Tribunal: TJDFT
Processo: 0709762-12.2019.8.07.0018
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
Trata-se de Apelação contra sentença proferida em Mandado de Segurança, no qual se discute a regularidade da cobrança pelo optante do Simples Nacional da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS incidente sobre as operações com mercadorias provenientes de outra unidade da federação. A r. sentença julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, denegando a segurança e extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Irresignado, apela a Impetrante. Nas razões recursais, a Apelante narra que é optante do Simples Nacional e que, a partir de 2016, com o advento da Lei Distrital n. 5.558/2015, foi notificada para pagar o diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre as operações de aquisição de produtos industriais provenientes de outros estados. Afirma que a r. sentença considerou, equivocadamente, que a Apelante é consumidora final dos produtos provenientes de outros estados, esclarecendo que apenas adquire insumos industriais para seu processo produtivo, atuando, portanto, como intermediadora na venda dos produtos. Repisa os argumentos da petição inicial e defende que a Lei Distrital n. 5.558/2015 contraria a Constituição Federal, na medida em que o texto constitucional autoriza a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS apenas do consumidor final, enquanto que a legislação distrital impõe ao contribuinte que opta pelo Simples Nacional o pagamento do tributo correspondente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual, nas operações com mercadorias provenientes de outras unidades da federação. Aduz que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS depende da prévia regulamentação do artigo 13, § 1o, inciso XIII, alínea “g”, da Lei Complementar 123/2006 pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, conforme prescreve o parágrafo sexto, inciso II, do mesmo dispositivo legal. Assevera que os Convênios 93/2015 e 52/2017 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não incidem na hipótese dos autos, porquanto aplicáveis somente ao consumidor final e a cláusula nona do Convênio 93/2015 refere-se somente aos casos de comércio eletrônico. Discorre sobre os requisitos para a adesão ao Simples Nacional e argumenta que a cobrança do tributo correspondente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual do ICMS nas operações com mercadorias provenientes de outra unidade federada viola os princípios da não cumulatividade, da isonomia tributária e da capacidade contributiva, além de contrariar o regime de proteção previsto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal em favor das micro e pequenas empresas. Pede a antecipação de tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), até o julgamento definitivo do RE no 970.821/RS, com repercussão geral, fundamentado, sobretudo, no perigo de dano, tendo em vista que a ausência de regularização do tributo exigido até 23.12.2019 importaria na exclusão da Apelante do ‘Simples Nacional’, conforme comunicado da Secretaria de Fazenda do DF. É o relatório. Decido. Pede a Apelante a antecipação de tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), até o julgamento definitivo do RE no 970.821/RS. Salienta que estão presentes o perigo de dano, a urgência e a probabilidade do direito, o que autoriza a concessão da medida de urgência pleiteada. A tutela de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, exige elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado, perigo de dano ou risco do resultado útil do processo. A controvérsia a ser examinada envolve a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional. No caso em apreço, tem-se que a medida de urgência requerida já foi apreciada pelo MM. Juiz a quo, quando da impetração do Mandado de Segurança (Id. 13667879), e, também por esta instância revisora, na apreciação da liminar do agravo de instrumento interposto (Id. 13667880). Reitera a Recorrente, agora na Apelação, a reanálise do pleito, ancorada nos mesmos fundamentos jurídicos. Tenho por descabida a reapreciação da tutela provisória invocada, tendo em vista inexistir fato novo a justificar o pedido na presente fase processual. Nesse ponto, cabe ressaltar que a dilação de prazo pelo Distrito Federal para a regularização da pendência financeira da Apelante perante o órgão fiscal não importa em situação nova, apta a ensejar o reexame da medida de urgência vindicada, já que a questão debatida nos autos é eminentemente jurídica, cuja cobrança do ente tributante encontra-se lastreada em normativos legais (Lei Complementar n. 123/2006 e Lei Distrital n. 5.558/2015), a fulminar a probabilidade do direito alegado, embora esteja pendente o julgamento definitivo do tema pela Excelsa Corte de Justiça. Lado outro, quanto ao mérito da controvérsia, verifico que a matéria objeto do presente recurso está suspensa em decorrência da decisão proferida no Recurso Extraordinário no 970.821/RS (Tema 517). O Exmo. Relator, Ministro Edson Fachin, em observância ao artigo 1.035, § 5o, do Código de Processo Civil, em 21.10.2016, determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre idêntica questão e que tramitem no território nacional, até o final do julgamento do referido recurso. Confira-se: “Reconhecida a repercussão geral, impende a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a presente questão e tramitem no território nacional, por força do art. 1.035, §5o, do CPC. À Secretaria para as providências cabíveis, sobretudo a cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio. Publique-se. Brasília, 21 de outubro de 2016. Ministro Edson Fachin Relator” Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Considerando a questão em debate no Recurso Extraordinário n° 970.821/RS (Tema 517) e em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal, determino o sobrestamento do presente processo, até o julgamento final da controvérsia. Publique-se e intimem-se.

Inteiro teor:
Trata-se de Apelação contra sentença proferida em Mandado de Segurança, no qual se discute a regularidade da cobrança pelo optante do Simples Nacional da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS incidente sobre as operações com mercadorias provenientes de outra unidade da federação. A r. sentença julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, denegando a segurança e extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Irresignado, apela a Impetrante. Nas razões recursais, a Apelante narra que é optante do Simples Nacional e que, a partir de 2016, com o advento da Lei Distrital n. 5.558/2015, foi notificada para pagar o diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre as operações de aquisição de produtos industriais provenientes de outros estados. Afirma que a r. sentença considerou, equivocadamente, que a Apelante é consumidora final dos produtos provenientes de outros estados, esclarecendo que apenas adquire insumos industriais para seu processo produtivo, atuando, portanto, como intermediadora na venda dos produtos. Repisa os argumentos da petição inicial e defende que a Lei Distrital n. 5.558/2015 contraria a Constituição Federal, na medida em que o texto constitucional autoriza a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS apenas do consumidor final, enquanto que a legislação distrital impõe ao contribuinte que opta pelo Simples Nacional o pagamento do tributo correspondente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual, nas operações com mercadorias provenientes de outras unidades da federação. Aduz que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS depende da prévia regulamentação do artigo 13, § 1o, inciso XIII, alínea “g”, da Lei Complementar 123/2006 pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, conforme prescreve o parágrafo sexto, inciso II, do mesmo dispositivo legal. Assevera que os Convênios 93/2015 e 52/2017 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não incidem na hipótese dos autos, porquanto aplicáveis somente ao consumidor final e a cláusula nona do Convênio 93/2015 refere-se somente aos casos de comércio eletrônico. Discorre sobre os requisitos para a adesão ao Simples Nacional e argumenta que a cobrança do tributo correspondente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual do ICMS nas operações com mercadorias provenientes de outra unidade federada viola os princípios da não cumulatividade, da isonomia tributária e da capacidade contributiva, além de contrariar o regime de proteção previsto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal em favor das micro e pequenas empresas. Pede a antecipação de tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), até o julgamento definitivo do RE no 970.821/RS, com repercussão geral, fundamentado, sobretudo, no perigo de dano, tendo em vista que a ausência de regularização do tributo exigido até 23.12.2019 importaria na exclusão da Apelante do ‘Simples Nacional’, conforme comunicado da Secretaria de Fazenda do DF. É o relatório. Decido. Pede a Apelante a antecipação de tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), até o julgamento definitivo do RE no 970.821/RS. Salienta que estão presentes o perigo de dano, a urgência e a probabilidade do direito, o que autoriza a concessão da medida de urgência pleiteada. A tutela de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, exige elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado, perigo de dano ou risco do resultado útil do processo. A controvérsia a ser examinada envolve a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional. No caso em apreço, tem-se que a medida de urgência requerida já foi apreciada pelo MM. Juiz a quo, quando da impetração do Mandado de Segurança (Id. 13667879), e, também por esta instância revisora, na apreciação da liminar do agravo de instrumento interposto (Id. 13667880). Reitera a Recorrente, agora na Apelação, a reanálise do pleito, ancorada nos mesmos fundamentos jurídicos. Tenho por descabida a reapreciação da tutela provisória invocada, tendo em vista inexistir fato novo a justificar o pedido na presente fase processual. Nesse ponto, cabe ressaltar que a dilação de prazo pelo Distrito Federal para a regularização da pendência financeira da Apelante perante o órgão fiscal não importa em situação nova, apta a ensejar o reexame da medida de urgência vindicada, já que a questão debatida nos autos é eminentemente jurídica, cuja cobrança do ente tributante encontra-se lastreada em normativos legais (Lei Complementar n. 123/2006 e Lei Distrital n. 5.558/2015), a fulminar a probabilidade do direito alegado, embora esteja pendente o julgamento definitivo do tema pela Excelsa Corte de Justiça. Lado outro, quanto ao mérito da controvérsia, verifico que a matéria objeto do presente recurso está suspensa em decorrência da decisão proferida no Recurso Extraordinário no 970.821/RS (Tema 517). O Exmo. Relator, Ministro Edson Fachin, em observância ao artigo 1.035, § 5o, do Código de Processo Civil, em 21.10.2016, determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre idêntica questão e que tramitem no território nacional, até o final do julgamento do referido recurso. Confira-se: “Reconhecida a repercussão geral, impende a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a presente questão e tramitem no território nacional, por força do art. 1.035, §5o, do CPC. À Secretaria para as providências cabíveis, sobretudo a cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio. Publique-se. Brasília, 21 de outubro de 2016. Ministro Edson Fachin Relator” Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Considerando a questão em debate no Recurso Extraordinário n° 970.821/RS (Tema 517) e em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal, determino o sobrestamento do presente processo, até o julgamento final da controvérsia. Publique-se e intimem-se.