Tribunal: TJDFT
Processo: 0703290-15.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JOSÉ DIVINO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por FARMÁCIA BLUE FARMA LTDA ME e oura contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública. FARMÁCIA BLUE FARMA LTDA ME e A PHARMACEUTICA – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA impetraram mandado de segurança contra ato suposta ilegal praticado pelo DIRETOR DA DIRETORIA DE VIGILÂCIA SANITÁRIA DO DISTRITO FEDERAL – DIVISA alegando, em síntese, que constituem pessoas jurídicas cujo objeto social é a manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, alopatias e homeopatias, florais, comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, perfumes e produtos dietéticos”, estando sujeitas ao controle sanitário disposto nas Leis no 5.991/1973 e 6.360/1976, além dos Decretos no 74.170/74 e 8.077/2013. Consignam que a segunda impetrante foi adquirida em 2012 pelos mesmos sócios da primeira, tendo sido recentemente promovida a sua incorporação como filial da FARMÁCIA BLUE FARMA LTDA ME. No entanto, no dia 11 de dezembro de 2019, durante fiscalização solicitada para aprovação da obra de reforma da loja, foram notificadas da lavratura do Auto de Infração no 28258, ao argumento de que estariam atuando em desconformidade com a legislação sanitária, porquanto estaria havendo captação de receitas e manipulação magistral em outra pessoa jurídica, o que caracterizaria intermediação entre empresas. Ao assim proceder, a autuação violaria seu direito líquido e certo de exercer livremente a sua atividade econômica. Sustenta, por outro lado, a inconstitucionalidade do art. 36, §§ 1o e 2o, da Lei no 5.991/1973. Requerem a concessão de liminar para que seja determinado, à autoridade coatora, que se abstenha de aplicar qualquer tipo de sanção pela prática de captação de receitas entre as impetrantes até que seja concluído o processo administrativo de autorização para que o licenciamento da segunda impetrante seja emitido em nome da primeira, dispensando-se a necessidade de laboratório em cada estabelecimento. No mérito, pugnam pela confirmação da medida antecipatória, assim como pela declaração incidental, pelo controle difuso, da inconstitucionalidade do art. 36, §§ 1o e 2o, da Lei no 5.991/1973, cujo requerimento foi indeferido. Daí a interposição do agravo de instrumento almejando que o Relator defira idêntico provimento. Pedem a antecipação da tutela recursal e a reforma da decisão impugnada. DECIDO. Nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei no 12.016/2009, combinado com o art. 1.015, XIII, do CPC, da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou negar a liminar em mandado de segurança cabe agravo de instrumento. A concessão de liminar no mandado de segurança reclama a presença cumulativa dos requisitos da relevância da fundamentação e da possibilidade de ineficácia da medida, resultante do ato impugnado, caso seja indeferida (Lei 12.016/2009, art. 7o, III), de maneira que a inexistência de qualquer dos pressupostos a inviabiliza. Analisando os autos, não se vislumbram atendidos os requisitos indispensáveis à concessão da liminar. A decisão agravada tem o seguinte teor: “O deferimento da liminar pretendida condiciona-se à presença concomitante de dois pressupostos autorizadores, quais sejam: o periculum in mora e o fumus boni iuris, bem como a relevância do fundamento da impetração, consoante dispõe o art. 7o, III, da Lei n° 12.016/09, que devem estar claramente demonstrados. Na hipótese, ao menos em etapa de cognição perfunctória, os mencionados requisitos não se afiguram presentes. Explico. Nos termos do art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. No que concerne ao controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, atividade exercida pelas impetrantes, o art. 36 da Lei no 5.991/1973 assim dispõe: Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário. § 1o É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas. § 2o É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos. (Grifei) Resta claro, portanto, que há vedação legal às práticas constatadas no item 2 do auto de infração no 28258 (ID no 52874585, p. 02). Na peça vestibular, entretanto, as impetrantes afirmam que teriam direito líquido e certo à captação de receitas e manipulação dos fármacos em apenas um dos estabelecimentos, sob pena de ofensa ao seu livre exercício da atividade econômica. Constata-se, portanto, que o cerne da questão diz respeito à constitucionalidade da norma acima transcrita. Dito isso, ressalta-se que, ao menos a princípio, presume-se que as leis são constitucionais, razão pela qual não é possível vislumbrar, por ora, o fumus boni iuris indispensável à concessão da medida antecipatória vindicada. Em verdade, revela-se prudente aguardar o regular trâmite do feito, com a observância do o recebimento das informações da autoridade impetrada, uma vez que a limitação legal ao exercício da atividade econômica impugnada pode estar calcada em elemento técnico de segurança sanitária relevante, o qual deve ser devidamente considerado. Forte na fundamentação acima, INDEFIRO o pedido liminar. Intimem-se.” Conforme se infere dos autos, as agravantes não foram autuadas apenas por infração ao art. 36, § 1o, da Lei no 5.991/73 - captação de receitas e manipulação de formas magistrais em outras empresas, caracterizando intermediação de empresas (“Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário. § 1o É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas.”), mas também por outras infrações, como funcionamento do estabelecimento sem licença sanitária e finalização de inventário no SNGPC, sem a prévia autorização da Vigilância Sanitária (Auto de Infração no 28258). Ademais, o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e legalidade, a qual somente pode ser afastada se houver prova inequívoca em sentido contrário, inexistente no caso em apreço. Ante o exposto, indefiro a liminar. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se, inclusive a agravada para apresentar resposta ao recurso. Após, colha-se o parecer ministerial (Lei no 12.016/2009, art. 12). Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA

Inteiro teor:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por FARMÁCIA BLUE FARMA LTDA ME e oura contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública. FARMÁCIA BLUE FARMA LTDA ME e A PHARMACEUTICA – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA impetraram mandado de segurança contra ato suposta ilegal praticado pelo DIRETOR DA DIRETORIA DE VIGILÂCIA SANITÁRIA DO DISTRITO FEDERAL – DIVISA alegando, em síntese, que constituem pessoas jurídicas cujo objeto social é a manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, alopatias e homeopatias, florais, comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, perfumes e produtos dietéticos”, estando sujeitas ao controle sanitário disposto nas Leis no 5.991/1973 e 6.360/1976, além dos Decretos no 74.170/74 e 8.077/2013. Consignam que a segunda impetrante foi adquirida em 2012 pelos mesmos sócios da primeira, tendo sido recentemente promovida a sua incorporação como filial da FARMÁCIA BLUE FARMA LTDA ME. No entanto, no dia 11 de dezembro de 2019, durante fiscalização solicitada para aprovação da obra de reforma da loja, foram notificadas da lavratura do Auto de Infração no 28258, ao argumento de que estariam atuando em desconformidade com a legislação sanitária, porquanto estaria havendo captação de receitas e manipulação magistral em outra pessoa jurídica, o que caracterizaria intermediação entre empresas. Ao assim proceder, a autuação violaria seu direito líquido e certo de exercer livremente a sua atividade econômica. Sustenta, por outro lado, a inconstitucionalidade do art. 36, §§ 1o e 2o, da Lei no 5.991/1973. Requerem a concessão de liminar para que seja determinado, à autoridade coatora, que se abstenha de aplicar qualquer tipo de sanção pela prática de captação de receitas entre as impetrantes até que seja concluído o processo administrativo de autorização para que o licenciamento da segunda impetrante seja emitido em nome da primeira, dispensando-se a necessidade de laboratório em cada estabelecimento. No mérito, pugnam pela confirmação da medida antecipatória, assim como pela declaração incidental, pelo controle difuso, da inconstitucionalidade do art. 36, §§ 1o e 2o, da Lei no 5.991/1973, cujo requerimento foi indeferido. Daí a interposição do agravo de instrumento almejando que o Relator defira idêntico provimento. Pedem a antecipação da tutela recursal e a reforma da decisão impugnada. DECIDO. Nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei no 12.016/2009, combinado com o art. 1.015, XIII, do CPC, da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou negar a liminar em mandado de segurança cabe agravo de instrumento. A concessão de liminar no mandado de segurança reclama a presença cumulativa dos requisitos da relevância da fundamentação e da possibilidade de ineficácia da medida, resultante do ato impugnado, caso seja indeferida (Lei 12.016/2009, art. 7o, III), de maneira que a inexistência de qualquer dos pressupostos a inviabiliza. Analisando os autos, não se vislumbram atendidos os requisitos indispensáveis à concessão da liminar. A decisão agravada tem o seguinte teor: “O deferimento da liminar pretendida condiciona-se à presença concomitante de dois pressupostos autorizadores, quais sejam: o periculum in mora e o fumus boni iuris, bem como a relevância do fundamento da impetração, consoante dispõe o art. 7o, III, da Lei n° 12.016/09, que devem estar claramente demonstrados. Na hipótese, ao menos em etapa de cognição perfunctória, os mencionados requisitos não se afiguram presentes. Explico. Nos termos do art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. No que concerne ao controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, atividade exercida pelas impetrantes, o art. 36 da Lei no 5.991/1973 assim dispõe: Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário. § 1o É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas. § 2o É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos. (Grifei) Resta claro, portanto, que há vedação legal às práticas constatadas no item 2 do auto de infração no 28258 (ID no 52874585, p. 02). Na peça vestibular, entretanto, as impetrantes afirmam que teriam direito líquido e certo à captação de receitas e manipulação dos fármacos em apenas um dos estabelecimentos, sob pena de ofensa ao seu livre exercício da atividade econômica. Constata-se, portanto, que o cerne da questão diz respeito à constitucionalidade da norma acima transcrita. Dito isso, ressalta-se que, ao menos a princípio, presume-se que as leis são constitucionais, razão pela qual não é possível vislumbrar, por ora, o fumus boni iuris indispensável à concessão da medida antecipatória vindicada. Em verdade, revela-se prudente aguardar o regular trâmite do feito, com a observância do o recebimento das informações da autoridade impetrada, uma vez que a limitação legal ao exercício da atividade econômica impugnada pode estar calcada em elemento técnico de segurança sanitária relevante, o qual deve ser devidamente considerado. Forte na fundamentação acima, INDEFIRO o pedido liminar. Intimem-se.” Conforme se infere dos autos, as agravantes não foram autuadas apenas por infração ao art. 36, § 1o, da Lei no 5.991/73 - captação de receitas e manipulação de formas magistrais em outras empresas, caracterizando intermediação de empresas (“Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário. § 1o É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas.”), mas também por outras infrações, como funcionamento do estabelecimento sem licença sanitária e finalização de inventário no SNGPC, sem a prévia autorização da Vigilância Sanitária (Auto de Infração no 28258). Ademais, o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e legalidade, a qual somente pode ser afastada se houver prova inequívoca em sentido contrário, inexistente no caso em apreço. Ante o exposto, indefiro a liminar. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se, inclusive a agravada para apresentar resposta ao recurso. Após, colha-se o parecer ministerial (Lei no 12.016/2009, art. 12). Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA