Tribunal: TJDFT
Processo: 0719242-34.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0719242-34.2020.8.07.0000 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA EMBARGADO: DIRETORA DE LOGÍSTICA DA SUBSECRETARIA DE LOGÍSTICA EM SAÚDE, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Tratam-se de embargos de declaração com pedido de efeito suspensivo opostos por TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA. em face da decisão desta relatoria (ID 18091291) que acolheu o pedido de reconsideração do DISTRITO FEDERAL e revogou o efeito suspensivo anteriormente deferido ao agravo de instrumento interposto pela ora embargante nos autos do Mandado de Segurança (0703813-70.2020.8.07.0018) por ela impetrado. Em suas razões recursais (ID 18410762, p.1-10), a embargante/agravante sustenta omissões e contradições na decisão embargada: I) a SESDF alegou ter adotado como base para a reprovação das máscaras de Techmedical as normas ABNT NBR 15052 e a Nota Técnica 4/2020 da Anvisa; contudo, as especificações do Edital são distintas das previstas nas referidas normas; II) “a r. decisão embargada é contraditória, pois reconsidera a decisão anterior com base no não atendimento à norma ABNT NBR 15052, ao mesmo tempo em que reconhece – e transcreve – que as exigências do Edital são diferentes das contidas na citada norma ABNT, a qual não é sequer citada no Edital”; III) “é omissa a r. decisão recorrida, visto que não indica a motivação para aceitar-se a reprovação da filtragem das máscaras da Embargante com base na norma ABNT, se o atendimento a essa norma não é exigido no Edital – que, pelo contrário, indica uma tolerância de filtragem muito maior que a da ABNT”; IV) “eventual reprovação da máscara com base em falhas de filtragem demandaria um teste de filtragem realizado por instituição acreditada pelo INMETRO, para partículas do tamanho das apontadas pelo Edital – teste este que não foi realizado nem com relação às máscaras do primeiro lote, e muito menos com aquelas entregues no dia 08/07/2020;” V) “é contraditória e omissa a r. decisão embargada, pois reconsidera a decisão anterior com base em parecer que não realizou testes específicos nos termos das especificações técnicas previstas no edital de convocação e, ao mesmo tempo, não indica a motivação para que seja válido um parecer que reprova as máscaras por critérios relativos à filtragem, sem que as máscaras entregues com base na decisão reconsiderada tenham sido testadas quanto à filtragem”; VI) “a r. decisão embargada é contraditória, visto que cita como fundamento/evidência de defeitos nas máscaras (ou não atendimento ao Edital) processos de outros tribunais que são anteriores à entrega das máscaras – que, repita-se, são de fabricante diferente das máscaras entregues anteriormente”; VII) “os setores técnicos da SESDF já indicavam, meses antes da contratação e dos fornecimentos da Embargante, que máscaras que não seguissem a RDC no 356 da ANVISA – e, por consequência, não respeitassem a ABNT NBR 15052 - não atendiam às demandas dos usuários”; VIII) “inquestionável a litigância de má-fé por parte do DF, na forma dos incisos I, II, e VI do art. 80 do CPC, sendo clara a alteração da verdade dos fatos no interesse de membros da SESDF, razão pela qual requer-se a condenação do DF ao pagamento multa, na forma do art. 81 do CPC.” Por fim, requer: “por todo o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, com efeitos modificativos, para que sejam sanadas as omissões e contradições constantes do r. decisum embargado, reformando-o para restabelecer a liminar concedida pela decisão reconsiderada, determinando a permanência com a própria SESDF das máscaras recebidas pela SESDF com suporte na liminar concedida em 01/07/2020.” Após a oposição dos embargos, a embargante peticionou (ID 18476144), requerendo atribuição de efeito suspensivo aos embargos, alegando que “em razão da decisão aqui embargada, foi proferida pelo d. Juízo de 1a Instância, no processo de origem, decisão interlocutória (ID 69369670 do processo originário) na qual determinou-se à Requerente que ‘promova a retirada, das dependências da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, o quantitativo de 1.266.733 (um milhão duzentos e sessenta e seis mil setecentos e trinta e três) de máscaras, que foram recebidas pela Administração exclusivamente em atenção à decisão judicial proferida no Agravo de Instrumento, no prazo de 48 horas’". Afirma que estão presentes os requisitos para o efeito suspensivo ao recurso, uma vez que “a probabilidade do direito pleiteado nos embargos e na presente petição decorre também do fato que as máscaras em discussão foram reprovadas unicamente por supostas falhas de filtragem, mas não foram submetidas a qualquer teste de filtragem, como demonstrado nos embargos”. E o risco de dano decorre do fato de ser muito dispendioso retirar as máscaras do depósito da SES/DF, pois terá que contratar transporte, pessoal e um lugar para armazenamento do produto até o julgamento do processo. Requer: “por todo o exposto, vem a Requerente (Agravante) requerer a suspensão da eficácia da r. decisão de ID 18091291, embargada no último dia 05/08, para determinar que as máscaras permaneçam com a SESDF até que haja decisão definitiva do Agravo ou, ao menos, dos embargos de declaração – o que faz com fulcro no art. 1.026, §1o, do Código de Processo Civil para evitar graves danos à Requerente, cujo direito, mais que provável, é evidente. Adicionalmente, caso se entenda pela existência de perigo da demora reverso, e para afastar o suposto “risco” de pagamento alegado pelo DF em seu pedido de reconsideração – se concedida a suspensão aqui pleiteada – pode a decisão que apreciar o presente pedido suspender o pagamento à Requerente de qualquer valor pelo lote de máscaras em discussão, até que seja devidamente apreciado o recurso de embargos de declaração ou a decisão definitiva do agravo de instrumento”. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.022 e incisos do Código de Processo Civil, embargos de declaração têm por finalidade sanar omissão, contradição ou obscuridade, ou mesmo corrigir erro material, existentes no julgamento, vícios que, em princípio, não se verificam na decisão embargada. No caso, o que se extrai das razões do recurso é que a parte embargante, alegando vícios de omissão e de contradição, intenta a reforma da decisão monocrática de lavra desta Relatoria (pela qual, reconsiderando-se decisão liminar, revogado efeito suspensivo deferido ao agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe) vista no ID 18091291. O Código de Processo Civil dispõe, no art. 1.021, caput, que “contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal”. Previu ainda (§ 3o do art. 1.024) que “o órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1o”. Esta Eg. Corte de Justiça admite o recebimento de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de relator como agravo interno em homenagem ao princípio da fungibilidade. Nesse sentido: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. DECORRÊNCIA DA NATUREZA DOS PEDIDOS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INGRESSO NA DEMANDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REGRA CONSTITUCIONAL. ARTIGO 109, I, CF/1988. 1. Manejado o recurso de embargos de declaração, com pedido de efeito modificativo contra decisão unipessoal do relator, sob a alegação de contradição, obscuridade e omissão, mostra-se admissível o seu recebimento como agravo interno, conforme previsão do art. 1.024, § 3o, do CPC/2015. [ ] 3. Agravo interno conhecido e não provido" (Acórdão 1178141, 20181010019550APC, Relator: SILVA LEMOS, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 5/6/2019, publicado no DJE: 24/6/2019. Pág.: 331/340). Assim, recebo os presentes embargos de declaração como AGRAVO INTERNO. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para o efeito suspensivo vindicado: probabilidade do direito alegado que não se mostra evidente, hígidos os motivos que ensejaram a decisão ora combatida, cujo inteiro teor transcrevo: “Trata-se de agravo de instrumento interposto por TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em sede de Mandado de Segurança impetrado pela agravante (0703813-70.2020.8.07.0018), indeferiu liminar pretendida no sentido de compelir a Autoridade Coatora a receber o lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis adquiridas da Agravante pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES-DF, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261, cujo recebimento foi recusado por entrega fora do prazo. Pela decisão de ID 17351040, deferida antecipação de tutela ́para determinar à autoridade impetrada o recebimento do lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261 (a nota de empenho posterior emitida em substituição à originária) ́. O DISTRITO FEDERAL formulou pedido de reconsideração da decisão liminar, alegando em síntese que: - ‘ao determinar o recebimento do material pelo Distrito Federal essa eg. Corte traz como consequência a obrigatoriedade do pagamento, acabando por deferir - nesta sede e em cognição sumária - a integralidade do pedido feito na origem;’ - ‘a compra de material para o combate à disseminação do vírus tem contornos específicos, dada a gravidade e novidade do contexto fático. Daí porque a Administração Pública – considerando especificamente a necessidade e a urgência na distribuição dos equipamentos de proteção individual – aceitou o recebimento parcial e fora do prazo do material pela empresa Agravante’; - ‘a decisão administrativa, portanto, teve por finalidade – para além do interesse público – o bem comum, com a garantia de mínima (ainda que não ideal) e imediata proteção para os profissionais de saúde, visando a evitar um mal maior’; - ‘Não obstante, se naquele primeiro momento a Administração Pública recebeu uma parte do material, dada a urgência da situação, posteriormente verificou que o material entregue é inservível para o fim a que se destina. ( ) após o recebimento das máscaras cirúrgicas fornecidas pela empresa TECHMEDICAL em 19/05/2020 foi emitido parecer técnico no sentido de que as máscaras atenderiam às especificações técnicas. Ocorre que posteriormente a Administração Pública recebeu reclamações dos servidores/usuários do material’; - ‘a Gerência de Segurança Higiene e Medicina do Trabalho atestou que os itens entregues não atendem às especificações de segurança’; -‘o eg. TCDF, nos autos do Processo no 00600- 00002174/2020-91-e, por meio da Decisão no 2604/2020, assim deliberou, no último dia 08/07/2020: ( ) ‘conceder a medida cautelar requerida no Ofício n.o 409/2020-G2P, determinando à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF que se abstenha de liquidar, pagar e/ou reconhecer a dívida referente às ‘máscaras cirúrgicas descartáveis fornecidas pela empresa Techmedical Importações e Comércio Ltda. no bojo do Processo n.o 00060- 00105182/2020-42, no valor de R$ 8.273.721,4, alusiva à Nota de Empenho 2020NE0426, até ulterior deliberação plenária’( )’; - ‘se vier a receber as máscaras da empresa Agravante, o Distrito Federal está de toda forma impedido de utilizá-las, não apenas em razão da referida decisão do eg. TCDF mas também por decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública 000060754.2020.5.10.0019 – 19a Vara do Trabalho de Brasília, também utilizada como razão de decidir pela Corte de Contas ( )’; - ‘não se sustenta a alegação de perigo pelo não recebimento do material da empresa Agravante, porque, como se vê pelo documento em anexo, ‘atualmente a aquisição de Máscaras cirúrgicas descartáveis (cód. SES 91574) foi suprida por meio do processo emergencial de no 00060-00194015/2020-68. Foi solicitada a compra de 2.598.939 unidades do item, que tem como valor unitário R$ 1,95 - inferior ao preço da empresa Techmedical Importações e Comércio - e valor total de R$ 5.067.931,05 da empresa Belcher Farmacêutica’ (doc. 09 e 10)’; - ‘na eventualidade de manutenção da liminar, o ente público estaria obrigado a realizar pagamento por material que não poderá ser utilizado, em evidente prejuízo ao erário’ - (ID 17351040). Por fim, ‘REQUER o DISTRITO FEDERAL seja reconsiderada a decisão proferida, indeferindo-se a liminar pleiteada’. A Procuradoria de Justiça apresentou parecer (ID 17351040). É o relatório. Decido. Inicialmente, destaco que o Mandado de Segurança impetrado na origem questiona ato administrativo de recusa de recebimento das máscaras. A Lei Federal 12.016/09, que disciplina o Mandado de Segurança, em seu artigo 7o, inciso III, dispõe o seguinte: ‘Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ( ). III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica’. No caso em comento, quando da análise do pedido de antecipação de tutela, teve-se como satisfeitos os requisitos do relevante fundamento (fumus boni juris) e do risco de ineficácia da medida (periculum in mora), tudo conforme destacado na decisão liminar. Nesse ponto, destaco que a questão posta nos autos e analisada naquele momento (o da prolação da decisão liminar) foi a narrada inicialmente e até aquele momento comprovada — recusa pela autoridade coatora de recebimento das máscaras adquiridas pela Secretaria de Saúde e via do Aviso de Abertura de Dispensa de Licitação (Processo 00060-00105182-42) sob o argumento de ter o fornecedor ultrapassado o prazo de entrega previsto na Nota de Empenho. Na questão posta e com base no que aos autos carreado, os fundamentos do Mandado de Segurança apresentado pelo impetrante apresentavam se relevantes na medida em que, se o alegado motivo da recusa fora entrega fora do prazo, restou satisfatoriamente demonstrado que os produtos foram entregues dentro do prazo fixado na Nota de Empenho 2020NE04261 (a nota de empenho posterior emitida em substituição à originária Nota de Empenho 2020NE03727). Também foi tido como demonstrado o periculum in mora: a impetrante/agravante já havia transportado as máscaras de outra unidade da Federação para o Distrito Federal, produtos em caminhões na porta do depósito da Secretaria de Saúde, o que significava alentado prejuízo financeiro à agravante. Portanto, naquele momento processual, o que se tinha era que ilegítima a recusa do recebimento das máscaras pela autoridade coatora: o fornecedor não havia ultrapassado o prazo para entrega previsto na Nota de Empenho que fora emitida em substituição à original. Por isto, liminar concedida para o fim de, afastando o alegado motivo da recusa (entrega fora do prazo), determinar à Autoridade apontada como coatora o recebimento daqueles produtos vinculados àquela Nota de Empenho. Ocorre que liminar concedida em Mandado de Segurança, tutela provisória que é, conserva sua eficácia na pendência do processo, mas de forma precária, podendo ser modificada ou revogada a qualquer tempo se forem apresentados novos elementos. É exatamente esta a situação dos autos. Explico. A decisão liminar proferida em 1 de julho de 2020, pela qual determinado o recebimento daquelas máscaras vinculadas à nota de empenho ainda no vencimento, foi cumprida pelo Distrito Federal consoante demonstra o recebimento da DANFE 00016135 pelo almoxarifado central da SES/DF – ID 17330780, p.1. É evidente que os produtos deveriam ter sido entregues pela empresa impetrante/agravante na qualidade e parâmetros exigidos no edital para o item adquirido (item 13 do Edital), que expressamente detalhou que o produto deveria atender às seguintes especificações: “MÁSCARA CIRÚRGICA DESCARTÁVEL. Aplicação: proteção de vias aéreas, para uso em serviços de saúde. Composição: Máscara em tecido não tecido (TNT) a base de polipropileno, em três camadas, com elemento filtrante e eficiência superior a 95% para parculas de 3,2μm, clipe nasal embudo não perfurante, sem memória, com ras ajustáveis de amarrar. Tamanho: mínimo 17cmx17cm aberta. Processo de esterilização: não estéril. Forma de apresentação: Unidade (UN)” – ID 17148405, p.1. Contudo, não foi o que aconteceu. Após o recebimento, submetidas as amostras das máscaras entregues pela agravante/impetrante a exames pela área técnica da SES/DF, constatou-se que os produtos não correspondiam às especificações exigidas pelo Edital, e não se mostravam seguras para a utilização por profissionais de saúde. Eis o Parecer Técnico emitido pela Diretoria de Apoio Operacional - Gerência de Hotelaria em Saúde: ‘Em complemento ao Parecer Técnico 43287159, informo que, apesar de a máscara entregue pela empresa TECHMEDICAL possuir três camadas, observou-se que a camada interna é INADEQUADA, ou seja, NÃO é composta por elemento filtrante. Segundo a ANVISA (2020), máscaras cirúrgicas são máscaras faciais confeccionadas em não tecido de uso médico-hospitalar, que devem possuir uma manta filtrante que assegure a sua eficácia em filtrar microrganismos e reter gotículas, devendo ser testadas e aprovadas conforme a norma ABNT NBR 15052. De acordo com a Nota Técnica 4/2020 da ANVISA, a máscara cirúrgica deve ser usada apenas por pacientes com sintomas de infecção respiratória (como febre, tosse, dificuldade para respirar) e por profissionais de saúde e de apoio que prestam assistência a menos de um metro do paciente suspeito ou caso confirmado. A mesma Nota Técnica 4/2020 da ANVISA traz que, ‘A máscara cirúrgica deve ser constituída em material Tecido-Não-Tecido (TNT) para uso odonto-médico-hospitalar, possuir no mínimo uma camada interna e uma camada externa e obrigatoriamente um elemento filtrante. A camada externa e o elemento filtrante devem ser resistentes à penetração de fluidos transportados pelo ar (repelência a fluidos). Além disso, deve ser constituída de forma a cobrir adequadamente a área do nariz e da boca do usuário, possuir um clipe nasal constituído de material maleável que permita o ajuste adequado do contorno do nariz e das bochechas. E o elemento filtrante deve possuir eficiência de filtragem de partículas (EFP) &gt; 98% e eficiência de filtragem bacteriológica (BFE) &gt; 95%’. À inspeção física da máscara fornecida pela empresa TECHMEDICAL, verificou-se que as três camadas são construídas pelo mesmo não tecido, não sendo seguras para a utilização por profissionais de saúde. Ademais, as máscaras foram entregues em caixas extremamente mal embaladas, pertencentes a produto diverso (margarina), com diferentes identificações de lotes. Essas embalagens externas dos pacotes de máscaras cirúrgicas possuem ALTO RISCO de contaminação dos produtos, pela precariedade que se encontram, como pode ser observado nas fotos tiradas no Almoxarifado. Portanto, REPROVO TODAS AS MÁSCARAS ENTREGUES, por não haver NENHUMA SEGURANÇA quanto à preservação da higiene dos produtos. Em anexo, fotografias dos itens observados e apontados neste Despacho (43322638)’ - (ID 17830780, p.6). Como se vê, constatada a divergência entre o produto fornecido e as disposições editalícias, é dever da Administração recusar o recebimento sob pena de, não o fazendo, além de acarretar prejuízo ao erário, colocar em risco os profissionais de saúde de sua rede que, eventualmente, venham a fazer uso dessas máscaras ineficientes, lembrando-se que, nos termos do art. 78, incisos I e II c/c 79, I, ambos da Lei de Licitações, rescisão de contrato é efeito de não observância das especificações técnicas constantes do edital. Além disto, consta dos autos que o primeiro lote das máscaras recebido em 19.5.2020 (DANFE acostada no ID 17148403, p. 51) também apresentou problemas de qualidade: distribuídas as máscaras nos hospitais da rede pública, os profissionais de saúde reclamaram da má qualidade dos produtos pelo não cumprimento das normas técnicas (ID 17830779). À vista de todo esse quadro, o Ministério Público do Trabalho ajuizou, em face do Distrito Federal e do Instituto Hospital de Base do Distrito Federal – IHBDF, a Ação Civil Pública 0000607-54.2020.5.10.0019 distribuída à 19a Vara do Trabalho de Brasília/DF do Tribunal Regional do Trabalho – TRT da 10a Região na Justiça do Trabalho. Em referida ação, decisão liminar determinou ao Distrito Federal que suspenda ‘a distribuição, no prazo máximo de 48 horas, e recolher, no prazo máximo de 5 dias, todos os EPI‘s inservíveis, não conformes ou inadequados, assim considerados aqueles que possuam não conformidades de criticidade média ou alta aferida por Institutos acreditados pelo Inmetro e os considerados inadequados ou impróprios por seus próprios órgãos internos, juntando aos autos a comprovação no prazo máximo de 72 horas após o prazo concedido para a efetivação das medidas (pedido “a.5”, deferido em parte)’. Assim, ponderando todos esses fatos novos trazidos aos autos pelo Distrito Federal (que se sobrepõem com muito maior peso à questão apreciada quando da liminar aqui proferida), tenho que, manter referida decisão liminar (que determinou o recebimento daquelas máscaras vinculada à ultima Nota de Empenho) significa prejuízo ao interesse público. Forte em tais argumentos, reconsidero a decisão de ID 17351040, e indefiro a liminar requerida pela agravante/impetrante no presente agravo”. Posta a questão e sua respectiva resolução em tais termos, que não infirmados satisfatoriamente em sede do presente agravo interno, inviável, pelo menos nesta sede e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, o atendimento do que pleiteado. Assim, recebo os presentes embargos de declaração como AGRAVO INTERNO (anote-se) e indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a embargante/agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao agravo interno no prazo legal. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília, 15 de agosto de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0719242-34.2020.8.07.0000 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA EMBARGADO: DIRETORA DE LOGÍSTICA DA SUBSECRETARIA DE LOGÍSTICA EM SAÚDE, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Tratam-se de embargos de declaração com pedido de efeito suspensivo opostos por TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA. em face da decisão desta relatoria (ID 18091291) que acolheu o pedido de reconsideração do DISTRITO FEDERAL e revogou o efeito suspensivo anteriormente deferido ao agravo de instrumento interposto pela ora embargante nos autos do Mandado de Segurança (0703813-70.2020.8.07.0018) por ela impetrado. Em suas razões recursais (ID 18410762, p.1-10), a embargante/agravante sustenta omissões e contradições na decisão embargada: I) a SESDF alegou ter adotado como base para a reprovação das máscaras de Techmedical as normas ABNT NBR 15052 e a Nota Técnica 4/2020 da Anvisa; contudo, as especificações do Edital são distintas das previstas nas referidas normas; II) “a r. decisão embargada é contraditória, pois reconsidera a decisão anterior com base no não atendimento à norma ABNT NBR 15052, ao mesmo tempo em que reconhece – e transcreve – que as exigências do Edital são diferentes das contidas na citada norma ABNT, a qual não é sequer citada no Edital”; III) “é omissa a r. decisão recorrida, visto que não indica a motivação para aceitar-se a reprovação da filtragem das máscaras da Embargante com base na norma ABNT, se o atendimento a essa norma não é exigido no Edital – que, pelo contrário, indica uma tolerância de filtragem muito maior que a da ABNT”; IV) “eventual reprovação da máscara com base em falhas de filtragem demandaria um teste de filtragem realizado por instituição acreditada pelo INMETRO, para partículas do tamanho das apontadas pelo Edital – teste este que não foi realizado nem com relação às máscaras do primeiro lote, e muito menos com aquelas entregues no dia 08/07/2020;” V) “é contraditória e omissa a r. decisão embargada, pois reconsidera a decisão anterior com base em parecer que não realizou testes específicos nos termos das especificações técnicas previstas no edital de convocação e, ao mesmo tempo, não indica a motivação para que seja válido um parecer que reprova as máscaras por critérios relativos à filtragem, sem que as máscaras entregues com base na decisão reconsiderada tenham sido testadas quanto à filtragem”; VI) “a r. decisão embargada é contraditória, visto que cita como fundamento/evidência de defeitos nas máscaras (ou não atendimento ao Edital) processos de outros tribunais que são anteriores à entrega das máscaras – que, repita-se, são de fabricante diferente das máscaras entregues anteriormente”; VII) “os setores técnicos da SESDF já indicavam, meses antes da contratação e dos fornecimentos da Embargante, que máscaras que não seguissem a RDC no 356 da ANVISA – e, por consequência, não respeitassem a ABNT NBR 15052 - não atendiam às demandas dos usuários”; VIII) “inquestionável a litigância de má-fé por parte do DF, na forma dos incisos I, II, e VI do art. 80 do CPC, sendo clara a alteração da verdade dos fatos no interesse de membros da SESDF, razão pela qual requer-se a condenação do DF ao pagamento multa, na forma do art. 81 do CPC.” Por fim, requer: “por todo o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, com efeitos modificativos, para que sejam sanadas as omissões e contradições constantes do r. decisum embargado, reformando-o para restabelecer a liminar concedida pela decisão reconsiderada, determinando a permanência com a própria SESDF das máscaras recebidas pela SESDF com suporte na liminar concedida em 01/07/2020.” Após a oposição dos embargos, a embargante peticionou (ID 18476144), requerendo atribuição de efeito suspensivo aos embargos, alegando que “em razão da decisão aqui embargada, foi proferida pelo d. Juízo de 1a Instância, no processo de origem, decisão interlocutória (ID 69369670 do processo originário) na qual determinou-se à Requerente que ‘promova a retirada, das dependências da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, o quantitativo de 1.266.733 (um milhão duzentos e sessenta e seis mil setecentos e trinta e três) de máscaras, que foram recebidas pela Administração exclusivamente em atenção à decisão judicial proferida no Agravo de Instrumento, no prazo de 48 horas’". Afirma que estão presentes os requisitos para o efeito suspensivo ao recurso, uma vez que “a probabilidade do direito pleiteado nos embargos e na presente petição decorre também do fato que as máscaras em discussão foram reprovadas unicamente por supostas falhas de filtragem, mas não foram submetidas a qualquer teste de filtragem, como demonstrado nos embargos”. E o risco de dano decorre do fato de ser muito dispendioso retirar as máscaras do depósito da SES/DF, pois terá que contratar transporte, pessoal e um lugar para armazenamento do produto até o julgamento do processo. Requer: “por todo o exposto, vem a Requerente (Agravante) requerer a suspensão da eficácia da r. decisão de ID 18091291, embargada no último dia 05/08, para determinar que as máscaras permaneçam com a SESDF até que haja decisão definitiva do Agravo ou, ao menos, dos embargos de declaração – o que faz com fulcro no art. 1.026, §1o, do Código de Processo Civil para evitar graves danos à Requerente, cujo direito, mais que provável, é evidente. Adicionalmente, caso se entenda pela existência de perigo da demora reverso, e para afastar o suposto “risco” de pagamento alegado pelo DF em seu pedido de reconsideração – se concedida a suspensão aqui pleiteada – pode a decisão que apreciar o presente pedido suspender o pagamento à Requerente de qualquer valor pelo lote de máscaras em discussão, até que seja devidamente apreciado o recurso de embargos de declaração ou a decisão definitiva do agravo de instrumento”. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.022 e incisos do Código de Processo Civil, embargos de declaração têm por finalidade sanar omissão, contradição ou obscuridade, ou mesmo corrigir erro material, existentes no julgamento, vícios que, em princípio, não se verificam na decisão embargada. No caso, o que se extrai das razões do recurso é que a parte embargante, alegando vícios de omissão e de contradição, intenta a reforma da decisão monocrática de lavra desta Relatoria (pela qual, reconsiderando-se decisão liminar, revogado efeito suspensivo deferido ao agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe) vista no ID 18091291. O Código de Processo Civil dispõe, no art. 1.021, caput, que “contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal”. Previu ainda (§ 3o do art. 1.024) que “o órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1o”. Esta Eg. Corte de Justiça admite o recebimento de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de relator como agravo interno em homenagem ao princípio da fungibilidade. Nesse sentido: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. DECORRÊNCIA DA NATUREZA DOS PEDIDOS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INGRESSO NA DEMANDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REGRA CONSTITUCIONAL. ARTIGO 109, I, CF/1988. 1. Manejado o recurso de embargos de declaração, com pedido de efeito modificativo contra decisão unipessoal do relator, sob a alegação de contradição, obscuridade e omissão, mostra-se admissível o seu recebimento como agravo interno, conforme previsão do art. 1.024, § 3o, do CPC/2015. [ ] 3. Agravo interno conhecido e não provido" (Acórdão 1178141, 20181010019550APC, Relator: SILVA LEMOS, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 5/6/2019, publicado no DJE: 24/6/2019. Pág.: 331/340). Assim, recebo os presentes embargos de declaração como AGRAVO INTERNO. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para o efeito suspensivo vindicado: probabilidade do direito alegado que não se mostra evidente, hígidos os motivos que ensejaram a decisão ora combatida, cujo inteiro teor transcrevo: “Trata-se de agravo de instrumento interposto por TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em sede de Mandado de Segurança impetrado pela agravante (0703813-70.2020.8.07.0018), indeferiu liminar pretendida no sentido de compelir a Autoridade Coatora a receber o lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis adquiridas da Agravante pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES-DF, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261, cujo recebimento foi recusado por entrega fora do prazo. Pela decisão de ID 17351040, deferida antecipação de tutela ́para determinar à autoridade impetrada o recebimento do lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261 (a nota de empenho posterior emitida em substituição à originária) ́. O DISTRITO FEDERAL formulou pedido de reconsideração da decisão liminar, alegando em síntese que: - ‘ao determinar o recebimento do material pelo Distrito Federal essa eg. Corte traz como consequência a obrigatoriedade do pagamento, acabando por deferir - nesta sede e em cognição sumária - a integralidade do pedido feito na origem;’ - ‘a compra de material para o combate à disseminação do vírus tem contornos específicos, dada a gravidade e novidade do contexto fático. Daí porque a Administração Pública – considerando especificamente a necessidade e a urgência na distribuição dos equipamentos de proteção individual – aceitou o recebimento parcial e fora do prazo do material pela empresa Agravante’; - ‘a decisão administrativa, portanto, teve por finalidade – para além do interesse público – o bem comum, com a garantia de mínima (ainda que não ideal) e imediata proteção para os profissionais de saúde, visando a evitar um mal maior’; - ‘Não obstante, se naquele primeiro momento a Administração Pública recebeu uma parte do material, dada a urgência da situação, posteriormente verificou que o material entregue é inservível para o fim a que se destina. ( ) após o recebimento das máscaras cirúrgicas fornecidas pela empresa TECHMEDICAL em 19/05/2020 foi emitido parecer técnico no sentido de que as máscaras atenderiam às especificações técnicas. Ocorre que posteriormente a Administração Pública recebeu reclamações dos servidores/usuários do material’; - ‘a Gerência de Segurança Higiene e Medicina do Trabalho atestou que os itens entregues não atendem às especificações de segurança’; -‘o eg. TCDF, nos autos do Processo no 00600- 00002174/2020-91-e, por meio da Decisão no 2604/2020, assim deliberou, no último dia 08/07/2020: ( ) ‘conceder a medida cautelar requerida no Ofício n.o 409/2020-G2P, determinando à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF que se abstenha de liquidar, pagar e/ou reconhecer a dívida referente às ‘máscaras cirúrgicas descartáveis fornecidas pela empresa Techmedical Importações e Comércio Ltda. no bojo do Processo n.o 00060- 00105182/2020-42, no valor de R$ 8.273.721,4, alusiva à Nota de Empenho 2020NE0426, até ulterior deliberação plenária’( )’; - ‘se vier a receber as máscaras da empresa Agravante, o Distrito Federal está de toda forma impedido de utilizá-las, não apenas em razão da referida decisão do eg. TCDF mas também por decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública 000060754.2020.5.10.0019 – 19a Vara do Trabalho de Brasília, também utilizada como razão de decidir pela Corte de Contas ( )’; - ‘não se sustenta a alegação de perigo pelo não recebimento do material da empresa Agravante, porque, como se vê pelo documento em anexo, ‘atualmente a aquisição de Máscaras cirúrgicas descartáveis (cód. SES 91574) foi suprida por meio do processo emergencial de no 00060-00194015/2020-68. Foi solicitada a compra de 2.598.939 unidades do item, que tem como valor unitário R$ 1,95 - inferior ao preço da empresa Techmedical Importações e Comércio - e valor total de R$ 5.067.931,05 da empresa Belcher Farmacêutica’ (doc. 09 e 10)’; - ‘na eventualidade de manutenção da liminar, o ente público estaria obrigado a realizar pagamento por material que não poderá ser utilizado, em evidente prejuízo ao erário’ - (ID 17351040). Por fim, ‘REQUER o DISTRITO FEDERAL seja reconsiderada a decisão proferida, indeferindo-se a liminar pleiteada’. A Procuradoria de Justiça apresentou parecer (ID 17351040). É o relatório. Decido. Inicialmente, destaco que o Mandado de Segurança impetrado na origem questiona ato administrativo de recusa de recebimento das máscaras. A Lei Federal 12.016/09, que disciplina o Mandado de Segurança, em seu artigo 7o, inciso III, dispõe o seguinte: ‘Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ( ). III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica’. No caso em comento, quando da análise do pedido de antecipação de tutela, teve-se como satisfeitos os requisitos do relevante fundamento (fumus boni juris) e do risco de ineficácia da medida (periculum in mora), tudo conforme destacado na decisão liminar. Nesse ponto, destaco que a questão posta nos autos e analisada naquele momento (o da prolação da decisão liminar) foi a narrada inicialmente e até aquele momento comprovada — recusa pela autoridade coatora de recebimento das máscaras adquiridas pela Secretaria de Saúde e via do Aviso de Abertura de Dispensa de Licitação (Processo 00060-00105182-42) sob o argumento de ter o fornecedor ultrapassado o prazo de entrega previsto na Nota de Empenho. Na questão posta e com base no que aos autos carreado, os fundamentos do Mandado de Segurança apresentado pelo impetrante apresentavam se relevantes na medida em que, se o alegado motivo da recusa fora entrega fora do prazo, restou satisfatoriamente demonstrado que os produtos foram entregues dentro do prazo fixado na Nota de Empenho 2020NE04261 (a nota de empenho posterior emitida em substituição à originária Nota de Empenho 2020NE03727). Também foi tido como demonstrado o periculum in mora: a impetrante/agravante já havia transportado as máscaras de outra unidade da Federação para o Distrito Federal, produtos em caminhões na porta do depósito da Secretaria de Saúde, o que significava alentado prejuízo financeiro à agravante. Portanto, naquele momento processual, o que se tinha era que ilegítima a recusa do recebimento das máscaras pela autoridade coatora: o fornecedor não havia ultrapassado o prazo para entrega previsto na Nota de Empenho que fora emitida em substituição à original. Por isto, liminar concedida para o fim de, afastando o alegado motivo da recusa (entrega fora do prazo), determinar à Autoridade apontada como coatora o recebimento daqueles produtos vinculados àquela Nota de Empenho. Ocorre que liminar concedida em Mandado de Segurança, tutela provisória que é, conserva sua eficácia na pendência do processo, mas de forma precária, podendo ser modificada ou revogada a qualquer tempo se forem apresentados novos elementos. É exatamente esta a situação dos autos. Explico. A decisão liminar proferida em 1 de julho de 2020, pela qual determinado o recebimento daquelas máscaras vinculadas à nota de empenho ainda no vencimento, foi cumprida pelo Distrito Federal consoante demonstra o recebimento da DANFE 00016135 pelo almoxarifado central da SES/DF – ID 17330780, p.1. É evidente que os produtos deveriam ter sido entregues pela empresa impetrante/agravante na qualidade e parâmetros exigidos no edital para o item adquirido (item 13 do Edital), que expressamente detalhou que o produto deveria atender às seguintes especificações: “MÁSCARA CIRÚRGICA DESCARTÁVEL. Aplicação: proteção de vias aéreas, para uso em serviços de saúde. Composição: Máscara em tecido não tecido (TNT) a base de polipropileno, em três camadas, com elemento filtrante e eficiência superior a 95% para parculas de 3,2μm, clipe nasal embudo não perfurante, sem memória, com ras ajustáveis de amarrar. Tamanho: mínimo 17cmx17cm aberta. Processo de esterilização: não estéril. Forma de apresentação: Unidade (UN)” – ID 17148405, p.1. Contudo, não foi o que aconteceu. Após o recebimento, submetidas as amostras das máscaras entregues pela agravante/impetrante a exames pela área técnica da SES/DF, constatou-se que os produtos não correspondiam às especificações exigidas pelo Edital, e não se mostravam seguras para a utilização por profissionais de saúde. Eis o Parecer Técnico emitido pela Diretoria de Apoio Operacional - Gerência de Hotelaria em Saúde: ‘Em complemento ao Parecer Técnico 43287159, informo que, apesar de a máscara entregue pela empresa TECHMEDICAL possuir três camadas, observou-se que a camada interna é INADEQUADA, ou seja, NÃO é composta por elemento filtrante. Segundo a ANVISA (2020), máscaras cirúrgicas são máscaras faciais confeccionadas em não tecido de uso médico-hospitalar, que devem possuir uma manta filtrante que assegure a sua eficácia em filtrar microrganismos e reter gotículas, devendo ser testadas e aprovadas conforme a norma ABNT NBR 15052. De acordo com a Nota Técnica 4/2020 da ANVISA, a máscara cirúrgica deve ser usada apenas por pacientes com sintomas de infecção respiratória (como febre, tosse, dificuldade para respirar) e por profissionais de saúde e de apoio que prestam assistência a menos de um metro do paciente suspeito ou caso confirmado. A mesma Nota Técnica 4/2020 da ANVISA traz que, ‘A máscara cirúrgica deve ser constituída em material Tecido-Não-Tecido (TNT) para uso odonto-médico-hospitalar, possuir no mínimo uma camada interna e uma camada externa e obrigatoriamente um elemento filtrante. A camada externa e o elemento filtrante devem ser resistentes à penetração de fluidos transportados pelo ar (repelência a fluidos). Além disso, deve ser constituída de forma a cobrir adequadamente a área do nariz e da boca do usuário, possuir um clipe nasal constituído de material maleável que permita o ajuste adequado do contorno do nariz e das bochechas. E o elemento filtrante deve possuir eficiência de filtragem de partículas (EFP) &gt; 98% e eficiência de filtragem bacteriológica (BFE) &gt; 95%’. À inspeção física da máscara fornecida pela empresa TECHMEDICAL, verificou-se que as três camadas são construídas pelo mesmo não tecido, não sendo seguras para a utilização por profissionais de saúde. Ademais, as máscaras foram entregues em caixas extremamente mal embaladas, pertencentes a produto diverso (margarina), com diferentes identificações de lotes. Essas embalagens externas dos pacotes de máscaras cirúrgicas possuem ALTO RISCO de contaminação dos produtos, pela precariedade que se encontram, como pode ser observado nas fotos tiradas no Almoxarifado. Portanto, REPROVO TODAS AS MÁSCARAS ENTREGUES, por não haver NENHUMA SEGURANÇA quanto à preservação da higiene dos produtos. Em anexo, fotografias dos itens observados e apontados neste Despacho (43322638)’ - (ID 17830780, p.6). Como se vê, constatada a divergência entre o produto fornecido e as disposições editalícias, é dever da Administração recusar o recebimento sob pena de, não o fazendo, além de acarretar prejuízo ao erário, colocar em risco os profissionais de saúde de sua rede que, eventualmente, venham a fazer uso dessas máscaras ineficientes, lembrando-se que, nos termos do art. 78, incisos I e II c/c 79, I, ambos da Lei de Licitações, rescisão de contrato é efeito de não observância das especificações técnicas constantes do edital. Além disto, consta dos autos que o primeiro lote das máscaras recebido em 19.5.2020 (DANFE acostada no ID 17148403, p. 51) também apresentou problemas de qualidade: distribuídas as máscaras nos hospitais da rede pública, os profissionais de saúde reclamaram da má qualidade dos produtos pelo não cumprimento das normas técnicas (ID 17830779). À vista de todo esse quadro, o Ministério Público do Trabalho ajuizou, em face do Distrito Federal e do Instituto Hospital de Base do Distrito Federal – IHBDF, a Ação Civil Pública 0000607-54.2020.5.10.0019 distribuída à 19a Vara do Trabalho de Brasília/DF do Tribunal Regional do Trabalho – TRT da 10a Região na Justiça do Trabalho. Em referida ação, decisão liminar determinou ao Distrito Federal que suspenda ‘a distribuição, no prazo máximo de 48 horas, e recolher, no prazo máximo de 5 dias, todos os EPI‘s inservíveis, não conformes ou inadequados, assim considerados aqueles que possuam não conformidades de criticidade média ou alta aferida por Institutos acreditados pelo Inmetro e os considerados inadequados ou impróprios por seus próprios órgãos internos, juntando aos autos a comprovação no prazo máximo de 72 horas após o prazo concedido para a efetivação das medidas (pedido “a.5”, deferido em parte)’. Assim, ponderando todos esses fatos novos trazidos aos autos pelo Distrito Federal (que se sobrepõem com muito maior peso à questão apreciada quando da liminar aqui proferida), tenho que, manter referida decisão liminar (que determinou o recebimento daquelas máscaras vinculada à ultima Nota de Empenho) significa prejuízo ao interesse público. Forte em tais argumentos, reconsidero a decisão de ID 17351040, e indefiro a liminar requerida pela agravante/impetrante no presente agravo”. Posta a questão e sua respectiva resolução em tais termos, que não infirmados satisfatoriamente em sede do presente agravo interno, inviável, pelo menos nesta sede e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, o atendimento do que pleiteado. Assim, recebo os presentes embargos de declaração como AGRAVO INTERNO (anote-se) e indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a embargante/agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao agravo interno no prazo legal. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília, 15 de agosto de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora