Tribunal: TJDFT
Processo: 0704252-38.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0704252-38.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em sede de Mandado de Segurança impetrado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, concedeu liminar determinando que a Autoridade Coatora abstenha-se de cobrar ICMS sobre os valores referentes à Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e demais tarifas que não remunerem o serviço de fornecimento de energia elétrica. Na origem, a impetrante R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME ajuizou o Mandado de Segurança, com pedido de concessão de tutela de urgência, em desfavor do DISTRITO FEDERAL com o objetivo de excluir as Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição - TUSD e Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica - TUST da base de cálculo do ICMS incidente sobre consumo de energia elétrica. Pede ainda a repetição do indébito dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos. Afirmou ser consumidora do serviço de energia elétrica e contribuinte do ICMS incidente sobre tal serviço. Aduz que o Fisco teria incluído na base de cálculo do ICMS cobrada na operação de fornecimento de energia elétrica outras rubricas estranhas ao consumo de energia, tais como as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição - TUST e TUSD, o que seria indevido. Analisando o pedido de antecipação de tutela formulado pela agravada R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME, o Magistrado a quo proferiu a decisão agravada com o seguinte teor: “Recebo a emenda de ID no 54045754. Trata-se de mandado de segurança impetrado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA. ME contra ato indigitado coator do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, por meio do qual requer a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, com pedido de liminar. Alega a impetrante que a autoridade apontada como coatora vem exigindo ICMS de forma indiscriminada sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão – TUSD e TUST, indo além daquilo que efetivamente remunera a aquisição da energia elétrica. Requer a concessão de liminar para que o ICMS seja exigido sem a inclusão, em sua base de cálculo, dos valores referentes à TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e à TUSD/EUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, além de outros encargos setoriais que não correspondam ao fato gerador do ICMS. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança. É o breve relatório. Decido. Para concessão da medida liminar, a teor do art. 7o, III, da Lei do Mandamus, é necessário que haja fundamento relevante e possibilidade de ineficácia da medida, caso tenha que esperar decisão definitiva. São requisitos consubstanciados no periculum in mora e no fumus boni iuris. Compulsando os autos, percebe-se que os requisitos acima estão presentes. Explico. A Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) definiu as premissas a serem aplicadas ao Imposto sobre prestações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. O ICMS incide, dentre outras hipóteses de incidência, na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. No caso em tela, deve incidir o referido tributo sobre a Tarifa de Energia, quando esta sai, efetivamente, do estabelecimento fornecedor. Todavia, não há como incidir ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, visto que este fato gerador não está descrito como hipótese de incidência na legislação regulamentadora da espécie tributária. O ICMS não deve incidir sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD/TUST), pois o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, na espécie, quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia e não na distribuição e transmissão. Não é concebível a tributação do ICMS utilizando como fato gerador o transporte de energia, pois se a concessionária do serviço público deve adotar as providências para viabilizar a entrega da energia elétrica ao consumidor, por óbvio, a distribuição de energia não reflete a saída da mercadoria, que é o aspecto temporal do fato gerador do ICMS. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, possui entendimento pacífico acerca do tema: TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011) PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013). Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada para determinar à autoridade coatora que se abstenha de cobrar da impetrante ICMS sobre os valores devidos a título de TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e TUSD/EUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, Encargos Setoriais e Perdas do Sistema Elétrico e outras tarifas que não remunerem o serviço prestado, referente às unidades como os números de identificação do cliente 1.952.373-4, 1579.488-1 e 2011135-5, estabelecidas nos respectivos endereços: Pavilhão Feiras Est. 9 P. das Fontes, Brasília/DF; Vila Planalto Concha Acústica, Brasília/DF, CEP 70800-000; e SHTN PL 3, TR 01, Concha Acústica, Brasília/DF. Informo ainda que, conforme decisão recebida por este Juízo, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.163.020/RS, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, para julgamento pelo sistema dos Recursos Repetitivos (art. 1.036, § 5o, do Código de Processo Civil e art. 256-I do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, incluído pela Emenda Regimental no 24, de 28 de setembro de 2016), cujo assunto trata da inclusão dos componentes tarifários TUST e TUSD e outros encargos na base de cálculo do ICMS, registrado como Tema repetitivo no 986/STJ. Cumpre informar, ainda, que a Primeira Seção determinou a suspensão da “tramitação de processos em território nacional, inclusive os que tramitam nos Juizados Especiais” (art. 1.037, II, do CPC). Desta forma, como a demanda versa a inclusão dos referidos componentes tarifários na base de cálculo do ICMS, o feito será suspenso após sua regular tramitação, antes de ser prolatada a sentença. Informo, contudo, que os pedidos de descumprimento e antecipação de tutela fundados em pedido de urgência ainda continuarão a ser apreciados, conforme dispõe o art. 314 do CPC. Oficie-se a CEB desta decisão. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Com as informações, remetam-se os autos ao Ministério Público.” Em suas razões recursais (ID 14369746, p.1-15), alega o agravante DISTRITO FEDERAL que a matéria discutida nos autos é controvertida no c. Superior Tribunal de Justiça, fato que afastaria a probabilidade do direito da agravada, requisito necessário para concessão da medida liminar. Aduz que existem diversos julgados na 2a Turma do STJ no sentido de que as tarifas TUST e TUSD não se incluem na base de cálculo do imposto em discussão. Contudo, recentemente, em uma análise mais aprofundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a 1a Turma do STJ, no REsp. 1.163.020/RS, entendeu que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, razão pela qual as tarifas TUST e TUSD integram o preço total da operação mercantil. Diz que, diante da divergência de entendimento entre 1a e 2a Turma, foi determinada a afetação do tema ao rito dos julgamentos repetitivos pela 1a Seção do STJ (ERESP 1.163.020), tendo o Relator determinado a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais. Defende que diante da divergência existente e da afetação do tema ao rito do julgamento repetitivo, não se sabe qual será a tese que prevalecerá, podendo vencer tanto os argumentos da Fazenda Pública quanto os argumentos dos contribuintes, fato que comprovaria a ausência de plausibilidade do direito da impetrante/agravada. Afirma inexistir perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não seja mantida a decisão, porquanto não se pode reconhecer perigo de dano pelo simples fato de o contribuinte estar obrigado a recolher imposto alegadamente indevido. Assevera que “impedir que o Distrito Federal recolha os tributos conforme base de cálculo estabelecida em lei - cuja ilegalidade não foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas por uma de suas Turmas - importa verdadeira subtração de recursos financeiros do réu que deixam de ser aplicados no desenvolvimento de suas atividades estatais, revertidas para toda a coletividade” Por fim, requer a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender imediatamente os efeitos da decisão agravada e, no mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança de ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. Sem preparo em razão da isenção legal conferida a Fazenda Pública. É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Desse modo, passa-se à análise do preenchimento desses pressupostos. No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, vislumbro os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação da tutela recursal. Consoante relatado, o DISTRITO FEDERAL busca a reforma da decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravada, consistente na suspensão da exigibilidade de ICMS incidente sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição - TUSD e transmissão – TUST incidente sobre o consumo de energia elétrica. Como cediço, a liminar em mandado de segurança pressupõe a demonstração ab initio litis do direito líquido e certo, além da relevante fundamentação jurídica e risco da ineficácia da medida caso seu deferimento seja postergado para a decisão final. Os requisitos são cumulativos e devem ser comprovados pelo impetrante. No que tange ao primeiro requisito, o direito alegado pela agravada mostra-se incerto, tendo em vista que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a repercussão geral e afetou ao rito dos recursos repetitivos (ERESp 1.163.020/RS) o tema relativo a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do e instaurou a fim de uniformizar o cobrança do ICMS” - AFETAÇÃO TEMA 986-, tendo Relator Ministro Herman Benjamin determinado “a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)”. Como se vê, não obstante a matéria em questão estivesse antes pacificada, conforme afirmado na decisão agravada, com a afetação do tema pela 1a Seção vislumbra-se, agora, a existência de controvérsia quanto ao tema. Portanto, não é possível reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo FISCO, fato que impede a conclusão pela probabilidade do direito invocado pela agravada. Nesse sentido, analisando caso análogo esta Turma decidiu: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO DE TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA No 986. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO NACIONAL DAS DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE A CONTROVÉRSIA. DECISÃO MANTIDA. 1 - O art. 300 do Código de Processo Civil permite a concessão de tutela provisória de urgência desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ausente qualquer dos requisitos, deve ser indeferida a medida de urgência. 2 - A controvérsia jurídica sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) foi submetida, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, à sistemática dos repetitivos (Tema no 986: Recursos Especiais no 1.699.851/TO e 1.692.023/MT e Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.163.020/RS). 3 - No bojo dos recursos representativos da controvérsia, a Primeira Seção do Tribunal da Cidadania determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão controvertida e que tramitem no território nacional, nos termos do artigo 1.037, II, do CPC. Dessa maneira, como a matéria debatida no Feito originário tem estrita adequação ao conteúdo do que será resolvido nos paradigmas afetados à sistemática dos repetitivos pelo STJ, carece o pedido de tutela de urgência de probabilidade do direito, até mesmo porque, diante da determinação de sobrestamento nacional das demandas que cuidem do tema, após a apreciação do mérito da controvérsia, poderão ser discutidas as questões atinentes à legitimidade da exação relativa à base de cálculo do ICMS, nos moldes postulados na origem. Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão 1211554, 07158320220198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/10/2019, publicado no DJE: 6/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Também não se evidencia o dano apto a concessão da liminar, uma vez que continuar pagando o tributo da forma exigida pela Fisco e ainda não declarada abusiva pela Corte Infraconstitucional é dever de todo o contribuinte. Além disso, não se pode afastar a cobrança de um tributo apenas com o argumento de que, caso a cobrança seja considerada ilegal, o contribuinte terá dificuldade para reaver os valores da Fazenda Pública. Isso porque, independentemente do lapso temporal, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário por meio de regime jurídico legítimo e isonômico, quanto aos possíveis valores pagos indevidamente. Já por outro lado, da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS poderá resultar sensível prejuízo para o erário na medida em que reduz a arrecadação, o que representa fundado receio de dano de difícil reparação à Administração Pública. Assim, a decisão agravada deve ser afastada. Diante do exposto, concedo efeito suspensivo ao agravo de instrumento para suspender a decisão recorrida e o processo originário até o julgamento do mérito do recurso pelo Órgão Colegiado. Posto isso, defiro o pedido de antecipação de tutela recursal para suspender a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente recurso. Além disso, considerando que nos presentes autos discute-se a referida matéria afetada e, ainda, por força da decisão proferida pelo Relator nos ERESp 1.163.020/RS disposto no artigo 1.035, §5o do atual Código de Processo Civil, o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça, admitidas apenas as medidas urgentes nos termos do art. 314 do CPC. Comunique-se a vara de origem. Fica o juiz a quo dispensado das informações. Intimem-se o(s) agravado(s) para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 2 de março de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0704252-38.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em sede de Mandado de Segurança impetrado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, concedeu liminar determinando que a Autoridade Coatora abstenha-se de cobrar ICMS sobre os valores referentes à Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e demais tarifas que não remunerem o serviço de fornecimento de energia elétrica. Na origem, a impetrante R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME ajuizou o Mandado de Segurança, com pedido de concessão de tutela de urgência, em desfavor do DISTRITO FEDERAL com o objetivo de excluir as Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição - TUSD e Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica - TUST da base de cálculo do ICMS incidente sobre consumo de energia elétrica. Pede ainda a repetição do indébito dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos. Afirmou ser consumidora do serviço de energia elétrica e contribuinte do ICMS incidente sobre tal serviço. Aduz que o Fisco teria incluído na base de cálculo do ICMS cobrada na operação de fornecimento de energia elétrica outras rubricas estranhas ao consumo de energia, tais como as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição - TUST e TUSD, o que seria indevido. Analisando o pedido de antecipação de tutela formulado pela agravada R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME, o Magistrado a quo proferiu a decisão agravada com o seguinte teor: “Recebo a emenda de ID no 54045754. Trata-se de mandado de segurança impetrado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA. ME contra ato indigitado coator do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, por meio do qual requer a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, com pedido de liminar. Alega a impetrante que a autoridade apontada como coatora vem exigindo ICMS de forma indiscriminada sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão – TUSD e TUST, indo além daquilo que efetivamente remunera a aquisição da energia elétrica. Requer a concessão de liminar para que o ICMS seja exigido sem a inclusão, em sua base de cálculo, dos valores referentes à TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e à TUSD/EUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, além de outros encargos setoriais que não correspondam ao fato gerador do ICMS. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança. É o breve relatório. Decido. Para concessão da medida liminar, a teor do art. 7o, III, da Lei do Mandamus, é necessário que haja fundamento relevante e possibilidade de ineficácia da medida, caso tenha que esperar decisão definitiva. São requisitos consubstanciados no periculum in mora e no fumus boni iuris. Compulsando os autos, percebe-se que os requisitos acima estão presentes. Explico. A Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) definiu as premissas a serem aplicadas ao Imposto sobre prestações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. O ICMS incide, dentre outras hipóteses de incidência, na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. No caso em tela, deve incidir o referido tributo sobre a Tarifa de Energia, quando esta sai, efetivamente, do estabelecimento fornecedor. Todavia, não há como incidir ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, visto que este fato gerador não está descrito como hipótese de incidência na legislação regulamentadora da espécie tributária. O ICMS não deve incidir sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD/TUST), pois o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, na espécie, quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia e não na distribuição e transmissão. Não é concebível a tributação do ICMS utilizando como fato gerador o transporte de energia, pois se a concessionária do serviço público deve adotar as providências para viabilizar a entrega da energia elétrica ao consumidor, por óbvio, a distribuição de energia não reflete a saída da mercadoria, que é o aspecto temporal do fato gerador do ICMS. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, possui entendimento pacífico acerca do tema: TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011) PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013). Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada para determinar à autoridade coatora que se abstenha de cobrar da impetrante ICMS sobre os valores devidos a título de TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e TUSD/EUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, Encargos Setoriais e Perdas do Sistema Elétrico e outras tarifas que não remunerem o serviço prestado, referente às unidades como os números de identificação do cliente 1.952.373-4, 1579.488-1 e 2011135-5, estabelecidas nos respectivos endereços: Pavilhão Feiras Est. 9 P. das Fontes, Brasília/DF; Vila Planalto Concha Acústica, Brasília/DF, CEP 70800-000; e SHTN PL 3, TR 01, Concha Acústica, Brasília/DF. Informo ainda que, conforme decisão recebida por este Juízo, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.163.020/RS, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, para julgamento pelo sistema dos Recursos Repetitivos (art. 1.036, § 5o, do Código de Processo Civil e art. 256-I do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, incluído pela Emenda Regimental no 24, de 28 de setembro de 2016), cujo assunto trata da inclusão dos componentes tarifários TUST e TUSD e outros encargos na base de cálculo do ICMS, registrado como Tema repetitivo no 986/STJ. Cumpre informar, ainda, que a Primeira Seção determinou a suspensão da “tramitação de processos em território nacional, inclusive os que tramitam nos Juizados Especiais” (art. 1.037, II, do CPC). Desta forma, como a demanda versa a inclusão dos referidos componentes tarifários na base de cálculo do ICMS, o feito será suspenso após sua regular tramitação, antes de ser prolatada a sentença. Informo, contudo, que os pedidos de descumprimento e antecipação de tutela fundados em pedido de urgência ainda continuarão a ser apreciados, conforme dispõe o art. 314 do CPC. Oficie-se a CEB desta decisão. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Com as informações, remetam-se os autos ao Ministério Público.” Em suas razões recursais (ID 14369746, p.1-15), alega o agravante DISTRITO FEDERAL que a matéria discutida nos autos é controvertida no c. Superior Tribunal de Justiça, fato que afastaria a probabilidade do direito da agravada, requisito necessário para concessão da medida liminar. Aduz que existem diversos julgados na 2a Turma do STJ no sentido de que as tarifas TUST e TUSD não se incluem na base de cálculo do imposto em discussão. Contudo, recentemente, em uma análise mais aprofundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a 1a Turma do STJ, no REsp. 1.163.020/RS, entendeu que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, razão pela qual as tarifas TUST e TUSD integram o preço total da operação mercantil. Diz que, diante da divergência de entendimento entre 1a e 2a Turma, foi determinada a afetação do tema ao rito dos julgamentos repetitivos pela 1a Seção do STJ (ERESP 1.163.020), tendo o Relator determinado a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais. Defende que diante da divergência existente e da afetação do tema ao rito do julgamento repetitivo, não se sabe qual será a tese que prevalecerá, podendo vencer tanto os argumentos da Fazenda Pública quanto os argumentos dos contribuintes, fato que comprovaria a ausência de plausibilidade do direito da impetrante/agravada. Afirma inexistir perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não seja mantida a decisão, porquanto não se pode reconhecer perigo de dano pelo simples fato de o contribuinte estar obrigado a recolher imposto alegadamente indevido. Assevera que “impedir que o Distrito Federal recolha os tributos conforme base de cálculo estabelecida em lei - cuja ilegalidade não foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas por uma de suas Turmas - importa verdadeira subtração de recursos financeiros do réu que deixam de ser aplicados no desenvolvimento de suas atividades estatais, revertidas para toda a coletividade” Por fim, requer a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender imediatamente os efeitos da decisão agravada e, no mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança de ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. Sem preparo em razão da isenção legal conferida a Fazenda Pública. É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Desse modo, passa-se à análise do preenchimento desses pressupostos. No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, vislumbro os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação da tutela recursal. Consoante relatado, o DISTRITO FEDERAL busca a reforma da decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela agravada, consistente na suspensão da exigibilidade de ICMS incidente sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição - TUSD e transmissão – TUST incidente sobre o consumo de energia elétrica. Como cediço, a liminar em mandado de segurança pressupõe a demonstração ab initio litis do direito líquido e certo, além da relevante fundamentação jurídica e risco da ineficácia da medida caso seu deferimento seja postergado para a decisão final. Os requisitos são cumulativos e devem ser comprovados pelo impetrante. No que tange ao primeiro requisito, o direito alegado pela agravada mostra-se incerto, tendo em vista que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a repercussão geral e afetou ao rito dos recursos repetitivos (ERESp 1.163.020/RS) o tema relativo a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do e instaurou a fim de uniformizar o cobrança do ICMS” - AFETAÇÃO TEMA 986-, tendo Relator Ministro Herman Benjamin determinado “a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)”. Como se vê, não obstante a matéria em questão estivesse antes pacificada, conforme afirmado na decisão agravada, com a afetação do tema pela 1a Seção vislumbra-se, agora, a existência de controvérsia quanto ao tema. Portanto, não é possível reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo FISCO, fato que impede a conclusão pela probabilidade do direito invocado pela agravada. Nesse sentido, analisando caso análogo esta Turma decidiu: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO DE TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA No 986. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO NACIONAL DAS DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE A CONTROVÉRSIA. DECISÃO MANTIDA. 1 - O art. 300 do Código de Processo Civil permite a concessão de tutela provisória de urgência desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ausente qualquer dos requisitos, deve ser indeferida a medida de urgência. 2 - A controvérsia jurídica sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) foi submetida, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, à sistemática dos repetitivos (Tema no 986: Recursos Especiais no 1.699.851/TO e 1.692.023/MT e Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.163.020/RS). 3 - No bojo dos recursos representativos da controvérsia, a Primeira Seção do Tribunal da Cidadania determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão controvertida e que tramitem no território nacional, nos termos do artigo 1.037, II, do CPC. Dessa maneira, como a matéria debatida no Feito originário tem estrita adequação ao conteúdo do que será resolvido nos paradigmas afetados à sistemática dos repetitivos pelo STJ, carece o pedido de tutela de urgência de probabilidade do direito, até mesmo porque, diante da determinação de sobrestamento nacional das demandas que cuidem do tema, após a apreciação do mérito da controvérsia, poderão ser discutidas as questões atinentes à legitimidade da exação relativa à base de cálculo do ICMS, nos moldes postulados na origem. Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão 1211554, 07158320220198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/10/2019, publicado no DJE: 6/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Também não se evidencia o dano apto a concessão da liminar, uma vez que continuar pagando o tributo da forma exigida pela Fisco e ainda não declarada abusiva pela Corte Infraconstitucional é dever de todo o contribuinte. Além disso, não se pode afastar a cobrança de um tributo apenas com o argumento de que, caso a cobrança seja considerada ilegal, o contribuinte terá dificuldade para reaver os valores da Fazenda Pública. Isso porque, independentemente do lapso temporal, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário por meio de regime jurídico legítimo e isonômico, quanto aos possíveis valores pagos indevidamente. Já por outro lado, da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS poderá resultar sensível prejuízo para o erário na medida em que reduz a arrecadação, o que representa fundado receio de dano de difícil reparação à Administração Pública. Assim, a decisão agravada deve ser afastada. Diante do exposto, concedo efeito suspensivo ao agravo de instrumento para suspender a decisão recorrida e o processo originário até o julgamento do mérito do recurso pelo Órgão Colegiado. Posto isso, defiro o pedido de antecipação de tutela recursal para suspender a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente recurso. Além disso, considerando que nos presentes autos discute-se a referida matéria afetada e, ainda, por força da decisão proferida pelo Relator nos ERESp 1.163.020/RS disposto no artigo 1.035, §5o do atual Código de Processo Civil, o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça, admitidas apenas as medidas urgentes nos termos do art. 314 do CPC. Comunique-se a vara de origem. Fica o juiz a quo dispensado das informações. Intimem-se o(s) agravado(s) para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 2 de março de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora