Tribunal: TJDFT
Processo: 0733168-82.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0733168-82.2020.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Álvaro Donizete de Oliveira Rezende Agravada: Sul América Companhia de Seguro Saúde D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Álvaro Donizete de Oliveira Rezende contra a decisão proferida pelo Juízo da 13a Vara Cível de Brasília-DF, nos autos do processo no 0726005-48.2020.8.07.0001, assim redigida: “Cuida-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, manejada por ALVARO DONIZETE DE OLIVEIRA REZENDE contra SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, partes qualificadas nos autos. Segundo consta da inicial, o requerente se encontra hospitalizado em unidade de terapia intensiva, com quadro grave de infecção por COVID-19, com evolução para hipoxemia (baixo nível de oxigênio no sangue) e com risco de óbito. Ainda conforme a peça de ingresso, a equipe médica responsável recomendou fosse tentada manobra de resgate com oxigenação por circulação extracorpórea (ECMO); todavia, o plano de saúde requerido negou autorização para o procedimento, ao argumento de que não estaria compreendido pelo rol da ANS. O autor se insurge contra a negativa do requerido, sob o fundamento de que o rol da agência reguladora teria caráter meramente exemplificativo, motivo pelo qual não poderia constituir óbice à autorização do procedimento recomendado pelos médicos. Diante desse quadro, o autor pugna pela concessão de tutela de urgência para obrigar o requerido a autorizar o procedimento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO), nos termos dos relatórios apresentados. É o relato necessário. Decido. O art. 300 do CPC dispõe que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No caso vertente, a narrativa fática da inicial aparenta verossimilhança, principalmente porque o relatório médico de evolução (id. 70167529) evidencia o grave estado de saúde do requerente, assim como a recomendação para a adoção do procedimento denominado ECMO. A recusa do requerido também está demonstrada pelo documento de id. 70167531, o qual aponta como justificativa a ausência de procedimentos de robótica no rol da ANS, a impedir a cobertura solicitada. O autor não contesta a ausência do procedimento no rol da ANS – motivo pelo qual a considero incontroversa –, todavia, sustenta que a falta de previsão no referido rol não deveria obstar a cobertura, ante a recomendação médica neste sentido. Ocorre que o referido rol não pode ser considerado meramente exemplificativo, uma vez que constitui verdadeira garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Se outra fosse a interpretação, o acesso aos planos de saúde poderia ser excessivamente restringido pelo aumento e padronização dos preços, na medida em que as operadoras seriam obrigadas, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, acabando com a possibilidade de haver planos com coberturas adicionais. Assim, o rol da ANS atua para harmonizar a relação contratual, assegurando a efetividade e o equilíbrio contratual e, por isso, acaba por viabilizar a própria saúde suplementar. Nesse sentido, o colendo STJ: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (STJ. 4a Turma. REsp 1.733.013-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2019). Diante desse contexto, por não vislumbrar ilicitude na recusa do requerido, também não verifico haver probabilidade no direito vindicado pelo autor. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência. Sem embargo, concedo ao autor o prazo de 15 dias para a regularização de sua representação processual, sob pena de extinção por ausência de pressuposto processual. Defiro a tramitação prioritária. Intimem-se.” Em suas razões recursais (Id. 18877214), o agravante alega estar acometido por COVID 19 e que, por decorrência da aludida patologia, foi internado na Unidade de Terapia Intensiva – UTI do Hospital Santa Lúcia. Assevera que seu quadro clínico é grave, tendo sido recomendado pelo corpo médico do aludido hospital a realização de procedimento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO). Salienta que o relatório médico destaca a necessidade de realização do referido procedimento para que não ocorra o óbito do agravante. Destaca que apesar da necessidade demonstrada de realização do aludido procedimento, foi negada a sua autorização pela Sul América Companhia de Seguro Saúde. Assim, requer a antecipação da tutela recursal para que a recorrida seja compelida a autorizar imediatamente a submissão do agravante ao procedimento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO), nos termos da prescrição médica. Posteriormente, pugna pela reforma da decisão ocorrida. Requer ainda a concessão de prazo para apresentação da procuração concedendo poderes ao patrono que subscreve o recurso em razão do agravante encontrar-se internado em UTI. O valor referente ao preparo recursal foi devidamente recolhido (Id. 18877215 e Id. 18877216). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. No mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Nos termos do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. No caso, o agravante requer a antecipação da tutela recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese a questão em análise consiste em examinar a possibilidade de imposição à recorrida da obrigação de custear procedimento denominado Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO) para paciente internado em UTI acometido pela SARS-Cov-2. De acordo com o relato do profissional médico responsável, o recorrente encontra-se “internado à Unidade de Terapia Intensiva do Hospital Santa Lúcia” em razão de “quadro de Síndrome de Desconforto Respiratório Aguado Gravem secundária à Covid19 (Score de Gravidade Covid19: 4 e início dos sintomas em 16.07.2020” (fl. 7. Id. 70167529 dos autos do processo principal). O relato ainda narra que no dia 30 de julho de 2020 o paciente teve “insuficiência respiratória hipoxêmica, tendo sido recomendado o tratamento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO)" para evitar o óbito do ora agravante, senão vejamos: “Em 30/07/2020, houve insuficiência respiratória hipoxêmica, sendo necessária intubação orotraqueal e pronação, porém mantendo relação PaO2/FiO2 abaixo de 100. Em 02/08/2020, evoluiu com hipoxemia ameaçadora à vida refratária, a despeito de todas as medidas tomadas, sendo certa a evolução para óbito caso não fosse tentada manobra de resgate com oxigenação por circulação extracorpórea." A agravada, no entanto, não autorizou a submissão do agravante ao tratamento indicado ao fundamento de que os procedimentos em questão não estão incluídos na cobertura assistencial médica contratada ou no rol de cobertura obrigatória das diretrizes da ANS (Id. 70167531 dos autos do processo principal). Diante desse contexto, percebe-se que o estado de saúde do agravante exige cuidados específicos, razão pela qual se mostra necessária a manutenção da assistência médica adequada, com o intuito de assegurar as melhores terapias que possam acarretar melhora em seu quadro clínico. O procedimento médico indicado tem por finalidade aumentar a concentração de oxigênio no sangue do agravante, para reduzir o quadro severo de hipoxemia ali diagnosticado. No caso, o custeio do tratamento indicado é recomendável e adequado ao caso clínico do agravante, sendo necessário ressaltar a obrigatoriedade da adoção, pelo plano de saúde, nos casos de urgência e emergência, dos cuidados médicos necessários, nos termos do art. 35-C da Lei no 9.656/1998. Aliás, a situação de urgência foi expressamente destacada pelo médico. A propósito, examinem-se as seguintes ementas promanadas deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. NEGATIVA INDEVIDA DA OPERADORA. PROCEDIMENTOS DA ANS. ROL NÃO TAXATIVO. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E MATERIAIS NECESSÁRIOS. ABUSIVIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu a tutela de urgência, determinando à agravante o custeio e a autorização da realização de fisioterapia domiciliar em regime de home care, o fornecimento dos medicamentos prescritos, dos materiais hospitalares e das fraldas geriátricas, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 2. O instituto da tutela de urgência, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados. A concessão deve estar baseada na plausibilidade do direito substancial invocado, desde que presentes elementos a evidenciar a verossimilhança do alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 3. O rol de procedimentos e eventos em saúde, previstos em resolução da ANS, constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória nos planos privados de assistência à saúde, mostrando-se descabida a negativa de cobertura de procedimento indispensável à garantia da saúde e da vida, obrigações inerentes à natureza de um contrato de plano de saúde, sob pena de ameaçar o seu objeto, violando, por conseguinte, o art. 51, inc. IV, do CDC. 4. Não cabe ao plano de saúde estabelecer o tipo de tratamento adequado ao paciente, prerrogativa conferida ao profissional médico. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento segundo o qual cabe tão somente ao médico assistente indicar o tratamento que mais se adéqua à patologia que o acomete, não podendo a operadora do plano de saúde interferir nesta. 5. Restando demostrada a recomendação de urgente assistência domiciliar, há de ser fornecida de imediato. 6. O não fornecimento de medicamentos e de outros materiais administráveis em domicílio equivaleria à negativa de cobertura de tratamento de doenças cobertas pelo plano contratado. 7. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1270407, 07130456320208070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 13/8/2020) (Ressalvam-se os grifos) “CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA POR INDICAÇÃO MÉDICA. RECUSA INDEVIDA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS ESTABELECIDOS PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. IRRELEVÂNCIA. PRESCRIÇÃO. MÉDICO ESPECIALISTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. DECISÃO MANTIDA. 1.O fato de o tratamento não constar no rol de cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde estabelecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é irrelevante, pois é assente na jurisprudência deste Tribunal, bem como do Superior Tribunal de Justiça - STJ que a listagem da referida agência reguladora é meramente exemplificativa. 2.O seguro-saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, incluídos os materiais, medicamentos e exames necessários, conforme a recomendação do profissional médico. Precedentes. 3.Isso se deve ao fato de que a escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. 4.AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.” (Acórdão 1261098, 07056120820208070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/7/2020, publicado no DJE: 17/7/2020) (Ressalvam-se os grifos) De fato, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento médico. A negativa da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa do paciente no momento da contratação do plano de saúde, daí resultando que a interpretação em favor do ora recorrente, além de ser compatível com a equidade e com a boa-fé, está também em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa. Diante desse contexto, as alegações articuladas pelo recorrente são verossímeis, pois estão subsidiadas em elementos probatórios aptos a demonstrar a necessidade do tratamento médico em questão, além de estarem em harmonia com o entendimento já consolidadeo na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. O requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também está satisfeito na hipótese, pois a demora no início do tratamento médico em questão tem o potencial de gerar danos irreversíveis à saúde do recorrente. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de antecipação da tutela recursal para determinar à recorrida o custeio do procedimento denominado "Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO)”, de acordo com a indicação do médico responsável (fl. 4, Id. 70167529 dos autos do processo principal). Desde já, fixo multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento. Cientifique-se o Juízo prolator da decisão nos moldes do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. À agravada para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Ao agravante para que, no prazo de 15 (quinze) dias, proceda à regularização de sua representação processual. Intime-se com urgência. Publique-se. Brasília–DF, 21 de agosto de 2020. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0733168-82.2020.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Álvaro Donizete de Oliveira Rezende Agravada: Sul América Companhia de Seguro Saúde D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Álvaro Donizete de Oliveira Rezende contra a decisão proferida pelo Juízo da 13a Vara Cível de Brasília-DF, nos autos do processo no 0726005-48.2020.8.07.0001, assim redigida: “Cuida-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, manejada por ALVARO DONIZETE DE OLIVEIRA REZENDE contra SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, partes qualificadas nos autos. Segundo consta da inicial, o requerente se encontra hospitalizado em unidade de terapia intensiva, com quadro grave de infecção por COVID-19, com evolução para hipoxemia (baixo nível de oxigênio no sangue) e com risco de óbito. Ainda conforme a peça de ingresso, a equipe médica responsável recomendou fosse tentada manobra de resgate com oxigenação por circulação extracorpórea (ECMO); todavia, o plano de saúde requerido negou autorização para o procedimento, ao argumento de que não estaria compreendido pelo rol da ANS. O autor se insurge contra a negativa do requerido, sob o fundamento de que o rol da agência reguladora teria caráter meramente exemplificativo, motivo pelo qual não poderia constituir óbice à autorização do procedimento recomendado pelos médicos. Diante desse quadro, o autor pugna pela concessão de tutela de urgência para obrigar o requerido a autorizar o procedimento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO), nos termos dos relatórios apresentados. É o relato necessário. Decido. O art. 300 do CPC dispõe que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No caso vertente, a narrativa fática da inicial aparenta verossimilhança, principalmente porque o relatório médico de evolução (id. 70167529) evidencia o grave estado de saúde do requerente, assim como a recomendação para a adoção do procedimento denominado ECMO. A recusa do requerido também está demonstrada pelo documento de id. 70167531, o qual aponta como justificativa a ausência de procedimentos de robótica no rol da ANS, a impedir a cobertura solicitada. O autor não contesta a ausência do procedimento no rol da ANS – motivo pelo qual a considero incontroversa –, todavia, sustenta que a falta de previsão no referido rol não deveria obstar a cobertura, ante a recomendação médica neste sentido. Ocorre que o referido rol não pode ser considerado meramente exemplificativo, uma vez que constitui verdadeira garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Se outra fosse a interpretação, o acesso aos planos de saúde poderia ser excessivamente restringido pelo aumento e padronização dos preços, na medida em que as operadoras seriam obrigadas, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, acabando com a possibilidade de haver planos com coberturas adicionais. Assim, o rol da ANS atua para harmonizar a relação contratual, assegurando a efetividade e o equilíbrio contratual e, por isso, acaba por viabilizar a própria saúde suplementar. Nesse sentido, o colendo STJ: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (STJ. 4a Turma. REsp 1.733.013-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2019). Diante desse contexto, por não vislumbrar ilicitude na recusa do requerido, também não verifico haver probabilidade no direito vindicado pelo autor. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência. Sem embargo, concedo ao autor o prazo de 15 dias para a regularização de sua representação processual, sob pena de extinção por ausência de pressuposto processual. Defiro a tramitação prioritária. Intimem-se.” Em suas razões recursais (Id. 18877214), o agravante alega estar acometido por COVID 19 e que, por decorrência da aludida patologia, foi internado na Unidade de Terapia Intensiva – UTI do Hospital Santa Lúcia. Assevera que seu quadro clínico é grave, tendo sido recomendado pelo corpo médico do aludido hospital a realização de procedimento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO). Salienta que o relatório médico destaca a necessidade de realização do referido procedimento para que não ocorra o óbito do agravante. Destaca que apesar da necessidade demonstrada de realização do aludido procedimento, foi negada a sua autorização pela Sul América Companhia de Seguro Saúde. Assim, requer a antecipação da tutela recursal para que a recorrida seja compelida a autorizar imediatamente a submissão do agravante ao procedimento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO), nos termos da prescrição médica. Posteriormente, pugna pela reforma da decisão ocorrida. Requer ainda a concessão de prazo para apresentação da procuração concedendo poderes ao patrono que subscreve o recurso em razão do agravante encontrar-se internado em UTI. O valor referente ao preparo recursal foi devidamente recolhido (Id. 18877215 e Id. 18877216). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. No mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Nos termos do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. No caso, o agravante requer a antecipação da tutela recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese a questão em análise consiste em examinar a possibilidade de imposição à recorrida da obrigação de custear procedimento denominado Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO) para paciente internado em UTI acometido pela SARS-Cov-2. De acordo com o relato do profissional médico responsável, o recorrente encontra-se “internado à Unidade de Terapia Intensiva do Hospital Santa Lúcia” em razão de “quadro de Síndrome de Desconforto Respiratório Aguado Gravem secundária à Covid19 (Score de Gravidade Covid19: 4 e início dos sintomas em 16.07.2020” (fl. 7. Id. 70167529 dos autos do processo principal). O relato ainda narra que no dia 30 de julho de 2020 o paciente teve “insuficiência respiratória hipoxêmica, tendo sido recomendado o tratamento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO)" para evitar o óbito do ora agravante, senão vejamos: “Em 30/07/2020, houve insuficiência respiratória hipoxêmica, sendo necessária intubação orotraqueal e pronação, porém mantendo relação PaO2/FiO2 abaixo de 100. Em 02/08/2020, evoluiu com hipoxemia ameaçadora à vida refratária, a despeito de todas as medidas tomadas, sendo certa a evolução para óbito caso não fosse tentada manobra de resgate com oxigenação por circulação extracorpórea." A agravada, no entanto, não autorizou a submissão do agravante ao tratamento indicado ao fundamento de que os procedimentos em questão não estão incluídos na cobertura assistencial médica contratada ou no rol de cobertura obrigatória das diretrizes da ANS (Id. 70167531 dos autos do processo principal). Diante desse contexto, percebe-se que o estado de saúde do agravante exige cuidados específicos, razão pela qual se mostra necessária a manutenção da assistência médica adequada, com o intuito de assegurar as melhores terapias que possam acarretar melhora em seu quadro clínico. O procedimento médico indicado tem por finalidade aumentar a concentração de oxigênio no sangue do agravante, para reduzir o quadro severo de hipoxemia ali diagnosticado. No caso, o custeio do tratamento indicado é recomendável e adequado ao caso clínico do agravante, sendo necessário ressaltar a obrigatoriedade da adoção, pelo plano de saúde, nos casos de urgência e emergência, dos cuidados médicos necessários, nos termos do art. 35-C da Lei no 9.656/1998. Aliás, a situação de urgência foi expressamente destacada pelo médico. A propósito, examinem-se as seguintes ementas promanadas deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. NEGATIVA INDEVIDA DA OPERADORA. PROCEDIMENTOS DA ANS. ROL NÃO TAXATIVO. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E MATERIAIS NECESSÁRIOS. ABUSIVIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu a tutela de urgência, determinando à agravante o custeio e a autorização da realização de fisioterapia domiciliar em regime de home care, o fornecimento dos medicamentos prescritos, dos materiais hospitalares e das fraldas geriátricas, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 2. O instituto da tutela de urgência, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados. A concessão deve estar baseada na plausibilidade do direito substancial invocado, desde que presentes elementos a evidenciar a verossimilhança do alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 3. O rol de procedimentos e eventos em saúde, previstos em resolução da ANS, constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória nos planos privados de assistência à saúde, mostrando-se descabida a negativa de cobertura de procedimento indispensável à garantia da saúde e da vida, obrigações inerentes à natureza de um contrato de plano de saúde, sob pena de ameaçar o seu objeto, violando, por conseguinte, o art. 51, inc. IV, do CDC. 4. Não cabe ao plano de saúde estabelecer o tipo de tratamento adequado ao paciente, prerrogativa conferida ao profissional médico. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento segundo o qual cabe tão somente ao médico assistente indicar o tratamento que mais se adéqua à patologia que o acomete, não podendo a operadora do plano de saúde interferir nesta. 5. Restando demostrada a recomendação de urgente assistência domiciliar, há de ser fornecida de imediato. 6. O não fornecimento de medicamentos e de outros materiais administráveis em domicílio equivaleria à negativa de cobertura de tratamento de doenças cobertas pelo plano contratado. 7. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1270407, 07130456320208070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 13/8/2020) (Ressalvam-se os grifos) “CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA POR INDICAÇÃO MÉDICA. RECUSA INDEVIDA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS ESTABELECIDOS PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. IRRELEVÂNCIA. PRESCRIÇÃO. MÉDICO ESPECIALISTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. DECISÃO MANTIDA. 1.O fato de o tratamento não constar no rol de cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde estabelecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é irrelevante, pois é assente na jurisprudência deste Tribunal, bem como do Superior Tribunal de Justiça - STJ que a listagem da referida agência reguladora é meramente exemplificativa. 2.O seguro-saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, incluídos os materiais, medicamentos e exames necessários, conforme a recomendação do profissional médico. Precedentes. 3.Isso se deve ao fato de que a escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. 4.AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.” (Acórdão 1261098, 07056120820208070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/7/2020, publicado no DJE: 17/7/2020) (Ressalvam-se os grifos) De fato, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento médico. A negativa da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa do paciente no momento da contratação do plano de saúde, daí resultando que a interpretação em favor do ora recorrente, além de ser compatível com a equidade e com a boa-fé, está também em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa. Diante desse contexto, as alegações articuladas pelo recorrente são verossímeis, pois estão subsidiadas em elementos probatórios aptos a demonstrar a necessidade do tratamento médico em questão, além de estarem em harmonia com o entendimento já consolidadeo na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. O requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também está satisfeito na hipótese, pois a demora no início do tratamento médico em questão tem o potencial de gerar danos irreversíveis à saúde do recorrente. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de antecipação da tutela recursal para determinar à recorrida o custeio do procedimento denominado "Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO)”, de acordo com a indicação do médico responsável (fl. 4, Id. 70167529 dos autos do processo principal). Desde já, fixo multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento. Cientifique-se o Juízo prolator da decisão nos moldes do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. À agravada para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Ao agravante para que, no prazo de 15 (quinze) dias, proceda à regularização de sua representação processual. Intime-se com urgência. Publique-se. Brasília–DF, 21 de agosto de 2020. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator