Tribunal: TJDFT
Processo: 0706533-64.2020.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0706533-64.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: DARCYLIA FERNANDES ALVES DE OLIVEIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível de Brasília, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos morais (PJe no 0705310-73.2020.8.07.0001), ajuizada por DARCYLIA FERNANDES ALVES DE OLIVEIRA em desfavor da agravante, que deferiu a tutela de urgência nos seguintes termos: Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA proposta por DARCYLIA FERNANDES ALVES DE OLIVEIRA, em face de Sul América Companhia de Seguro Saúde. Sustenta a parte que o plano de saúde, parte ré, negou indevidamente cobertura a procedimento indicado por equipe médica, sob fundamento de ausência de sua previsão em rol da ANS. Requer a antecipação dos efeitos da tutela de urgência específica, inaudita altera pars, para que seja compelida à Ré a custear a intervenção cirúrgica da Autora, nos moldes solicitados pela equipe médica, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em sede de sentença, pugna que seja confirmada a antecipação da tutela específica e que haja a condenação da Ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais. Requer, ainda, a concessão do benefício da Justiça gratuita. É o relatório. DECIDO. A controvérsia cinge-se em saber se a ré deve custear procedimento indicado pela equipe médica, mas que não consta em rol da ANS. O caso em apreço aproxima-se do decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1733013/PR, em que a Quarta Turma entendeu que um plano de saúde não é obrigado a custear procedimento não previsto pela ANS. Aqui, data vênia, tenho que a leitura constitucional do contrato consumerista não permite a aplicação irrestrita de tal entendimento. O direito à vida, o direito à saúde e o mandamento de defesa do consumidor obstam a mecanização da decisão Superior. Porque nada, em um Estado de Direito, é Superior à Constituição. E o caso concreto pode justificar a distinção. Comecemos. A vulnerabilidade, inerente ao consumidor, é gritante, do ponto de vista técnico, em contratos de plano de saúde. Quem contrata o faz para a cobertura de doenças e infortúnios ligados à saúde. Não se pode exigir que o leigo saiba, antes de ser ele o eleito da enfermidade, a diferença entre “troca valvar aórtica”, coberta pelo plano, e “implante por cateter de bioprótese aórtica”, não coberto. O doente quer a cura, o modo pouco importa, desde que idôneo. Condicionar, de forma indiscutível, o custeio do plano à previsão do procedimento em lista da ANS implica burocratizar o direito à chance de viver, o que é inaceitável, e desconsiderar a vulnerabilidade do consumidor, o que é inconstitucional. Basta imaginar que alguém tenha sido acometido de doença, cujo tratamento previsto pela ANS tenha 30% de chance de cura e que haja outro tratamento, muito recentemente desenvolvido e já comprovado pela equipe médica responsável pelo caso, que traga 98% de chance de salvação. Pergunto: como há meio tradicional de tratamento, deve o consumidor se sujeitar a 70% de chance de morrer, se ele contratou o plano de saúde, que cobria o tratamento da doença, justamente para viver? A aplicação irrestrita do precedente implica afirmar que, em situações como a hipoteticamente construída no parágrafo acima, se o consumidor não puder arcar com o novo tratamento às suas custas, deve ele se submeter à maior chance de morrer. Portanto, a distinção da vida torna-se monetária. Mas lembro: ele contratou o plano de saúde justamente para que suas limitações financeiras não fossem a causa mediata de sua morte. Fossem apenas as considerações de ordem pessoal já colocadas, eu me curvaria ao entendimento citado, em respeito à segurança jurídica. Mas, no caso em apreço, tenho que a superação do precedente deve ocorrer porque a equipe médica não apenas não indicou o tratamento convencional, mas o contraindicou, dada sua maior morbimortalidade. Portanto, o precedente deve ser observado quando, no caso, houver dois ou mais procedimentos indicados pela equipe médica e um deles for previsto no rol da ANS. No entanto, o precedente é inaplicável quando o procedimento listado pela Agência Nacional de Saúde é rechaçado pela equipe médica. Obrigar a parte autora ao procedimento que o médico rejeita, sob fundamento de previsão em lista da ANS, fere o núcleo duro do direito fundamental à saúde e da proteção constitucional ao consumidor. Feitas as fundamentações do bom direito, para a concessão da tutela de urgência exige-se também o perigo da demora. No caso de autora de 81 anos, que tem necessidade cirúrgica em aorta, a demora é perigosa, provavelmente fatal. Presentes os requisitos do artigo 300 do CPC. Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para determinar que a Ré custeie a intervenção cirúrgica da Autora, nos moldes solicitados pela equipe médica (implante valvar aórtico por cateter por via femoral), autorizando-o no prazo de 72 horas, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), limitada a R$ 200.000,00. Defiro a gratuidade de justiça à autora (artigo 98 do CPC). Cumpra-se. Dou à presente decisão força de mandado. Cite-se. Intimem-se. Em suas razões recursais, a agravante aduz, em síntese, que o valor da multa fixado para o caso de inadimplemento da obrigação é absurdo, pugnando pela sua redução ou exclusão. Sustenta, também, a desproporcionalidade da antecipação do mérito, indicando que o rol de procedimento da ANS é taxativo, inexistindo ilícito contratual porquanto o procedimento prescrito não está previsto nas normas regulamentadoras da ANS. Indica a ausência dos pressupostos autorizadores da tutela de urgência deferida e requer que seja atribuído efeito suspensivo ao agravo e, no mérito, a reforma da decisão para que a liminar deferida seja revogada. Preparo constante no ID 15073353. É o breve relatório. Decido. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A questão litigiosa no presente recurso cinge-se a aferir a consonância com os pressupostos legais da tutela de urgência deferida na origem, que determinou a agravante que custeie a intervenção cirúrgica da Autora, nos moldes solicitados pela equipe médica (implante valvar aórtico por cateter por via femoral), autorizando-o no prazo de 72 horas, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), limitada a R$ 200.000,00. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015, o juiz pode deferir a tutela de natureza antecipatória, desde que evidenciado a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado do processo. Da detida análise das peças processuais que formam o presente instrumento e sopesando os direitos confrontados verifico que restaram evidenciados os requisitos necessários da medida de urgência deferida pelo magistrado nos autos da ação principal. De início, reconheço a incidência do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, nos termos de seu art. 2o, caput e parágrafo único, a simples utilização como destinatário final de produto ou serviço, independente de integrar a relação contratual originária, bem como a intervenção na relação de consumo, enquadram o sujeito ou a coletividade na condição de albergado pela referida norma protetiva. Esse é entendimento sufragado nesta egrégia Corte, consoante se extrai dos seguintes julgados: Plano de saúde coletivo. Ilegitimidade ativa. CDC. Negativa de cobertura de tratamento home care. Dano moral. Valor. 1 - Aquele que é beneficiário direto do plano de saúde coletivo é parte legítima para ação cuja pretensão é assegurar tratamento que necessita. 2 - Nos contratos de plano de saúde coletivo incidem as normas do CDC. A relação de consumo fica caracterizada pelo objeto contratado - cobertura médico-hospitalar. Irrelevante a natureza jurídica da entidade contratante ou da que presta os serviços. (...) 8 - Apelação não provida. (Acórdão n.846961, 20140710029120APC, Relator: JAIR SOARES, Revisor: 81, 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 04/02/2015, Publicado no DJE: 10/02/2015. Pág.: 313) CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. ESTIPULANTE DE PLANO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. BENEFICIÁRIO FINAL DE PLANO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO CDC A CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. RESCISÃO DE PLANO DE SAÚDE COLETIVO. OFERTA DE PLANO INDIVIDUAL. DANOS MORAIS À LUZ DO CDC. PARÂMETROS. VERBA INDENIZATÓRIA. CRITÉRIOS. MAJORAÇÃO DO VALOR. 1.Sociedade empresária, estipulante de plano de saúde coletivo, encontra-se legítima para ocupar polo passivo de demanda, em que se discute manutenção de consumidor em plano de saúde individual, mesmo diante da rescisão de plano de saúde na modalidade coletiva. A parte requerida figura como fornecedora de serviços, submetendo-se, portanto, à disciplina do Código Consumerista. Pode, dessarte, responder pelos efeitos da r. sentença. 2.Ainda que o plano de saúde seja contratado por intermédio de terceiro, o beneficiário é o destinatário final do serviço, constatando-se, pois, a legitimidade para figurar no polo ativo de demanda, cujo objeto se concentra na manutenção de consumidor em plano de saúde. 3.Segundo a Súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. (...) 7.Preliminares rejeitadas. Apelo da parte autora parcialmente provido. (Acórdão n.838521, 20120111117588APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: 96, 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 03/12/2014, Publicado no DJE: 12/12/2014. Pág.: 181) A recorrente sustenta, em suma, que a negativa de cobertura ao procedimento porquanto o tratamento prescrito não está previsto nas normas regulamentadoras da ANS, cujo o rol de procedimento é taxativo. Não obstante o recorrente não tenha trazido o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, indicando a ausência do procedimento denominado “Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtico T”, em consulta ao referido rol disponível em (https://www.ans.gov.br/images/stories/Plano_de_saude_e_Operadoras/Area_do_consumidor/rol/2018/AnexoI_Rol-2018_Ok.pdf) é possível extrair a possibilidade de “TROCA VALVAR”, sem que haja qualquer restrição quanto à técnica a ser utilizada. Com efeito, o indigitado rol não se presta a prever todas as técnicas a serem utilizadas para os procedimentos ou exames, mas apenas a indicar quais devem ser cobertos pelos planos e seguros saúde. Nesse contexto, embora não exista indicação expressa da referida técnica na lista da ANS, resta consolidado o entendimento de que o rol de procedimentos de saúde constantes das resoluções normativas editadas pela agência reguladora é meramente exemplificativo, não eximindo os planos de saúde da responsabilidade de custeá-lo. Com efeito, compete ao médico responsável por acompanhar o paciente definir quais as formas de diagnóstico e de tratamento indicados para a enfermidade, tendo em vista que o rol de procedimentos elaborado pela ANS é meramente exemplificativo, não havendo na referida lista vedação a realização do procedimento por técnica robótica. No caso em apreço, os relatórios médicos constantes nos IDs 57190856 e 57190856 indicam objetivamente os riscos ou a contra-indicação da cirurgia de troca valvar aórtica, razão pela qual foi recomendado o tratamento de implante “transcateter”, por ser menos invasivo e com redução substancial da morbimortalidade. Ademais, a jurisprudência já se encontra pacífica no sentido de que os Planos de Saúde, independente de cláusulas limitativas de cobertura, devem conceder o tratamento adequado, solicitado por profissional da medicina, em razão da natureza e enfermidade do paciente, tendo em vista os direitos inerentes ao contrato firmado. Por oportuno, colaciono os seguintes precedentes: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. LISTAGEM DOS PROCEDIMENTOS MÍNIMOS OBRIGATÓRIOS. ATO ILÍCITO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SENTENÇA. REFORMADA. (...) 2. Cumpre salientar, que a relação entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Conforme descrito na inicial, a cirurgia do Apelante foi realizada em 13/07/2015, ocasião que já conhecia a negativa de custeio do procedimento por parte da Apelada, razão pela qual foi obrigado a arcar com o tratamento indicado pelos médicos com seus próprios recursos. O valor de R$ 9.406,75 foi reembolsado pela Apelada em 02/09/2015. Verifico, porém, que inexistindo no contrato cláusula que vede expressamente a cobertura da cirurgia de robótica e os demais procedimentos conexos, deve o mesmo ser objeto de cobertura integral pelo plano de assistência médico-hospitalar. 4. O rol constante da Resolução da ANS é exemplificativo de modo que, uma vez que a doença está prevista no plano de saúde, o tratamento também deve estar. O paciente possui o direito à cobertura do tratamento mais adequado à sua patologia. O contrato de plano de saúde não pode prever quais os tratamentos serão adotados para determinados tipos de doenças, uma vez que essa tarefa é do médico assistente, que detém conhecimento técnico para prescrever o tratamento mais adequado. Os tratamentos prescritos por profissional habilitado devem ter sua cobertura autorizada pela requerida, sob pena de que a operadora do plano de saúde traga para si a responsabilidade pelo diagnóstico e prescrição dos pacientes, o que, por óbvio, nem se cogita. O Colendo STJ afirma que o plano de saúde pode até estabelecer quais doenças estão cobertas, porém, não pode limitar o tipo de tratamento proposto à realização da cura (REsp 668216/SP). Portanto, o Plano de Saúde Apelado deve ressarcir na integralidade os valores despendidos pelo Apelante, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de 1% ao mês desde a citação, subtraídos dos valores já ressarcidos pelo plano. Saliente-se que o Apelado sequer contestou e impugnou os valores requeridos na inicial. (...) 5. Recurso provido. Unânime. (Acórdão 1229017, 07196838020188070001, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 17/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE HERNIORRAFIA RECIDIVANTE POR VIDEOLAPAROSCOPIA ROBÓTICA. COBERTURA. RECUSA. INDEVIDA. Comprovada a necessidade de procedimento cirúrgico com uso da técnica robótica na realização da cirurgia de herniorrafia recidivante por videolaparoscopia, com indicação absoluta pelo médico responsável, em razão de condição peculiar de saúde da paciente, e demonstrado o perigo da demora, que exsurge da urgência na realização da cirurgia, sua cobertura deve ser suportada pelo plano de saúde contratado, sendo ilícita a recusa. (Acórdão 1212329, 07059276720198070001, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no DJE: 12/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TÉCNICA ROBÓTICA. ROL DA ANS. NÃO TAXATIVIDADE. DEVER DE CUSTEIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O médico que acompanha o paciente é o único capaz de delimitar o tratamento adequado, diante de grave risco à pessoa do segurado. Assim, havendo prescrição do profissional acerca da adequação do procedimento cirúrgico, eventual restrição contratual é incompatível com a legislação mencionada e com o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. O rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS não apresenta caráter exaustivo, razão pela qual não se mostra justificada a recusa ao custeio do tratamento cirúrgico, conforme prescrição médica idônea. 3. A assistência à saúde trata-se de um serviço no qual os contornos contratuais encontram-se sujeitos às obrigações de cunho constitucional, assumidas pela operadora do plano de saúde quando do desempenho de suas atividades, abrangidas pelo risco coberto comercializado. (....) 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1195022, 07015903520198070001, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 14/8/2019, publicado no DJE: 27/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Acrescente-se que. no caso, a agravada é pessoa idosa, contando com 81 anos de idade e que possui outras comorbidades, mostrando-se necessária a tutela de urgência para assegurar a realização do procedimento nos termos preconizados pelos relatórios médicos. No que tange a fixação de multa para o cumprimento da obrigação, bem como sua limitação, essas possuem regramento explícito no Código de Processo Civil, verbis: Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título e for excessivo, o juiz poderá reduzi-lo. Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. Nos termos da norma supra, a modificação do valor da multa é faculdade do magistrado que está condicionada a presença dos pressupostos explicitados na legislação, quais sejam: insuficiência ou excessividade e que a obrigação foi cumprida parcialmente ou que possui justa causa para o inadimplemento. A agravante indica que o procedimento é de alto custo. Nesse contexto, a finalidade coercitiva da multa só será alcançada se o seu valor for arbitrado em montante que a inadimplência da obrigação não seja mais vantajosa para a devedora da obrigação. Importa destacar que a empresa seguradora não indicou qualquer outro óbice de ordem técnica ou operacional que obste a imediata autorização do tratamento e seu respectivo custeio a justificar a suspensão ou a redução da multa. Nesse sentido, o valor arbitrado pelo magistrado deve ser prestigiado, porquanto sua redução poderia estimular a postergação da autorização da cirurgia que lhe foi imposta. Diante desse contexto, não há falar, portanto em enriquecimento ilícito, porquanto o valor da multa se mostra em conformidade com os parâmetros que norteiam sua incidência, mormente considerando o valor do procedimento e a sua importância para o tratamento da autora. Note-se que em situações análogas, esta egrégia Corte tem mantido as multas fixadas na instância de origem. Confira-se: OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE PARA CUMPRIMENTO. LEGITIMIDADE DAS ASTREINTES. VALOR. MITIGAÇÃO INCABÍVEL NA HIPÓTESE. A obrigação de fazer, imposta por sentença, sob pena do pagamento de multa diária, tem natureza pessoal, razão pela qual é imprescindível a intimação da própria parte a fim de constituí-la em mora. Se os elementos de informação reunidos aos autos evidenciam que a parte foi inequivocamente cientificada da obrigação que a afligia e, ainda sim, mostrou-se renitente ao cumprimento do comando judicial emanado em seu desfavor, legítima a multa cominatória aplicada por decisão irrecorrida. Levando-se em conta o objetivo da fixação da multa diária, qual seja, compelir a parte a cumprir a obrigação imposta, não se justifica a limitação ao valor da obrigação em valor irrisório, se é notória a força econômico-financeira do obrigado. (Acórdão n. 240110, 20120020022837AGI, Relator: CARMELITA BRASIL 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 02/05/2012, Publicado no DJE: 07/05/2012. Pág.: 236) AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. OUTORGA DE ESCRITURA. MULTA DIÁRIA (ASTREINTES). HONORÁRIOS. 1 - Se as questões deduzidas não requeriam a produção de outras provas, não é nula a sentença que julga antecipadamente a lide. 2 -- A multa diária, nas ações que tenham por objeto cumprimento de obrigação de fazer - astreintes, § 4o, do art. 461 do CPC -- não é pena, mas providência inibitória. Tem a finalidade de compelir o devedor a cumprir a obrigação na forma específica. Pode e deve ser fixada em valor elevado. 3 - Se não há condenação, os honorários devem ser fixados na forma do § 4o, do art. 20, do CPC, atentando-se para a complexidade da causa e o trabalho desenvolvido. 4 - Apelo provido em parte. (Acórdão n.117616, APC4773598, Relator: JAIR SOARES, Revisor: MARIO-ZAM BELMIRO, 4a Turma Cível, Data de Julgamento: 21/06/1999, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 15/09/1999. Pág.: 44) Na esteira dessas considerações, a antecipação de tutela, nos termos deferido pela magistrada, bem como a multa arbitrada, se mostram em perfeita consonância com o ordenamento jurídico, porquanto há verossimilhança quanto aos fundamentos fáticos e jurídicos deduzidos pela autora, bem como patente o prejuízo da paciente ante a fragilidade da paciente. Assim, não verifico os pressupostos para o deferimento da pretensão liminar suspensiva do agravante. Ante o exposto, INDEFIRO o almejado efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo de origem. Intimem-se, inclusive a agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. Brasília, de março de 2020. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0706533-64.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: DARCYLIA FERNANDES ALVES DE OLIVEIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível de Brasília, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos morais (PJe no 0705310-73.2020.8.07.0001), ajuizada por DARCYLIA FERNANDES ALVES DE OLIVEIRA em desfavor da agravante, que deferiu a tutela de urgência nos seguintes termos: Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA proposta por DARCYLIA FERNANDES ALVES DE OLIVEIRA, em face de Sul América Companhia de Seguro Saúde. Sustenta a parte que o plano de saúde, parte ré, negou indevidamente cobertura a procedimento indicado por equipe médica, sob fundamento de ausência de sua previsão em rol da ANS. Requer a antecipação dos efeitos da tutela de urgência específica, inaudita altera pars, para que seja compelida à Ré a custear a intervenção cirúrgica da Autora, nos moldes solicitados pela equipe médica, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em sede de sentença, pugna que seja confirmada a antecipação da tutela específica e que haja a condenação da Ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais. Requer, ainda, a concessão do benefício da Justiça gratuita. É o relatório. DECIDO. A controvérsia cinge-se em saber se a ré deve custear procedimento indicado pela equipe médica, mas que não consta em rol da ANS. O caso em apreço aproxima-se do decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1733013/PR, em que a Quarta Turma entendeu que um plano de saúde não é obrigado a custear procedimento não previsto pela ANS. Aqui, data vênia, tenho que a leitura constitucional do contrato consumerista não permite a aplicação irrestrita de tal entendimento. O direito à vida, o direito à saúde e o mandamento de defesa do consumidor obstam a mecanização da decisão Superior. Porque nada, em um Estado de Direito, é Superior à Constituição. E o caso concreto pode justificar a distinção. Comecemos. A vulnerabilidade, inerente ao consumidor, é gritante, do ponto de vista técnico, em contratos de plano de saúde. Quem contrata o faz para a cobertura de doenças e infortúnios ligados à saúde. Não se pode exigir que o leigo saiba, antes de ser ele o eleito da enfermidade, a diferença entre “troca valvar aórtica”, coberta pelo plano, e “implante por cateter de bioprótese aórtica”, não coberto. O doente quer a cura, o modo pouco importa, desde que idôneo. Condicionar, de forma indiscutível, o custeio do plano à previsão do procedimento em lista da ANS implica burocratizar o direito à chance de viver, o que é inaceitável, e desconsiderar a vulnerabilidade do consumidor, o que é inconstitucional. Basta imaginar que alguém tenha sido acometido de doença, cujo tratamento previsto pela ANS tenha 30% de chance de cura e que haja outro tratamento, muito recentemente desenvolvido e já comprovado pela equipe médica responsável pelo caso, que traga 98% de chance de salvação. Pergunto: como há meio tradicional de tratamento, deve o consumidor se sujeitar a 70% de chance de morrer, se ele contratou o plano de saúde, que cobria o tratamento da doença, justamente para viver? A aplicação irrestrita do precedente implica afirmar que, em situações como a hipoteticamente construída no parágrafo acima, se o consumidor não puder arcar com o novo tratamento às suas custas, deve ele se submeter à maior chance de morrer. Portanto, a distinção da vida torna-se monetária. Mas lembro: ele contratou o plano de saúde justamente para que suas limitações financeiras não fossem a causa mediata de sua morte. Fossem apenas as considerações de ordem pessoal já colocadas, eu me curvaria ao entendimento citado, em respeito à segurança jurídica. Mas, no caso em apreço, tenho que a superação do precedente deve ocorrer porque a equipe médica não apenas não indicou o tratamento convencional, mas o contraindicou, dada sua maior morbimortalidade. Portanto, o precedente deve ser observado quando, no caso, houver dois ou mais procedimentos indicados pela equipe médica e um deles for previsto no rol da ANS. No entanto, o precedente é inaplicável quando o procedimento listado pela Agência Nacional de Saúde é rechaçado pela equipe médica. Obrigar a parte autora ao procedimento que o médico rejeita, sob fundamento de previsão em lista da ANS, fere o núcleo duro do direito fundamental à saúde e da proteção constitucional ao consumidor. Feitas as fundamentações do bom direito, para a concessão da tutela de urgência exige-se também o perigo da demora. No caso de autora de 81 anos, que tem necessidade cirúrgica em aorta, a demora é perigosa, provavelmente fatal. Presentes os requisitos do artigo 300 do CPC. Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para determinar que a Ré custeie a intervenção cirúrgica da Autora, nos moldes solicitados pela equipe médica (implante valvar aórtico por cateter por via femoral), autorizando-o no prazo de 72 horas, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), limitada a R$ 200.000,00. Defiro a gratuidade de justiça à autora (artigo 98 do CPC). Cumpra-se. Dou à presente decisão força de mandado. Cite-se. Intimem-se. Em suas razões recursais, a agravante aduz, em síntese, que o valor da multa fixado para o caso de inadimplemento da obrigação é absurdo, pugnando pela sua redução ou exclusão. Sustenta, também, a desproporcionalidade da antecipação do mérito, indicando que o rol de procedimento da ANS é taxativo, inexistindo ilícito contratual porquanto o procedimento prescrito não está previsto nas normas regulamentadoras da ANS. Indica a ausência dos pressupostos autorizadores da tutela de urgência deferida e requer que seja atribuído efeito suspensivo ao agravo e, no mérito, a reforma da decisão para que a liminar deferida seja revogada. Preparo constante no ID 15073353. É o breve relatório. Decido. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A questão litigiosa no presente recurso cinge-se a aferir a consonância com os pressupostos legais da tutela de urgência deferida na origem, que determinou a agravante que custeie a intervenção cirúrgica da Autora, nos moldes solicitados pela equipe médica (implante valvar aórtico por cateter por via femoral), autorizando-o no prazo de 72 horas, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), limitada a R$ 200.000,00. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015, o juiz pode deferir a tutela de natureza antecipatória, desde que evidenciado a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado do processo. Da detida análise das peças processuais que formam o presente instrumento e sopesando os direitos confrontados verifico que restaram evidenciados os requisitos necessários da medida de urgência deferida pelo magistrado nos autos da ação principal. De início, reconheço a incidência do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, nos termos de seu art. 2o, caput e parágrafo único, a simples utilização como destinatário final de produto ou serviço, independente de integrar a relação contratual originária, bem como a intervenção na relação de consumo, enquadram o sujeito ou a coletividade na condição de albergado pela referida norma protetiva. Esse é entendimento sufragado nesta egrégia Corte, consoante se extrai dos seguintes julgados: Plano de saúde coletivo. Ilegitimidade ativa. CDC. Negativa de cobertura de tratamento home care. Dano moral. Valor. 1 - Aquele que é beneficiário direto do plano de saúde coletivo é parte legítima para ação cuja pretensão é assegurar tratamento que necessita. 2 - Nos contratos de plano de saúde coletivo incidem as normas do CDC. A relação de consumo fica caracterizada pelo objeto contratado - cobertura médico-hospitalar. Irrelevante a natureza jurídica da entidade contratante ou da que presta os serviços. (...) 8 - Apelação não provida. (Acórdão n.846961, 20140710029120APC, Relator: JAIR SOARES, Revisor: 81, 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 04/02/2015, Publicado no DJE: 10/02/2015. Pág.: 313) CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. ESTIPULANTE DE PLANO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. BENEFICIÁRIO FINAL DE PLANO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO CDC A CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. RESCISÃO DE PLANO DE SAÚDE COLETIVO. OFERTA DE PLANO INDIVIDUAL. DANOS MORAIS À LUZ DO CDC. PARÂMETROS. VERBA INDENIZATÓRIA. CRITÉRIOS. MAJORAÇÃO DO VALOR. 1.Sociedade empresária, estipulante de plano de saúde coletivo, encontra-se legítima para ocupar polo passivo de demanda, em que se discute manutenção de consumidor em plano de saúde individual, mesmo diante da rescisão de plano de saúde na modalidade coletiva. A parte requerida figura como fornecedora de serviços, submetendo-se, portanto, à disciplina do Código Consumerista. Pode, dessarte, responder pelos efeitos da r. sentença. 2.Ainda que o plano de saúde seja contratado por intermédio de terceiro, o beneficiário é o destinatário final do serviço, constatando-se, pois, a legitimidade para figurar no polo ativo de demanda, cujo objeto se concentra na manutenção de consumidor em plano de saúde. 3.Segundo a Súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. (...) 7.Preliminares rejeitadas. Apelo da parte autora parcialmente provido. (Acórdão n.838521, 20120111117588APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: 96, 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 03/12/2014, Publicado no DJE: 12/12/2014. Pág.: 181) A recorrente sustenta, em suma, que a negativa de cobertura ao procedimento porquanto o tratamento prescrito não está previsto nas normas regulamentadoras da ANS, cujo o rol de procedimento é taxativo. Não obstante o recorrente não tenha trazido o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, indicando a ausência do procedimento denominado “Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtico T”, em consulta ao referido rol disponível em (https://www.ans.gov.br/images/stories/Plano_de_saude_e_Operadoras/Area_do_consumidor/rol/2018/AnexoI_Rol-2018_Ok.pdf) é possível extrair a possibilidade de “TROCA VALVAR”, sem que haja qualquer restrição quanto à técnica a ser utilizada. Com efeito, o indigitado rol não se presta a prever todas as técnicas a serem utilizadas para os procedimentos ou exames, mas apenas a indicar quais devem ser cobertos pelos planos e seguros saúde. Nesse contexto, embora não exista indicação expressa da referida técnica na lista da ANS, resta consolidado o entendimento de que o rol de procedimentos de saúde constantes das resoluções normativas editadas pela agência reguladora é meramente exemplificativo, não eximindo os planos de saúde da responsabilidade de custeá-lo. Com efeito, compete ao médico responsável por acompanhar o paciente definir quais as formas de diagnóstico e de tratamento indicados para a enfermidade, tendo em vista que o rol de procedimentos elaborado pela ANS é meramente exemplificativo, não havendo na referida lista vedação a realização do procedimento por técnica robótica. No caso em apreço, os relatórios médicos constantes nos IDs 57190856 e 57190856 indicam objetivamente os riscos ou a contra-indicação da cirurgia de troca valvar aórtica, razão pela qual foi recomendado o tratamento de implante “transcateter”, por ser menos invasivo e com redução substancial da morbimortalidade. Ademais, a jurisprudência já se encontra pacífica no sentido de que os Planos de Saúde, independente de cláusulas limitativas de cobertura, devem conceder o tratamento adequado, solicitado por profissional da medicina, em razão da natureza e enfermidade do paciente, tendo em vista os direitos inerentes ao contrato firmado. Por oportuno, colaciono os seguintes precedentes: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. LISTAGEM DOS PROCEDIMENTOS MÍNIMOS OBRIGATÓRIOS. ATO ILÍCITO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SENTENÇA. REFORMADA. (...) 2. Cumpre salientar, que a relação entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Conforme descrito na inicial, a cirurgia do Apelante foi realizada em 13/07/2015, ocasião que já conhecia a negativa de custeio do procedimento por parte da Apelada, razão pela qual foi obrigado a arcar com o tratamento indicado pelos médicos com seus próprios recursos. O valor de R$ 9.406,75 foi reembolsado pela Apelada em 02/09/2015. Verifico, porém, que inexistindo no contrato cláusula que vede expressamente a cobertura da cirurgia de robótica e os demais procedimentos conexos, deve o mesmo ser objeto de cobertura integral pelo plano de assistência médico-hospitalar. 4. O rol constante da Resolução da ANS é exemplificativo de modo que, uma vez que a doença está prevista no plano de saúde, o tratamento também deve estar. O paciente possui o direito à cobertura do tratamento mais adequado à sua patologia. O contrato de plano de saúde não pode prever quais os tratamentos serão adotados para determinados tipos de doenças, uma vez que essa tarefa é do médico assistente, que detém conhecimento técnico para prescrever o tratamento mais adequado. Os tratamentos prescritos por profissional habilitado devem ter sua cobertura autorizada pela requerida, sob pena de que a operadora do plano de saúde traga para si a responsabilidade pelo diagnóstico e prescrição dos pacientes, o que, por óbvio, nem se cogita. O Colendo STJ afirma que o plano de saúde pode até estabelecer quais doenças estão cobertas, porém, não pode limitar o tipo de tratamento proposto à realização da cura (REsp 668216/SP). Portanto, o Plano de Saúde Apelado deve ressarcir na integralidade os valores despendidos pelo Apelante, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de 1% ao mês desde a citação, subtraídos dos valores já ressarcidos pelo plano. Saliente-se que o Apelado sequer contestou e impugnou os valores requeridos na inicial. (...) 5. Recurso provido. Unânime. (Acórdão 1229017, 07196838020188070001, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 17/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE HERNIORRAFIA RECIDIVANTE POR VIDEOLAPAROSCOPIA ROBÓTICA. COBERTURA. RECUSA. INDEVIDA. Comprovada a necessidade de procedimento cirúrgico com uso da técnica robótica na realização da cirurgia de herniorrafia recidivante por videolaparoscopia, com indicação absoluta pelo médico responsável, em razão de condição peculiar de saúde da paciente, e demonstrado o perigo da demora, que exsurge da urgência na realização da cirurgia, sua cobertura deve ser suportada pelo plano de saúde contratado, sendo ilícita a recusa. (Acórdão 1212329, 07059276720198070001, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no DJE: 12/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TÉCNICA ROBÓTICA. ROL DA ANS. NÃO TAXATIVIDADE. DEVER DE CUSTEIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O médico que acompanha o paciente é o único capaz de delimitar o tratamento adequado, diante de grave risco à pessoa do segurado. Assim, havendo prescrição do profissional acerca da adequação do procedimento cirúrgico, eventual restrição contratual é incompatível com a legislação mencionada e com o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. O rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS não apresenta caráter exaustivo, razão pela qual não se mostra justificada a recusa ao custeio do tratamento cirúrgico, conforme prescrição médica idônea. 3. A assistência à saúde trata-se de um serviço no qual os contornos contratuais encontram-se sujeitos às obrigações de cunho constitucional, assumidas pela operadora do plano de saúde quando do desempenho de suas atividades, abrangidas pelo risco coberto comercializado. (....) 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1195022, 07015903520198070001, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 14/8/2019, publicado no DJE: 27/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Acrescente-se que. no caso, a agravada é pessoa idosa, contando com 81 anos de idade e que possui outras comorbidades, mostrando-se necessária a tutela de urgência para assegurar a realização do procedimento nos termos preconizados pelos relatórios médicos. No que tange a fixação de multa para o cumprimento da obrigação, bem como sua limitação, essas possuem regramento explícito no Código de Processo Civil, verbis: Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título e for excessivo, o juiz poderá reduzi-lo. Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. Nos termos da norma supra, a modificação do valor da multa é faculdade do magistrado que está condicionada a presença dos pressupostos explicitados na legislação, quais sejam: insuficiência ou excessividade e que a obrigação foi cumprida parcialmente ou que possui justa causa para o inadimplemento. A agravante indica que o procedimento é de alto custo. Nesse contexto, a finalidade coercitiva da multa só será alcançada se o seu valor for arbitrado em montante que a inadimplência da obrigação não seja mais vantajosa para a devedora da obrigação. Importa destacar que a empresa seguradora não indicou qualquer outro óbice de ordem técnica ou operacional que obste a imediata autorização do tratamento e seu respectivo custeio a justificar a suspensão ou a redução da multa. Nesse sentido, o valor arbitrado pelo magistrado deve ser prestigiado, porquanto sua redução poderia estimular a postergação da autorização da cirurgia que lhe foi imposta. Diante desse contexto, não há falar, portanto em enriquecimento ilícito, porquanto o valor da multa se mostra em conformidade com os parâmetros que norteiam sua incidência, mormente considerando o valor do procedimento e a sua importância para o tratamento da autora. Note-se que em situações análogas, esta egrégia Corte tem mantido as multas fixadas na instância de origem. Confira-se: OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE PARA CUMPRIMENTO. LEGITIMIDADE DAS ASTREINTES. VALOR. MITIGAÇÃO INCABÍVEL NA HIPÓTESE. A obrigação de fazer, imposta por sentença, sob pena do pagamento de multa diária, tem natureza pessoal, razão pela qual é imprescindível a intimação da própria parte a fim de constituí-la em mora. Se os elementos de informação reunidos aos autos evidenciam que a parte foi inequivocamente cientificada da obrigação que a afligia e, ainda sim, mostrou-se renitente ao cumprimento do comando judicial emanado em seu desfavor, legítima a multa cominatória aplicada por decisão irrecorrida. Levando-se em conta o objetivo da fixação da multa diária, qual seja, compelir a parte a cumprir a obrigação imposta, não se justifica a limitação ao valor da obrigação em valor irrisório, se é notória a força econômico-financeira do obrigado. (Acórdão n. 240110, 20120020022837AGI, Relator: CARMELITA BRASIL 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 02/05/2012, Publicado no DJE: 07/05/2012. Pág.: 236) AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. OUTORGA DE ESCRITURA. MULTA DIÁRIA (ASTREINTES). HONORÁRIOS. 1 - Se as questões deduzidas não requeriam a produção de outras provas, não é nula a sentença que julga antecipadamente a lide. 2 -- A multa diária, nas ações que tenham por objeto cumprimento de obrigação de fazer - astreintes, § 4o, do art. 461 do CPC -- não é pena, mas providência inibitória. Tem a finalidade de compelir o devedor a cumprir a obrigação na forma específica. Pode e deve ser fixada em valor elevado. 3 - Se não há condenação, os honorários devem ser fixados na forma do § 4o, do art. 20, do CPC, atentando-se para a complexidade da causa e o trabalho desenvolvido. 4 - Apelo provido em parte. (Acórdão n.117616, APC4773598, Relator: JAIR SOARES, Revisor: MARIO-ZAM BELMIRO, 4a Turma Cível, Data de Julgamento: 21/06/1999, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 15/09/1999. Pág.: 44) Na esteira dessas considerações, a antecipação de tutela, nos termos deferido pela magistrada, bem como a multa arbitrada, se mostram em perfeita consonância com o ordenamento jurídico, porquanto há verossimilhança quanto aos fundamentos fáticos e jurídicos deduzidos pela autora, bem como patente o prejuízo da paciente ante a fragilidade da paciente. Assim, não verifico os pressupostos para o deferimento da pretensão liminar suspensiva do agravante. Ante o exposto, INDEFIRO o almejado efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo de origem. Intimem-se, inclusive a agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. Brasília, de março de 2020. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora