Tribunal: TJDFT
Processo: 0705575-78.2020.8.07.0000
Órgão julgador: CESAR LOYOLA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) PROCESSO N.: 0705575-78.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA RELATOR: Desembargador CESAR LABOISSIERE LOYOLA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão que, nos autos da ação de conhecimento (Proc. 0701436-29.2020.8.07.0018) ajuizada em seu desfavor por HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar que o Distrito Federal se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS cobrado da agravada os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Em seu arrazoado, aduz que a matéria discutida nos autos é controvertida no c. Superior Tribunal de Justiça, afastando-se, portanto, a probabilidade do direito da agravada. Salienta que recentemente, em uma análise mais aprofundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a 1a Turma daquela e. Corte de Justiça formou convicção de que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil (Resp. 1.163.020). Diz, ainda, que a afetação do tema ao rito dos julgamentos repetitivos pela 1a Seção daquela e. Corte demonstra a ausência de plausibilidade do direito. Afirma inexistir perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não seja mantida a decisão a quo, não tendo o Magistrado a quo declinado os fundamentos fáticos que autorizariam o reconhecimento da existência de dano ou perigo ao resultado útil do processo. Assevera não ter sido demonstrado que a exação representaria risco ao equilíbrio financeiro da agravada e que, ao revés, a notória crise financeira do Distrito Federal resta agravada com a manutenção da liminar de origem. Pretende liminarmente seja deferida antecipação da tutela recursal para suspender imediatamente os efeitos da decisão agravada. No mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança de ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. É o relatório do necessário. Decido. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. A suspensão da eficácia da decisão recorrida pressupõe a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a demonstração da probabilidade de provimento do recurso (art. 995 do CPC). Inicialmente, é preciso destacar que não se desconhece que a matéria em exame está afetada a julgamento pelo rito dos recursos repetitivos, tendo como representativos de controvérsia o REsp no 1.692.023/MT; o REsp No 1.699.851/TO e o EREsp No 1.163.020/RS – Tema 986 dos Recursos Repetitivos (Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15/12/2017). Confira-se a ementa do julgado: RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR nos EREsp 1163020/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017) Por outro lado, é imperioso ressaltar que, a despeito da divergência pontual – decorrente do julgamento pela Primeira Turma do STJ, em março de 2017, do REsp 1.163.020/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria –, o c. Superior Tribunal de Justiça, antes da decisão determinando a afetação do tema, vinha adotando orientação no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão de energia elétrica (TUST) não integram a base de cálculo do ICMS, o que majoritariamente continua a ser seguido por este TJDFT. Ao contrário do alegado pelo agravante, tenho que o fato de a matéria ora encontrar-se afetada ao rito dos julgamentos repetitivos, em verdade, reforce a plausibilidade da tese autoral, nada obstante existam julgados em sentido contrário. Assim, evidenciada a probabilidade do direito invocado, é inquestionável que a continuidade do dispêndio mensal de quantias sob tal rubrica, aparentemente indevidas, inflige na Agravada desnecessário ônus a ser suportado, o que denota o perigo da demora. Nesse contexto, caso ao final sejam julgados procedentes os pleitos autorais, acolhendo-se a tese por ela defendida, de inclusão indevida das referidas verbas na base de cálculo do ICMS, já terá suportado durante relevante período de tempo a elevação de seus custos, o que resulta em encargo de expressivo ônus financeiro, devendo, por ora, ser evitado. Assim, neste momento preliminar tenho pela manutenção da decisão guerreada. Conclusão Diante do exposto, INDEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO. Intime-se a agravada, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC para apresentar resposta ao recurso no prazo legal e juntar a documentação que entender necessária à análise da matéria. Havendo interposição de agravo interno, desde já fica determinada a intimação do parte contrária para, querendo, apresentar-lhe resposta. Publique-se. Intimem-se. Brasília/DF, 11 de março de 2020 Desembargador CÉSAR LOYOLA Relator

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) PROCESSO N.: 0705575-78.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA RELATOR: Desembargador CESAR LABOISSIERE LOYOLA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão que, nos autos da ação de conhecimento (Proc. 0701436-29.2020.8.07.0018) ajuizada em seu desfavor por HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar que o Distrito Federal se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS cobrado da agravada os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Em seu arrazoado, aduz que a matéria discutida nos autos é controvertida no c. Superior Tribunal de Justiça, afastando-se, portanto, a probabilidade do direito da agravada. Salienta que recentemente, em uma análise mais aprofundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a 1a Turma daquela e. Corte de Justiça formou convicção de que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil (Resp. 1.163.020). Diz, ainda, que a afetação do tema ao rito dos julgamentos repetitivos pela 1a Seção daquela e. Corte demonstra a ausência de plausibilidade do direito. Afirma inexistir perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não seja mantida a decisão a quo, não tendo o Magistrado a quo declinado os fundamentos fáticos que autorizariam o reconhecimento da existência de dano ou perigo ao resultado útil do processo. Assevera não ter sido demonstrado que a exação representaria risco ao equilíbrio financeiro da agravada e que, ao revés, a notória crise financeira do Distrito Federal resta agravada com a manutenção da liminar de origem. Pretende liminarmente seja deferida antecipação da tutela recursal para suspender imediatamente os efeitos da decisão agravada. No mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança de ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. É o relatório do necessário. Decido. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. A suspensão da eficácia da decisão recorrida pressupõe a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a demonstração da probabilidade de provimento do recurso (art. 995 do CPC). Inicialmente, é preciso destacar que não se desconhece que a matéria em exame está afetada a julgamento pelo rito dos recursos repetitivos, tendo como representativos de controvérsia o REsp no 1.692.023/MT; o REsp No 1.699.851/TO e o EREsp No 1.163.020/RS – Tema 986 dos Recursos Repetitivos (Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15/12/2017). Confira-se a ementa do julgado: RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR nos EREsp 1163020/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017) Por outro lado, é imperioso ressaltar que, a despeito da divergência pontual – decorrente do julgamento pela Primeira Turma do STJ, em março de 2017, do REsp 1.163.020/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria –, o c. Superior Tribunal de Justiça, antes da decisão determinando a afetação do tema, vinha adotando orientação no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão de energia elétrica (TUST) não integram a base de cálculo do ICMS, o que majoritariamente continua a ser seguido por este TJDFT. Ao contrário do alegado pelo agravante, tenho que o fato de a matéria ora encontrar-se afetada ao rito dos julgamentos repetitivos, em verdade, reforce a plausibilidade da tese autoral, nada obstante existam julgados em sentido contrário. Assim, evidenciada a probabilidade do direito invocado, é inquestionável que a continuidade do dispêndio mensal de quantias sob tal rubrica, aparentemente indevidas, inflige na Agravada desnecessário ônus a ser suportado, o que denota o perigo da demora. Nesse contexto, caso ao final sejam julgados procedentes os pleitos autorais, acolhendo-se a tese por ela defendida, de inclusão indevida das referidas verbas na base de cálculo do ICMS, já terá suportado durante relevante período de tempo a elevação de seus custos, o que resulta em encargo de expressivo ônus financeiro, devendo, por ora, ser evitado. Assim, neste momento preliminar tenho pela manutenção da decisão guerreada. Conclusão Diante do exposto, INDEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO. Intime-se a agravada, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC para apresentar resposta ao recurso no prazo legal e juntar a documentação que entender necessária à análise da matéria. Havendo interposição de agravo interno, desde já fica determinada a intimação do parte contrária para, querendo, apresentar-lhe resposta. Publique-se. Intimem-se. Brasília/DF, 11 de março de 2020 Desembargador CÉSAR LOYOLA Relator