Tribunal: TJDFT
Processo: 0702834-11.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0702834-11.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CARLOS ANTONIO GOMES DOS SANTOS APELADO: CEB DISTRIBUICAO S.A. D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta por Carlos Antônio Gomes dos Santos em face da r. sentença (ID 19568250) que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer movida em desfavor da CEB Distribuição S/A, julgou improcedentes o pedido de nomeação imediata do candidato para emprego público, por entender ausente a prova da preterição. Nas razões recursais (ID 19568254), sustenta o Autor que comprovou a contratação precária de pessoal pela CEB para desempenho de funções idênticas ao do cargo de eletricista almejado, dentro do prazo do concurso público prestado por ele. Também afirma que tais contratos alcançaram a posição para a qual foi aprovado, o que, de acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, caracteriza a preterição da ordem de classificação no certame e enseja o direito à nomeação. Cita ainda a existência de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), firmado pela Ré junto ao Ministério Público do Trabalho, nos autos do Inquérito Civil no 000148.2005.10.000/5, mediante o qual ela se comprometeu a contratar somente mediante concurso público. No entanto, alega haver diversos termos aditivos que prorrogam as contratações com terceirizados, em total descumprimento com o que fora firmado. Fundamenta existir risco de dano de difícil reparação, com o advento do vencimento do contrato e a contínua admissão de pessoal terceirizado pela Ré. Requer a antecipação da tutela recursal para que lhe seja assegurada a contratação imediata ou a reserva de vaga, para o emprego público a que concorreu no certame. Sem preparo, pois deferida a gratuidade de justiça ao Autor (ID 19568250 – Págs. 4/5). Em contrarrazões, a CEB requereu seja negado provimento ao apelo (ID 19568262). Manifestação da d. Procuradoria de Justiça, oficiando pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID 19572642). É o relatório. Decido. Admito o recurso. Os arts. 995, parágrafo único, e 1.012, § 4o, ambos do CPC/15, condicionam a suspensão da eficácia da decisão recorrida à existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da plausibilidade do direito invocado nas razões recursais. Embora a antecipação dos efeitos da tutela recursal não tenha previsão expressa no caso do recurso de apelação, doutrina e jurisprudência a admitem, desde que presentes os mesmos requisitos autorizadores da suspensão da eficácia da decisão. Na hipótese dos autos, não vislumbro a presença de tais requisitos. O entendimento atual do Excelso Supremo Tribunal Federal, firmado no RE no 837.311/PI, com repercussão geral, convalida a mera expectativa de direito em um direito subjetivo à nomeação do candidato quando este se classifique dentro do número de vagas ou, ainda que classificado fora do número previsto no edital (ou cadastro de reserva), ocorra, no prazo de vigência do certame, comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade da nomeação. A terceirização de atividade, por si só, não tem o condão de comprovar a preterição de candidato em seleção pública, mormente após o julgamento da ADPF no 324 e do RE no 958252, em repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela legalidade dessa espécie de contratação. Nesse sentido, cabia ao Apelante demonstrar, de forma cabal, conduta arbitrária e imotivada da Administração na contratação sob a modalidade precária, prova que não vislumbro constar dos autos. Sobre o tema, colaciono julgado do STJ: “ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.” (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) Na verdade, o reconhecimento da preterição consubstancia subversão à ordem de classificação, daí advindo um dano reverso com o acolhimento da medida. Diante desse cenário, os termos da r. sentença devem prevalecer até o julgamento do recurso pelo órgão colegiado. Assim, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Aguarde-se o julgamento do recurso. Publique-se. Intimem-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0702834-11.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CARLOS ANTONIO GOMES DOS SANTOS APELADO: CEB DISTRIBUICAO S.A. D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta por Carlos Antônio Gomes dos Santos em face da r. sentença (ID 19568250) que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer movida em desfavor da CEB Distribuição S/A, julgou improcedentes o pedido de nomeação imediata do candidato para emprego público, por entender ausente a prova da preterição. Nas razões recursais (ID 19568254), sustenta o Autor que comprovou a contratação precária de pessoal pela CEB para desempenho de funções idênticas ao do cargo de eletricista almejado, dentro do prazo do concurso público prestado por ele. Também afirma que tais contratos alcançaram a posição para a qual foi aprovado, o que, de acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, caracteriza a preterição da ordem de classificação no certame e enseja o direito à nomeação. Cita ainda a existência de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), firmado pela Ré junto ao Ministério Público do Trabalho, nos autos do Inquérito Civil no 000148.2005.10.000/5, mediante o qual ela se comprometeu a contratar somente mediante concurso público. No entanto, alega haver diversos termos aditivos que prorrogam as contratações com terceirizados, em total descumprimento com o que fora firmado. Fundamenta existir risco de dano de difícil reparação, com o advento do vencimento do contrato e a contínua admissão de pessoal terceirizado pela Ré. Requer a antecipação da tutela recursal para que lhe seja assegurada a contratação imediata ou a reserva de vaga, para o emprego público a que concorreu no certame. Sem preparo, pois deferida a gratuidade de justiça ao Autor (ID 19568250 – Págs. 4/5). Em contrarrazões, a CEB requereu seja negado provimento ao apelo (ID 19568262). Manifestação da d. Procuradoria de Justiça, oficiando pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID 19572642). É o relatório. Decido. Admito o recurso. Os arts. 995, parágrafo único, e 1.012, § 4o, ambos do CPC/15, condicionam a suspensão da eficácia da decisão recorrida à existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da plausibilidade do direito invocado nas razões recursais. Embora a antecipação dos efeitos da tutela recursal não tenha previsão expressa no caso do recurso de apelação, doutrina e jurisprudência a admitem, desde que presentes os mesmos requisitos autorizadores da suspensão da eficácia da decisão. Na hipótese dos autos, não vislumbro a presença de tais requisitos. O entendimento atual do Excelso Supremo Tribunal Federal, firmado no RE no 837.311/PI, com repercussão geral, convalida a mera expectativa de direito em um direito subjetivo à nomeação do candidato quando este se classifique dentro do número de vagas ou, ainda que classificado fora do número previsto no edital (ou cadastro de reserva), ocorra, no prazo de vigência do certame, comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade da nomeação. A terceirização de atividade, por si só, não tem o condão de comprovar a preterição de candidato em seleção pública, mormente após o julgamento da ADPF no 324 e do RE no 958252, em repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela legalidade dessa espécie de contratação. Nesse sentido, cabia ao Apelante demonstrar, de forma cabal, conduta arbitrária e imotivada da Administração na contratação sob a modalidade precária, prova que não vislumbro constar dos autos. Sobre o tema, colaciono julgado do STJ: “ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.” (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) Na verdade, o reconhecimento da preterição consubstancia subversão à ordem de classificação, daí advindo um dano reverso com o acolhimento da medida. Diante desse cenário, os termos da r. sentença devem prevalecer até o julgamento do recurso pelo órgão colegiado. Assim, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Aguarde-se o julgamento do recurso. Publique-se. Intimem-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator