Tribunal: TJDFT
Processo: 0740073-06.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0740073-06.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HOSPITAIS INTEGRADOS DA GAVEA S/A D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição Indébito no 0702712-95.2020.8.07.0018, concedeu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS, incidente sobre: a tarifa calculada com base em demanda contratada e não utilizada; e as rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD, encargos vinculados aos sistemas de transmissão e distribuição de energia. Em suas razões recursais, defende que, in casu, há a efetiva circulação de mercadoria, tendo em conta que existe a transferência da titularidade do bem, de modo que o preço faturado e pago pelo consumidor traz em sua composição também os custos e despesas levados a efeito para a colocação da demanda à disposição do interessado, de modo que sobre ele deverá incidir o ICMS. Assinala que a base de cálculo do imposto é o preço final pago pelo consumidor, independentemente do consumo efetivo ou não da energia posta à sua disposição, nos moldes da Lei Complementar Federal 87/96 e a Lei Distrital 1.254, de 8 de novembro de 1996. Destaca que o ICMS é imposto que incide sobre o valor do contrato a garantir demanda reservada de potência, porquanto, ainda que o consumidor não utilize toda a energia que reservou, não se pode dizer que essa mercadoria não foi vendida. Defende que, in casu, está sendo cobrada a demanda de potência em conformidade com as normas de tarifa e procedimentos de cobrança determinados pela ANEEL. Tece considerações e colaciona julgados em abono a sua tese. Por fim, requer, a concessão do efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão vergastada. No mérito, a confirmação da medida. Ausente preparo ante a isenção legal. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. Inicialmente, ante a existência de Recurso Repetitivo objeto do Tema no 986 no col. STJ (EResp no 1.163.020/RS), que trata sobre matéria discutida nestes autos, o processo deverá ser suspenso, tal como determinado na decisão agravada. Contudo, a afetação ao rito dos recursos repetitivos da matéria em comento, com a determinação de sobrestamento dos feitos que tratam do tema, não compromete a probabilidade do direito suscitado pela parte, de modo que nada obsta a apreciação e concessão do pedido antecipatório antes de ser promovida a suspensão, até porque a matéria sobrestada diz respeito apenas à controvérsia acerca da TUSD/TUST. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PENDENTE DE DECISÃO. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. VERIFICADO. DANO IRREPARÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. 1 Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final do imbróglio jurídico a respeito da temática posta a lume, tendo em vista sua natureza de urgência. 2 Nesse descortino, embora haja, em efetivo, discussão emblemática no Superior Tribunal de Justiça a respeito da quaestio iuris, é indubitável que, no âmbito desse colegiado reiteradamente tem sido externado o mesmo entendimento sufragado pelo juiz de primeira instância, de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, sendo, dessa feita, nitidamente existente o requisito da probabilidade suficiente do direito vindicado [...] 4 Agravo conhecido. NEGADO provimento. (Acórdão 1225640, 07205435020198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 7/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Passo a análise do pedido de tutela provisória. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC, recebido o Agravo de Instrumento, poderá o Relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando-se ao juiz sua decisão. Diz a norma: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (destaquei) E, nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, poderá ser atribuído efeito suspensivo ao recurso em caso de risco de dano grave ou de difícil reparação à parte, desde que evidenciada a probabilidade de provimento da irresignação. Transcrevo: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (destaquei) Finalmente, a tutela de urgência deve ser concedida caso reste demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim estabelece o Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Desta forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a reversibilidade do provimento. Cinge-se a controvérsia acerca dos valores que integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a tarifa de energia elétrica. Dispõe a Magna Carta, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 3o. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. A Lei Distrital no 1.254/96, que trata do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e dá outras providências, assim dispõe: Art. 16. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor total da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. Sobre a incidência do ICMS sobre a demanda de potência elétrica, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do RE 593.824 de repercussão geral (Tema 176 STF), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixando a tese a seguir descrita: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Cabe transcrever a sua ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 27/04/2020, Publicação: 19/05/2020, Órgão julgador: Tribunal Pleno) ( destaquei) O Superior Tribunal de Justiça editou súmula pela qual estabelece que a cobrança do ICMS é devida apenas sobre o real consumo. Confira-se: Súmula 391. STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Sobre o tema relativo à incidência da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2 [...] 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) (destaquei) Pelo diálogo das fontes, tem-se que a base de cálculo para a incidência do ICMS é a entrega efetiva ao consumidor. Assim, considerando que o fato gerador do tributo é a entrega concreta da mercadoria, e não o seu mero deslocamento/disposição (transmissão e distribuição de energia elétrica), tem-se que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida/demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida consoante os métodos de medição regulados pela ANEEL, seja ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesta senda, não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica (tarifa calculada com base em demanda contratada e não utilizada; as rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD; encargos vinculados aos sistemas de transmissão e distribuição de energia), considerando que a cobrança do ICMS deve incidir sobre o real consumo da energia elétrica pelo consumidor em razão do fato gerador do tributo. Outro não é o entendimento deste TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. FATO GERADOR. LEI COMPLEMENTAR No 87/1196. TUST. TUSD. DECISÃO MANTIDA. 1. Na presente hipótese, o recorrente pretende obter a reinclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores referentes à TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia elétrica) e à TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica). 2. O fato gerador do ICMS está previsto no art. 2o da Lei Complementar no 87/1996. 2.1. A operação que envolve a circulação de mercadoria deve ser examinada em conjunto com a regra prevista no art. 12, inc. I, da Lei Complementar no 87/1996. O fato gerador do ICMS, portanto, ocorre no instante em que há a saída da mercadoria que, no caso, acontece no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte. 3. A TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de energia elétrica) e a TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de energia elétrica) englobam vários componentes dissociados do efetivo consumo de energia. Em verdade, referem-se à distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e às perdas do sistema elétrico. Por isso, não se submetem aos efeitos das normas previstas nos artigos 2o e 12 da Lei Complementar no 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1244522, 07239133720198070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/4/2020, publicado no DJE: 6/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, consistente em pedido de suspensão da incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, TUSD e TUST, respectivamente. 2. A concessão de tutela de urgência exige a existência de elementos que evidenciem a presença cumulativa dos requisitos elencados pelo art. 300 do CPC, quais sejam: i) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e ii) probabilidade do direito. 3. A existência de entendimento dominante do STJ, no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica não integram a base de cálculo do ICMS-Energia, caracteriza a probabilidade do direito do agravado. Precedentes. 4. O requisito da "probabilidade do direito" não se confunde com a exigência de inexistência de precedentes em sentido divergente ou com a certeza de que a demanda cumprirá a rota antevista no juízo prelibatório, mas se refere tão somente à exigência da demonstração da aparência de que esse direito exista. 5. A exigência indevida de tributos, na proporção de quase um quinto do valor total da exação realizada pelo ente arrecadador, evidencia nitidamente o perigo de dano ao contribuinte, sobretudo no atual cenário de crise econômica que assola o país e considerando a demora na obtenção da tutela jurisdicional em caráter imutável. 6. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1225671, 07182873720198070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 6/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL E REEXAME NECESSÁRIO. MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. MERCADORIA. INCIDÊNCIA. EFETIVA ENTREGA AO CONSUMIDOR. PRODUÇÃO, TRANSMISSÃO, TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS DE CONEXAÇÃO. SERVIÇOS ANTERIORES À ENTREGA DA MERCADORIA. TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) é a lei complementar que dispõe sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e expõe os critérios materiais, locais e espaciais para se considerar o que é fato gerador do ICMS. A Lei Distrital 1.254/1996 instituiu o ICMS nesse ente Federativo e dispôs no artigo 16 que: "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor." 2. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Precedentes do STJ e do TJDFT. 3. Os valores indicados sobre perdas técnicas ou não técnicas não integram a base de cálculo do ICMS, bem como as tarifas de utilização do sistema de distribuição TUSD ou de transmissão TUST. Resta consolidado na jurisprudência que o ICMS pago pelo consumidor não incide sobre encargos de serviço do sistema ou "encargos setoriais". Em termos claros: as tarifas cobradas na fase anterior do sistema de distribuição não compõem o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor. 4. Não se olvida, é certo, do posicionamento recentemente adotado pela 1a Turma do STJ por ocasião do julgamento do RESP 1163020/RS, ocorrido em 21/03/2017, no qual se entendeu que deve o ICMS incidir sobre todas as fases do fornecimento da energia elétrica, isto é, sobre a geração, transmissão e distribuição. Todavia, trata-se de entendimento isolado, proferido por maioria daquele órgão fracionário e em contradição com o firmado pela própria Corte Especial (AgRg na SLS 2103/PI), contrário ao último posicionamento da 2a Turma do STJ no RESp 1649658/MT, DJe 05/05/2017. 5. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1049737, 20160111027123APO, Relator: ALFEU MACHADO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 27/9/2017, publicado no DJE: 3/10/2017. Pág.: 432/473) Assim, escorreita a decisão hostilizada. Forte nas razões supra, em um juízo perfunctório, de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como descabida a concessão do efeito suspensivo, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, e art. 300, ambos do Código de Processo Civil Ante o exposto, CONHEÇO do agravo de instrumento e INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo, mantendo intacta a decisão vergastada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para se manifestar no prazo legal. Brasília, DF, 15 de setembro de 2020 15:19:45. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0740073-06.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HOSPITAIS INTEGRADOS DA GAVEA S/A D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição Indébito no 0702712-95.2020.8.07.0018, concedeu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS, incidente sobre: a tarifa calculada com base em demanda contratada e não utilizada; e as rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD, encargos vinculados aos sistemas de transmissão e distribuição de energia. Em suas razões recursais, defende que, in casu, há a efetiva circulação de mercadoria, tendo em conta que existe a transferência da titularidade do bem, de modo que o preço faturado e pago pelo consumidor traz em sua composição também os custos e despesas levados a efeito para a colocação da demanda à disposição do interessado, de modo que sobre ele deverá incidir o ICMS. Assinala que a base de cálculo do imposto é o preço final pago pelo consumidor, independentemente do consumo efetivo ou não da energia posta à sua disposição, nos moldes da Lei Complementar Federal 87/96 e a Lei Distrital 1.254, de 8 de novembro de 1996. Destaca que o ICMS é imposto que incide sobre o valor do contrato a garantir demanda reservada de potência, porquanto, ainda que o consumidor não utilize toda a energia que reservou, não se pode dizer que essa mercadoria não foi vendida. Defende que, in casu, está sendo cobrada a demanda de potência em conformidade com as normas de tarifa e procedimentos de cobrança determinados pela ANEEL. Tece considerações e colaciona julgados em abono a sua tese. Por fim, requer, a concessão do efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão vergastada. No mérito, a confirmação da medida. Ausente preparo ante a isenção legal. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. Inicialmente, ante a existência de Recurso Repetitivo objeto do Tema no 986 no col. STJ (EResp no 1.163.020/RS), que trata sobre matéria discutida nestes autos, o processo deverá ser suspenso, tal como determinado na decisão agravada. Contudo, a afetação ao rito dos recursos repetitivos da matéria em comento, com a determinação de sobrestamento dos feitos que tratam do tema, não compromete a probabilidade do direito suscitado pela parte, de modo que nada obsta a apreciação e concessão do pedido antecipatório antes de ser promovida a suspensão, até porque a matéria sobrestada diz respeito apenas à controvérsia acerca da TUSD/TUST. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PENDENTE DE DECISÃO. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. VERIFICADO. DANO IRREPARÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. 1 Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final do imbróglio jurídico a respeito da temática posta a lume, tendo em vista sua natureza de urgência. 2 Nesse descortino, embora haja, em efetivo, discussão emblemática no Superior Tribunal de Justiça a respeito da quaestio iuris, é indubitável que, no âmbito desse colegiado reiteradamente tem sido externado o mesmo entendimento sufragado pelo juiz de primeira instância, de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, sendo, dessa feita, nitidamente existente o requisito da probabilidade suficiente do direito vindicado [...] 4 Agravo conhecido. NEGADO provimento. (Acórdão 1225640, 07205435020198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 7/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Passo a análise do pedido de tutela provisória. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC, recebido o Agravo de Instrumento, poderá o Relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando-se ao juiz sua decisão. Diz a norma: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (destaquei) E, nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, poderá ser atribuído efeito suspensivo ao recurso em caso de risco de dano grave ou de difícil reparação à parte, desde que evidenciada a probabilidade de provimento da irresignação. Transcrevo: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. (destaquei) Finalmente, a tutela de urgência deve ser concedida caso reste demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim estabelece o Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Desta forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a reversibilidade do provimento. Cinge-se a controvérsia acerca dos valores que integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a tarifa de energia elétrica. Dispõe a Magna Carta, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 3o. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. A Lei Distrital no 1.254/96, que trata do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e dá outras providências, assim dispõe: Art. 16. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor total da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. Sobre a incidência do ICMS sobre a demanda de potência elétrica, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do RE 593.824 de repercussão geral (Tema 176 STF), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixando a tese a seguir descrita: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Cabe transcrever a sua ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 27/04/2020, Publicação: 19/05/2020, Órgão julgador: Tribunal Pleno) ( destaquei) O Superior Tribunal de Justiça editou súmula pela qual estabelece que a cobrança do ICMS é devida apenas sobre o real consumo. Confira-se: Súmula 391. STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Sobre o tema relativo à incidência da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2 [...] 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) (destaquei) Pelo diálogo das fontes, tem-se que a base de cálculo para a incidência do ICMS é a entrega efetiva ao consumidor. Assim, considerando que o fato gerador do tributo é a entrega concreta da mercadoria, e não o seu mero deslocamento/disposição (transmissão e distribuição de energia elétrica), tem-se que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida/demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida consoante os métodos de medição regulados pela ANEEL, seja ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesta senda, não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica (tarifa calculada com base em demanda contratada e não utilizada; as rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD; encargos vinculados aos sistemas de transmissão e distribuição de energia), considerando que a cobrança do ICMS deve incidir sobre o real consumo da energia elétrica pelo consumidor em razão do fato gerador do tributo. Outro não é o entendimento deste TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. FATO GERADOR. LEI COMPLEMENTAR No 87/1196. TUST. TUSD. DECISÃO MANTIDA. 1. Na presente hipótese, o recorrente pretende obter a reinclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores referentes à TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia elétrica) e à TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica). 2. O fato gerador do ICMS está previsto no art. 2o da Lei Complementar no 87/1996. 2.1. A operação que envolve a circulação de mercadoria deve ser examinada em conjunto com a regra prevista no art. 12, inc. I, da Lei Complementar no 87/1996. O fato gerador do ICMS, portanto, ocorre no instante em que há a saída da mercadoria que, no caso, acontece no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte. 3. A TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de energia elétrica) e a TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de energia elétrica) englobam vários componentes dissociados do efetivo consumo de energia. Em verdade, referem-se à distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e às perdas do sistema elétrico. Por isso, não se submetem aos efeitos das normas previstas nos artigos 2o e 12 da Lei Complementar no 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1244522, 07239133720198070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/4/2020, publicado no DJE: 6/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, consistente em pedido de suspensão da incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, TUSD e TUST, respectivamente. 2. A concessão de tutela de urgência exige a existência de elementos que evidenciem a presença cumulativa dos requisitos elencados pelo art. 300 do CPC, quais sejam: i) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e ii) probabilidade do direito. 3. A existência de entendimento dominante do STJ, no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica não integram a base de cálculo do ICMS-Energia, caracteriza a probabilidade do direito do agravado. Precedentes. 4. O requisito da "probabilidade do direito" não se confunde com a exigência de inexistência de precedentes em sentido divergente ou com a certeza de que a demanda cumprirá a rota antevista no juízo prelibatório, mas se refere tão somente à exigência da demonstração da aparência de que esse direito exista. 5. A exigência indevida de tributos, na proporção de quase um quinto do valor total da exação realizada pelo ente arrecadador, evidencia nitidamente o perigo de dano ao contribuinte, sobretudo no atual cenário de crise econômica que assola o país e considerando a demora na obtenção da tutela jurisdicional em caráter imutável. 6. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1225671, 07182873720198070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 6/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL E REEXAME NECESSÁRIO. MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. MERCADORIA. INCIDÊNCIA. EFETIVA ENTREGA AO CONSUMIDOR. PRODUÇÃO, TRANSMISSÃO, TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS DE CONEXAÇÃO. SERVIÇOS ANTERIORES À ENTREGA DA MERCADORIA. TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) é a lei complementar que dispõe sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e expõe os critérios materiais, locais e espaciais para se considerar o que é fato gerador do ICMS. A Lei Distrital 1.254/1996 instituiu o ICMS nesse ente Federativo e dispôs no artigo 16 que: "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor." 2. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Precedentes do STJ e do TJDFT. 3. Os valores indicados sobre perdas técnicas ou não técnicas não integram a base de cálculo do ICMS, bem como as tarifas de utilização do sistema de distribuição TUSD ou de transmissão TUST. Resta consolidado na jurisprudência que o ICMS pago pelo consumidor não incide sobre encargos de serviço do sistema ou "encargos setoriais". Em termos claros: as tarifas cobradas na fase anterior do sistema de distribuição não compõem o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor. 4. Não se olvida, é certo, do posicionamento recentemente adotado pela 1a Turma do STJ por ocasião do julgamento do RESP 1163020/RS, ocorrido em 21/03/2017, no qual se entendeu que deve o ICMS incidir sobre todas as fases do fornecimento da energia elétrica, isto é, sobre a geração, transmissão e distribuição. Todavia, trata-se de entendimento isolado, proferido por maioria daquele órgão fracionário e em contradição com o firmado pela própria Corte Especial (AgRg na SLS 2103/PI), contrário ao último posicionamento da 2a Turma do STJ no RESp 1649658/MT, DJe 05/05/2017. 5. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1049737, 20160111027123APO, Relator: ALFEU MACHADO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 27/9/2017, publicado no DJE: 3/10/2017. Pág.: 432/473) Assim, escorreita a decisão hostilizada. Forte nas razões supra, em um juízo perfunctório, de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como descabida a concessão do efeito suspensivo, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, e art. 300, ambos do Código de Processo Civil Ante o exposto, CONHEÇO do agravo de instrumento e INDEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo, mantendo intacta a decisão vergastada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para se manifestar no prazo legal. Brasília, DF, 15 de setembro de 2020 15:19:45. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador