Tribunal: TJDFT
Processo: 0746279-36.2020.8.07.0000
Órgão julgador: NÍDIA CORRÊA LIMA
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por CEB DISTRIBUIÇÃO S/A contra decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 20a Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília, nos autos da Ação de Conhecimento proposta por ANDERSON PEREIRA DA SILVA em desfavor da ora agravante. Pela decisão recorrida, a d. magistrada de primeiro grau saneou o feito de origem e fixou o ponto controvertido, a saber: “a preterição do autor, através da contratação de terceirizados, no prazo de validade do concurso e quantidade de contratações nesse mesmo período.”. Na ocasião, deferiu o pedido de inversão do ônus da prova, deduzido pelo autor, ora agravado. A CEB DISTRIBUIÇÃO S/A interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de repercussão geral (Tema 784), de que cabe ao candidato demonstrar, “de forma cabal”, a existência de preterição quanto sua nomeação para o cargo de “Agente de Serviços Operacionais – Eletricidade”. Após discorrer acerca da vinculação das decisões judiciais ao referido entendimento firmado pelo STF, e destacar a presença dos requisitos para a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, a agravante pugnou pelo deferimento do aludido efeito, a fim de sobrestar a eficácia da decisão agravada. Em provimento definitivo, postulou a reforma do “decisum a quo”, para que seja indeferida a inversão do ônus probante. É a síntese do necessário. Decido. Inicialmente, cumpre consignar o cabimento deste Agravo de Instrumento, tendo em vista a regra inserta no art. 1.015, inciso XI, do CPC. Conquanto cabível, o presente recurso não reúne os requisitos para o deferimento do provimento liminar. De fato, o “periculum in mora” não foi demonstrado, tendo em vista que a ora agravada não trouxe aos autos qualquer elemento de prova hábil a demonstrar a impossibilidade de colacionar aos autos de origem os “contratos de terceirização e quadro de funcionários, a (in) existência de terceirizados, bem como sua quantidade, exercendo a atividade correspondente ao cargo para o qual aprovado o requerente e a data de sua contratação”, conforme determinado pela decisão agravada. De igual modo, não se constata a probabilidade de provimento do presente recurso. Ao contrário do que sustenta a agravante, a decisão ora hostilizada não se mostra contrária ao entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral (Tema 784), no RE 837.311. Isso porque, da correta interpretação da tese estabelecida no mencionado precedente do STF, constata-se que o entendimento ali firmado está em consonância com a distribuição dinâmica do ônus da prova, uma vez que o que deve ser demonstrado pelo candidato, de forma cabal, é “a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”. É o que se extrai do excerto a seguir transcrito, “verbis”: “A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (grifos nossos). Revela-se, pois, equivocada a interpretação conferida pela ora agravante ao trecho da tese fixada pelo STF, no sentido de que o candidato deve demonstrar, de forma cabal, a existência de preterição. Em verdade, não é a preterição, em si, que deve ser demonstrada pelo candidato, mesmo porque não seria razoável e possível exigir do candidato que comprovasse uma “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito”. Seguindo a correta interpretação do precedente qualificado do STF, dessume-se não haver qualquer incompatibilidade com a distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no § 1o, do art. 373, do CPC, para os “casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionada à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do ‘caput’ ou a maior dificuldade de obtenção da prova do fato contrário”. O referido preceptivo legal contempla regra de exceção e, como tal, deve incidir nas hipóteses em que constatada uma situação de vulnerabilidade para a produção da prova pretendida, que impeça a parte a demonstrar os fatos alegados. No caso em análise, a prova quanto à ocorrência de preterição do autor, ora agravado, somente pode ser demonstrada por meio da documentação indicada na decisão agravada, a qual se encontra em poder da ré, ora agravante. De fato, para a apreciação da pretensão deduzida nos autos de origem, cogente se faz a apresentação da documentação relativa à contratação de pessoal por parte da CEB, e esta é a única que dispõe dos documentos relativos à referida contratação. Tem-se, pois, que o ponto controvertido na ação originária (ocorrência, ou não, de preterição do autor) deve ser comprovado por meio de distribuição dinâmica do ônus da prova, atribuindo-se à ré, ora agravante, o encargo de juntar os documentos relativos à contratação de pessoal, conforme determinado na decisão ora recorrida. Com essas considerações, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento. Comunique-se ao Juízo “a quo”. Intime-se a parte agravada. Publique-se. (data e assinatura eletrônicas) Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA Relatora

Inteiro teor:
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por CEB DISTRIBUIÇÃO S/A contra decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 20a Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília, nos autos da Ação de Conhecimento proposta por ANDERSON PEREIRA DA SILVA em desfavor da ora agravante. Pela decisão recorrida, a d. magistrada de primeiro grau saneou o feito de origem e fixou o ponto controvertido, a saber: “a preterição do autor, através da contratação de terceirizados, no prazo de validade do concurso e quantidade de contratações nesse mesmo período.”. Na ocasião, deferiu o pedido de inversão do ônus da prova, deduzido pelo autor, ora agravado. A CEB DISTRIBUIÇÃO S/A interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de repercussão geral (Tema 784), de que cabe ao candidato demonstrar, “de forma cabal”, a existência de preterição quanto sua nomeação para o cargo de “Agente de Serviços Operacionais – Eletricidade”. Após discorrer acerca da vinculação das decisões judiciais ao referido entendimento firmado pelo STF, e destacar a presença dos requisitos para a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, a agravante pugnou pelo deferimento do aludido efeito, a fim de sobrestar a eficácia da decisão agravada. Em provimento definitivo, postulou a reforma do “decisum a quo”, para que seja indeferida a inversão do ônus probante. É a síntese do necessário. Decido. Inicialmente, cumpre consignar o cabimento deste Agravo de Instrumento, tendo em vista a regra inserta no art. 1.015, inciso XI, do CPC. Conquanto cabível, o presente recurso não reúne os requisitos para o deferimento do provimento liminar. De fato, o “periculum in mora” não foi demonstrado, tendo em vista que a ora agravada não trouxe aos autos qualquer elemento de prova hábil a demonstrar a impossibilidade de colacionar aos autos de origem os “contratos de terceirização e quadro de funcionários, a (in) existência de terceirizados, bem como sua quantidade, exercendo a atividade correspondente ao cargo para o qual aprovado o requerente e a data de sua contratação”, conforme determinado pela decisão agravada. De igual modo, não se constata a probabilidade de provimento do presente recurso. Ao contrário do que sustenta a agravante, a decisão ora hostilizada não se mostra contrária ao entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral (Tema 784), no RE 837.311. Isso porque, da correta interpretação da tese estabelecida no mencionado precedente do STF, constata-se que o entendimento ali firmado está em consonância com a distribuição dinâmica do ônus da prova, uma vez que o que deve ser demonstrado pelo candidato, de forma cabal, é “a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”. É o que se extrai do excerto a seguir transcrito, “verbis”: “A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (grifos nossos). Revela-se, pois, equivocada a interpretação conferida pela ora agravante ao trecho da tese fixada pelo STF, no sentido de que o candidato deve demonstrar, de forma cabal, a existência de preterição. Em verdade, não é a preterição, em si, que deve ser demonstrada pelo candidato, mesmo porque não seria razoável e possível exigir do candidato que comprovasse uma “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito”. Seguindo a correta interpretação do precedente qualificado do STF, dessume-se não haver qualquer incompatibilidade com a distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no § 1o, do art. 373, do CPC, para os “casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionada à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do ‘caput’ ou a maior dificuldade de obtenção da prova do fato contrário”. O referido preceptivo legal contempla regra de exceção e, como tal, deve incidir nas hipóteses em que constatada uma situação de vulnerabilidade para a produção da prova pretendida, que impeça a parte a demonstrar os fatos alegados. No caso em análise, a prova quanto à ocorrência de preterição do autor, ora agravado, somente pode ser demonstrada por meio da documentação indicada na decisão agravada, a qual se encontra em poder da ré, ora agravante. De fato, para a apreciação da pretensão deduzida nos autos de origem, cogente se faz a apresentação da documentação relativa à contratação de pessoal por parte da CEB, e esta é a única que dispõe dos documentos relativos à referida contratação. Tem-se, pois, que o ponto controvertido na ação originária (ocorrência, ou não, de preterição do autor) deve ser comprovado por meio de distribuição dinâmica do ônus da prova, atribuindo-se à ré, ora agravante, o encargo de juntar os documentos relativos à contratação de pessoal, conforme determinado na decisão ora recorrida. Com essas considerações, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento. Comunique-se ao Juízo “a quo”. Intime-se a parte agravada. Publique-se. (data e assinatura eletrônicas) Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA Relatora