Tribunal: TJDFT
Processo: 0708979-40.2020.8.07.0000
Órgão julgador: CESAR LOYOLA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) PROCESSO N.: 0708979-40.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATOR: Desembargador CESAR LABOISSIERE LOYOLA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. E OUTROS, em face da decisão que, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. n. 0702036-50.2020.8.07.0018) indeferiu o pleito liminar vindicado – consistente em suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL. Em suas razões recursais, alegam as agravantes, em síntese, que a exigência do DIFAL é inconstitucional, sob o fundamento de que o STF consignou o entendimento no RE no 580.903 de que a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar, que, no caso, não existe. Afirmam que, em razão da alegada ausência de disciplina em lei complementar sobre aspectos necessários, há inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ no 93/2015. Ressaltam a existência de projeto de lei em tramitação, com finalidade de introduzir alterações na LC no 87/96, o que demonstra que a matéria deve ser regulada por lei complementar. Invocam precedentes do STF (RE 580.903, RE 439.796 e ADI no 5.866), afirmando que corroboram suas alegações. Dizem que a exigência do diferencial de alíquota viola os artigos 146, I e III, ‘a’, e 155, § 2o, XII, ‘a’, ‘d’ e ‘i’, da Constituição da República, e que o Convênio CONFAZ no 93/2015 inovou no que tange à base de cálculo do diferencial de alíquota, tendo em vista que a EC no 87/2015 não estabeleceu parâmetros para sua definição. Destacam parecer exarado pela Procuradoria Geral da República, que demonstra a necessidade de normatização do diferencial de alíquota mediante lei complementar. Requererem, assim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, ao argumento de que estão presentes, na hipótese, os requisitos exigidos no art. 300 do CPC, uma vez que a probabilidade do direito decorre do entendimento já exarado pelo Supremo Tribunal Federal de que a exigência do diferencial de alíquota requer lei complementar, bem como de que o perigo de dano reside na possibilidade de continuarem suportando pagamento do tributo que alegam ser indevido. No mérito, pleiteiam o provimento do recurso para reformar a decisão monocrática, que indeferiu a tutela de urgência antecipada requerida. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Para a concessão de tutela de urgência em sede recursal, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, devem encontrar-se presentes os pressupostos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, ou seja, existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Por ora, não verifico a presença de tais requisitos. Com efeito, o art. 7o, III, da Lei do Mandado de Segurança estabelece que o Juiz poderá suspender “o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” (grifei). Conforme se infere da leitura do dispositivo acima transcrito, a concessão da liminar pressupõe a concomitância dos 2 (dois) requisitos: a existência de fundamento relevante e o risco de que o ato atacado acarrete a ineficácia da medida. Na hipótese em tela, em princípio, não se verifica a relevância dos fundamentos das agravantes, porquanto, embora a situação demonstre que as agravantes serão compelidas a suportar o pagamento do diferencial de alíquota, o que, em tese, representa o perigo de dano, não há configuração da probabilidade do direito. Note-se que, ao contrário do que pretendem fazer crer as agravantes, a EC no 87/2015 não criou nova modalidade de tributo, mas apenas estabeleceu nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto na própria CRFB/88 e cuja regulamentação foi contemplada pela Lei Complementar no 87/1996, em conformidade com o art. 146, III, ‘a’, da CRFB/88. De fato, segundo o art. 146, III, ‘a’, da Carta Magna, em relação aos impostos já previstos em seu texto, a lei complementar deve estabelecer normas gerais, disciplinando seus “respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”. Tais elementos foram regulamentados pela LC no 87/1996, em seus artigos 2o, 13 e 11, respectivamente. Nesse sentido, tendo em vista a existência de espécie normativa adequada para a matéria, disciplinando os elementos indicados no art. 146, III, ‘a’, da CF/88, não se vislumbra a exigência de nova lei complementar, de forma que não se verifica, de plano, o direito líquido e certo alegado pelas agravantes. Ademais, não prospera o argumento de que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado no sentido de que a Lei Complementar no 87/1996 não contempla disciplina do diferencial de alíquota (RE 580.903, RE 439.796 e ADI no 5.866), estando a cobrança condicionada a nova lei dessa natureza. Em verdade, os precedentes invocados pelas agravantes foram proferidos em momento anterior à edição da Emenda Constitucional no 87/2015, publicada em 17/04/2015. Portanto, são relativos a fatos ocorridos em outro contexto, no qual não haviam as alterações introduzidas pela referida Emenda em relação ao diferencial de alíquota. Dessa forma, em princípio, não se verifica, de plano, nos autos, o preenchimento pelas agravantes dos requisitos legais para o deferimento da medida liminar postulada. Conclusão Diante do exposto, não estando presentes de forma satisfatória, ao menos neste momento processual, os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do Código de Processo Civil, INDEFIRO A LIMINAR. Intime-se o agravado para que apresente resposta ao recurso no prazo legal e junte a documentação que entender necessária à análise da matéria. Havendo interposição de agravo interno, desde já fica determinada a intimação da parte contrária para apresentar-lhe resposta. Publique-se. Intimem-se. Brasília/DF, 20 de abril de 2020 Desembargador CÉSAR LOYOLA Relator

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) PROCESSO N.: 0708979-40.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATOR: Desembargador CESAR LABOISSIERE LOYOLA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. E OUTROS, em face da decisão que, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. n. 0702036-50.2020.8.07.0018) indeferiu o pleito liminar vindicado – consistente em suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL. Em suas razões recursais, alegam as agravantes, em síntese, que a exigência do DIFAL é inconstitucional, sob o fundamento de que o STF consignou o entendimento no RE no 580.903 de que a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar, que, no caso, não existe. Afirmam que, em razão da alegada ausência de disciplina em lei complementar sobre aspectos necessários, há inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ no 93/2015. Ressaltam a existência de projeto de lei em tramitação, com finalidade de introduzir alterações na LC no 87/96, o que demonstra que a matéria deve ser regulada por lei complementar. Invocam precedentes do STF (RE 580.903, RE 439.796 e ADI no 5.866), afirmando que corroboram suas alegações. Dizem que a exigência do diferencial de alíquota viola os artigos 146, I e III, ‘a’, e 155, § 2o, XII, ‘a’, ‘d’ e ‘i’, da Constituição da República, e que o Convênio CONFAZ no 93/2015 inovou no que tange à base de cálculo do diferencial de alíquota, tendo em vista que a EC no 87/2015 não estabeleceu parâmetros para sua definição. Destacam parecer exarado pela Procuradoria Geral da República, que demonstra a necessidade de normatização do diferencial de alíquota mediante lei complementar. Requererem, assim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, ao argumento de que estão presentes, na hipótese, os requisitos exigidos no art. 300 do CPC, uma vez que a probabilidade do direito decorre do entendimento já exarado pelo Supremo Tribunal Federal de que a exigência do diferencial de alíquota requer lei complementar, bem como de que o perigo de dano reside na possibilidade de continuarem suportando pagamento do tributo que alegam ser indevido. No mérito, pleiteiam o provimento do recurso para reformar a decisão monocrática, que indeferiu a tutela de urgência antecipada requerida. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Para a concessão de tutela de urgência em sede recursal, seja ela cautelar ou de antecipatória de mérito, devem encontrar-se presentes os pressupostos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, ou seja, existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Por ora, não verifico a presença de tais requisitos. Com efeito, o art. 7o, III, da Lei do Mandado de Segurança estabelece que o Juiz poderá suspender “o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” (grifei). Conforme se infere da leitura do dispositivo acima transcrito, a concessão da liminar pressupõe a concomitância dos 2 (dois) requisitos: a existência de fundamento relevante e o risco de que o ato atacado acarrete a ineficácia da medida. Na hipótese em tela, em princípio, não se verifica a relevância dos fundamentos das agravantes, porquanto, embora a situação demonstre que as agravantes serão compelidas a suportar o pagamento do diferencial de alíquota, o que, em tese, representa o perigo de dano, não há configuração da probabilidade do direito. Note-se que, ao contrário do que pretendem fazer crer as agravantes, a EC no 87/2015 não criou nova modalidade de tributo, mas apenas estabeleceu nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto na própria CRFB/88 e cuja regulamentação foi contemplada pela Lei Complementar no 87/1996, em conformidade com o art. 146, III, ‘a’, da CRFB/88. De fato, segundo o art. 146, III, ‘a’, da Carta Magna, em relação aos impostos já previstos em seu texto, a lei complementar deve estabelecer normas gerais, disciplinando seus “respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”. Tais elementos foram regulamentados pela LC no 87/1996, em seus artigos 2o, 13 e 11, respectivamente. Nesse sentido, tendo em vista a existência de espécie normativa adequada para a matéria, disciplinando os elementos indicados no art. 146, III, ‘a’, da CF/88, não se vislumbra a exigência de nova lei complementar, de forma que não se verifica, de plano, o direito líquido e certo alegado pelas agravantes. Ademais, não prospera o argumento de que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado no sentido de que a Lei Complementar no 87/1996 não contempla disciplina do diferencial de alíquota (RE 580.903, RE 439.796 e ADI no 5.866), estando a cobrança condicionada a nova lei dessa natureza. Em verdade, os precedentes invocados pelas agravantes foram proferidos em momento anterior à edição da Emenda Constitucional no 87/2015, publicada em 17/04/2015. Portanto, são relativos a fatos ocorridos em outro contexto, no qual não haviam as alterações introduzidas pela referida Emenda em relação ao diferencial de alíquota. Dessa forma, em princípio, não se verifica, de plano, nos autos, o preenchimento pelas agravantes dos requisitos legais para o deferimento da medida liminar postulada. Conclusão Diante do exposto, não estando presentes de forma satisfatória, ao menos neste momento processual, os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do Código de Processo Civil, INDEFIRO A LIMINAR. Intime-se o agravado para que apresente resposta ao recurso no prazo legal e junte a documentação que entender necessária à análise da matéria. Havendo interposição de agravo interno, desde já fica determinada a intimação da parte contrária para apresentar-lhe resposta. Publique-se. Intimem-se. Brasília/DF, 20 de abril de 2020 Desembargador CÉSAR LOYOLA Relator