Tribunal: TJDFT
Processo: 0748404-74.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0748404-74.2020.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI IMPETRADO: SECRETARIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por GROWTH SUPPLEMENTS – PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI contra ato do SECRETÁRIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Sustenta a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado que atua na fabricação e comércio eletrônico de produtos alimentícios, estando sujeita a tributação de ICMS incidente sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tal como instituído pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou o artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal. Alega que, por se tratar de empresa sediada em Santa Catarina, vem sendo compelida mensalmente ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final localizado no Distrito Federal, conforme Convênio ICMS 93/2015. Entende que a cobrança padece de inconstitucionalidade, pois a autoridade coatora está exigindo o recolhimento do ICMS/DIFAL por suposta autorização do Convênio ICMS 93/2015, que foi internalizado na legislação local por meio do Decreto distrital no 37.122/2015, o qual deu nova redação ao artigo 3o, XIX, do RICMS/DF, sem, contudo, existir lei complementar legitimando a cobrança. Afirma que, por possuir inscrição estadual no Distrito Federal, a impetrante vem sendo mensalmente submetida ao recolhimento indevido do ICMS/DIFAL, nada obstante inexistir lei complementar autorizadora. Assevera que a autoridade apontada como coatora é legítima para figurar no polo passivo do presente mandamus, uma vez que é responsável pela exigibilidade e arrecadação do ICMS/DIFAL do Distrito Federal, vilipendiando direito líquido e certo da impetrante. Alega não haver que se falar em decadência do direito de impetrar mandamus, pois o ato coator vem sendo renovado mensalmente desde janeiro de 2016. Quanto ao ato impugnado, afirma que o objeto do presente mandado de segurança visa exatamente a impugnar a incorreção da exigência de ICMS/DIFAL sem que lei complementar tenha regulamentado as normas gerais, sendo legítima a utilização do mandado de segurança para questionar ato coator inconstitucional. Nesse particular, alega que, com o advento da EC 87/2015, o fruto da arrecadação do ICMS/DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final deixou de ser destinado aos cofres do Estado de origem, passando a privilegiar os Estados de destino das referidas operações. Defende a inconstitucionalidade dessa alteração, na medida em que a cobrança do ICMS/DIFAL, ainda que regulada por Emenda Constitucional, foi inadvertidamente inserida no sistema normativo nacional pelos Estados interessados por meio do Convênio ICMS 93/2015, como se suficiente fosse para regular a cobrança do imposto pretendido. Alega que o artigo 146, III, a, c/c artigo 155, parágrafo 2o, a, d e i, da CF, exigem prévia edição de lei complementar para regulamentar a materialidade e incidência do imposto, e que, sem tal lei complementar, a exigibilidade do imposto mediante simples celebração de Convênio via CONFAZ rompe a constitucionalidade de sua exigência e ofende a segurança jurídica. Afirma estarem presentes os pressupostos autorizadores do deferimento da liminar, notadamente o fumus boni juris, frente à inconstitucionalidade da exigência de tributo sem prévia lei complementar regulamentadora, e o periculum in mora, considerando o prejuízo irreparável que a impetrante vem sofrendo por estar sendo descapitalizada mensamente. Requer o deferimento de medida liminar, para assegurar a inexigibilidade futura do ICMS Diferencial de Alíquotas mediante o depósito em juízo das parcelas vincendas, determinando-se à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos ilegais ou inconstitucionais tendentes a negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições políticas decorrentes dos depósitos judiciais promovidos. No mérito, requer a concessão da segurança, “declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança indevida do imposto discutido, concedendo a ordem para eventualmente confirmar a concessão da medida liminar e ser cassado o ato coator, com os devidos corolários, entre eles, cassar, no que tange a Impetrante, a exigência pela Autoridade Coatora do ICMS Diferencial de Alíquotas, tal como instituído pela EC no 87/15, uma vez que revela-se inconstitucional por ausência de Lei Complementar necessariamente editada nos termos dos artigos 146, III, “a”, c/c art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, todos da CF/88” (ID 21273059). Consequentemente, uma vez declarada a inconstitucionalidade, requer seja assegurado o direito à impetrante de recuperar os valores recolhidos indevidamente nos 60 meses anteriores à impetração do mandado de segurança, mediante compensação ou restituição em espécie. Brevemente relatado, passo a decidir. Analisando o que dos autos consta, depreende-se haver prova pré-constituída de que a impetrante, empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) sediada em Bombinhas/SC (ID 21273060), recolhe aos cofres do Distrito Federal o “ICMS Consumidor Final Não Contribuinte Outra UF por Apuração”, cujo código é 100110, conforme se observa das guias e comprovantes de recolhimento de tributos estaduais (GNRE) de ID 21273064. Além disso, está em curso no Supremo Tribunal Federal o julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, que tem por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exige a prévia edição de lei complementar, conforme Tema 1.093, a seguir reproduzido: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.” No julgamento do referido recurso extraordinário, após os votos do Relator, Ministro Marco Aurélio, e do Ministro Dias Toffoli, que deram provimento ao recurso para assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, pediu vista o Ministro Nunes Marques, estando o julgamento suspenso. Nesse sentido, considerando a repercussão geral reconhecida no referido recurso extraordinário, e ainda, o periculum in mora decorrente da continuidade da cobrança do ICMS/DIFAL, é o caso de deferir a liminar pleiteada, a fim de autorizar o depósito em juízo das parcelas vincendas e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições decorrentes dos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento de mérito deste mandamus. ANTE O EXPOSTO, defiro a liminar e autorizo o depósito em juízo das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL, no mesmo passo em que determino que a autoridade coatora se abstenha de negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições relacionadas aos valores de ICMS/DIFAL depositados em juízo. Intime-se a impetrante, a fim de dar início ao depósito judicial das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL, juntando aos autos as respectivas guias e comprovantes. Notifique-se a autoridade impetrada, a fim de prestar informações no prazo de 10 dias. Dê-se ciência ao Distrito Federal para, querendo, ingressar no feito. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 12 de novembro de 2020. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0748404-74.2020.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI IMPETRADO: SECRETARIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por GROWTH SUPPLEMENTS – PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI contra ato do SECRETÁRIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Sustenta a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado que atua na fabricação e comércio eletrônico de produtos alimentícios, estando sujeita a tributação de ICMS incidente sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tal como instituído pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou o artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal. Alega que, por se tratar de empresa sediada em Santa Catarina, vem sendo compelida mensalmente ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final localizado no Distrito Federal, conforme Convênio ICMS 93/2015. Entende que a cobrança padece de inconstitucionalidade, pois a autoridade coatora está exigindo o recolhimento do ICMS/DIFAL por suposta autorização do Convênio ICMS 93/2015, que foi internalizado na legislação local por meio do Decreto distrital no 37.122/2015, o qual deu nova redação ao artigo 3o, XIX, do RICMS/DF, sem, contudo, existir lei complementar legitimando a cobrança. Afirma que, por possuir inscrição estadual no Distrito Federal, a impetrante vem sendo mensalmente submetida ao recolhimento indevido do ICMS/DIFAL, nada obstante inexistir lei complementar autorizadora. Assevera que a autoridade apontada como coatora é legítima para figurar no polo passivo do presente mandamus, uma vez que é responsável pela exigibilidade e arrecadação do ICMS/DIFAL do Distrito Federal, vilipendiando direito líquido e certo da impetrante. Alega não haver que se falar em decadência do direito de impetrar mandamus, pois o ato coator vem sendo renovado mensalmente desde janeiro de 2016. Quanto ao ato impugnado, afirma que o objeto do presente mandado de segurança visa exatamente a impugnar a incorreção da exigência de ICMS/DIFAL sem que lei complementar tenha regulamentado as normas gerais, sendo legítima a utilização do mandado de segurança para questionar ato coator inconstitucional. Nesse particular, alega que, com o advento da EC 87/2015, o fruto da arrecadação do ICMS/DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final deixou de ser destinado aos cofres do Estado de origem, passando a privilegiar os Estados de destino das referidas operações. Defende a inconstitucionalidade dessa alteração, na medida em que a cobrança do ICMS/DIFAL, ainda que regulada por Emenda Constitucional, foi inadvertidamente inserida no sistema normativo nacional pelos Estados interessados por meio do Convênio ICMS 93/2015, como se suficiente fosse para regular a cobrança do imposto pretendido. Alega que o artigo 146, III, a, c/c artigo 155, parágrafo 2o, a, d e i, da CF, exigem prévia edição de lei complementar para regulamentar a materialidade e incidência do imposto, e que, sem tal lei complementar, a exigibilidade do imposto mediante simples celebração de Convênio via CONFAZ rompe a constitucionalidade de sua exigência e ofende a segurança jurídica. Afirma estarem presentes os pressupostos autorizadores do deferimento da liminar, notadamente o fumus boni juris, frente à inconstitucionalidade da exigência de tributo sem prévia lei complementar regulamentadora, e o periculum in mora, considerando o prejuízo irreparável que a impetrante vem sofrendo por estar sendo descapitalizada mensamente. Requer o deferimento de medida liminar, para assegurar a inexigibilidade futura do ICMS Diferencial de Alíquotas mediante o depósito em juízo das parcelas vincendas, determinando-se à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos ilegais ou inconstitucionais tendentes a negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições políticas decorrentes dos depósitos judiciais promovidos. No mérito, requer a concessão da segurança, “declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança indevida do imposto discutido, concedendo a ordem para eventualmente confirmar a concessão da medida liminar e ser cassado o ato coator, com os devidos corolários, entre eles, cassar, no que tange a Impetrante, a exigência pela Autoridade Coatora do ICMS Diferencial de Alíquotas, tal como instituído pela EC no 87/15, uma vez que revela-se inconstitucional por ausência de Lei Complementar necessariamente editada nos termos dos artigos 146, III, “a”, c/c art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, todos da CF/88” (ID 21273059). Consequentemente, uma vez declarada a inconstitucionalidade, requer seja assegurado o direito à impetrante de recuperar os valores recolhidos indevidamente nos 60 meses anteriores à impetração do mandado de segurança, mediante compensação ou restituição em espécie. Brevemente relatado, passo a decidir. Analisando o que dos autos consta, depreende-se haver prova pré-constituída de que a impetrante, empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) sediada em Bombinhas/SC (ID 21273060), recolhe aos cofres do Distrito Federal o “ICMS Consumidor Final Não Contribuinte Outra UF por Apuração”, cujo código é 100110, conforme se observa das guias e comprovantes de recolhimento de tributos estaduais (GNRE) de ID 21273064. Além disso, está em curso no Supremo Tribunal Federal o julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, que tem por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exige a prévia edição de lei complementar, conforme Tema 1.093, a seguir reproduzido: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.” No julgamento do referido recurso extraordinário, após os votos do Relator, Ministro Marco Aurélio, e do Ministro Dias Toffoli, que deram provimento ao recurso para assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, pediu vista o Ministro Nunes Marques, estando o julgamento suspenso. Nesse sentido, considerando a repercussão geral reconhecida no referido recurso extraordinário, e ainda, o periculum in mora decorrente da continuidade da cobrança do ICMS/DIFAL, é o caso de deferir a liminar pleiteada, a fim de autorizar o depósito em juízo das parcelas vincendas e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições decorrentes dos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento de mérito deste mandamus. ANTE O EXPOSTO, defiro a liminar e autorizo o depósito em juízo das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL, no mesmo passo em que determino que a autoridade coatora se abstenha de negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições relacionadas aos valores de ICMS/DIFAL depositados em juízo. Intime-se a impetrante, a fim de dar início ao depósito judicial das parcelas vincendas de ICMS/DIFAL, juntando aos autos as respectivas guias e comprovantes. Notifique-se a autoridade impetrada, a fim de prestar informações no prazo de 10 dias. Dê-se ciência ao Distrito Federal para, querendo, ingressar no feito. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 12 de novembro de 2020. ANA CANTARINO Relatora