Tribunal: TJDFT
Processo: 0748317-21.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0748317-21.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ACADEMIA PLANALTINA 21 S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por DISTRITO FEDERAL em face de ACADEMIA PLANALTINA 21 S.A., ante a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança n. 0706822-40.2020.8.07.0018, deferiu a tutela de urgência formulada pela agravada, para fins de exclusão dos encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica da base de cálculo do ICMS, nos seguintes termos: Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ACADEMIA PLANALTINA 21 LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, postulando que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para garantir à Impetrante a suspensão da exigibilidade, em suas contas de energia elétrica (número de identificação do cliente: 1.950.969-3), do recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas às que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica (TE), como, por exemplo, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais que correspondam à exações alheias, decorrentes de atividades meio e em que nada se confundem com o fato gerador do ICMS, determinando que a Autoridade Coatora, por si só ou por seus agentes, se abstenha de efetuar novas cobranças neste sentido, bem como quaisquer outros atos voltados à expropriação da bens e negativa de certidões de regularidade fiscal (CND e/ou CPEN). É a síntese do necessário. DECIDO. Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do STJ, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final da questão, tendo em vista sua natureza de urgência. Assim, passo à análise da liminar postulada pela impetrante. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, entendo que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. Além disso, frente aos ditames da CF/88, a base de cálculo do tributo deve refletir com exatidão o fato gerador (suporte fático). Assim, observa-se, nas exações em tela, que a hipótese de incidência se limita ao efetivo momento de consumo do bem, não podendo abranger atividades que lhe sejam alheias. Assim, na base de cálculo do ICMS é indevida a inclusão de rubricas diversas da que diz respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica ante a ausência de previsão legal, a exemplo da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD); Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D); Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais. Essas rubricas referem-se à própria natureza das atividades desenvolvidas pela fornecedora e não podem ser repassadas ao consumidor. O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a empresa-impetrante sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se salientar a impetrante é sociedade empresária e que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, dificultar sobremaneira suas atividades econômicas. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar para determinar à autoridade apontada como coatora que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D) e Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), com fundamento no art. 151, V, do CTN. Por consequência, determino seja oficiado à CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. para que proceda a imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica da unidade da parte impetrante, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, os custos das TUST, TUSD, P&amp;D e TFSEE na operação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, determino a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4o, do CPC (Tema no 986). 6. Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para sentença. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO. O réu (Distrito Federal) interpõe agravo de instrumento. Alega, em suma, que: 1) o escopo da questão jurídica controvertida é possibilidade de exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica os valores relativos aos componentes tarifários denominados: a) TUSD – Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica; b) TUST – Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão; c) P&amp;D – Pesquisa e Desenvolvimento e d) TFSEE – Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica, dentre outros encargos setoriais; 2) a questão jurídica controvertida não possui entendimento pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, fato que afasta a probabilidade do direito da agravada; 3) inexiste risco ao resultado útil do processo ou da ocorrência de dano irreparável, porquanto, logrando-se vencedora a tese ventilada pela agravada, os valores deverão ser restituídos aos contribuintes; 4) vigora risco inverso, vez que a não incidência dos encargos tributários, antes de fixada qualquer tese, impacta concretamente a arrecadação tributária, destinada à execução das políticas públicas, que favorecem toda a população do Distrito Federal; 5) o caso concreto preenche os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Ao final, requer: Restando ausentes os requisitos autorizadores da medida de urgência concedida, o DISTRITO FEDERAL requer o provimento do presente agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. DO CABIMENTO E DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso é cabível, nos termos do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil, e tempestivo. Preparo dispensado na forma da lei. DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por DISTRITO FEDERAL em face de ACADEMIA PLANALTINA 21 S.A., ante a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança n. 0706822-40.2020.8.07.0018, deferiu a tutela de urgência formulada pela agravada, para fins de exclusão dos encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica da base de cálculo do ICMS. Passo à análise do pedido de tutela de urgência. Esclarece-se, incialmente, que embora a parte agravante não tenha indicado o tipo de tutela de urgência que pretende obter, é possível inferir, pelo conjunto da postulação (CPC, art. 322, §2o), que se trata de pedido de atribuição de efeito suspensivo, porquanto o que se busca é que a decisão interlocutória proferida não produza seus efeitos. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. Outrossim, necessário se faz delimitar que a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Nesse sentido, a tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de uma norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, II e 1.019, I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, XXXV, da CF. Essa tutela projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil vigente, que a disciplina em sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. Desta forma, em análise preliminar, no caso em apreço, verifico, das alegações formuladas pelo Agravante, a presença dos requisitos (i) da existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; (ii) de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No tocante à incidência do ICMS sobre a energia elétrica, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 593.824 (tema 176), reconheceu a repercussão geral quanto ao valor cobrado a título de demanda contratada. Recentemente, o Ministro Edson Fachin proferiu decisão[i] não reconhecendo a repercussão geral no STF, por se tratar de matéria infraconstitucional, da correção jurídica da inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. Aduziu que há distinção entre a presente controvérsia e aquela veiculada no Tema 176 da sistemática da repercussão geral. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, afetou a matéria para julgamento de recurso repetitivo, determinando o sobrestamento do feito na instância de origem. Veja-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. I - A matéria tratada nos autos - acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS -, foi afetada para julgamento pela Primeira Seção do STJ, sob o rito de recursos repetitivos, arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015, nos autos dos Recursos Especiais n. 1.692.023, n. 1.699.851 e n. 1.163.020, Tema n. 986. II - Conforme entendimento desta Corte: "Nos casos em que o órgão colegiado procede a julgamento de matéria submetida à sistemática da repercussão geral, o recurso integrativo deve ser acolhido para, atribuindo-se-lhe efeitos modificativos, seja anulado o acórdão embargado e determinado o sobrestamento do feito na instância de origem, onde a controvérsia deve aguardar o julgamento do paradigma, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015" (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1610028/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 5/12/2017). III - É necessário, então, o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que naquela instância seja esgotada a jurisdição e promovido o juízo de adequação diante do que vier a ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Somente após tal julgamento, a Corte local decidirá, então, se ainda há razão para apreciação do apelo nobre por este Tribunal, o que evitará a cisão no julgamento. Precedentes: AgInt no REsp 1609894/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 17/8/2017; AgInt no REsp 1638615/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 19/12/2017). IV - Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para tornar sem efeitos os julgamentos anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem. (EDcl no AgInt no REsp 1687596/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/08/2018). (grifo nosso). Fica afastada, portanto, a probabilidade do direito da agravada, não se podendo falar da existência de direito líquido e certo, uma vez que ainda não há um posicionamento definitivo do STJ sobre o assunto. Ademais, não vislumbro o perigo de dano, pois, caso reconhecido futuramente o excesso na exação, será possível recompor os contribuintes dos valores indevidamente recolhidos. Nesse sentido, se manifestou este TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGENCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇAO DA MATÉRIA PELO C. STJ AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REsp 1163030/ RS - AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DANO IRREPARAVEL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO PROVIDO. 1.Em que pese quantidade expressiva de Julgados afastando a incidência da TUSD e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, a existência de controvérsias sobre a matéria ensejou o reconhecimento de que merecia ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos por materializar controvérsia de grande impacto para os Estados. Assim, a Primeira Seção do STJ, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos, (ProAfR nos EREsp 1163020; ProAfR no REsp 1692023 e ProAfR no REsp 1699851), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, o que obsta considerar indevida a exação realizada pelo Distrito Federal, ainda que provisoriamente, haja vista a ausência do requisito da plausibilidade do direito, imprescindível à concessão das tutelas provisórias de urgência. 2.Não obstante o Superior Tribunal de Justiça haver reconhecido, no julgamento da QO no Recurso Especial no 1.657.156/RJ, que a suspensão processual de que trata o artigo 1.037, inciso, II, do CPC não impede a concessão de tutelas provisórias, o deferimento da medida requer urgência e risco de dano rreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial no 1.657.156 - RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 - RS.). 3.Na hipótese dos autos, além da ausência do requisito da probabilidade do direito, a concessão de tutela provisória para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD encontra óbice na ausência do risco de dano irreparável, eis que se ao final reconhecido o excesso de exação, mostra-se possível a recomposição dos valores indevidamente recolhidos. 4.Agravo de Instrumento provido. Decisão concessiva da tutela provisória reformada. (Acórdão n.1173930, 07189329620188070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2019, Publicado no PJe: 19/06/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso). Vislumbra-se, outrossim, o risco inverso, tendo em vista que a suspensão da cobrança tributária afetará os cofres públicos e poderá ter um efeito em cadeia, diminuindo a capacidade de arrecadação tributária do ente federativo. Salienta-se, ainda, que o objeto da questão discutida nos presentes autos, qual seja a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), teve seu julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, sob o tema n. 986. A seção decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. A proposta de afetação foi apresentada pelo Ministro HERMAN BENJAMIN, que determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo. Após o transcurso do prazo, suspenda-se o feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no Art. 1.029, § 4o, do CPC. Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para julgamento. Certifique-se o Juízo prolator da decisão, dispensando-se as informações. Publique-se. Intimem-se. [i] Disponível em: &lt;http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=7009096&gt;. Acesso em 26.6.2019. Brasília, 13 de novembro de 2020 11:39:27. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0748317-21.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ACADEMIA PLANALTINA 21 S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por DISTRITO FEDERAL em face de ACADEMIA PLANALTINA 21 S.A., ante a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança n. 0706822-40.2020.8.07.0018, deferiu a tutela de urgência formulada pela agravada, para fins de exclusão dos encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica da base de cálculo do ICMS, nos seguintes termos: Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ACADEMIA PLANALTINA 21 LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, postulando que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para garantir à Impetrante a suspensão da exigibilidade, em suas contas de energia elétrica (número de identificação do cliente: 1.950.969-3), do recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas às que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica (TE), como, por exemplo, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais que correspondam à exações alheias, decorrentes de atividades meio e em que nada se confundem com o fato gerador do ICMS, determinando que a Autoridade Coatora, por si só ou por seus agentes, se abstenha de efetuar novas cobranças neste sentido, bem como quaisquer outros atos voltados à expropriação da bens e negativa de certidões de regularidade fiscal (CND e/ou CPEN). É a síntese do necessário. DECIDO. Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do STJ, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final da questão, tendo em vista sua natureza de urgência. Assim, passo à análise da liminar postulada pela impetrante. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, entendo que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. Além disso, frente aos ditames da CF/88, a base de cálculo do tributo deve refletir com exatidão o fato gerador (suporte fático). Assim, observa-se, nas exações em tela, que a hipótese de incidência se limita ao efetivo momento de consumo do bem, não podendo abranger atividades que lhe sejam alheias. Assim, na base de cálculo do ICMS é indevida a inclusão de rubricas diversas da que diz respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica ante a ausência de previsão legal, a exemplo da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD); Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D); Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais. Essas rubricas referem-se à própria natureza das atividades desenvolvidas pela fornecedora e não podem ser repassadas ao consumidor. O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a empresa-impetrante sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se salientar a impetrante é sociedade empresária e que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, dificultar sobremaneira suas atividades econômicas. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar para determinar à autoridade apontada como coatora que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D) e Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), com fundamento no art. 151, V, do CTN. Por consequência, determino seja oficiado à CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. para que proceda a imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica da unidade da parte impetrante, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, os custos das TUST, TUSD, P&amp;D e TFSEE na operação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, determino a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4o, do CPC (Tema no 986). 6. Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para sentença. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO. O réu (Distrito Federal) interpõe agravo de instrumento. Alega, em suma, que: 1) o escopo da questão jurídica controvertida é possibilidade de exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica os valores relativos aos componentes tarifários denominados: a) TUSD – Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica; b) TUST – Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão; c) P&amp;D – Pesquisa e Desenvolvimento e d) TFSEE – Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica, dentre outros encargos setoriais; 2) a questão jurídica controvertida não possui entendimento pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, fato que afasta a probabilidade do direito da agravada; 3) inexiste risco ao resultado útil do processo ou da ocorrência de dano irreparável, porquanto, logrando-se vencedora a tese ventilada pela agravada, os valores deverão ser restituídos aos contribuintes; 4) vigora risco inverso, vez que a não incidência dos encargos tributários, antes de fixada qualquer tese, impacta concretamente a arrecadação tributária, destinada à execução das políticas públicas, que favorecem toda a população do Distrito Federal; 5) o caso concreto preenche os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Ao final, requer: Restando ausentes os requisitos autorizadores da medida de urgência concedida, o DISTRITO FEDERAL requer o provimento do presente agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. DO CABIMENTO E DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso é cabível, nos termos do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil, e tempestivo. Preparo dispensado na forma da lei. DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por DISTRITO FEDERAL em face de ACADEMIA PLANALTINA 21 S.A., ante a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança n. 0706822-40.2020.8.07.0018, deferiu a tutela de urgência formulada pela agravada, para fins de exclusão dos encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica da base de cálculo do ICMS. Passo à análise do pedido de tutela de urgência. Esclarece-se, incialmente, que embora a parte agravante não tenha indicado o tipo de tutela de urgência que pretende obter, é possível inferir, pelo conjunto da postulação (CPC, art. 322, §2o), que se trata de pedido de atribuição de efeito suspensivo, porquanto o que se busca é que a decisão interlocutória proferida não produza seus efeitos. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. Outrossim, necessário se faz delimitar que a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Nesse sentido, a tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de uma norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, II e 1.019, I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, XXXV, da CF. Essa tutela projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil vigente, que a disciplina em sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. Desta forma, em análise preliminar, no caso em apreço, verifico, das alegações formuladas pelo Agravante, a presença dos requisitos (i) da existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; (ii) de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No tocante à incidência do ICMS sobre a energia elétrica, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 593.824 (tema 176), reconheceu a repercussão geral quanto ao valor cobrado a título de demanda contratada. Recentemente, o Ministro Edson Fachin proferiu decisão[i] não reconhecendo a repercussão geral no STF, por se tratar de matéria infraconstitucional, da correção jurídica da inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. Aduziu que há distinção entre a presente controvérsia e aquela veiculada no Tema 176 da sistemática da repercussão geral. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, afetou a matéria para julgamento de recurso repetitivo, determinando o sobrestamento do feito na instância de origem. Veja-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. I - A matéria tratada nos autos - acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS -, foi afetada para julgamento pela Primeira Seção do STJ, sob o rito de recursos repetitivos, arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015, nos autos dos Recursos Especiais n. 1.692.023, n. 1.699.851 e n. 1.163.020, Tema n. 986. II - Conforme entendimento desta Corte: "Nos casos em que o órgão colegiado procede a julgamento de matéria submetida à sistemática da repercussão geral, o recurso integrativo deve ser acolhido para, atribuindo-se-lhe efeitos modificativos, seja anulado o acórdão embargado e determinado o sobrestamento do feito na instância de origem, onde a controvérsia deve aguardar o julgamento do paradigma, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015" (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1610028/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 5/12/2017). III - É necessário, então, o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que naquela instância seja esgotada a jurisdição e promovido o juízo de adequação diante do que vier a ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Somente após tal julgamento, a Corte local decidirá, então, se ainda há razão para apreciação do apelo nobre por este Tribunal, o que evitará a cisão no julgamento. Precedentes: AgInt no REsp 1609894/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 17/8/2017; AgInt no REsp 1638615/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 19/12/2017). IV - Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para tornar sem efeitos os julgamentos anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem. (EDcl no AgInt no REsp 1687596/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/08/2018). (grifo nosso). Fica afastada, portanto, a probabilidade do direito da agravada, não se podendo falar da existência de direito líquido e certo, uma vez que ainda não há um posicionamento definitivo do STJ sobre o assunto. Ademais, não vislumbro o perigo de dano, pois, caso reconhecido futuramente o excesso na exação, será possível recompor os contribuintes dos valores indevidamente recolhidos. Nesse sentido, se manifestou este TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGENCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇAO DA MATÉRIA PELO C. STJ AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REsp 1163030/ RS - AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DANO IRREPARAVEL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO PROVIDO. 1.Em que pese quantidade expressiva de Julgados afastando a incidência da TUSD e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, a existência de controvérsias sobre a matéria ensejou o reconhecimento de que merecia ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos por materializar controvérsia de grande impacto para os Estados. Assim, a Primeira Seção do STJ, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos, (ProAfR nos EREsp 1163020; ProAfR no REsp 1692023 e ProAfR no REsp 1699851), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, o que obsta considerar indevida a exação realizada pelo Distrito Federal, ainda que provisoriamente, haja vista a ausência do requisito da plausibilidade do direito, imprescindível à concessão das tutelas provisórias de urgência. 2.Não obstante o Superior Tribunal de Justiça haver reconhecido, no julgamento da QO no Recurso Especial no 1.657.156/RJ, que a suspensão processual de que trata o artigo 1.037, inciso, II, do CPC não impede a concessão de tutelas provisórias, o deferimento da medida requer urgência e risco de dano rreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial no 1.657.156 - RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 - RS.). 3.Na hipótese dos autos, além da ausência do requisito da probabilidade do direito, a concessão de tutela provisória para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD encontra óbice na ausência do risco de dano irreparável, eis que se ao final reconhecido o excesso de exação, mostra-se possível a recomposição dos valores indevidamente recolhidos. 4.Agravo de Instrumento provido. Decisão concessiva da tutela provisória reformada. (Acórdão n.1173930, 07189329620188070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2019, Publicado no PJe: 19/06/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso). Vislumbra-se, outrossim, o risco inverso, tendo em vista que a suspensão da cobrança tributária afetará os cofres públicos e poderá ter um efeito em cadeia, diminuindo a capacidade de arrecadação tributária do ente federativo. Salienta-se, ainda, que o objeto da questão discutida nos presentes autos, qual seja a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), teve seu julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, sob o tema n. 986. A seção decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. A proposta de afetação foi apresentada pelo Ministro HERMAN BENJAMIN, que determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo. Após o transcurso do prazo, suspenda-se o feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no Art. 1.029, § 4o, do CPC. Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para julgamento. Certifique-se o Juízo prolator da decisão, dispensando-se as informações. Publique-se. Intimem-se. [i] Disponível em: &lt;http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=7009096&gt;. Acesso em 26.6.2019. Brasília, 13 de novembro de 2020 11:39:27. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador