Tribunal: TJDFT
Processo: 0728981-31.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0728981-31.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA AGRAVADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública, Feito no 0704794-02.2020.8.07.0018, manejada em desfavor da Agravante e de outro (DISTRITO FEDERAL) pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. A referida decisão foi proferida nos seguintes termos: “DECISÃO Cuida-se ação civil pública, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pela DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL em face do DISTRITO FEDERAL e da WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS, ID 68214629. Anexou aos autos cópia do processo administrativo com a lista de espera dos pacientes com condições para alta, ID 68214630, e atestado quanto à urgência da desospitalização, ID 68214632. A autora relata que (I) a inclusão de pacientes no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar foi interrompida em razão da recusa de prestação de serviços pela segunda requerida; (II) a interrupção gerou demanda reprimida de cerca de 155 pacientes hospitalizados; (III) há elevado risco de contaminação desses pacientes com o vírus da COVID 19, especialmente perigoso para os pneumopatas; (IV) o contrato emergencial 65/2020 disciplina o atendimento emergencial do serviço até a contratação regular, mas vem sendo descumprido; (V) a ineficácia do DF em promover a desospitalização desses pacientes, haja vista o descumprimento do contrato. Narra ainda que (I) nos autos da Ação Civil Pública 0702226-13.2020.8.07.0018, em trâmite nesta vara, foi determinada a inclusão de 127 pacientes no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar; (II) em cumprimento à determinação judicial, foi firmado o contrato emergencial 65/2020, mediante dispensa de licitação, entre a empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA e o Distrito Federal; (IV) todos os pacientes que se encontravam na lista de espera foram atendidos e foi prevista a inclusão de novos pacientes; contudo, a partir de 15/05/2020, foram informadas diversas ocorrências de não implantação para alguns pacientes; (V) de acordo com a WHITE MARTINS, após diversas solicitações para regularização, sem sucesso, das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de oxigenoterapia desde novembro/2019, passou a ter dificuldade em ofertar o serviço, (VI) de acordo com a Secretaria de Saúde, as pendências mencionadas pela WHITE MARTINS referem-se a contrato anterior e também dependem da colaboração da empresa quanto ao envio dos documentos necessários. Conclui que a ‘2o Requerida (White Martins) está criando obstáculo ao fiel cumprimento do contrato emergencial 65/2020. Faz isso ao não apresentar documentos essenciais para a efetivação do pagamento das parcelas em aberto, tanto no contrato anterior como no atual contrato emergencial; bem como ao exigir adimplemento de débitos referentes a um outro contrato anterior’. Fundamenta o seu pedido na impossibilidade de aplicação pela empresa contratada da ‘exceção do contrato não cumprido’, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Lei Orgânica do Distrito Federal, na orientação jurisprudencial em conformidade com os princípios da universalidade de acesso aos serviços públicos de saúde e da integralidade da assistência. Em síntese, requer a concessão de tutela de urgência para impor (I) à WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, 2a Requerida, que cumpra o contrato emergencial 65/2020, no prazo máximo de 5 dias, para: (a) iniciar a prestação de serviços e efetivar a entrega de equipamentos necessários a todos os 155 pacientes incluídos na lista fornecida no processo administrativo SEI no 00401-000014400/2019-15 (em anexo) relativo ao Programa de Oxigenoterapia Domiciliar da Secretaria de Saúde do Distrito Federal que ainda não tiveram seu atendimento iniciado; (b) que se abstenha de interromper o serviço contratado sob o argumento da pretensa regularização das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia Domiciliar enquanto o contrato estiver vigente e perdurar a decretação oficial da pandemia de COVID-19); (II) ao Distrito Federal às obrigações de fazer consistentes em: (1) juntar aos autos a atual lista dos pacientes que têm indicação de inclusão no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar e não tiveram seu atendimento iniciado por recusa de prestação do serviço pela empresa contratada; (2) tomar as sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e, no caso de reiterado descumprimento, efetivar a Requisição Administrativa, conforme previsto no artigo 3o, VII, lei13.979/2020, dos bens e produtos necessários ao cumprimento ao contrato emergencial 65/2020 e continuidade do funcionamento do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar; (III) aplicação de multa diária pelo descumprimento; (V) publicação de edital a fim de viabilizar a intervenção dos interessados como litisconsortes; (VI) intimação do MP; (VII) no mérito, a confirmação das tutelas antecipadas e a condenação das partes demandadas ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do Fundo de Apoio e Aparelhamento da Defensoria Pública do Distrito Federal. É o relatório. DECIDO. I _ DA TUTELA DE URGÊNCIA De acordo com o artigo 2o da Lei n.o 8.437/1992, quando cabível, a liminar na ação civil pública deve ser precedida da oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas. Todavia, a situação de calamidade pública reconhecida oficialmente e o grave risco de contaminação viral de pacientes do grupo de risco justificam a análise da liminar, independente da oitiva prévia da Fazenda. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Confira-se: ‘Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.’ No caso concreto sob análise, os fundamentos apresentados pela Defensoria Pública são relevantes e amparados em prova idônea. De fato, o descumprimento do contrato emergencial 65/2020 implica na persistência injustificada da hospitalização de pacientes com problemas respiratórios. Se em situações de normalidade a demora em promover a desospitalização já representa elevado risco à saúde e à vida, que dirá no cenário de pandemia provocado pelo coronavírus. Nesse sentido, o atestado emitido pelo médico Francisco Job Neto, CRM 20515, ID 68214632, abaixo transcrito: ‘ATESTO que, durante a emergência mundial pela pandemia do coronavirus os hospitais são pontos de alta contaminação e circulação do vírus, com grande quantidade, inclusive, de médicos, enfermeiros e outro profissionais de saúde infectados (registrados 3.300 em Wuhan, China), além, obviamente, dos enfermos por outras patologias que se encontrem internados e expostos ao ambiente e a visitantes e funcionários diversos potencialmente contaminantes. A população com risco especial de morte pela Covid 19 inclui os pneumopatas crônicos, os diabéticos (principalmente aqueles em procedimento dialítico), coronariopatas e cardiopatas em geral, pessoas com deficiências imunológicas de qualquer tipo, como os nefropatas (em especial aqueles submetidos a procedimento dialítico), hepatopatas, pessoas com desnutrição crônica, etc. Com a finalidade de proteger a vida destas pessoas, os doentes que se encaixem nas definições acima devem ser desospitalizadas, se a condição clínica atual permitir a alta para cuidados extra-hospitalares, IMEDIATAMENTE, devendo ser-lhes fornecida a oxigenioterapia domiciliar, o procedimento dialítico ambulatorial, suporte do NRAD, cuidados paliativos, homecare ou assemelhado, sejam eles providos por serviço público, conveniado ou privado. A desospitalização é muito urgente, existindo altíssimo risco de morte destes pacientes na ocorrência de surtos hospitalares do novo coronavirus SARS2.’- (grifei)’ O artigo 196 da Constituição Federal dispõe que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’. A Lei Orgânica do Distrito Federal, por seu turno, garante a todos, assistência farmacêutica e acesso aos medicamentos necessários à recuperação de sua saúde, nos termos do art. 204, a seguir transcrito: Art. 204 A saúde é direito de todos e dever do Estado, assegurado mediante políticas sociais, econômicas e ambientais que visem: I - ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade, a redução do risco de doenças e outros agravos; II - ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, para sua promoção, prevenção, recuperação e reabilitação: § 1o A saúde expressa a organização social e econômica, e tem como condicionante e determinantes, entre outros, o trabalho, a renda, a alimentação, o saneamento, o meio ambiente, a habitação, o transporte, o lazer, a liberdade, a educação, o acesso e a utilização agroecológica da terra. § 2o As ações e serviços de saúde são de relevância pública e cabe ao Poder Público sua normatização, regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita, preferencialmente, por meio de serviços públicos e, complementarmente, por intermédio de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, nos termos da lei’. A concretização deste direito social fundamental, acesso à saúde, tem como prioridade absoluta o atendimento dos pacientes hospitalizados, sob tutela do Estado. De outro lado, embora o gestor público tenha liberdade para determinar a política pública, não há como permitir que a inobservância de obrigações contratuais impeça a imediata desospitalização desses pacientes, todos do grupo de risco. Em outras palavras, no pico de uma pandemia viral, com situação de calamidade pública decretada oficialmente, é impensável sequer cogitar a manutenção de pacientes especialmente vulneráveis dentro do ambiente hospitalar, devido a entraves contratuais. Conforme narrado na inicial, no mês de março do ano em curso, foi determinada a imediata retomada do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar pelo Distrito Federal, nos autos da ação civil pública 0702226-13.2020.8.07.0018. Em cumprimento, o ente Distrital celebrou o Contrato Emergencial no 65/2020 com a Empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, para ‘contratação de serviços de fornecimento de CONCENTRADOR DE OXIGÊNIO DOMICILIAR DE BAIXO e ALTO FLUXO e CONCENTRADOR DE OXIGÊNIO PORTÁTIL, fornecimento de GÁS MEDICINAL e DESCARTÁVEIS PARA OXIGENOTERAPIA, com COMODATO DE CILINDROS DE OXIGÊNIO e LOCAÇÃO DOS CONCENTRADORES para atender às demandas da Secretaria de Saúde - DF, (cláusula 3.1)’, vigente ‘ATÉ 180 (cento e oitenta) dias corridos, por se tratar de CONTRATAÇÃO por Dispensa de Licitação, enquadrando-se no artigo 4o, inciso IV, da Lei 13.979/2020 ou até a conclusão do Processo Regula 00060-00007427/2019-33, o que ocorrer primeiro (cláusula 8)’. Todavia, de acordo com o despacho datado de 13/07/2020, ID 68214630 - fls. 44/45, a Secretaria de Saúde notificou a contratada das diversas ocorrências de não implantação para alguns pacientes, a partir do dia 15/05/2020, e obteve como resposta: ‘(...) em virtude das diversas solicitações para regularização sem sucesso das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia pela White Martins, foi realizado reunião no dia 27/04/2020 com o Secretário de Saúde do DF, Sr. Francisco Araújo. Ratificamos o compromisso firmado com a SES-DF e solicitamos posicionamento em relação aos processos de pagamento que se encontram parados desde de Novembro de 2019. Reforçamos que tal cenário trouxe desequilíbrio e comprometeu as aplicações de novos equipamentos. Ficou agendado nova reunião no dia 03/06/2020 onde o Secretário de Saúde ficou de apresentar a White Martins solução definitiva para regularização das pendências existente.’ Depreende-se do comunicado que a principal justificativa para a paralisação no fornecimento de equipamentos aos novos pacientes é a existência de processos de pagamento pendentes desde novembro de 2019. Nos termos do artigo 78 da Lei 8.066, se o atraso dos pagamentos for superior a 90 (noventa) dias, é lícito ao particular suspender o cumprimento de suas obrigações até a normalização. Todavia, em juízo de cognição sumária, com base nas informações acostadas aos autos, tudo indica que a empresa contratada se vale de pendências financeiras relativas a contrato diverso para descumprir as obrigações assumidas no contrato emergencial 65/2020, o que é inadmissível. Ora, não é lícito ao particular descumprir obrigações de contrato vigente para pressionar o pagamento de dívidas anteriores. Como cediço, os contratos com administração submetem-se a regras próprias, vinculadas à supremacia do interesse público. De tal sorte que a empresa contratada não pode simplesmente parar de fornecer os produtos essenciais objeto do contrato, sem prévia comunicação, tampouco o Administrador pode acompanhar inerte o inadimplemento contratual. Resta evidente, portanto, a ausência de razoabilidade e proporcionalidade no descumprimento contratual e na inércia do Distrito Federal em aplicar as cláusulas de coerção estipuladas. Nesse contexto, principalmente considerando o grande risco de infecção de pacientes bastante vulneráveis à doença, verifica-se que a resolução do impasse contratual transcende o mérito administrativo e, por isso, se caracteriza como ilegalidade, passível de controle judicial. O número de pacientes hospitalizados que aguardam em lista de espera o fornecimento de equipamentos, 155 pessoas conforme informado pela própria Secretaria de Saúde, ID 68214630, evidencia a gravidade da questão, bem como a probabilidade do direito. Assim, em face da injustificável inércia do Distrito Federal em adotar medidas para o imediato cumprimento das cláusulas contratuais e da ausência de justificativa válida para a cessação do fornecimento de novos equipamentos pela empresa contratada, não resta outra alternativa ao Poder Judiciário senão atender prontamente ao pedido formulado pela Defensoria Pública, sobretudo em face do seguinte trecho do atestado anexado aos autos: ‘A desospitalização é muito urgente, existindo altíssimo risco de morte destes pacientes na ocorrência de surtos hospitalares do novo coronavirus SARS2.’ Não é demais salientar que, muito embora o Estado não disponha de recursos ilimitados, atualmente prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que o direito à saúde deve se sobrepor aos interesses de cunho patrimonial, sendo, portanto, dever do Poder Judiciário garantir ao cidadão a aplicabilidade imediata e eficaz dos direitos à saúde assegurados pela Constituição Federal. Quanto à reversibilidade da medida – um dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência (art. 300, § 3o, do CPC) -, a hipótese dos autos caracteriza a chamada ‘irreversibilidade recíproca’, porquanto, na ponderação dos valores conflitantes, o direito fundamental à vida há de prevalecer. 1 _ Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar: 1.1 _ à WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA que, no prazo de 05 (cinco) dias: a) cumpra o contrato emergencial 65/2020; b) inicie a prestação de serviços e efetive a entrega de equipamentos necessários a todos os 155 pacientes incluídos na lista fornecida no processo administrativo SEI no 00401- 000014400/2019-15 (em anexo), relativo ao Programa de Oxigenoterapia Domiciliar da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, que ainda não tiveram seu atendimento iniciado; c) se abstenha de interromper o serviço contratado sob o argumento da pretensa regularização das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia Domiciliar enquanto o contrato estiver vigente e perdurar a decretação oficial da pandemia de COVID-19; 1.2 _ ao DISTRITO FEDERAL que, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas: a) anexe aos autos a atual lista dos pacientes que têm indicação de inclusão no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar e não tiveram seu atendimento iniciado por recusa de prestação do serviço pela empresa contratada; b) adote as sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e, no caso de reiterado descumprimento, efetive a Requisição Administrativa, conforme previsto no artigo 3o, VII, lei 13.979/2020, dos bens e produtos necessários ao cumprimento ao contrato emergencial 65/2020 e continuidade do funcionamento do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar, sob pena de sequestro de verba pública e responsabilização administrativa e criminal das autoridades competentes. 2 _ Intimem-se, por Oficial de Justiça e com urgência, o Distrito Federal, o Secretário de Saúde do DF, ou quem o substitua, o Núcleo de Judicialização da Saúde da Secretaria de Saúde do DF, a Central de Regulação de Internação Hospitalar da Secretaria de Saúde do DF, o representante legal da empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA para cumprirem imediatamente a presente decisão. II _ DO CUMPRIMENTO DA TUTELA 3 _ Noticiado pelas requeridas o cumprimento da tutela deferida, intime-se a parte autora para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias. Todavia, noticiado o descumprimento, retornem os autos imediatamente conclusos, para determinação de medidas coercitivas. III _ DA TRAMITAÇÃO DO FEITO 4 _ Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inc. II do NCPC, ante a situação de suspensão das reuniões e audiências pelo e. TJDFT, Portaria Conjunta n. 37/20. 5 _ Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual e ciente desta decisão, do conteúdo do presente processo e de que, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. 5.1 _ Na oportunidade deverá indicar, de maneira específica e fundamentada, as provas que pretende produzir. 5.2 _ A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos, contados da remessa eletrônica, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, conforme artigos 5o e 9o da referida Lei. 6 _ Cite-se a WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, para integrar a relação processual e ficar ciente desta decisão, do conteúdo do presente processo e de que, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 15 (quinze) dias úteis. 7 _ Dê-se ciência ao Ministério Público da presente decisão e do presente processo, a fim de viabilizar sua atuação como fiscal da lei. 8 _ Juntadas as defesas, intime-se a parte autora a oferecer réplica, no prazo de 15 (quinze) dias, também com eventual confirmação das provas requeridas na inicial. 9 _ Após, ao Ministério Público para parecer final, no prazo de 05 (cinco) dias. IV _ DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA 10 _ Defiro a gratuidade de justiça. Anote-se. V _ DO CADASTRAMENTO DO FEITO 11 _ Atualize a Secretaria o cadastramento no PJE, com correção da classe judicial (ação civil pública) e cadastramento do assunto COVID. 12 _ Autorizo o Senhor Diretor do Cartório Unificado a firmar em nome próprio eventuais expedientes de comunicação da presente decisão às autoridades acima referidas, se necessário. 13 _ DOU À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO. CUMPRA-SE POR OFICIAL DE JUSTIÇA E EM REGIME DE PLANTÃO. Brasília - DF, data e horário conforme assinatura eletrônica.” Destaca a Agravante, inicialmente, que o recurso instrumental tem por objetivo: “afastar a ordem, imposta na r. decisão agravada, de atendimento, pela Agravante, de novos pacientes apesar do atraso superior a noventa dias nos pagamentos que deveriam ter sido realizados pelo Distrito Federal – ou seja, enquanto estiver vigente o Contrato 65/2020-SES/DF, a Agravante não deixará de prestar assistência (recargas e substituição de descartáveis) aos pacientes que já foram desospitalizados e hoje são atendidos (embora o art. 78, XV, da Lei 8.666/1993 rigorosamente lhe permita a suspensão de todos os serviços, inclusive relativamente a pacientes já em atendimento); e afastar a ordem de adoção de sanções administrativas, pelo Distrito Federal, contra a Agravante.” (Num. 18609773 - Pág. 3). Discorre a Agravante acerca da sua atuação no enfretamento da Pandemia de COVID-19 e afirma que não tem condições de prestar seus serviços indefinidamente e sem a remuneração devida. Relata a celebração do contrato com o DISTRITO FEDERAL e diz que o “débito acumulado pela Administração Pública no âmbito do Contrato 26/2019-SES/DF é (em valor histórico) de R$ 207.763,16 – referente a parcelas devidas desde de setembro de 2019” (Num. 18609773 - Pág. 4). Acrescenta que, mesmo na pendência do mencionado débito, a Agravante cumpriu o contrato initerruptamente até o fim da vigência. Informa que, mesmo “após o fim da vigência do Contrato 26/2019-SES/DF, a Agravante, a pedido da Administração e para não deixá-la desamparada, continuou a prestar os serviços entre janeiro e abril de 2020. O débito acumulado pela Administração Pública nesse período é (em valor histórico) de R$ 539.503,04. Não houve a realização de nenhum pagamento por serviços prestados pela Agravante entre janeiro e abril de 2020.” (Num. 18609773 - Pág. 5). Quanto ao Contrato 65/2020-SES/DF, esclarece a Agravante que ele foi celebrado pelo DISTRITO FEDERAL em cumprimento de decisão judicial e que, assim “como ocorreu no caso do Contrato 26/2019-SES/DF e no período sem respaldo contratual, também no contexto do Contrato 65/2020-SES/DF a Administração Pública acumula débito significativo e de contínuo crescimento – R$ 1.072.759,29 (em valor histórico). Nenhuma parcela devida por serviços prestados no âmbito do referido Contrato foi paga.” (Num. 18609773 - Pág. 6). Sustenta que a negativa de pagamento por parte da Administração Pública é totalmente imotivada e arbitrária e que a “Agravante sempre adotou todas as providências que lhe cabiam para que os pagamentos fossem oportunamente efetivados, conforme documentos em anexo. Portanto, a afirmação – feita na petição inicial da ação e acolhida na r. decisão agravada – de que a Agravante não teria apresentado documentos essenciais para a realização dos pagamentos - é equivocada, além de incompatível com o senso comum: obviamente, a Agravante é a principal interessada no recebimento de sua remuneração (por serviços já prestados)” (Num. 18609773 - Pág. 8). Ressalta que, em cumprimento da decisão agravada, já estão sendo atendidos 1.300 (mil e trezentos) pacientes. Argumenta que há amparo legal para a suspensão do serviço, tendo em vista o atraso superior a 90 (noventa) dias, nos termos do art. 78, inciso XV, da Lei n.o 8.666/1993. Afirma que a legislação específica (Lei n.o 13.979/2020) é omissa quanto à suspensão de serviços e que, assim, não há incompatibilidade com a Lei n.o 8.666/1993, notadamente, com o art. 78, inciso XV, da Lei de Licitações. Salienta que nenhum “dos Contratos foi celebrado em situação de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. O Distrito Federal decretou calamidade pública apenas em 26.06.2020 (Decreto 40.924)” (Num. 18609773 - Pág. 12). Sustenta que é descabida a determinação contida na decisão agravada de instauração de processo administrativo sancionatório contra a Agravante, com base no art. 87 da Lei n.o 8.666/1993, assim como a Requisição Administrativa prevista na Lei n.o 13.979/2020. Acrescenta que a “prerrogativa de sancionar o particular contratado ‘pela inexecução total ou parcial do contrato’ integra a esfera de autonomia da Administração Pública. Com o máximo respeito, não tem cabimento a Defensoria Pública pedir nem é dado ao Poder Judiciário determinar que a Administração Pública sancione os seus prestadores de serviço” (Num. 18609773 - Pág. 16). Colaciona doutrina e jurisprudência que entende consentâneas com sua tese. Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, postula o provimento do Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada e indeferir a tutela provisória de urgência. Subsidiariamente, pede o provimento do recurso para “reconhecer a impossibilidade de se obrigar a Agravante atender novos pacientes no contexto do Contrato 65/2020-SES/DF sem o recebimento da correspondente contraprestação, determinando-se, assim, que o Distrito Federal promova a devida e tempestiva medição, aceite e pagamento em favor da Agravante das prestações que derivarem do cumprimento da decisão judicial, na forma expressamente prevista em contrato.” (Num. 18609773 - Pág. 20/21). Preparo regular (Num. 18609775 e 18609776). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública, Feito no 0704794-02.2020.8.07.0018, manejada em desfavor da Agravante e de outro (DISTRITO FEDERAL) pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. O art. 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso conceder efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento. Exige-se, para tanto, a demonstração da probabilidade do direito do Agravante (probabilidade de provimento do recurso) e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). Realizando o exame perfunctório próprio desta sede, entendo que não está presente a probabilidade do direito da Agravante. Com efeito, de fato, o art. 78, inciso XV, da Lei n.o 8.666/1993, estabelece que constitui motivo para rescisão do contrato “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;” (grifei). A suspensão do cumprimento das obrigações contratuais da Agravante, em tese, observado o atraso superior a 90 (noventa) dias pela Administração Pública, encontra amparo na Lei de Licitações. Por seu turno, o parágrafo único do mesmo artigo 78 estipula que o “Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”, o que, por certo, deverá ser observado também quanto à suspensão do cumprimento das obrigações pela Contratada, em razão de atraso da Administração Pública, até porque a suspensão até a normalização dos pagamentos, a depender do objeto do contrato, pode equivaler no mundo dos fatos à inexecução contratual. A Lei Federal n.o 13.979/2020 (“Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”) não possui disposição direta e expressa acerca da possibilidade de suspensão prevista no aludido art. 78, inciso XV, da Lei n.o 8.666/1993. A gravidade da situação quanto aos beneficiários da decisão agravada é intuitiva e nem mesmo fora questionada pela Agravante em suas razões recursais, não havendo necessidade de se discorrer sobre o tema. De igual sorte, é gravíssima a mora atribuída ao DISTRITO FEDERAL pela ora Agravante quanto à contraprestação pecuniária decorrente do contrato por serviços que, segundo a Agravante, estão sendo regularmente prestados. Entretanto, salvo melhor juízo, entendo que a argumentação da Agravante quanto à mora do DISTRITO FEDERAL, não só com relação ao Contrato n.o 65/2020-SES/DF, mas também quanto ao período antecedente, de modo a amparar a pretendida suspensão do contrato, deve ser deduzida contra o próprio Ente Público, de forma a submetê-la à dialética processual sob as luzes do contraditório e da ampla defesa. O Feito originário, em essência, veicula a pretensão de cumprimento de contrato administrativo vigente e as alegações da Agravante, em verdade, voltam-se contra o DISTRITO FEDERAL, também Réu. Ademais, ante a natureza do provimento jurisdicional contido na decisão agravada e o quanto buscado pela Agravante no presente recurso, há que se tecer algumas considerações acerca da irreversibilidade dos efeitos da decisão. Nesse sentido, o § 3o do art. 300 do Código de Processo Civil estabelece que a “tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Ao comentar o referido dispositivo, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, sob a coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini, anota que se impõe, “por primeiro, observar que a irreversibilidade que é cogitada na norma se dá no plano dos fatos. Como é curial, a decisão, sob o aspecto jurídico, é sempre reversível, bastando para tanto que seja revogada, cassada ou modificada. Haverá, nessa hipótese, reversão jurídica. Não é, por óbvio, essa a irreversibilidade que se cogita na norma, mas sim a eventual irreversibilidade das consequências da efetivação da tutela de urgência; essa, sim, deve ser motivo de preocupação ao se pensar na concessão, ou não, da medida pleiteada” (in Tutela Provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência. Do CPC/1973 ao CPC/2015. Coleção Liebman. 1a ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. p 146). Nesse descortino, tendo em vista que os beneficiários da decisão agravada (doentes respiratórios), como é fato notório, são altamente vulneráveis à COVID-19, cujo risco de contaminação é acentuado no ambiente hospitalar, a pretendida suspensão das obrigações contratuais da Agravante pode ser irreversível, no plano fático, àqueles doentes crônicos. Por seu turno, uma eventual reversão jurídica da decisão agravada (tutela provisória de urgência), tal como postulada no presente recurso, a meu ver, seria mais danosa aos beneficiários da decisão agravada do que a postergação do pedido da Agravante para após o estabelecimento do contraditório ou para após a sentença. Registre-se que a situação ensejadora da contratação emergencial permanece, já que a proliferação da doença e as mortes em decorrência da COVID-19 no DISTRITO FEDERAL, a despeito de pequenas variações, apresenta estabilidade (https://www.correiobraziliense.com.br/cidades-df/2020/08/4867846-estabilidade-perigosa.html). Ainda sobre a obra de doutrina anteriormente mencionada, conclui o Processualista que não “se justifica a concessão da tutela de urgência quando o mal a ser causado ao requerido é maior do que o benefício buscado pelo requerente; nem tampouco o inverso, ou seja, quando o mal a ser causado ao requerente pela não concessão for muito menor que o prejuízo que advirá ao requerido” (Obra citada. p 148). Conforme mencionado anteriormente, a pretendida suspensão dos efeitos da decisão agravada, ainda que parcial, poderá implicar consequências muito mais gravosas aos beneficiários da decisão agravada (grupo de risco – portadores de doenças respiratórias), notadamente o risco de morte pela COVID-19, do que a postergação da análise do pleito para o julgamento do mérito do recurso ou para a prolação da sentença. Em última análise, a contraprestação pecuniária referente aos serviços fornecidos em razão do contrato há que ser buscada, oportunamente, contra o DISTRITO FEDERAL. Acerca do tema, mutatis mutandis, confira-se o entendimento esposado nos seguintes precedentes, in verbis: “A irreversibilidade do dano que poderá sobrevir à saúde do segurado não atinge a administradora e ao plano de saúde, que poderão buscar o ressarcimento de eventuais prejuízos se a medida, ao final, mostrar-se desfavorável àqueles.” (Acórdão 1224164, 07194938620198070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 11/12/2019, publicado no DJE: 29/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada. Excerto) “DIREITO DO CONSUMIDOR. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. BARIÁTRICA. PÓS-CIRÚRGICO. TUTELA DE URGÊNCIA. POSSIBILIDADE. TEORIA RISCO-PROVEITO NA TUTELA DE URGÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA FIXAÇÃO. ARTIGO 85, §11, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. 1. Afigura-se possível a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a realização e o custeio de cirurgia pós-operatória bariátrica reparadora, em atenção à proteção consumerista e ao postulado da dignidade da pessoa humana. 2. No caso, o questionamento acerca irreversibilidade da medida submete-se à cognição exauriente e ao eventual alcance da teoria do risco-proveito ao beneficiado pela efetivação da tutela de urgência que, ao final, for revogada, o que não exclui, inclusive, a possibilidade de reparação por dano processual, nos termos do artigo 302 do Código de Processo Civil, matéria que transborda o alcance de análise deste agravo de instrumento. 3. Não há incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015 em causas sem prévia condenação em honorários advocatícios ante a determinação legal de majoração aos honorários fixados anteriormente. Logo, na ausência de verba honorária, não há o que ser majorado. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1015872, 07016091520178070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 10/5/2017, publicado no DJE: 17/5/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por fim, os precedentes trazidos nas razões recursais não ostentam caráter vinculante dos órgãos fracionários desta Corte de Justiça. Assim, entendo que não está presente a probabilidade do direito da Agravante. Com essas considerações, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se a Agravada para os fins estabelecidos no artigo 1.019, inciso II, do CPC. Encaminhe-se à douta Procuradoria de Justiça para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 18 de agosto de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0728981-31.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA AGRAVADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública, Feito no 0704794-02.2020.8.07.0018, manejada em desfavor da Agravante e de outro (DISTRITO FEDERAL) pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. A referida decisão foi proferida nos seguintes termos: “DECISÃO Cuida-se ação civil pública, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pela DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL em face do DISTRITO FEDERAL e da WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS, ID 68214629. Anexou aos autos cópia do processo administrativo com a lista de espera dos pacientes com condições para alta, ID 68214630, e atestado quanto à urgência da desospitalização, ID 68214632. A autora relata que (I) a inclusão de pacientes no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar foi interrompida em razão da recusa de prestação de serviços pela segunda requerida; (II) a interrupção gerou demanda reprimida de cerca de 155 pacientes hospitalizados; (III) há elevado risco de contaminação desses pacientes com o vírus da COVID 19, especialmente perigoso para os pneumopatas; (IV) o contrato emergencial 65/2020 disciplina o atendimento emergencial do serviço até a contratação regular, mas vem sendo descumprido; (V) a ineficácia do DF em promover a desospitalização desses pacientes, haja vista o descumprimento do contrato. Narra ainda que (I) nos autos da Ação Civil Pública 0702226-13.2020.8.07.0018, em trâmite nesta vara, foi determinada a inclusão de 127 pacientes no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar; (II) em cumprimento à determinação judicial, foi firmado o contrato emergencial 65/2020, mediante dispensa de licitação, entre a empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA e o Distrito Federal; (IV) todos os pacientes que se encontravam na lista de espera foram atendidos e foi prevista a inclusão de novos pacientes; contudo, a partir de 15/05/2020, foram informadas diversas ocorrências de não implantação para alguns pacientes; (V) de acordo com a WHITE MARTINS, após diversas solicitações para regularização, sem sucesso, das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de oxigenoterapia desde novembro/2019, passou a ter dificuldade em ofertar o serviço, (VI) de acordo com a Secretaria de Saúde, as pendências mencionadas pela WHITE MARTINS referem-se a contrato anterior e também dependem da colaboração da empresa quanto ao envio dos documentos necessários. Conclui que a ‘2o Requerida (White Martins) está criando obstáculo ao fiel cumprimento do contrato emergencial 65/2020. Faz isso ao não apresentar documentos essenciais para a efetivação do pagamento das parcelas em aberto, tanto no contrato anterior como no atual contrato emergencial; bem como ao exigir adimplemento de débitos referentes a um outro contrato anterior’. Fundamenta o seu pedido na impossibilidade de aplicação pela empresa contratada da ‘exceção do contrato não cumprido’, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Lei Orgânica do Distrito Federal, na orientação jurisprudencial em conformidade com os princípios da universalidade de acesso aos serviços públicos de saúde e da integralidade da assistência. Em síntese, requer a concessão de tutela de urgência para impor (I) à WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, 2a Requerida, que cumpra o contrato emergencial 65/2020, no prazo máximo de 5 dias, para: (a) iniciar a prestação de serviços e efetivar a entrega de equipamentos necessários a todos os 155 pacientes incluídos na lista fornecida no processo administrativo SEI no 00401-000014400/2019-15 (em anexo) relativo ao Programa de Oxigenoterapia Domiciliar da Secretaria de Saúde do Distrito Federal que ainda não tiveram seu atendimento iniciado; (b) que se abstenha de interromper o serviço contratado sob o argumento da pretensa regularização das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia Domiciliar enquanto o contrato estiver vigente e perdurar a decretação oficial da pandemia de COVID-19); (II) ao Distrito Federal às obrigações de fazer consistentes em: (1) juntar aos autos a atual lista dos pacientes que têm indicação de inclusão no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar e não tiveram seu atendimento iniciado por recusa de prestação do serviço pela empresa contratada; (2) tomar as sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e, no caso de reiterado descumprimento, efetivar a Requisição Administrativa, conforme previsto no artigo 3o, VII, lei13.979/2020, dos bens e produtos necessários ao cumprimento ao contrato emergencial 65/2020 e continuidade do funcionamento do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar; (III) aplicação de multa diária pelo descumprimento; (V) publicação de edital a fim de viabilizar a intervenção dos interessados como litisconsortes; (VI) intimação do MP; (VII) no mérito, a confirmação das tutelas antecipadas e a condenação das partes demandadas ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do Fundo de Apoio e Aparelhamento da Defensoria Pública do Distrito Federal. É o relatório. DECIDO. I _ DA TUTELA DE URGÊNCIA De acordo com o artigo 2o da Lei n.o 8.437/1992, quando cabível, a liminar na ação civil pública deve ser precedida da oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas. Todavia, a situação de calamidade pública reconhecida oficialmente e o grave risco de contaminação viral de pacientes do grupo de risco justificam a análise da liminar, independente da oitiva prévia da Fazenda. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Confira-se: ‘Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.’ No caso concreto sob análise, os fundamentos apresentados pela Defensoria Pública são relevantes e amparados em prova idônea. De fato, o descumprimento do contrato emergencial 65/2020 implica na persistência injustificada da hospitalização de pacientes com problemas respiratórios. Se em situações de normalidade a demora em promover a desospitalização já representa elevado risco à saúde e à vida, que dirá no cenário de pandemia provocado pelo coronavírus. Nesse sentido, o atestado emitido pelo médico Francisco Job Neto, CRM 20515, ID 68214632, abaixo transcrito: ‘ATESTO que, durante a emergência mundial pela pandemia do coronavirus os hospitais são pontos de alta contaminação e circulação do vírus, com grande quantidade, inclusive, de médicos, enfermeiros e outro profissionais de saúde infectados (registrados 3.300 em Wuhan, China), além, obviamente, dos enfermos por outras patologias que se encontrem internados e expostos ao ambiente e a visitantes e funcionários diversos potencialmente contaminantes. A população com risco especial de morte pela Covid 19 inclui os pneumopatas crônicos, os diabéticos (principalmente aqueles em procedimento dialítico), coronariopatas e cardiopatas em geral, pessoas com deficiências imunológicas de qualquer tipo, como os nefropatas (em especial aqueles submetidos a procedimento dialítico), hepatopatas, pessoas com desnutrição crônica, etc. Com a finalidade de proteger a vida destas pessoas, os doentes que se encaixem nas definições acima devem ser desospitalizadas, se a condição clínica atual permitir a alta para cuidados extra-hospitalares, IMEDIATAMENTE, devendo ser-lhes fornecida a oxigenioterapia domiciliar, o procedimento dialítico ambulatorial, suporte do NRAD, cuidados paliativos, homecare ou assemelhado, sejam eles providos por serviço público, conveniado ou privado. A desospitalização é muito urgente, existindo altíssimo risco de morte destes pacientes na ocorrência de surtos hospitalares do novo coronavirus SARS2.’- (grifei)’ O artigo 196 da Constituição Federal dispõe que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’. A Lei Orgânica do Distrito Federal, por seu turno, garante a todos, assistência farmacêutica e acesso aos medicamentos necessários à recuperação de sua saúde, nos termos do art. 204, a seguir transcrito: Art. 204 A saúde é direito de todos e dever do Estado, assegurado mediante políticas sociais, econômicas e ambientais que visem: I - ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade, a redução do risco de doenças e outros agravos; II - ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, para sua promoção, prevenção, recuperação e reabilitação: § 1o A saúde expressa a organização social e econômica, e tem como condicionante e determinantes, entre outros, o trabalho, a renda, a alimentação, o saneamento, o meio ambiente, a habitação, o transporte, o lazer, a liberdade, a educação, o acesso e a utilização agroecológica da terra. § 2o As ações e serviços de saúde são de relevância pública e cabe ao Poder Público sua normatização, regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita, preferencialmente, por meio de serviços públicos e, complementarmente, por intermédio de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, nos termos da lei’. A concretização deste direito social fundamental, acesso à saúde, tem como prioridade absoluta o atendimento dos pacientes hospitalizados, sob tutela do Estado. De outro lado, embora o gestor público tenha liberdade para determinar a política pública, não há como permitir que a inobservância de obrigações contratuais impeça a imediata desospitalização desses pacientes, todos do grupo de risco. Em outras palavras, no pico de uma pandemia viral, com situação de calamidade pública decretada oficialmente, é impensável sequer cogitar a manutenção de pacientes especialmente vulneráveis dentro do ambiente hospitalar, devido a entraves contratuais. Conforme narrado na inicial, no mês de março do ano em curso, foi determinada a imediata retomada do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar pelo Distrito Federal, nos autos da ação civil pública 0702226-13.2020.8.07.0018. Em cumprimento, o ente Distrital celebrou o Contrato Emergencial no 65/2020 com a Empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, para ‘contratação de serviços de fornecimento de CONCENTRADOR DE OXIGÊNIO DOMICILIAR DE BAIXO e ALTO FLUXO e CONCENTRADOR DE OXIGÊNIO PORTÁTIL, fornecimento de GÁS MEDICINAL e DESCARTÁVEIS PARA OXIGENOTERAPIA, com COMODATO DE CILINDROS DE OXIGÊNIO e LOCAÇÃO DOS CONCENTRADORES para atender às demandas da Secretaria de Saúde - DF, (cláusula 3.1)’, vigente ‘ATÉ 180 (cento e oitenta) dias corridos, por se tratar de CONTRATAÇÃO por Dispensa de Licitação, enquadrando-se no artigo 4o, inciso IV, da Lei 13.979/2020 ou até a conclusão do Processo Regula 00060-00007427/2019-33, o que ocorrer primeiro (cláusula 8)’. Todavia, de acordo com o despacho datado de 13/07/2020, ID 68214630 - fls. 44/45, a Secretaria de Saúde notificou a contratada das diversas ocorrências de não implantação para alguns pacientes, a partir do dia 15/05/2020, e obteve como resposta: ‘(...) em virtude das diversas solicitações para regularização sem sucesso das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia pela White Martins, foi realizado reunião no dia 27/04/2020 com o Secretário de Saúde do DF, Sr. Francisco Araújo. Ratificamos o compromisso firmado com a SES-DF e solicitamos posicionamento em relação aos processos de pagamento que se encontram parados desde de Novembro de 2019. Reforçamos que tal cenário trouxe desequilíbrio e comprometeu as aplicações de novos equipamentos. Ficou agendado nova reunião no dia 03/06/2020 onde o Secretário de Saúde ficou de apresentar a White Martins solução definitiva para regularização das pendências existente.’ Depreende-se do comunicado que a principal justificativa para a paralisação no fornecimento de equipamentos aos novos pacientes é a existência de processos de pagamento pendentes desde novembro de 2019. Nos termos do artigo 78 da Lei 8.066, se o atraso dos pagamentos for superior a 90 (noventa) dias, é lícito ao particular suspender o cumprimento de suas obrigações até a normalização. Todavia, em juízo de cognição sumária, com base nas informações acostadas aos autos, tudo indica que a empresa contratada se vale de pendências financeiras relativas a contrato diverso para descumprir as obrigações assumidas no contrato emergencial 65/2020, o que é inadmissível. Ora, não é lícito ao particular descumprir obrigações de contrato vigente para pressionar o pagamento de dívidas anteriores. Como cediço, os contratos com administração submetem-se a regras próprias, vinculadas à supremacia do interesse público. De tal sorte que a empresa contratada não pode simplesmente parar de fornecer os produtos essenciais objeto do contrato, sem prévia comunicação, tampouco o Administrador pode acompanhar inerte o inadimplemento contratual. Resta evidente, portanto, a ausência de razoabilidade e proporcionalidade no descumprimento contratual e na inércia do Distrito Federal em aplicar as cláusulas de coerção estipuladas. Nesse contexto, principalmente considerando o grande risco de infecção de pacientes bastante vulneráveis à doença, verifica-se que a resolução do impasse contratual transcende o mérito administrativo e, por isso, se caracteriza como ilegalidade, passível de controle judicial. O número de pacientes hospitalizados que aguardam em lista de espera o fornecimento de equipamentos, 155 pessoas conforme informado pela própria Secretaria de Saúde, ID 68214630, evidencia a gravidade da questão, bem como a probabilidade do direito. Assim, em face da injustificável inércia do Distrito Federal em adotar medidas para o imediato cumprimento das cláusulas contratuais e da ausência de justificativa válida para a cessação do fornecimento de novos equipamentos pela empresa contratada, não resta outra alternativa ao Poder Judiciário senão atender prontamente ao pedido formulado pela Defensoria Pública, sobretudo em face do seguinte trecho do atestado anexado aos autos: ‘A desospitalização é muito urgente, existindo altíssimo risco de morte destes pacientes na ocorrência de surtos hospitalares do novo coronavirus SARS2.’ Não é demais salientar que, muito embora o Estado não disponha de recursos ilimitados, atualmente prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que o direito à saúde deve se sobrepor aos interesses de cunho patrimonial, sendo, portanto, dever do Poder Judiciário garantir ao cidadão a aplicabilidade imediata e eficaz dos direitos à saúde assegurados pela Constituição Federal. Quanto à reversibilidade da medida – um dos requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência (art. 300, § 3o, do CPC) -, a hipótese dos autos caracteriza a chamada ‘irreversibilidade recíproca’, porquanto, na ponderação dos valores conflitantes, o direito fundamental à vida há de prevalecer. 1 _ Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar: 1.1 _ à WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA que, no prazo de 05 (cinco) dias: a) cumpra o contrato emergencial 65/2020; b) inicie a prestação de serviços e efetive a entrega de equipamentos necessários a todos os 155 pacientes incluídos na lista fornecida no processo administrativo SEI no 00401- 000014400/2019-15 (em anexo), relativo ao Programa de Oxigenoterapia Domiciliar da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, que ainda não tiveram seu atendimento iniciado; c) se abstenha de interromper o serviço contratado sob o argumento da pretensa regularização das pendências de pagamento existentes no serviço prestado de Oxigenoterapia Domiciliar enquanto o contrato estiver vigente e perdurar a decretação oficial da pandemia de COVID-19; 1.2 _ ao DISTRITO FEDERAL que, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas: a) anexe aos autos a atual lista dos pacientes que têm indicação de inclusão no Programa de Oxigenoterapia Domiciliar e não tiveram seu atendimento iniciado por recusa de prestação do serviço pela empresa contratada; b) adote as sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e, no caso de reiterado descumprimento, efetive a Requisição Administrativa, conforme previsto no artigo 3o, VII, lei 13.979/2020, dos bens e produtos necessários ao cumprimento ao contrato emergencial 65/2020 e continuidade do funcionamento do Programa de Oxigenoterapia Domiciliar, sob pena de sequestro de verba pública e responsabilização administrativa e criminal das autoridades competentes. 2 _ Intimem-se, por Oficial de Justiça e com urgência, o Distrito Federal, o Secretário de Saúde do DF, ou quem o substitua, o Núcleo de Judicialização da Saúde da Secretaria de Saúde do DF, a Central de Regulação de Internação Hospitalar da Secretaria de Saúde do DF, o representante legal da empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA para cumprirem imediatamente a presente decisão. II _ DO CUMPRIMENTO DA TUTELA 3 _ Noticiado pelas requeridas o cumprimento da tutela deferida, intime-se a parte autora para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias. Todavia, noticiado o descumprimento, retornem os autos imediatamente conclusos, para determinação de medidas coercitivas. III _ DA TRAMITAÇÃO DO FEITO 4 _ Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inc. II do NCPC, ante a situação de suspensão das reuniões e audiências pelo e. TJDFT, Portaria Conjunta n. 37/20. 5 _ Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual e ciente desta decisão, do conteúdo do presente processo e de que, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. 5.1 _ Na oportunidade deverá indicar, de maneira específica e fundamentada, as provas que pretende produzir. 5.2 _ A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos, contados da remessa eletrônica, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, conforme artigos 5o e 9o da referida Lei. 6 _ Cite-se a WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, para integrar a relação processual e ficar ciente desta decisão, do conteúdo do presente processo e de que, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 15 (quinze) dias úteis. 7 _ Dê-se ciência ao Ministério Público da presente decisão e do presente processo, a fim de viabilizar sua atuação como fiscal da lei. 8 _ Juntadas as defesas, intime-se a parte autora a oferecer réplica, no prazo de 15 (quinze) dias, também com eventual confirmação das provas requeridas na inicial. 9 _ Após, ao Ministério Público para parecer final, no prazo de 05 (cinco) dias. IV _ DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA 10 _ Defiro a gratuidade de justiça. Anote-se. V _ DO CADASTRAMENTO DO FEITO 11 _ Atualize a Secretaria o cadastramento no PJE, com correção da classe judicial (ação civil pública) e cadastramento do assunto COVID. 12 _ Autorizo o Senhor Diretor do Cartório Unificado a firmar em nome próprio eventuais expedientes de comunicação da presente decisão às autoridades acima referidas, se necessário. 13 _ DOU À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO. CUMPRA-SE POR OFICIAL DE JUSTIÇA E EM REGIME DE PLANTÃO. Brasília - DF, data e horário conforme assinatura eletrônica.” Destaca a Agravante, inicialmente, que o recurso instrumental tem por objetivo: “afastar a ordem, imposta na r. decisão agravada, de atendimento, pela Agravante, de novos pacientes apesar do atraso superior a noventa dias nos pagamentos que deveriam ter sido realizados pelo Distrito Federal – ou seja, enquanto estiver vigente o Contrato 65/2020-SES/DF, a Agravante não deixará de prestar assistência (recargas e substituição de descartáveis) aos pacientes que já foram desospitalizados e hoje são atendidos (embora o art. 78, XV, da Lei 8.666/1993 rigorosamente lhe permita a suspensão de todos os serviços, inclusive relativamente a pacientes já em atendimento); e afastar a ordem de adoção de sanções administrativas, pelo Distrito Federal, contra a Agravante.” (Num. 18609773 - Pág. 3). Discorre a Agravante acerca da sua atuação no enfretamento da Pandemia de COVID-19 e afirma que não tem condições de prestar seus serviços indefinidamente e sem a remuneração devida. Relata a celebração do contrato com o DISTRITO FEDERAL e diz que o “débito acumulado pela Administração Pública no âmbito do Contrato 26/2019-SES/DF é (em valor histórico) de R$ 207.763,16 – referente a parcelas devidas desde de setembro de 2019” (Num. 18609773 - Pág. 4). Acrescenta que, mesmo na pendência do mencionado débito, a Agravante cumpriu o contrato initerruptamente até o fim da vigência. Informa que, mesmo “após o fim da vigência do Contrato 26/2019-SES/DF, a Agravante, a pedido da Administração e para não deixá-la desamparada, continuou a prestar os serviços entre janeiro e abril de 2020. O débito acumulado pela Administração Pública nesse período é (em valor histórico) de R$ 539.503,04. Não houve a realização de nenhum pagamento por serviços prestados pela Agravante entre janeiro e abril de 2020.” (Num. 18609773 - Pág. 5). Quanto ao Contrato 65/2020-SES/DF, esclarece a Agravante que ele foi celebrado pelo DISTRITO FEDERAL em cumprimento de decisão judicial e que, assim “como ocorreu no caso do Contrato 26/2019-SES/DF e no período sem respaldo contratual, também no contexto do Contrato 65/2020-SES/DF a Administração Pública acumula débito significativo e de contínuo crescimento – R$ 1.072.759,29 (em valor histórico). Nenhuma parcela devida por serviços prestados no âmbito do referido Contrato foi paga.” (Num. 18609773 - Pág. 6). Sustenta que a negativa de pagamento por parte da Administração Pública é totalmente imotivada e arbitrária e que a “Agravante sempre adotou todas as providências que lhe cabiam para que os pagamentos fossem oportunamente efetivados, conforme documentos em anexo. Portanto, a afirmação – feita na petição inicial da ação e acolhida na r. decisão agravada – de que a Agravante não teria apresentado documentos essenciais para a realização dos pagamentos - é equivocada, além de incompatível com o senso comum: obviamente, a Agravante é a principal interessada no recebimento de sua remuneração (por serviços já prestados)” (Num. 18609773 - Pág. 8). Ressalta que, em cumprimento da decisão agravada, já estão sendo atendidos 1.300 (mil e trezentos) pacientes. Argumenta que há amparo legal para a suspensão do serviço, tendo em vista o atraso superior a 90 (noventa) dias, nos termos do art. 78, inciso XV, da Lei n.o 8.666/1993. Afirma que a legislação específica (Lei n.o 13.979/2020) é omissa quanto à suspensão de serviços e que, assim, não há incompatibilidade com a Lei n.o 8.666/1993, notadamente, com o art. 78, inciso XV, da Lei de Licitações. Salienta que nenhum “dos Contratos foi celebrado em situação de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. O Distrito Federal decretou calamidade pública apenas em 26.06.2020 (Decreto 40.924)” (Num. 18609773 - Pág. 12). Sustenta que é descabida a determinação contida na decisão agravada de instauração de processo administrativo sancionatório contra a Agravante, com base no art. 87 da Lei n.o 8.666/1993, assim como a Requisição Administrativa prevista na Lei n.o 13.979/2020. Acrescenta que a “prerrogativa de sancionar o particular contratado ‘pela inexecução total ou parcial do contrato’ integra a esfera de autonomia da Administração Pública. Com o máximo respeito, não tem cabimento a Defensoria Pública pedir nem é dado ao Poder Judiciário determinar que a Administração Pública sancione os seus prestadores de serviço” (Num. 18609773 - Pág. 16). Colaciona doutrina e jurisprudência que entende consentâneas com sua tese. Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, postula o provimento do Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada e indeferir a tutela provisória de urgência. Subsidiariamente, pede o provimento do recurso para “reconhecer a impossibilidade de se obrigar a Agravante atender novos pacientes no contexto do Contrato 65/2020-SES/DF sem o recebimento da correspondente contraprestação, determinando-se, assim, que o Distrito Federal promova a devida e tempestiva medição, aceite e pagamento em favor da Agravante das prestações que derivarem do cumprimento da decisão judicial, na forma expressamente prevista em contrato.” (Num. 18609773 - Pág. 20/21). Preparo regular (Num. 18609775 e 18609776). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Civil Pública, Feito no 0704794-02.2020.8.07.0018, manejada em desfavor da Agravante e de outro (DISTRITO FEDERAL) pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. O art. 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso conceder efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento. Exige-se, para tanto, a demonstração da probabilidade do direito do Agravante (probabilidade de provimento do recurso) e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). Realizando o exame perfunctório próprio desta sede, entendo que não está presente a probabilidade do direito da Agravante. Com efeito, de fato, o art. 78, inciso XV, da Lei n.o 8.666/1993, estabelece que constitui motivo para rescisão do contrato “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;” (grifei). A suspensão do cumprimento das obrigações contratuais da Agravante, em tese, observado o atraso superior a 90 (noventa) dias pela Administração Pública, encontra amparo na Lei de Licitações. Por seu turno, o parágrafo único do mesmo artigo 78 estipula que o “Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”, o que, por certo, deverá ser observado também quanto à suspensão do cumprimento das obrigações pela Contratada, em razão de atraso da Administração Pública, até porque a suspensão até a normalização dos pagamentos, a depender do objeto do contrato, pode equivaler no mundo dos fatos à inexecução contratual. A Lei Federal n.o 13.979/2020 (“Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”) não possui disposição direta e expressa acerca da possibilidade de suspensão prevista no aludido art. 78, inciso XV, da Lei n.o 8.666/1993. A gravidade da situação quanto aos beneficiários da decisão agravada é intuitiva e nem mesmo fora questionada pela Agravante em suas razões recursais, não havendo necessidade de se discorrer sobre o tema. De igual sorte, é gravíssima a mora atribuída ao DISTRITO FEDERAL pela ora Agravante quanto à contraprestação pecuniária decorrente do contrato por serviços que, segundo a Agravante, estão sendo regularmente prestados. Entretanto, salvo melhor juízo, entendo que a argumentação da Agravante quanto à mora do DISTRITO FEDERAL, não só com relação ao Contrato n.o 65/2020-SES/DF, mas também quanto ao período antecedente, de modo a amparar a pretendida suspensão do contrato, deve ser deduzida contra o próprio Ente Público, de forma a submetê-la à dialética processual sob as luzes do contraditório e da ampla defesa. O Feito originário, em essência, veicula a pretensão de cumprimento de contrato administrativo vigente e as alegações da Agravante, em verdade, voltam-se contra o DISTRITO FEDERAL, também Réu. Ademais, ante a natureza do provimento jurisdicional contido na decisão agravada e o quanto buscado pela Agravante no presente recurso, há que se tecer algumas considerações acerca da irreversibilidade dos efeitos da decisão. Nesse sentido, o § 3o do art. 300 do Código de Processo Civil estabelece que a “tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Ao comentar o referido dispositivo, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, sob a coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini, anota que se impõe, “por primeiro, observar que a irreversibilidade que é cogitada na norma se dá no plano dos fatos. Como é curial, a decisão, sob o aspecto jurídico, é sempre reversível, bastando para tanto que seja revogada, cassada ou modificada. Haverá, nessa hipótese, reversão jurídica. Não é, por óbvio, essa a irreversibilidade que se cogita na norma, mas sim a eventual irreversibilidade das consequências da efetivação da tutela de urgência; essa, sim, deve ser motivo de preocupação ao se pensar na concessão, ou não, da medida pleiteada” (in Tutela Provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência. Do CPC/1973 ao CPC/2015. Coleção Liebman. 1a ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. p 146). Nesse descortino, tendo em vista que os beneficiários da decisão agravada (doentes respiratórios), como é fato notório, são altamente vulneráveis à COVID-19, cujo risco de contaminação é acentuado no ambiente hospitalar, a pretendida suspensão das obrigações contratuais da Agravante pode ser irreversível, no plano fático, àqueles doentes crônicos. Por seu turno, uma eventual reversão jurídica da decisão agravada (tutela provisória de urgência), tal como postulada no presente recurso, a meu ver, seria mais danosa aos beneficiários da decisão agravada do que a postergação do pedido da Agravante para após o estabelecimento do contraditório ou para após a sentença. Registre-se que a situação ensejadora da contratação emergencial permanece, já que a proliferação da doença e as mortes em decorrência da COVID-19 no DISTRITO FEDERAL, a despeito de pequenas variações, apresenta estabilidade (https://www.correiobraziliense.com.br/cidades-df/2020/08/4867846-estabilidade-perigosa.html). Ainda sobre a obra de doutrina anteriormente mencionada, conclui o Processualista que não “se justifica a concessão da tutela de urgência quando o mal a ser causado ao requerido é maior do que o benefício buscado pelo requerente; nem tampouco o inverso, ou seja, quando o mal a ser causado ao requerente pela não concessão for muito menor que o prejuízo que advirá ao requerido” (Obra citada. p 148). Conforme mencionado anteriormente, a pretendida suspensão dos efeitos da decisão agravada, ainda que parcial, poderá implicar consequências muito mais gravosas aos beneficiários da decisão agravada (grupo de risco – portadores de doenças respiratórias), notadamente o risco de morte pela COVID-19, do que a postergação da análise do pleito para o julgamento do mérito do recurso ou para a prolação da sentença. Em última análise, a contraprestação pecuniária referente aos serviços fornecidos em razão do contrato há que ser buscada, oportunamente, contra o DISTRITO FEDERAL. Acerca do tema, mutatis mutandis, confira-se o entendimento esposado nos seguintes precedentes, in verbis: “A irreversibilidade do dano que poderá sobrevir à saúde do segurado não atinge a administradora e ao plano de saúde, que poderão buscar o ressarcimento de eventuais prejuízos se a medida, ao final, mostrar-se desfavorável àqueles.” (Acórdão 1224164, 07194938620198070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 11/12/2019, publicado no DJE: 29/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada. Excerto) “DIREITO DO CONSUMIDOR. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. BARIÁTRICA. PÓS-CIRÚRGICO. TUTELA DE URGÊNCIA. POSSIBILIDADE. TEORIA RISCO-PROVEITO NA TUTELA DE URGÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA FIXAÇÃO. ARTIGO 85, §11, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. 1. Afigura-se possível a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a realização e o custeio de cirurgia pós-operatória bariátrica reparadora, em atenção à proteção consumerista e ao postulado da dignidade da pessoa humana. 2. No caso, o questionamento acerca irreversibilidade da medida submete-se à cognição exauriente e ao eventual alcance da teoria do risco-proveito ao beneficiado pela efetivação da tutela de urgência que, ao final, for revogada, o que não exclui, inclusive, a possibilidade de reparação por dano processual, nos termos do artigo 302 do Código de Processo Civil, matéria que transborda o alcance de análise deste agravo de instrumento. 3. Não há incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015 em causas sem prévia condenação em honorários advocatícios ante a determinação legal de majoração aos honorários fixados anteriormente. Logo, na ausência de verba honorária, não há o que ser majorado. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1015872, 07016091520178070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 10/5/2017, publicado no DJE: 17/5/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por fim, os precedentes trazidos nas razões recursais não ostentam caráter vinculante dos órgãos fracionários desta Corte de Justiça. Assim, entendo que não está presente a probabilidade do direito da Agravante. Com essas considerações, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se a Agravada para os fins estabelecidos no artigo 1.019, inciso II, do CPC. Encaminhe-se à douta Procuradoria de Justiça para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 18 de agosto de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador