide em curso. Da documentação fornecida pela agravada, pude ver que o benefício previdenciário por ela recebido equivale a um salário mínimo (R$ 1.045,00 - Ids 58193718 e 58193720 do processo de referência), mas entendo que a discussão não se encaminha por essa vereda sinalizada pela agravante. De início, aclaro que o alcance do benefício da gratuidade de justiça está perfeitamente delineado no art. 98 § 1o do CPC. No dispositivo em questão, não há qualquer menção a eventual sobrestamento de indenização de perdas e danos proveniente da revogação da tutela de urgência em caso de insucesso da agravada na demanda. Caso a agravada seja condenada, no futuro, a ressarcir a agravante dos custos que suportou com o tratamento medicamentoso liminarmente concedido, caber-lhe-á pesquisar e indicar bens penhoráveis, para assegurar a satisfação de eventual crédito reconhecido em seu favor, consoante o regramento conferido pelo art. 798, inc. II, alínea “c”, do CPC[4], apesar da assertiva sobre a modicidade do rendimento mensal da recorrida. Debate sobre a existência de bens penhoráveis será lá travada, e não aqui nesta via recursal, restrita e instaurada com finalidade diversa da intentada pela recorrente neste ponto. O conflito aparentemente estabelecido entre o interesse patrimonial defendido pela agravante e o direito existencial à saúde e à vida postulado pela agravada, nesse momento, se resolve em prol deste e não daquele, porque a obrigação liminarmente estabelecida para adimplemento pela recorrente se baseia em liame contratual entre elas existente, em que está assegurada a disponibilização e o acesso ao tratamento de saúde prescrito pelo médico assistente em aparentemente conformidade com os atos regulamentares emanados da Agência Nacional de Saúde Suplementar. A agravada está adimplente com o pagamento das mensalidades do plano de saúde contratado, e isso é o que importa neste momento processual, porque, como ela se encontra nessa situação, exsurge o direito de exigir da agravante que cumpra sua obrigação contratual. Não se cuida de tratamento experimental, mas de terapia medicamentosa indicada consoante avaliação técnica como a eficaz para o tratamento da anemia aferida na agravada em consequência da sujeição às sessões de quimio e radioterapia no tratamento de câncer, em que o produto empregado tem comercialização autorizada pela ANVISA. Não vislumbro aparente incremento de gasto pela agravante, porque, no cálculo do serviço disponibilizado, naturalmente ela, como operadora de plano de saúde, considera as variantes de tratamentos oferecidos aos consumidores. Por essa razão, a irresignação merece apreciação não na perspectiva de a agravada, eventualmente, ter de ressarcir a recorrente por gasto supostamente indevido na prestação de meios e serviços de assistência à saúde, mas na consideração de que a obrigação de fornecimento do remédio se estabeleceu com fundamento no contrato que regula a relação entre as partes. Convém ressaltar, com fundamento no princípio da boa-fé, ter a agravante a obrigação de mitigar o próprio prejuízo alegado e, nessa vertente, ela poderia ter indicado, desde logo, medicamento igualmente eficaz e sem efeitos colaterais nocivos à saúde da agravada menos oneroso que o prescrito. Como não o fez, não pode, no caso, sustentar suposto prejuízo e o eventual insucesso da demanda como motivos para não custear o tratamento medicamentoso necessário à melhoria da condição de saúde da recorrida. 4. Do rol fixado pela ANS Aqui a agravante informa que, para o caso da agravada, há tratamento diverso do concedido liminarmente disponibilizado no rol de Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1, e que o emprego do Aranesp 500 mcg/ml está fora dessa relação, que entende taxativa, à luz do art. 10, § 4o da Lei n. 9.656/98 e das cláusulas 3a e 4a do contrato firmado entre as partes. Em reforço argumentativo, menciona os julgados do c. STJ no AgRg nos EDcl no Ag n. 784.310/RS e no REsp n. 1.733.013/PR. Ressaltou, por fim, que o rol dito taxativo estipulado pela ANS assegura preços mais acessíveis a consumidores de planos de saúde, segundo a disciplina das Leis ns. 9.656/1998 e 9.961/2000, com incidência subsidiária do CDC. Salientou que obrigá-la a oferecer procedimentos não listados pela ANS fere o entendimento esposado pelo REsp n. 1.762.536, além de violar a segurança jurídica do contrato em questão, a livre iniciativa (arts. 1o, inc. IV e 170, da CF) e a função social do contrato (art. 421 do CC) De início, reporto-me ao módulo ‘a’ acima, onde deixei claro à agravante a necessidade de esclarecer, de forma técnica e objetiva, a equivalência terapêutica entre a eritropoetina contemplada no rol da Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1 (texto no Id 15637766, p. 12) e a modalidade recombinante exigida pelo hematologista da agravada (Dr. Paulo Henrique Alves Soares - CRM/DF 14.216 - Id 58138650 do processo de referência). Seguindo, ao examinar a taxatividade do rol de procedimentos médicos cobertos pela agravante à luz do REsp n. 1.762.536/PR, pude perceber que a taxatividade defendida no referido julgado não é, como busca arguir a agravante, de procedimentos, mas sim de doenças cobertas, para as quais, como abaixo destaquei, deve o plano agravante garantir ampla prevenção, diagnóstico, tratamento, recuperação e reabilitação: “... é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia (ANS) de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde ...” Ora, como já destaquei no preâmbulo deste julgado, o câncer no sistema linfático sofrido pela agravada, o seu prévio tratamento quimio e radioterápico e a consequente síndrome mioelodisplásica ora em tratamento são fatos incontroversos, cabendo à agravante tão somente viabilizar o amplo tratamento, recuperação e reabilitação dessa enfermidade, no estrito entendimento jurisprudencial que abaixo destaco: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (...) 4. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo. 5. Agravo conhecido. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovidos. REsp 1.813.858 - SP (2019/0137674-6) Min. NANCY ANDRIGHI em 28/5/2019 (grifos nossos) Como visto, a discussão travada pela agravante acerca da natureza do rol de cobertura estabelecido pela ANS para observância compulsória pelas operadoras e administradoras de planos de saúde exclui enfermidades, a exemplo das preexistentes à contratação do plano de saúde, mas não o atendimento necessário e indispensável à assistência à saúde contratada, de maneira que a agravante deve assegurar à agravada como consumidora a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de que tanto necessita e espera ver atendida em razão do vínculo contratual estabelecido. Não ficou demonstrada, concretamente, ingerência indevida do Judiciário na liberdade de iniciativa e na atividade econômica desenvolvida pela agravante na prolação da decisão agravada. Pelo contrário, o pronunciamento judicial arrostado se orientou pelo contrato de plano de saúde livre e unilateralmente elaborado pela recorrente, cujas cláusulas a recorrida pode apenas assentir incondicionalmente ao aderir a seus termos, e deu azo ao cumprimento da finalidade do negócio entabulado nos seus exatos termos, ao determinar o custeio do tratamento medicamentoso assegurado na avença à agravada, consoante a prescrição médica. À vista de todo o acima exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo buscado pela agravante para evitar o cumprimento da decisão agravada. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso no prazo legal, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Intime-se. Atenta ao interesse individual homogêneo indisponível à saúde e à vida, de relevância social inquestionável, discutido em relação contratual submetida à disposições do Código de Defesa do Consumidor, em razão da multiplicidade de casos análogos diariamente recebidos nesta Justiça, determino o encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça para conhecimento e eventual adoção de providências no âmbito das atribuições e responsabilidades constitucionais e legais cometidas ao Ministério Público. Após, retornem conclusos. Brasília, 07 de maio de 2020. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 374. Não dependem de prova os fatos: (...) III - admitidos no processo como incontroversos; [3] Art. 373. O ônus da prova incumbe: (...) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [4] Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: (...) II - indicar: (...) c) os bens suscetíveis de penhora, sempre que possível.

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico contra a decisão proferida pelo juízo da Vara Cível do Guará (Id 58516233, pp. 1-3 do processo de referência), nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Elizabeth Aparecida Alves Costa em face da agravante (processo n. 0701285-75.2020.8.07.0014) que considerou atendidos os requisitos estabelecidos pelo art. 300, caput, do CPC, e deferiu a tutela provisória de urgência para obrigar a recorrente a custear e fornecer o medicamento Aranesp 500 mcg/ml para a agravada, com estrita observância à prescrição, dosagem e ciclo emanados do relatório médico acostado aos autos no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (Id 58138650 do processo de referência). Na decisão vergastada (Id 58516233 do processo de referência), a antecipação de tutela foi concedida à agravada por ter ela demonstrado o vínculo com o plano de saúde mantido pela agravante (Ids 57807964 e 57807965 do processo de referência); acostado relatório prescrito por médico especialista, com indicação da necessidade de uso do medicamento recomendado (Id 58138650 do processo de referência); e apresentada a negativa expressa da administradora do plano de saúde em lho fornecer (Ids 57807966 e 57807967 do processo de referência). Com base no documento emitido pelo médico assistente, a afirmação de a agravada apresentar quadro de anemia sintomática de moderada a severa intensidade desde dezembro de 2019, compatível com a síndrome mielodisplásica do tipo anemia refratária, toxicidade direta do tratamento químio e radioterápico, diagnóstico inicial de linfoma, em que a única alternativa terapêutica efetiva é o uso de eritropoietina recombinante, a exemplo do Aranesp, para estimular a produção de glóbulos vermelhos pela medula óssea (Id 58138650 do processo de referência), o juízo de origem destacou “o risco de piora progressiva da anemia, com consequente piora da sintomatologia e risco de descompensação cardíaca grave”. A decisão atacada hachura, também, que o plano de saúde pode elencar as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento que será disponibilizado, de sorte que, havendo prova da necessidade do tratamento acompanhada de prescrição médica, diz que a cobertura deve ser concedida consoante julgado deste e. Tribunal de Justiça (Acórdão 1197657, 6a Turma Cível). Destacou, por fim, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “segundo o qual é abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano..." (AgRg no AREsp 190.576/SP) e a medida não ser irreversível, devido à possibilidade de a agravante se valer dos meios legais para se ressarcir eventualmente. Irresignado com a decisão concessiva da tutela de urgência, a agravante recorre. Nas razões recursais (Id 15637766), sustenta que “não é possível afirmar, com base nos elementos trazidos pela agravada, que o medicamento de altíssimo custo que fora solicitado é o único que poderia ser ministrado”. Afirma que eventual pagamento do tratamento pleiteado pela agravada (R$ 3.600,00 por dose e R$ 43.200,00 pelas doze aplicações prescritas) provocará onerosidade excessiva e desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de plano de saúde, consumirá a reserva financeira da carteira em prejuízo dos demais beneficiários e estabelecerá tratamento desigual entre a agravada e os demais usuários do plano de saúde. Infere existirem outros medicamentos passíveis de utilização pela agravada no tratamento da doença, cobertos pelo plano de saúde, com base no documento emitido pelo médico que a assiste, ao citar como exemplo o remédio por ele prescrito. Ressalta ser a medida irreversível em caso de improcedência da demanda, porque a agravada afirmou ser hipossuficiente econômica para obter a gratuidade de justiça, percebendo benefício previdenciário líquido em torno de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) mensais. Desse modo, frisa não existir medida útil para reaver os valores gastos com o cumprimento da liminar em caso de insucesso da agravada na demanda. Destaca a competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (art. 4o, inc. III, da Lei n. 9.961/2000) para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde e a amplitude das coberturas que deverão ser observadas pelas operadoras (art. 10, §§ 1o e 4o da Lei n. 9.656/1998). Informa que o tratamento objeto da tutela de urgência não compõe o rol de Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1, que trata de terapias para anemia relacionada ao uso de antineoplásicos com estimuladores da eritropoiese, porquanto fora da cobertura prevista no art. 10, § 4o da Lei n. 9.656/98 e na cláusula 3a, estando abrangido pela exclusão determinada pela cláusula 4a, estas do contrato de plano de saúde firmado pelas partes. Afirma ser lícita a limitação da cobertura contratual defendida, devidamente informada ao consumidor em cláusula destacada no contrato, consoante julgado do c. STJ (AgRg nos EDcl no Ag 784.310/RS), ao rol mínimo taxativo de procedimentos divulgado pela ANS, conforme acórdão do mesmo Tribunal Superior (REsp 1.733.013/PR). Ressaltou ter por finalidade o rol taxativo estipulado pela ANS assegurar preços mais acessíveis a consumidores de planos de saúde, segundo a disciplina das Leis n. 9.656/1998 e n. 9.961/2000, com incidência subsidiária do CDC. Salientou não estar obrigada a oferecer procedimentos não listados pela ANS, conforme o acórdão da 4a Turma do c. STJ no julgamento do REsp n. 1.762.536 e não pode ser compelida a fazê-lo, sem que se incorra em violação à segurança jurídica, à livre iniciativa (arts. 1o, inc. IV e 170, da CF) e à função social do contrato (art. 421 do CC). Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada até julgamento do recurso. No mérito, pugna pela revogação daquele pronunciamento judicial. Preparo recolhido (Ids 15637776 e 15637777). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[1]). No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela agravante e os elementos probatórios apresentados nos autos, não estão evidenciados tais requisitos. E isso porque, a despeito dos argumentos apresentados em razões recursais, não se revela, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante Unimed Goiânia. De início, anoto que o câncer no sistema linfático sofrido pela agravada, o seu prévio tratamento quimioterápico e a síndrome mioelodisplásica são fatos incontroversos; por isso, dispensam qualquer exigência probatória, conforme preceitua o art. 374, inc. III, do CPC[2] para exame da questão debatida no recurso. Aprecio a seguir, por módulos, as controvérsias trazidas à baila neste agravo, a saber: a) a existência de solução terapêutica alternativa ao Aranesp 500 mcg/ml; b) a onerosidade excessiva da manutenção do medicamento liminarmente concedido (Aranesp 500 mcg/ml); c) a irreversibilidade da medida ante a hipossuficiência da agravada e d) a subsunção ao rol alegadamente taxativo fixado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. 1. Da existência de solução terapêutica alternativa A agravante destaca que o rol da Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1 (vide texto no Id 15637766, p. 12 - que trata de terapias para anemia relacionada ao uso de antineoplásicos com estimuladores da eritropoiese) já apresenta a exata cobertura de agentes estimuladores de eritropoiese para o caso de sintomas decorrentes de anemia relacionada a tratamento de quimioterapia, nos casos de concentrações decrescentes de hemoglobina a níveis inferiores a 10 g/dl. Observo que se aferiu da agravada o índice de 7,2 g/dl no exame do Id 57807976. A agravante, contudo, não explicita de forma suficientemente clara, por meio de documento elaborado por profissional qualificado, qual a exata solução terapêutica alternativa que disponibilizará para substituição eficaz do tratamento medicamentoso que foi concedido na tutela de emergência (Aranesp 500 mcg/ml). Ora, não é razoável se promover qualquer alteração fática na tutela atacada enquanto não esclarecida, de forma precisa, científica e objetiva, qual a exata solução terapêutica que substituirá, com sucesso, o tratamento já concedido liminarmente pelo juízo de origem com fundamento no relatório prescrito pelo médico que assiste a agravada. É preciso mencionar, se trata de ônus probatório de incumbência da agravante, nos termos do art. 373, inc. II, do CPC[3], porque diz respeito a fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da agravada à terapia medicamentosa prescrita. A agravada, a seu turno, traz a bula do medicamento a ela concedido (Aranesp 500 mcg/ml - Id 57807972, p.3 do processo de referência – para tratamento de anemia sintomática em pacientes adultos com câncer em tratamento quimioterápico) e seus exames laboratoriais indicando suas hemácias, hemoglobinas e hematócritos abaixo dos valores mínimos de referência (Id 57807976 em 26/12/2019 e 57807977, em 28/2/2020, ambos do processo de referência), em miúdos, a comprovar um quadro anêmico e sua evolução e a necessidade de tratamento com a administração do medicamento liminarmente concedido – argumentos corroborados por seu hematologista (Dr. Paulo Henrique Alves Soares - CRM/DF 14.216 - Id 58138650 do processo de referência). Em suma, a equivalência terapêutica entre os medicamentos declinados no rol da Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1 (vide texto no Id 15637766, p. 12) e a eritropoetina de modalidade recombinante (Aranesp - alfadarbepoetina) é argumento que carece, no momento, de lastro probatório suficiente a justificar a alteração do tratamento já em curso. 2. Da onerosidade excessiva do tratamento e do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato A agravante afirma que o custeio do medicamento prescrito no tratamento de saúde da agravada (R$ 3.600,00 por dose e R$ 43.200,00 pelas doze aplicações recomendadas) provocará onerosidade excessiva e desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de plano de saúde, consumirá a reserva financeira da carteira em prejuízo dos demais beneficiários e estabelecerá tratamento desigual entre a agravada e os demais usuários. Esse argumento carece de comprovação e a dilação probatória não se fará neste recurso de cognição restrita e sumária, limitado aos elementos probatórios já coligidos pelas partes. Afinal, a onerosidade excessiva e o desequilíbrio econômico-financeiro que a agravante sustenta com a manutenção do tratamento concedido pela decisão agravada derivam de alegação até o momento meramente retórica, porque dissociados de mínimo lastro probatório. Não exacerba lembrar aqui que o ônus de provar os argumentos impeditivos do tratamento em questão acima declinados incumbe à agravante, no processo principal, nos exatos termos do art. 373, inc. II, do CPC. 3. Da irreversibilidade da medida A agravante alerta irreversibilidade dos efeitos financeiros da decisão agravada em seu prejuízo. Aponta, em favor de sua alegação, a hipossuficiência econômica da recorrida verificada na gratuidade de justiça a ela concedida (Id 58516233 do processo de referência). Acrescenta que o valor líquido de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) mensais (vide Ids 58193718 e 58193720 do processo de referência) percebido pela agravada indica não ter ela condições de lhe ressarcir, em eventual demanda com essa finalidade, em caso de insucesso na lide em curso. Da documentação fornecida pela agravada, pude ver que o benefício previdenciário por ela recebido equivale a um salário mínimo (R$ 1.045,00 - Ids 58193718 e 58193720 do processo de referência), mas entendo que a discussão não se encaminha por essa vereda sinalizada pela agravante. De início, aclaro que o alcance do benefício da gratuidade de justiça está perfeitamente delineado no art. 98 § 1o do CPC. No dispositivo em questão, não há qualquer menção a eventual sobrestamento de indenização de perdas e danos proveniente da revogação da tutela de urgência em caso de insucesso da agravada na demanda. Caso a agravada seja condenada, no futuro, a ressarcir a agravante dos custos que suportou com o tratamento medicamentoso liminarmente concedido, caber-lhe-á pesquisar e indicar bens penhoráveis, para assegurar a satisfação de eventual crédito reconhecido em seu favor, consoante o regramento conferido pelo art. 798, inc. II, alínea “c”, do CPC[4], apesar da assertiva sobre a modicidade do rendimento mensal da recorrida. Debate sobre a existência de bens penhoráveis será lá travada, e não aqui nesta via recursal, restrita e instaurada com finalidade diversa da intentada pela recorrente neste ponto. O conflito aparentemente estabelecido entre o interesse patrimonial defendido pela agravante e o direito existencial à saúde e à vida postulado pela agravada, nesse momento, se resolve em prol deste e não daquele, porque a obrigação liminarmente estabelecida para adimplemento pela recorrente se baseia em liame contratual entre elas existente, em que está assegurada a disponibilização e o acesso ao tratamento de saúde prescrito pelo médico assistente em aparentemente conformidade com os atos regulamentares emanados da Agência Nacional de Saúde Suplementar. A agravada está adimplente com o pagamento das mensalidades do plano de saúde contratado, e isso é o que importa neste momento processual, porque, como ela se encontra nessa situação, exsurge o direito de exigir da agravante que cumpra sua obrigação contratual. Não se cuida de tratamento experimental, mas de terapia medicamentosa indicada consoante avaliação técnica como a eficaz para o tratamento da anemia aferida na agravada em consequência da sujeição às sessões de quimio e radioterapia no tratamento de câncer, em que o produto empregado tem comercialização autorizada pela ANVISA. Não vislumbro aparente incremento de gasto pela agravante, porque, no cálculo do serviço disponibilizado, naturalmente ela, como operadora de plano de saúde, considera as variantes de tratamentos oferecidos aos consumidores. Por essa razão, a irresignação merece apreciação não na perspectiva de a agravada, eventualmente, ter de ressarcir a recorrente por gasto supostamente indevido na prestação de meios e serviços de assistência à saúde, mas na consideração de que a obrigação de fornecimento do remédio se estabeleceu com fundamento no contrato que regula a relação entre as partes. Convém ressaltar, com fundamento no princípio da boa-fé, ter a agravante a obrigação de mitigar o próprio prejuízo alegado e, nessa vertente, ela poderia ter indicado, desde logo, medicamento igualmente eficaz e sem efeitos colaterais nocivos à saúde da agravada menos oneroso que o prescrito. Como não o fez, não pode, no caso, sustentar suposto prejuízo e o eventual insucesso da demanda como motivos para não custear o tratamento medicamentoso necessário à melhoria da condição de saúde da recorrida. 4. Do rol fixado pela ANS Aqui a agravante informa que, para o caso da agravada, há tratamento diverso do concedido liminarmente disponibilizado no rol de Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1, e que o emprego do Aranesp 500 mcg/ml está fora dessa relação, que entende taxativa, à luz do art. 10, § 4o da Lei n. 9.656/98 e das cláusulas 3a e 4a do contrato firmado entre as partes. Em reforço argumentativo, menciona os julgados do c. STJ no AgRg nos EDcl no Ag n. 784.310/RS e no REsp n. 1.733.013/PR. Ressaltou, por fim, que o rol dito taxativo estipulado pela ANS assegura preços mais acessíveis a consumidores de planos de saúde, segundo a disciplina das Leis ns. 9.656/1998 e 9.961/2000, com incidência subsidiária do CDC. Salientou que obrigá-la a oferecer procedimentos não listados pela ANS fere o entendimento esposado pelo REsp n. 1.762.536, além de violar a segurança jurídica do contrato em questão, a livre iniciativa (arts. 1o, inc. IV e 170, da CF) e a função social do contrato (art. 421 do CC) De início, reporto-me ao módulo ‘a’ acima, onde deixei claro à agravante a necessidade de esclarecer, de forma técnica e objetiva, a equivalência terapêutica entre a eritropoetina contemplada no rol da Diretrizes de Utilização – DUT n. 54.1 (texto no Id 15637766, p. 12) e a modalidade recombinante exigida pelo hematologista da agravada (Dr. Paulo Henrique Alves Soares - CRM/DF 14.216 - Id 58138650 do processo de referência). Seguindo, ao examinar a taxatividade do rol de procedimentos médicos cobertos pela agravante à luz do REsp n. 1.762.536/PR, pude perceber que a taxatividade defendida no referido julgado não é, como busca arguir a agravante, de procedimentos, mas sim de doenças cobertas, para as quais, como abaixo destaquei, deve o plano agravante garantir ampla prevenção, diagnóstico, tratamento, recuperação e reabilitação: “... é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia (ANS) de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde ...” Ora, como já destaquei no preâmbulo deste julgado, o câncer no sistema linfático sofrido pela agravada, o seu prévio tratamento quimio e radioterápico e a consequente síndrome mioelodisplásica ora em tratamento são fatos incontroversos, cabendo à agravante tão somente viabilizar o amplo tratamento, recuperação e reabilitação dessa enfermidade, no estrito entendimento jurisprudencial que abaixo destaco: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (...) 4. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo. 5. Agravo conhecido. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovidos. REsp 1.813.858 - SP (2019/0137674-6) Min. NANCY ANDRIGHI em 28/5/2019 (grifos nossos) Como visto, a discussão travada pela agravante acerca da natureza do rol de cobertura estabelecido pela ANS para observância compulsória pelas operadoras e administradoras de planos de saúde exclui enfermidades, a exemplo das preexistentes à contratação do plano de saúde, mas não o atendimento necessário e indispensável à assistência à saúde contratada, de maneira que a agravante deve assegurar à agravada como consumidora a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de que tanto necessita e espera ver atendida em razão do vínculo contratual estabelecido. Não ficou demonstrada, concretamente, ingerência indevida do Judiciário na liberdade de iniciativa e na atividade econômica desenvolvida pela agravante na prolação da decisão agravada. Pelo contrário, o pronunciamento judicial arrostado se orientou pelo contrato de plano de saúde livre e unilateralmente elaborado pela recorrente, cujas cláusulas a recorrida pode apenas assentir incondicionalmente ao aderir a seus termos, e deu azo ao cumprimento da finalidade do negócio entabulado nos seus exatos termos, ao determinar o custeio do tratamento medicamentoso assegurado na avença à agravada, consoante a prescrição médica. À vista de todo o acima exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo buscado pela agravante para evitar o cumprimento da decisão agravada. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso no prazo legal, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Intime-se. Atenta ao interesse individual homogêneo indisponível à saúde e à vida, de relevância social inquestionável, discutido em relação contratual submetida à disposições do Código de Defesa do Consumidor, em razão da multiplicidade de casos análogos diariamente recebidos nesta Justiça, determino o encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça para conhecimento e eventual adoção de providências no âmbito das atribuições e responsabilidades constitucionais e legais cometidas ao Ministério Público. Após, retornem conclusos. Brasília, 07 de maio de 2020. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 374. Não dependem de prova os fatos: (...) III - admitidos no processo como incontroversos; [3] Art. 373. O ônus da prova incumbe: (...) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [4] Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: (...) II - indicar: (...) c) os bens suscetíveis de penhora, sempre que possível.