Tribunal: TJDFT
Processo: 0704542-91.2018.8.07.0010
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A, contra a decisão desta Relatoria, que negou seguimento ao recurso de apelação, por ausência de correlação lógica entre as razões recursais e a sentença recorrida. O Embargante alega que a decisão teria incorrido no vício de omissão. Aduz que a cobrança realizada contra a parte embargada teria sido legítima, razão pela qual não poderia ter ensejado a fixação de dano moral. Pede o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos modificativos, para que o pedido inicial seja julgado improcedente. É a suma dos fatos. Decido. Observa-se a existência de óbice ao conhecimento também dos embargos de declaração. Da mesma forma como ocorrido no recurso de apelação contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões de Santa Maria, verifica-se, também no presente embargos de declaração, ausência de correlação lógica entre as razões recursais e a decisão desta Relatoria que negou seguimento ao recurso de apelação. Embora o recorrente tenha afirmado que o recurso estava sendo apresentado com base no disposto no art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, pontuando o subtítulo como “Da omissão existente na sentença:”, não esclareceu qual teria sido o ponto omitido pela decisão recorrida. As razões dos embargos de declaração reportam-se ao pedido inicial, alegando a licitude da cobrança realizada contra a parte embargada, motivo pelo qual entende que não há violação a direito da personalidade passível de reparação extrapatrimonial. Ocorre que a decisão embargada negou seguimento ao recurso e deixou de conhecer do mérito da questão litigiosa. Atente-se para os fundamentos da decisão embargada: “Em que pesem as alegações do Apelante, observa-se a existência de óbice ao conhecimento do presente recurso, porque ausente correlação lógica entre as razões recursais e a sentença recorrida. Da atenta leitura da fundamentação constante da r. sentença, constata-se que o litígio restou solucionado com base na regra de facilitação da defesa do consumidor, consubstanciada na inversão do ônus da prova. Confira-se a literalidade da fundamentação acerca do mérito do litigio: (...) A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, observando-se o esquema normativo moldado pela Lei n. 8.078/90; ocorre que a parte autora tornou-se, no tocante ao negócio jurídico que alega não ter sido reaizado, consumidora por equiparação, ou by stander, de acordo com o preceito delineado pelo artigo 17 do referido diploma legal. Nesse contexto, o presente litígio deve ser apreciado sob o prisma consumerista. Os pedidos do autor merecem prosperar. Pois bem, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do prestador de serviços para indenizar o prejuízo do consumidor pressupõe a comprovação da conduta, do resultado e do nexo de causalidade entre um e outro. Presentes esses requisitos na conduta do fornecedor, os danos sofridos pelo consumidor deverão ser reparados, independentemente da existência de culpa, somente podendo ser excluídos se comprovada culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. A alegação quanto à inexistência de relação jurídica se constitui de fato negativo de difícil comprovação pelo autor, caberia à parte ré a demonstração de que entre as partes houve a entabulação do negócio jurídico noticiado nos autos. O autor acosta aos autos todos os documentos disponíveis para averiguação do ocorrido. Notavelmente, a alegação de fato negativo pela parte autora implica em transferir para a parte ré o ônus de provar que o negócio negado existe de fato, sob pena de se impor ao autor a obrigação de prova impossível. A rigor, confiram-se os seguintes precedentes: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PROVA DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. ... 2. Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo. ... (AgRg no Ag 1181737/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 30/11/2009) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL POR ESTA CORTE SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 280/STF, POR ANALOGIA. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 283/STF, POR ANALOGIA. ... 2. O Tribunal de origem, entre outros fundamentos, entendeu que, "embora não se olvide que o ônus da prova caiba, em regra, a quem alega (art. 333, I, do CPC), tenho que a norma exige abrandamentos em casos como o dos autos, de prova de fato negativo (correspondente ao não envio dos carnês pelo Município), cuja impossibilidade de realização faz com que seja denominada por muitos como "prova diabólica", ensejando a necessidade de sua inversão". Contudo, em relação a esse fundamento inexiste impugnação específica nas razões de recurso especial. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 283/STF. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 241.317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 26/11/2012) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA OBRIGATÓRIA. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. FORMALISMO EXCESSIVO. PROVA DIABÓLICA. MEIO DIVERSO DE VERIFICAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. ... 2 - Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistência de intimação da decisão recorrida) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção. Diante da afirmação de que os agravados somente foram intimados acerca da decisão originalmente recorrida com o recebimento da notificação extrajudicial, caberia aos agravantes a demonstração do contrário. ... (AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010) O banco réu aduz que o autor firmou o contrato, não tendo nenhum motivo para ser declarada a inexistência do contrato ou do débito. Sem razão a parte ré. Cumpria o réu demonstrar que o contrato negado pelo autor existia regularmente. E desse ônus o réu não se desincumbiu. No caso dos autos, foi oportunizada à parte ré a realização de perícia para comprovar a veracidade da firma lançada no contrato, a qual foi negada pelo autor. Contudo, a parte ré se manifestou desinteresse pela produção da prova pericial técnica. Dessa forma, não há como reconhecer a regularidade da contratação, devendo prevalecer o contrato original firmado entre as partes. Destarte, mesmo não havendo contrato, entre o autor e o banco réu existe relação de consumo em razão da figura do "consumidor por equiparação", prevista no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor. Como cediço, ao disponibilizar serviços no mercado de consumo, o réu se sujeita ao risco da atividade empresarial e deve responder, objetivamente, pelos danos causados ao consumidor pelo fato do serviço, nos moldes do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, o qual alberga a Teoria do Risco. Conforme amplamente exposto acima, tal responsabilidade objetiva resta caracterizada pela existência de nexo causal entra a sua conduta do réu e o dano sofrido pelo autor. A conduta ilícita diz respeito ao fato do réu ter realizado contrato no nome do autor, sem ter sido ele realmente que tenha o contratado. A propósito, em hipóteses em tudo semelhante à do presente processo, o egrégio TJDFT assim vem decidindo: DECLATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. LEGITIMIDADE. DANOS MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO CELEBRADO COM FRAUDE. DEFEITO NO SERVIÇO. VALORAÇÃO DA COMPENSAÇÃO MORAL. I - A instituição financeira que fornece empréstimo para aquisição de veículo é solidariamente responsável com os outros fornecedores pelo defeito no serviço. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. II - Na ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais, ficou evidenciado o serviço defeituoso, pois a instituição financeira celebrou contrato de financiamento fraudulento em nome da autora. III - A falha na prestação de serviço enseja a responsabilidade objetiva do fornecedor, art. 14 do CDC. Não houve culpa exclusiva de terceiro nem do consumidor, porquanto a falta de cautela na celebração do contrato ensejou o contrato de financiamento realizado em nome da autora na modalidade de alienação fiduciária. IV - A indevida inscrição do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes gera danos morais. V - A valoração da compensação moral deve observar o princípio da razoabilidade, a gravidade e a repercussão dos fatos, a intensidade e os efeitos da lesão. A sanção, por sua vez, deve observar a finalidade didático-pedagógica, evitar valor excessivo ou ínfimo, e objetivar sempre o desestímulo à conduta lesiva. Mantido o valor fixado pela r. sentença. VI - Apelação desprovida. (Acórdão n.936445, 20120710376545APC, Relator: VERA ANDRIGHI 6a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2016, Publicado no DJE: 03/05/2016. Pág.: 357/408) De acordo com o entendimento preconizado pelo E. TJDFT e que ora se adota, não se pode atribuir ao consumidor o risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Se o dano foi causado ao consumidor por fraude perpetrada por terceiros munidos de seus documentos, ou ainda por funcionário ou preposto de instituição financeira, cabe ao fornecedor de produtos ou serviços arcar com este ônus. Destaca-se que a fraude, ao integrar o risco da atividade exercida pelo banco, caracteriza fortuito interno e, nesse sentido, não possui o condão de configurar a excludente de responsabilidade civil por culpa de terceiro, estabelecida no art. 14, § 3o, II, da Lei n. 8.078/90. Ressalte-se, ainda, o teor da Súmula 479, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias”. No caso vertente, a parte ré não conseguiu provar fatos modificativos ou extintivos do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC, haja vista que restou suficientemente demonstrado, pelos documentos trazidos aos autos pelas partes, que o autor foi vítima de fraude, não atuando com culpa exclusiva ou concorrente, o que afasta a tese do réu de excludente de responsabilidade civil. Desse modo, evidenciada está a negligência da empresa ré no cumprimento de suas obrigações como contratante em detrimento do consumidor, o que consequentemente a obriga a ressarcir os danos sofridos pelo cliente. Conforme já exposto, embora não se possa atribuir a empresa ré a responsabilidade pela fraude perpetrada por terceiros, os autos demonstram que está respaldada a pretensão do autor. Procede, portanto, o pedido de anulação do Contrato no valor de 38.192,22 (trinta e oito mil, cento e noventa e dois reais e vinte e dois centavos), sob no 00129022156, de 18 de agosto de 2017, devendo prevalecer o Contrato original no valor de R$ 37.600,97 (trinta e sete mil, seiscentos reais e noventa e sete centavos), pactuado em 31 (trinta e uma) parcelas de R$ 1.422,00 (hum mil, quatrocentos e vinte e dois reais). DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL Procede o pedido de indenização por danos morais em razão da contumácia da ré em dar solução célere e adequada ao problema noticiado pelo consumidor. Conclui-se, dessa forma, ter havido falha na prestação de serviços relativamente a segunda contratação negada pela parte autora. Amolda-se, à hipótese vertente, a denominada teoria do desvio produtivo do consumidor. Em quatro decisões relativamente recentes, o c. Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo para condenar fornecedores a indenizar em danos morais por desvio produtivo do consumidor. No precedente do STJ publicado na quinta-feita (25/4/2018) em decisão monocrática do ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do AREsp 1.260.458/SP na 3a Turma, que conheceu do agravo para rejeitar o Recurso Especial do Banco Santander. Como fundamento da sua decisão, o relator adotou o acórdão do TJ-SP que reconheceu, no caso concreto, a ocorrência de danos morais com base na Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Para o Ministro Bellizze, ficaram caracterizados o ato ilícito e o consequente dever de indenizar, da mesma forma que decidiu o tribunal paulista, que viu como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos contestados pela consumidora. “Notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado”, afirmou o ministro. A teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, criada pelo advogado Marcos Dessaune, defende que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável. O livro está na 2a edição, revista e ampliada em 2017, e agora é intitulado Teoria ‘aprofundada’ do Desvio Produtivo do Consumidor. “Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei", diz o ministro Marco Aurélio Bellizze. "Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências – de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer – para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar”, votou Bellize, em decisão monocrática. Em decisão mais recente, do dia 27 de setembro de 2018, o ministro Moura Ribeiro, da 3a Turma do STJ, manteve decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que aplicou a teoria no caso de um cancelamento indevido de cartão de crédito. Ao tentar fazer uma compra, a mulher descobriu que seu cartão havia sido bloqueado. Sem conseguir desbloqueá-lo, recorreu ao Judiciário (REsp 1.763.052/RJ). Nessa senda, presentes os elementos da responsabilidade civil, o dever de indenizar se impõe. A indenização deve ser fixada segundo o prudente arbítrio do juiz, pautando-se este nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem assim de critérios objetivos elaborados pela doutrina e pela jurisprudência, à míngua de referencial legislativo, dado o repúdio do ordenamento jurídico pátrio à tarifação do dano moral. Nesse passo, deve o julgador atentar para a extensão do dano (CCB, art. 944) e para as possibilidades econômico-financeiras do agente ofensor. No mais, deve velar para que a indenização não se transforme em fonte de enriquecimento sem causa, mas sirva de parâmetro para atuações de respeito e consideração por parte do réu em relação às pessoas. Diante destas considerações, tenho que o valor pleiteado de R$ 7.000,00 (sete mil reais) à título de danos morais é medida proporcional e razoável diante das circunstâncias do caso concreto. Ressalto que os precedentes e enunciados de Súmulas acima citados, apenas corroboram, como reforço argumentativo, os fundamentos adotados nessa sentença como razão de decidir. Não se limitando a sentença à adoção de precedente como razão única da decisão, desnecessário se torna demonstrar os fundamentos determinantes do precedente e sua inter-relação com o caso em julgamento, consoante exigência trazida pela nova ordem processual civil, no artigo 489, § 1o, incisos I e V. Note-se que da fundamentação transcrita, o provimento teve por base as consequências da inversão do ônus da prova em favor do Autor, que pela sua condição não poderia fazer prova de que não subscreveu o contrato no valor de R$ 38.192,22 (trinta e oito mil, cento e noventa e dois reais e vinte e dois centavos), mas sim o que ostenta o valor de R$ 37.600,97 (trinta e sete mil, seiscentos reais e noventa e sete centavos). Todavia, as razões recursais não refuta as regras de distribuição do ônus da prova estabelecida na r. sentença, mas concentra-se em sustentar a validade do contrato de maior valor, a inexistência da prática de ilícito e a desproporção da indenização fixada. A teor do artigo 1.010, inciso II, do novo Código de Processo Civil, a peça de interposição do recurso conterá a indicação dos fundamentos de fato e de direito. Assim, em observância ao princípio da dialeticidade, as razões recursais da apelação devem tratar dos fundamentos decididos na decisão monocrática recorrida, de modo a devolver ao órgão julgador o conhecimento da matéria impugnada, sob pena de inépcia do recurso. No caso, consoante demonstrado, a Ré/Apelante não se incumbiu da obrigação de apresentar os fundamentos de fato e de direito que deram causa à sua insatisfação com a sentença hostilizada, pois não contrapôs os fundamentos efetivamente nela expressos. (...)” Como visto, embora a decisão de não conhecimento da apelação nada tenha mencionado sobre a questão em litígio, nos presentes embargos o recorrente limita-se a contrapor a pretensão inicial de reparação por dano moral, deixando de apontar qualquer dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Logo, constata-se, mais uma vez que o recorrente não atacou os fundamentos da decisão recorrida. Com base nessas considerações, nos termos do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, DEIXO DE CONHECER dos Embargos Declaratórios. Brasilia, 03 de março de 2020. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A, contra a decisão desta Relatoria, que negou seguimento ao recurso de apelação, por ausência de correlação lógica entre as razões recursais e a sentença recorrida. O Embargante alega que a decisão teria incorrido no vício de omissão. Aduz que a cobrança realizada contra a parte embargada teria sido legítima, razão pela qual não poderia ter ensejado a fixação de dano moral. Pede o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos modificativos, para que o pedido inicial seja julgado improcedente. É a suma dos fatos. Decido. Observa-se a existência de óbice ao conhecimento também dos embargos de declaração. Da mesma forma como ocorrido no recurso de apelação contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões de Santa Maria, verifica-se, também no presente embargos de declaração, ausência de correlação lógica entre as razões recursais e a decisão desta Relatoria que negou seguimento ao recurso de apelação. Embora o recorrente tenha afirmado que o recurso estava sendo apresentado com base no disposto no art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, pontuando o subtítulo como “Da omissão existente na sentença:”, não esclareceu qual teria sido o ponto omitido pela decisão recorrida. As razões dos embargos de declaração reportam-se ao pedido inicial, alegando a licitude da cobrança realizada contra a parte embargada, motivo pelo qual entende que não há violação a direito da personalidade passível de reparação extrapatrimonial. Ocorre que a decisão embargada negou seguimento ao recurso e deixou de conhecer do mérito da questão litigiosa. Atente-se para os fundamentos da decisão embargada: “Em que pesem as alegações do Apelante, observa-se a existência de óbice ao conhecimento do presente recurso, porque ausente correlação lógica entre as razões recursais e a sentença recorrida. Da atenta leitura da fundamentação constante da r. sentença, constata-se que o litígio restou solucionado com base na regra de facilitação da defesa do consumidor, consubstanciada na inversão do ônus da prova. Confira-se a literalidade da fundamentação acerca do mérito do litigio: (...) A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, observando-se o esquema normativo moldado pela Lei n. 8.078/90; ocorre que a parte autora tornou-se, no tocante ao negócio jurídico que alega não ter sido reaizado, consumidora por equiparação, ou by stander, de acordo com o preceito delineado pelo artigo 17 do referido diploma legal. Nesse contexto, o presente litígio deve ser apreciado sob o prisma consumerista. Os pedidos do autor merecem prosperar. Pois bem, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do prestador de serviços para indenizar o prejuízo do consumidor pressupõe a comprovação da conduta, do resultado e do nexo de causalidade entre um e outro. Presentes esses requisitos na conduta do fornecedor, os danos sofridos pelo consumidor deverão ser reparados, independentemente da existência de culpa, somente podendo ser excluídos se comprovada culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. A alegação quanto à inexistência de relação jurídica se constitui de fato negativo de difícil comprovação pelo autor, caberia à parte ré a demonstração de que entre as partes houve a entabulação do negócio jurídico noticiado nos autos. O autor acosta aos autos todos os documentos disponíveis para averiguação do ocorrido. Notavelmente, a alegação de fato negativo pela parte autora implica em transferir para a parte ré o ônus de provar que o negócio negado existe de fato, sob pena de se impor ao autor a obrigação de prova impossível. A rigor, confiram-se os seguintes precedentes: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PROVA DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. ... 2. Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo. ... (AgRg no Ag 1181737/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 30/11/2009) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL POR ESTA CORTE SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 280/STF, POR ANALOGIA. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 283/STF, POR ANALOGIA. ... 2. O Tribunal de origem, entre outros fundamentos, entendeu que, "embora não se olvide que o ônus da prova caiba, em regra, a quem alega (art. 333, I, do CPC), tenho que a norma exige abrandamentos em casos como o dos autos, de prova de fato negativo (correspondente ao não envio dos carnês pelo Município), cuja impossibilidade de realização faz com que seja denominada por muitos como "prova diabólica", ensejando a necessidade de sua inversão". Contudo, em relação a esse fundamento inexiste impugnação específica nas razões de recurso especial. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 283/STF. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 241.317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 26/11/2012) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA OBRIGATÓRIA. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. FORMALISMO EXCESSIVO. PROVA DIABÓLICA. MEIO DIVERSO DE VERIFICAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. ... 2 - Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistência de intimação da decisão recorrida) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção. Diante da afirmação de que os agravados somente foram intimados acerca da decisão originalmente recorrida com o recebimento da notificação extrajudicial, caberia aos agravantes a demonstração do contrário. ... (AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010) O banco réu aduz que o autor firmou o contrato, não tendo nenhum motivo para ser declarada a inexistência do contrato ou do débito. Sem razão a parte ré. Cumpria o réu demonstrar que o contrato negado pelo autor existia regularmente. E desse ônus o réu não se desincumbiu. No caso dos autos, foi oportunizada à parte ré a realização de perícia para comprovar a veracidade da firma lançada no contrato, a qual foi negada pelo autor. Contudo, a parte ré se manifestou desinteresse pela produção da prova pericial técnica. Dessa forma, não há como reconhecer a regularidade da contratação, devendo prevalecer o contrato original firmado entre as partes. Destarte, mesmo não havendo contrato, entre o autor e o banco réu existe relação de consumo em razão da figura do "consumidor por equiparação", prevista no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor. Como cediço, ao disponibilizar serviços no mercado de consumo, o réu se sujeita ao risco da atividade empresarial e deve responder, objetivamente, pelos danos causados ao consumidor pelo fato do serviço, nos moldes do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, o qual alberga a Teoria do Risco. Conforme amplamente exposto acima, tal responsabilidade objetiva resta caracterizada pela existência de nexo causal entra a sua conduta do réu e o dano sofrido pelo autor. A conduta ilícita diz respeito ao fato do réu ter realizado contrato no nome do autor, sem ter sido ele realmente que tenha o contratado. A propósito, em hipóteses em tudo semelhante à do presente processo, o egrégio TJDFT assim vem decidindo: DECLATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. LEGITIMIDADE. DANOS MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO CELEBRADO COM FRAUDE. DEFEITO NO SERVIÇO. VALORAÇÃO DA COMPENSAÇÃO MORAL. I - A instituição financeira que fornece empréstimo para aquisição de veículo é solidariamente responsável com os outros fornecedores pelo defeito no serviço. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. II - Na ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais, ficou evidenciado o serviço defeituoso, pois a instituição financeira celebrou contrato de financiamento fraudulento em nome da autora. III - A falha na prestação de serviço enseja a responsabilidade objetiva do fornecedor, art. 14 do CDC. Não houve culpa exclusiva de terceiro nem do consumidor, porquanto a falta de cautela na celebração do contrato ensejou o contrato de financiamento realizado em nome da autora na modalidade de alienação fiduciária. IV - A indevida inscrição do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes gera danos morais. V - A valoração da compensação moral deve observar o princípio da razoabilidade, a gravidade e a repercussão dos fatos, a intensidade e os efeitos da lesão. A sanção, por sua vez, deve observar a finalidade didático-pedagógica, evitar valor excessivo ou ínfimo, e objetivar sempre o desestímulo à conduta lesiva. Mantido o valor fixado pela r. sentença. VI - Apelação desprovida. (Acórdão n.936445, 20120710376545APC, Relator: VERA ANDRIGHI 6a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2016, Publicado no DJE: 03/05/2016. Pág.: 357/408) De acordo com o entendimento preconizado pelo E. TJDFT e que ora se adota, não se pode atribuir ao consumidor o risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Se o dano foi causado ao consumidor por fraude perpetrada por terceiros munidos de seus documentos, ou ainda por funcionário ou preposto de instituição financeira, cabe ao fornecedor de produtos ou serviços arcar com este ônus. Destaca-se que a fraude, ao integrar o risco da atividade exercida pelo banco, caracteriza fortuito interno e, nesse sentido, não possui o condão de configurar a excludente de responsabilidade civil por culpa de terceiro, estabelecida no art. 14, § 3o, II, da Lei n. 8.078/90. Ressalte-se, ainda, o teor da Súmula 479, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias”. No caso vertente, a parte ré não conseguiu provar fatos modificativos ou extintivos do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC, haja vista que restou suficientemente demonstrado, pelos documentos trazidos aos autos pelas partes, que o autor foi vítima de fraude, não atuando com culpa exclusiva ou concorrente, o que afasta a tese do réu de excludente de responsabilidade civil. Desse modo, evidenciada está a negligência da empresa ré no cumprimento de suas obrigações como contratante em detrimento do consumidor, o que consequentemente a obriga a ressarcir os danos sofridos pelo cliente. Conforme já exposto, embora não se possa atribuir a empresa ré a responsabilidade pela fraude perpetrada por terceiros, os autos demonstram que está respaldada a pretensão do autor. Procede, portanto, o pedido de anulação do Contrato no valor de 38.192,22 (trinta e oito mil, cento e noventa e dois reais e vinte e dois centavos), sob no 00129022156, de 18 de agosto de 2017, devendo prevalecer o Contrato original no valor de R$ 37.600,97 (trinta e sete mil, seiscentos reais e noventa e sete centavos), pactuado em 31 (trinta e uma) parcelas de R$ 1.422,00 (hum mil, quatrocentos e vinte e dois reais). DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL Procede o pedido de indenização por danos morais em razão da contumácia da ré em dar solução célere e adequada ao problema noticiado pelo consumidor. Conclui-se, dessa forma, ter havido falha na prestação de serviços relativamente a segunda contratação negada pela parte autora. Amolda-se, à hipótese vertente, a denominada teoria do desvio produtivo do consumidor. Em quatro decisões relativamente recentes, o c. Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo para condenar fornecedores a indenizar em danos morais por desvio produtivo do consumidor. No precedente do STJ publicado na quinta-feita (25/4/2018) em decisão monocrática do ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do AREsp 1.260.458/SP na 3a Turma, que conheceu do agravo para rejeitar o Recurso Especial do Banco Santander. Como fundamento da sua decisão, o relator adotou o acórdão do TJ-SP que reconheceu, no caso concreto, a ocorrência de danos morais com base na Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Para o Ministro Bellizze, ficaram caracterizados o ato ilícito e o consequente dever de indenizar, da mesma forma que decidiu o tribunal paulista, que viu como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos contestados pela consumidora. “Notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado”, afirmou o ministro. A teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, criada pelo advogado Marcos Dessaune, defende que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável. O livro está na 2a edição, revista e ampliada em 2017, e agora é intitulado Teoria ‘aprofundada’ do Desvio Produtivo do Consumidor. “Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei", diz o ministro Marco Aurélio Bellizze. "Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências – de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer – para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar”, votou Bellize, em decisão monocrática. Em decisão mais recente, do dia 27 de setembro de 2018, o ministro Moura Ribeiro, da 3a Turma do STJ, manteve decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que aplicou a teoria no caso de um cancelamento indevido de cartão de crédito. Ao tentar fazer uma compra, a mulher descobriu que seu cartão havia sido bloqueado. Sem conseguir desbloqueá-lo, recorreu ao Judiciário (REsp 1.763.052/RJ). Nessa senda, presentes os elementos da responsabilidade civil, o dever de indenizar se impõe. A indenização deve ser fixada segundo o prudente arbítrio do juiz, pautando-se este nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem assim de critérios objetivos elaborados pela doutrina e pela jurisprudência, à míngua de referencial legislativo, dado o repúdio do ordenamento jurídico pátrio à tarifação do dano moral. Nesse passo, deve o julgador atentar para a extensão do dano (CCB, art. 944) e para as possibilidades econômico-financeiras do agente ofensor. No mais, deve velar para que a indenização não se transforme em fonte de enriquecimento sem causa, mas sirva de parâmetro para atuações de respeito e consideração por parte do réu em relação às pessoas. Diante destas considerações, tenho que o valor pleiteado de R$ 7.000,00 (sete mil reais) à título de danos morais é medida proporcional e razoável diante das circunstâncias do caso concreto. Ressalto que os precedentes e enunciados de Súmulas acima citados, apenas corroboram, como reforço argumentativo, os fundamentos adotados nessa sentença como razão de decidir. Não se limitando a sentença à adoção de precedente como razão única da decisão, desnecessário se torna demonstrar os fundamentos determinantes do precedente e sua inter-relação com o caso em julgamento, consoante exigência trazida pela nova ordem processual civil, no artigo 489, § 1o, incisos I e V. Note-se que da fundamentação transcrita, o provimento teve por base as consequências da inversão do ônus da prova em favor do Autor, que pela sua condição não poderia fazer prova de que não subscreveu o contrato no valor de R$ 38.192,22 (trinta e oito mil, cento e noventa e dois reais e vinte e dois centavos), mas sim o que ostenta o valor de R$ 37.600,97 (trinta e sete mil, seiscentos reais e noventa e sete centavos). Todavia, as razões recursais não refuta as regras de distribuição do ônus da prova estabelecida na r. sentença, mas concentra-se em sustentar a validade do contrato de maior valor, a inexistência da prática de ilícito e a desproporção da indenização fixada. A teor do artigo 1.010, inciso II, do novo Código de Processo Civil, a peça de interposição do recurso conterá a indicação dos fundamentos de fato e de direito. Assim, em observância ao princípio da dialeticidade, as razões recursais da apelação devem tratar dos fundamentos decididos na decisão monocrática recorrida, de modo a devolver ao órgão julgador o conhecimento da matéria impugnada, sob pena de inépcia do recurso. No caso, consoante demonstrado, a Ré/Apelante não se incumbiu da obrigação de apresentar os fundamentos de fato e de direito que deram causa à sua insatisfação com a sentença hostilizada, pois não contrapôs os fundamentos efetivamente nela expressos. (...)” Como visto, embora a decisão de não conhecimento da apelação nada tenha mencionado sobre a questão em litígio, nos presentes embargos o recorrente limita-se a contrapor a pretensão inicial de reparação por dano moral, deixando de apontar qualquer dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Logo, constata-se, mais uma vez que o recorrente não atacou os fundamentos da decisão recorrida. Com base nessas considerações, nos termos do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, DEIXO DE CONHECER dos Embargos Declaratórios. Brasilia, 03 de março de 2020. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator