Tribunal: TJDFT
Processo: 0706301-52.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0706301-52.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. AGRAVADO: ASSOCIACAO NACIONAL DE FARMACEUTICOS MAGISTRAIS ANFARMA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. contra a decisão proferida pelo i. Juiz de Direito da Sexta Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Conhecimento, Feito no 0710512-14.2019.8.07.0018, proposto em desfavor da Agravante por ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FARMACÊUTICOS MAGISTRAIS - ANFARMA, deferiu o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. A referida decisão foi proferida nos seguintes termos: “DECISÃO Trata-se de ação de cautelar envolvendo as partes acima mencionadas. Segundo a petição inicial, o presente pedido de tutela de urgência antecipada antecedente [antecedente à Ação Coletiva para proteger direitos individuais homogêneos] objetiva o imediato restabelecimento dos perfis de ‘WhatsApp’ vinculado aos números de celulares de titularidade das Farmácias de Manipulação e Farmacêuticos Associados da Requerente, as quais utilizam do canal do aplicativo ‘WhatsApp’ para manter perene contato individualizado com pacientes adquirentes de seus serviços e pacientes interessados em obter orçamento de seus serviços. De acordo com a autora, embora as normas de regência autorizem [ANVISA, etc], as Associadas representadas não realizam venda online, mas apenas utilizam do canal do aplicativo ‘WhatsApp’ como ferramenta de apoio e de interlocução e aproximação dos pacientes que com ela entram em contato, seja para obter orientação sobre os serviços de manipulação, seja para obter orientação sobre o uso do serviço, seja, ainda, para recepção de pedidos de orçamento, o que inicia um processo de atendimento que, contudo, é impulsionado e finalizado pessoalmente na sede da farmácia de manipulação. Foi com esse propósito que as Associadas da Autora teriam obtido perfil de aplicativo ‘WhatsApp’ vinculado aos seus respectivos números de celular, para que pudessem desempenhar tais atividades [receber e enviar documentos entre a empresa e colaboradores, tratando-se de documentos administrativos, financeiros; receber e enviar documentos a clientes, receber pedidos de orçamentos, responder questionamentos e enviar orientações solicitadas sobre medicamentos], e assim têm exercitado a liberdade econômica inerente ao seu mister empresarial e efetivado serviços em prol da saúde de pacientes/clientes. Entretanto, desde o início de outubro de 2019, com maior ênfase a partir de 07/10/2019, as Farmácias de Manipulação Associadas estariam sendo surpreendidas com o sumário e arbitrário banimento de seu perfil no aplicativo ‘WhatsApp’, o que interrompeu seus contatos corporativos interna corporis e com seus pacientes, e isto sem qualquer aviso prévio, sem notificação e sem qualquer justificativa para legitimar ato violador de direitos individuais homogêneos de modo tão grave e tão prejudicial às Associadas e aos seus pacientes. A lista de Farmácias de Manipulação Associadas que tiveram seu perfil de WhatsApp bloqueado seria muito maior, e aumenta a cada hora. A ANFARMAG já teria recebido dezenas e dezenas de comunicados de Associados que tiveram ilegalmente seu perfil banido. Relata que, ao receberam respostas genéricas, as Associadas valem-se do canal disponível – único – que é no próprio aplicativo. Contudo, recebem respostas extremamente genéricas, inespecíficas e vazias, que nada comunicam, e mais, respostas padrões que se repetem em todos os casos. Sem ter seus pedidos atendidos, as Associadas foram alijadas abruptamente do acesso aos documentos trocados interna corporis, entre a empresa e colaboradores, bem como privadas do acesso de documentos trocados com seus pacientes, tratando-se de documentos administrativos, financeiros e de orientação; bem como restaram privadas de receber e enviar documentos de clientes, receber pedidos de orçamentos, responder questionamentos e enviar orientações solicitadas sobre medicamentos, o que tem lhes causado não só prejuízos econômicos, mas, mais grave ainda, tem impedido de prosseguir na disseminação rápida e ágil de instruções e orientações a seus pacientes. Após apresentar os fundamentos, pede a autora: ‘TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA LIMINARMENTE, a fim de determinar ao Réu que realize o PRONTO RESTABELECIMENTO DO PERFIL DE ‘WHATSAPP’ DAS FARMÁCIAS ASSOCIADAS, para que seja desbloqueado o aplicativo, com a urgente liberação do funcionamento integral e completa do WhatsApp’ vinculado ao número de seus celulares, em até 12 [doze horas], sob pena de multa cominatória de R$5.000,00 [cinco mil reais] por dia, bem como para se determinar que o Réu se abstenha de proceder novos bloqueios das Farmácias Associadas à ANFARMAG, igualmente sob pena de multa cominatória’; devendo-se autorizar, dada a urgência, possa ser comunicada a decisão com a assinatura eletrônica do Magistrado como OFICIO, autorizando-se a impressão da mesma pela autora e protocolado junto ao Facebook Serviços Online do Brasil Ltda., com comprovação nos autos no prazo de cinco dias. [ii] a determinação ao Réu para que, em prazo razoável, identifique concretamente em que consistiu a suposta violação dos termos de uso do Réu ‘WhatsApp’ [‘Facebook Serviços Online do Brasil Ltda’] que ensejou os banimentos e quando ocorreu a hipotética violação;’. A autora emendou a inicial por três vezes. Decido. Entendo que é caso de tutela nos termos do art. 300, do CPC, porque já preenchidos seus requisitos e devidamente instruído o feito. O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos legais. Assim, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, devem estar presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado não pode existir (art. 300, §1o, do CPC). Referido instituto tem a finalidade de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. A probabilidade do direito deve ser aferida após a análise das provas e contraste com a legislação e jurisprudência. Tal probabilidade deve ser manifestamente aceitável ou crível no sentido de que, mesmo após o contraditório, a tese da parte autora prevalecerá. Com relação ao perigo de dano, é a exposição perigo real do bem protegido pelo direito. Portanto, devem estar presentes os pressupostos legais necessários ao deferimento da medida extravagante em favor da parte autora, entre os quais a plausibilidade do direito invocado. Consiste na boa aparência da pretensão material e o risco de perecimento desse direito para o caso de não ser prontamente deferida a antecipação. No presente caso, há probabilidade do direito, em razão do banimento de contas de associados da autora. A decisão do id Num. 47413396 - Pág. 16 foi confirmada em parte pelo e. TJDFT. A interrupção do serviço de comunicação eletrônica de dados denominado WhatsApp, conforme provado no id Num. 47413396 - Pág. 3, é capaz de causar prejuízos aos associados da autora, notadamente porque o uso do referido aplicativo no meio corporativo tem se tornado essencial para a comunicação com clientes e fornecedores. Além disso, a parte autora alega que a exclusão das contas de WhatsApp foi realizada sem qualquer informação sobre o motivo de tal medida e sem que lhe oportunizado o contraditório e a ampla defesa, direitos fundamentais que também se aplicam às relações privadas. Prevê o art. 20, da Lei n. 12.965/2014, que ‘sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário. O receio de dano é presente, porque está prejudicando a realização de negócios. Porém, saliento o seguinte. Existem dois tipos de contas. A comum, do usuário pessoa natural, que não paga pelo serviço. E a do usuário Business, que utiliza a plataforma para a realização de negócios. Quanto às pessoas naturais, sem WhatsApp Business, entendo que realmente não pode haver a determinação de restabelecimento do serviço, porque ele demanda o pagamento e está, em tese, contra as regras da contratação a realizção de negócios. Porém, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento do ID 49507298 que possuem o WhatsApp Business deve ser garantida a manutenção do serviço, pelo menos até que seja aprofundada a análise do presente caso. Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar ao Réu que realize o pronto restabelecimento do perfil de ‘WhatsApp’ das farmácias associadas, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento do ID 49507298 que possuam o WhatsApp Business, para que seja desbloqueado o aplicativo, com a urgente liberação do funcionamento integral e completa do ‘WhatsApp’ vinculado ao número de seus celulares, em até 15 dias úteis contados da intimação, devido à quantidade de associadas, sob pena de multa diária de R$ 100,00, por número de celular do ID 49507298 que possua o WhatsApp Business. Intime-se por carta por precatória. Indefiro que seja dada força de ofício à presente decisão, porque a intimação para cumprimento de decisão é ato do Juízo e não do advogado. Venha a petição inicial completa, com o aditamento requerido no id Num. 47413396 - Pág. 23, item ‘iii’. Prazo de 15 dias, sob pena de extinção.” Os Embargos de Declaração manejados pela ora Agravante na origem foram acolhidos parcialmente, in verbis: “DECISÃO INTERLOCUTÓRIA 1. De início, recebo as emendas apresentadas pela parte autora e determino à secretaria que anote a conversão do feito para ação coletiva. 2. Quanto aos embargos de declaração, passo à sua análise. Como é de conhecimento público, o Facebook adquiriu a empresa WhatsApp no ano de 2014. O WhatsApp, embora amplamente utilizado e cada dia mais presentes na vida dos cidadãos brasileiros, não possui representação no Brasil. Diante disso, à toda evidência, é o Facebook, proprietário do WhatsApp (ou, no mínimo, do mesmo grupo econômico), quem deve responder pelo WhatsApp no âmbito de processos em trâmite perante a Justiça Brasileira. Este é, a propósito, o entendimento reiterado do TJDFT(por todos, acórdão no 1204317, processo no 07108062320198070000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 2/10/2019). Assim, o Facebook Brasil é parte legítima para o presente feito, com o quê rejeito a preliminar. Adentro no mérito. Existe vedação nos termos de serviços do WhatsApp que impede que venda ou exponha à venda drogas sujeitas a prescrição médica pelo aplicativo. Assim, via de regra, devem as empresas realmente se absterem de fazerem, pelo WhatsApp, venda ou mesmo publicidade de remédio vendido somente mediante apresentação de prescrição médica. Não obstante, mesmo existindo tal vedação, entendo que não é possível, a priori, o banimento das empresas farmacêuticas do Whatsapp. Vejamos. Conforme termos da Resolução (RDC) no 96 de 17/12/2008 da Anvisa, art. 27, a propaganda ou publicidade de medicamentos industrializados de venda apenas sob prescrição médica é restrita aos meios de comunicação destinados exclusivamente aos profissionais de saúde habilitados a prescrever ou dispensar tais produtos. Noutro giro, o art. 7o, § 1o, da Lei 9.294/96 - que ‘dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcóolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do §4o do art. 220 da Constituição Federal’- diz que ‘os medicamentos anódinos e de venda livre, assim classificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde, poderão ser anunciados nos órgãos de comunicação social com as advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatória.’ Em resumo, temos que os medicamentos que necessitam de receita médica para serem comercializados não podem ser anunciados em meios de comunicação de massa, como o Whatsapp, mas apenas para aqueles meios de comunicação que vão atingir exclusivamente profissionais da área da saúde. Já quanto aos medicamentos que independem de receita médica, a publicidade é livre. O WhatsApp, seguindo o que dispõe legislação brasileira, acertadamente impõe a vedação da publicidade, em sua plataforma, de qualquer medicamento que necessite de receita para a venda. Vejamos: ‘Política: as empresas não podem vender nem promover a venda de drogas (...) sujeitas a prescrição médica.’ Entre as atividades que vinham sendo desempenhadas pelas empresas associadas da autora, ao que parece, estava havendo troca de mensagens com clientes com envio de receitas de medicamentos e confecção de orçamentos com base nessas receitas, o que é vedado, pois tais medicamentos encontram-se na restrição dos medicamentos com venda apenas mediante apresentação de receita médica. Logo, havia comportamento irregular das empresas e ele deve ser obstacularizado. Contudo, isso não pode significar, a meu ver, o banimento completo e definitivo do Whatsapp das empresas, o que certamente impacta significantemente os negócios das mesmas, gerando prejuízos consideráveis. Pelo que consta, o WhatsApp não concedeu o direito às empresas de se justificarem ou mesmo de adequarem a sua conduta, ferindo o direito à ampla defesa e ao contraditório que, como bem se sabe, também são aplicáveis nas relações privadas. Assim, defiro a liminar para determinar que o réu promova a reativação das contas das associadas das autoras, tal qual já determinado, impondo às associadas da autora, no entanto, que se abstenham de fazerem qualquer ato tendente a vender ou promover à venda de medicamentos que necessitem de receita médica. Atuando de forma diversa, estará o WhatsApp autorizado a promover novo bloqueio. Repito que embora as empresas associadas da autora devam observação à política comercial do WhatsApp, este último deve observar o direito das empresas que atuam em sua plataforma de exercerem o efetivo contraditório e possam se defender antes de um bloqueio que impacta profundamente as suas relações comerciais. De mais a mais, a alegação do requerido de que não há prova de que os telefones indicados pela parte autora seriam de fato das associadas é meramente especulativa e, quanto ao mais, quando da instrução processual essa questão será melhor analisada e ambas as partes poderão produzir a prova a respeito. O que deve ocorrer, neste momento, é que o réu deve viabilizar o cumprimento da ordem judicial, tal qual será determinado abaixo, sob pena de aplicação da multa cominada. Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração para diminuindo o alcance da decisão proferida em ID 49617651, DEFERIR EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar ao requerido que realize o pronto restabelecimento do perfil de ‘WhatsApp’ das farmácias associadas, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento do ID 49507298 que possuam o WhatsApp Business, para que seja desbloqueado o aplicativo, com a urgente liberação do funcionamento integral e completa do WhatsApp’ vinculado ao número de seus celulares, em até 15 dias úteis contados da intimação, devido à quantidade de associadas, sob pena de multa diária de R$ 100,00, por número de celular do ID 49507298 que possua o WhatsApp Business. Por outro lado, advirto à autora de que as suas associadas deverão se adequarem aos termos da política do WhatsApp e se absterem de vender ou promover a venda de qualquer medicamento que necessitem de receita médica, sob pena de sofrerem as consequências de novo bloqueio, agora legítimo e autorizado por este Juízo, de suas contas. 3. Já houve a apresentação de contestação. À parte autora para que apresente réplica, no prazo de 15 dias. 4. No mesmo prazo de 15 dias, digam as partes as provas que pretendem produzir. 5. Como se trata de ação coletiva, intime-se o MPDFT para, querendo, manifestar-se como fiscal da ordem jurídica e, igualmente, especifique eventuais provas que pretenda produzir. BRASÍLIA, DF, 7 de fevereiro de 2020 15:41:48.” Afirma a Agravante que a decisão agravada merece ser reformada, uma vez que “o controle sobre a adequação das Associadas da Agravada ‘aos termos da política do WhatsApp e se absterem de vender ou promover a venda de qualquer medicamento que necessitem de receita médica’ não se mostra viável em razão da tecnologia da criptografia utilizada pelo aplicativo” (Num. 15016241 - Pág. 11). Sustenta que não estão presentes os requisitos legais para o deferimento da tutela provisória de urgência na origem, haja vista que, “embora a Agravada apresente extensa relação de números celulares que teriam sido supostamente banidos do WhatsApp através do documento ID no 49507298 (ver Doc. no 9), esta não comprova de nenhuma maneira que as contas supostamente banidas realmente são de titularidade de cada uma das suas Associadas, da mesma forma como disposto no referido documento, não comprovando, também que os banimentos sequer ocorreram – uma vez que a mera demonstração por amostragem, conforme ora se verifica, não deve se aplicar ao presente caso” (Num. 15016241 - Pág. 12). Ressalta que não há nos autos cópias das faturas telefônicas, de modo a comprovar a titularidade das contas supostamente banidas e nem existe “comprovação de que as contas indicadas no documento de Id no 49507298 como contas existentes na modalidade Business efetivamente não sejam contas comuns do aplicativo WhatsApp” (Num. 15016241 - Pág. 13). Diz que a apresentação de 16 (dezesseis) prints de mensagens de cancelamento não é suficiente para demonstrar os banimentos alegados na inicial, que ultrapassam 600 (seiscentos), ou seja, a amostragem não representa sequer 10% (dez por cento) das contas que estariam abrangidas pela decisão agravada. Acrescenta que a Agravada também não apresentou qualquer demonstração de que “as contas elencadas como usuárias da versão WhatsApp Business realmente estão cadastradas sob a versão destinada às empresas, e não sob a versão comum do aplicativo” (Num. 15016241 - Pág. 13). Assevera que não há fundamento legal para a obrigação imposta na decisão agravada, já que a Agravante, FACEBOOK BRASIL, não tem qualquer relação com o aplicativo WHATSAPP e que “este aplicativo pertence, é provido e operado pela empresa norte-americana WhatsApp Inc., constituída no Estado de Delaware, conforme indicado nos ‘Termos de Serviço’ do WhatsApp” (Num. 15016241 - Pág. 14). Assim, entende a Agravante que “é a WhatsApp Inc. – e não o FACEBOOK BRASIL – a parte legítima para figurar no polo passivo desta ação, como reconhecido por diferentes Tribunais brasileiros” (Num. 15016241 - Pág. 14). Sustenta que, desse modo, não pode prevalecer o fundamento da decisão agravada, de existência de mesmo grupo empresarial, não havendo que se falar, assim, em responsabilidade solidária. Ademais, assevera a Agravante que, ao “disciplinar a matéria, por meio da Lei no 12.965/2014, conhecida como ‘Marco Civil da Internet’, o legislador estabeleceu que cada empresa responde, exclusivamente, pela sua aplicação (ou serviço) de Internet, não sendo prevista a legitimação de terceiros, estejam ou não estabelecidos no território brasileiro, sejam ou não integrantes do mesmo grupo” (Num. 15016241 - Pág. 17). Discorre acerca da possível violação, pelas Associadas da Agravada, dos Termos de Uso do WhatsApp, notadamente em razão da prática proibida de venda de produtos médicos e de saúde. Argumenta que não está presente, na origem, perigo de dano apto a justificar o deferimento da tutela de urgência, já que não se demonstrou qualquer prejuízo às Associadas da Agravada em razão dos supostos banimentos. Diz que a obrigação imposta na decisão agravada é impossível de ser satisfeita, tanto do ponto de vista fático quanto do aspecto jurídico, haja vista a já mencionada distinção entre as empresas. Ressalta a impossibilidade de ordem técnica quanto ao cumprimento da decisão agravada, pois “seria necessário fiscalizar se as vendas de medicamentos pelas farmácias através do WhatsApp estariam sendo corretamente realizadas mediante a comprovação de prescrição médica, o que, contudo, fica comprometido, em razão da tecnologia da criptografia, que impede que o próprio provedor do aplicativo tenha acesso às mensagens trocadas pelos usuários” (Num. 15016241 - Pág. 32). Subsidiariamente, defende a redução do valor da multa diária fixada ara o caso de descumprimento da decisão agravada. Colaciona jurisprudência que entende corroborar suas teses. Acerca da urgência, afirma a Agravante que “a ausência de efeito suspensivo poderá dar azo a risco de dano grave ou de difícil reparação para o FACEBOOK BRASIL” (Num. 15016241 - Pág. 2). Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o seu provimento para reformar a decisão agravada de modo a indeferir o pleito de tutela provisória de urgência. Subsidiariamente, postula a reforma para que haja a “redução do valor da multa diária arbitrada para valor condizente com os padrões proporcionais e razoáveis ao presente caso, além da devida limitação do valor arbitrado” (Num. 15016241 - Pág. 40). Preparo regular (Num. 15023819). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do Agravo de Instrumento. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a decisão proferida pelo i. Juiz de Direito da Sexta Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Conhecimento, Feito no 0710512-14.2019.8.07.0018, deferiu o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. O art. 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso conceder efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento. Exige-se, para tanto, a demonstração da probabilidade do direito do Agravante (probabilidade de provimento do recurso), do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). Todavia, fazendo um juízo inicial e perfunctório próprio desta sede, entendo que tais requisitos não se encontram presentes. Com efeito, sem embargo da análise que será realizada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso pelo Órgão Colegiado, entendo que não se encontra demonstrado o risco de dano grave apto a justificar a concessão de efeito suspensivo. A argumentação desenvolvida nas razões recursais volta-se, essencialmente, para a tentativa de demonstrar a probabilidade do direito da Agravante. Quanto ao requisito da urgência, a Agravante afirma que “a ausência de efeito suspensivo poderá dar azo a risco de dano grave ou de difícil reparação para o FACEBOOK BRASIL” (Num. 15016241 - Pág. 2). Desse modo, não se vislumbra o efetivo risco de dano, o qual, “há de ser grave e ao mesmo tempo irreparável ou de difícil reparação. A gravidade do dano está tarifada pela sua possibilidade de esvaziar total ou parcialmente a pretensão buscada na ação principal; a impossibilidade de reparação igualmente deve ser considerada diante do direito almejado pelo processo principal, de forma que não possa ser reparado in natura ou no seu equivalente.” (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória – Tutela de urgência e tutela da evidência Do CPC/1973 ao CPC/2015. Coordenado por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e EDUARDO TALAMINI. 1a ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. pp 138/139). A Agravante, desse modo, não trouxe qualquer argumentação hábil a demonstrar a presença do requisito legal consistente no risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). O alegado temor genérico de risco de dano grave ou de difícil reparação não supre o requisito legal em questão. Não se vislumbra, portanto, a urgência necessária ao deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Assim, sem embargo da discussão acerca da probabilidade do direito da Agravante, entendo que não há perigo de dano apto a autorizar a concessão de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento nos moldes pleiteados. Nesse contexto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se a Agravada para os fins estabelecidos no artigo 1019, inciso II, do CPC. Após, encaminhe-se o Feito à douta Procuradoria de Justiça para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 21 de março de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0706301-52.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. AGRAVADO: ASSOCIACAO NACIONAL DE FARMACEUTICOS MAGISTRAIS ANFARMA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. contra a decisão proferida pelo i. Juiz de Direito da Sexta Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Conhecimento, Feito no 0710512-14.2019.8.07.0018, proposto em desfavor da Agravante por ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FARMACÊUTICOS MAGISTRAIS - ANFARMA, deferiu o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. A referida decisão foi proferida nos seguintes termos: “DECISÃO Trata-se de ação de cautelar envolvendo as partes acima mencionadas. Segundo a petição inicial, o presente pedido de tutela de urgência antecipada antecedente [antecedente à Ação Coletiva para proteger direitos individuais homogêneos] objetiva o imediato restabelecimento dos perfis de ‘WhatsApp’ vinculado aos números de celulares de titularidade das Farmácias de Manipulação e Farmacêuticos Associados da Requerente, as quais utilizam do canal do aplicativo ‘WhatsApp’ para manter perene contato individualizado com pacientes adquirentes de seus serviços e pacientes interessados em obter orçamento de seus serviços. De acordo com a autora, embora as normas de regência autorizem [ANVISA, etc], as Associadas representadas não realizam venda online, mas apenas utilizam do canal do aplicativo ‘WhatsApp’ como ferramenta de apoio e de interlocução e aproximação dos pacientes que com ela entram em contato, seja para obter orientação sobre os serviços de manipulação, seja para obter orientação sobre o uso do serviço, seja, ainda, para recepção de pedidos de orçamento, o que inicia um processo de atendimento que, contudo, é impulsionado e finalizado pessoalmente na sede da farmácia de manipulação. Foi com esse propósito que as Associadas da Autora teriam obtido perfil de aplicativo ‘WhatsApp’ vinculado aos seus respectivos números de celular, para que pudessem desempenhar tais atividades [receber e enviar documentos entre a empresa e colaboradores, tratando-se de documentos administrativos, financeiros; receber e enviar documentos a clientes, receber pedidos de orçamentos, responder questionamentos e enviar orientações solicitadas sobre medicamentos], e assim têm exercitado a liberdade econômica inerente ao seu mister empresarial e efetivado serviços em prol da saúde de pacientes/clientes. Entretanto, desde o início de outubro de 2019, com maior ênfase a partir de 07/10/2019, as Farmácias de Manipulação Associadas estariam sendo surpreendidas com o sumário e arbitrário banimento de seu perfil no aplicativo ‘WhatsApp’, o que interrompeu seus contatos corporativos interna corporis e com seus pacientes, e isto sem qualquer aviso prévio, sem notificação e sem qualquer justificativa para legitimar ato violador de direitos individuais homogêneos de modo tão grave e tão prejudicial às Associadas e aos seus pacientes. A lista de Farmácias de Manipulação Associadas que tiveram seu perfil de WhatsApp bloqueado seria muito maior, e aumenta a cada hora. A ANFARMAG já teria recebido dezenas e dezenas de comunicados de Associados que tiveram ilegalmente seu perfil banido. Relata que, ao receberam respostas genéricas, as Associadas valem-se do canal disponível – único – que é no próprio aplicativo. Contudo, recebem respostas extremamente genéricas, inespecíficas e vazias, que nada comunicam, e mais, respostas padrões que se repetem em todos os casos. Sem ter seus pedidos atendidos, as Associadas foram alijadas abruptamente do acesso aos documentos trocados interna corporis, entre a empresa e colaboradores, bem como privadas do acesso de documentos trocados com seus pacientes, tratando-se de documentos administrativos, financeiros e de orientação; bem como restaram privadas de receber e enviar documentos de clientes, receber pedidos de orçamentos, responder questionamentos e enviar orientações solicitadas sobre medicamentos, o que tem lhes causado não só prejuízos econômicos, mas, mais grave ainda, tem impedido de prosseguir na disseminação rápida e ágil de instruções e orientações a seus pacientes. Após apresentar os fundamentos, pede a autora: ‘TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA LIMINARMENTE, a fim de determinar ao Réu que realize o PRONTO RESTABELECIMENTO DO PERFIL DE ‘WHATSAPP’ DAS FARMÁCIAS ASSOCIADAS, para que seja desbloqueado o aplicativo, com a urgente liberação do funcionamento integral e completa do WhatsApp’ vinculado ao número de seus celulares, em até 12 [doze horas], sob pena de multa cominatória de R$5.000,00 [cinco mil reais] por dia, bem como para se determinar que o Réu se abstenha de proceder novos bloqueios das Farmácias Associadas à ANFARMAG, igualmente sob pena de multa cominatória’; devendo-se autorizar, dada a urgência, possa ser comunicada a decisão com a assinatura eletrônica do Magistrado como OFICIO, autorizando-se a impressão da mesma pela autora e protocolado junto ao Facebook Serviços Online do Brasil Ltda., com comprovação nos autos no prazo de cinco dias. [ii] a determinação ao Réu para que, em prazo razoável, identifique concretamente em que consistiu a suposta violação dos termos de uso do Réu ‘WhatsApp’ [‘Facebook Serviços Online do Brasil Ltda’] que ensejou os banimentos e quando ocorreu a hipotética violação;’. A autora emendou a inicial por três vezes. Decido. Entendo que é caso de tutela nos termos do art. 300, do CPC, porque já preenchidos seus requisitos e devidamente instruído o feito. O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos legais. Assim, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, devem estar presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado não pode existir (art. 300, §1o, do CPC). Referido instituto tem a finalidade de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. A probabilidade do direito deve ser aferida após a análise das provas e contraste com a legislação e jurisprudência. Tal probabilidade deve ser manifestamente aceitável ou crível no sentido de que, mesmo após o contraditório, a tese da parte autora prevalecerá. Com relação ao perigo de dano, é a exposição perigo real do bem protegido pelo direito. Portanto, devem estar presentes os pressupostos legais necessários ao deferimento da medida extravagante em favor da parte autora, entre os quais a plausibilidade do direito invocado. Consiste na boa aparência da pretensão material e o risco de perecimento desse direito para o caso de não ser prontamente deferida a antecipação. No presente caso, há probabilidade do direito, em razão do banimento de contas de associados da autora. A decisão do id Num. 47413396 - Pág. 16 foi confirmada em parte pelo e. TJDFT. A interrupção do serviço de comunicação eletrônica de dados denominado WhatsApp, conforme provado no id Num. 47413396 - Pág. 3, é capaz de causar prejuízos aos associados da autora, notadamente porque o uso do referido aplicativo no meio corporativo tem se tornado essencial para a comunicação com clientes e fornecedores. Além disso, a parte autora alega que a exclusão das contas de WhatsApp foi realizada sem qualquer informação sobre o motivo de tal medida e sem que lhe oportunizado o contraditório e a ampla defesa, direitos fundamentais que também se aplicam às relações privadas. Prevê o art. 20, da Lei n. 12.965/2014, que ‘sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário. O receio de dano é presente, porque está prejudicando a realização de negócios. Porém, saliento o seguinte. Existem dois tipos de contas. A comum, do usuário pessoa natural, que não paga pelo serviço. E a do usuário Business, que utiliza a plataforma para a realização de negócios. Quanto às pessoas naturais, sem WhatsApp Business, entendo que realmente não pode haver a determinação de restabelecimento do serviço, porque ele demanda o pagamento e está, em tese, contra as regras da contratação a realizção de negócios. Porém, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento do ID 49507298 que possuem o WhatsApp Business deve ser garantida a manutenção do serviço, pelo menos até que seja aprofundada a análise do presente caso. Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar ao Réu que realize o pronto restabelecimento do perfil de ‘WhatsApp’ das farmácias associadas, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento do ID 49507298 que possuam o WhatsApp Business, para que seja desbloqueado o aplicativo, com a urgente liberação do funcionamento integral e completa do ‘WhatsApp’ vinculado ao número de seus celulares, em até 15 dias úteis contados da intimação, devido à quantidade de associadas, sob pena de multa diária de R$ 100,00, por número de celular do ID 49507298 que possua o WhatsApp Business. Intime-se por carta por precatória. Indefiro que seja dada força de ofício à presente decisão, porque a intimação para cumprimento de decisão é ato do Juízo e não do advogado. Venha a petição inicial completa, com o aditamento requerido no id Num. 47413396 - Pág. 23, item ‘iii’. Prazo de 15 dias, sob pena de extinção.” Os Embargos de Declaração manejados pela ora Agravante na origem foram acolhidos parcialmente, in verbis: “DECISÃO INTERLOCUTÓRIA 1. De início, recebo as emendas apresentadas pela parte autora e determino à secretaria que anote a conversão do feito para ação coletiva. 2. Quanto aos embargos de declaração, passo à sua análise. Como é de conhecimento público, o Facebook adquiriu a empresa WhatsApp no ano de 2014. O WhatsApp, embora amplamente utilizado e cada dia mais presentes na vida dos cidadãos brasileiros, não possui representação no Brasil. Diante disso, à toda evidência, é o Facebook, proprietário do WhatsApp (ou, no mínimo, do mesmo grupo econômico), quem deve responder pelo WhatsApp no âmbito de processos em trâmite perante a Justiça Brasileira. Este é, a propósito, o entendimento reiterado do TJDFT(por todos, acórdão no 1204317, processo no 07108062320198070000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 2/10/2019). Assim, o Facebook Brasil é parte legítima para o presente feito, com o quê rejeito a preliminar. Adentro no mérito. Existe vedação nos termos de serviços do WhatsApp que impede que venda ou exponha à venda drogas sujeitas a prescrição médica pelo aplicativo. Assim, via de regra, devem as empresas realmente se absterem de fazerem, pelo WhatsApp, venda ou mesmo publicidade de remédio vendido somente mediante apresentação de prescrição médica. Não obstante, mesmo existindo tal vedação, entendo que não é possível, a priori, o banimento das empresas farmacêuticas do Whatsapp. Vejamos. Conforme termos da Resolução (RDC) no 96 de 17/12/2008 da Anvisa, art. 27, a propaganda ou publicidade de medicamentos industrializados de venda apenas sob prescrição médica é restrita aos meios de comunicação destinados exclusivamente aos profissionais de saúde habilitados a prescrever ou dispensar tais produtos. Noutro giro, o art. 7o, § 1o, da Lei 9.294/96 - que ‘dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcóolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do §4o do art. 220 da Constituição Federal’- diz que ‘os medicamentos anódinos e de venda livre, assim classificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde, poderão ser anunciados nos órgãos de comunicação social com as advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatória.’ Em resumo, temos que os medicamentos que necessitam de receita médica para serem comercializados não podem ser anunciados em meios de comunicação de massa, como o Whatsapp, mas apenas para aqueles meios de comunicação que vão atingir exclusivamente profissionais da área da saúde. Já quanto aos medicamentos que independem de receita médica, a publicidade é livre. O WhatsApp, seguindo o que dispõe legislação brasileira, acertadamente impõe a vedação da publicidade, em sua plataforma, de qualquer medicamento que necessite de receita para a venda. Vejamos: ‘Política: as empresas não podem vender nem promover a venda de drogas (...) sujeitas a prescrição médica.’ Entre as atividades que vinham sendo desempenhadas pelas empresas associadas da autora, ao que parece, estava havendo troca de mensagens com clientes com envio de receitas de medicamentos e confecção de orçamentos com base nessas receitas, o que é vedado, pois tais medicamentos encontram-se na restrição dos medicamentos com venda apenas mediante apresentação de receita médica. Logo, havia comportamento irregular das empresas e ele deve ser obstacularizado. Contudo, isso não pode significar, a meu ver, o banimento completo e definitivo do Whatsapp das empresas, o que certamente impacta significantemente os negócios das mesmas, gerando prejuízos consideráveis. Pelo que consta, o WhatsApp não concedeu o direito às empresas de se justificarem ou mesmo de adequarem a sua conduta, ferindo o direito à ampla defesa e ao contraditório que, como bem se sabe, também são aplicáveis nas relações privadas. Assim, defiro a liminar para determinar que o réu promova a reativação das contas das associadas das autoras, tal qual já determinado, impondo às associadas da autora, no entanto, que se abstenham de fazerem qualquer ato tendente a vender ou promover à venda de medicamentos que necessitem de receita médica. Atuando de forma diversa, estará o WhatsApp autorizado a promover novo bloqueio. Repito que embora as empresas associadas da autora devam observação à política comercial do WhatsApp, este último deve observar o direito das empresas que atuam em sua plataforma de exercerem o efetivo contraditório e possam se defender antes de um bloqueio que impacta profundamente as suas relações comerciais. De mais a mais, a alegação do requerido de que não há prova de que os telefones indicados pela parte autora seriam de fato das associadas é meramente especulativa e, quanto ao mais, quando da instrução processual essa questão será melhor analisada e ambas as partes poderão produzir a prova a respeito. O que deve ocorrer, neste momento, é que o réu deve viabilizar o cumprimento da ordem judicial, tal qual será determinado abaixo, sob pena de aplicação da multa cominada. Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração para diminuindo o alcance da decisão proferida em ID 49617651, DEFERIR EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar ao requerido que realize o pronto restabelecimento do perfil de ‘WhatsApp’ das farmácias associadas, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento do ID 49507298 que possuam o WhatsApp Business, para que seja desbloqueado o aplicativo, com a urgente liberação do funcionamento integral e completa do WhatsApp’ vinculado ao número de seus celulares, em até 15 dias úteis contados da intimação, devido à quantidade de associadas, sob pena de multa diária de R$ 100,00, por número de celular do ID 49507298 que possua o WhatsApp Business. Por outro lado, advirto à autora de que as suas associadas deverão se adequarem aos termos da política do WhatsApp e se absterem de vender ou promover a venda de qualquer medicamento que necessitem de receita médica, sob pena de sofrerem as consequências de novo bloqueio, agora legítimo e autorizado por este Juízo, de suas contas. 3. Já houve a apresentação de contestação. À parte autora para que apresente réplica, no prazo de 15 dias. 4. No mesmo prazo de 15 dias, digam as partes as provas que pretendem produzir. 5. Como se trata de ação coletiva, intime-se o MPDFT para, querendo, manifestar-se como fiscal da ordem jurídica e, igualmente, especifique eventuais provas que pretenda produzir. BRASÍLIA, DF, 7 de fevereiro de 2020 15:41:48.” Afirma a Agravante que a decisão agravada merece ser reformada, uma vez que “o controle sobre a adequação das Associadas da Agravada ‘aos termos da política do WhatsApp e se absterem de vender ou promover a venda de qualquer medicamento que necessitem de receita médica’ não se mostra viável em razão da tecnologia da criptografia utilizada pelo aplicativo” (Num. 15016241 - Pág. 11). Sustenta que não estão presentes os requisitos legais para o deferimento da tutela provisória de urgência na origem, haja vista que, “embora a Agravada apresente extensa relação de números celulares que teriam sido supostamente banidos do WhatsApp através do documento ID no 49507298 (ver Doc. no 9), esta não comprova de nenhuma maneira que as contas supostamente banidas realmente são de titularidade de cada uma das suas Associadas, da mesma forma como disposto no referido documento, não comprovando, também que os banimentos sequer ocorreram – uma vez que a mera demonstração por amostragem, conforme ora se verifica, não deve se aplicar ao presente caso” (Num. 15016241 - Pág. 12). Ressalta que não há nos autos cópias das faturas telefônicas, de modo a comprovar a titularidade das contas supostamente banidas e nem existe “comprovação de que as contas indicadas no documento de Id no 49507298 como contas existentes na modalidade Business efetivamente não sejam contas comuns do aplicativo WhatsApp” (Num. 15016241 - Pág. 13). Diz que a apresentação de 16 (dezesseis) prints de mensagens de cancelamento não é suficiente para demonstrar os banimentos alegados na inicial, que ultrapassam 600 (seiscentos), ou seja, a amostragem não representa sequer 10% (dez por cento) das contas que estariam abrangidas pela decisão agravada. Acrescenta que a Agravada também não apresentou qualquer demonstração de que “as contas elencadas como usuárias da versão WhatsApp Business realmente estão cadastradas sob a versão destinada às empresas, e não sob a versão comum do aplicativo” (Num. 15016241 - Pág. 13). Assevera que não há fundamento legal para a obrigação imposta na decisão agravada, já que a Agravante, FACEBOOK BRASIL, não tem qualquer relação com o aplicativo WHATSAPP e que “este aplicativo pertence, é provido e operado pela empresa norte-americana WhatsApp Inc., constituída no Estado de Delaware, conforme indicado nos ‘Termos de Serviço’ do WhatsApp” (Num. 15016241 - Pág. 14). Assim, entende a Agravante que “é a WhatsApp Inc. – e não o FACEBOOK BRASIL – a parte legítima para figurar no polo passivo desta ação, como reconhecido por diferentes Tribunais brasileiros” (Num. 15016241 - Pág. 14). Sustenta que, desse modo, não pode prevalecer o fundamento da decisão agravada, de existência de mesmo grupo empresarial, não havendo que se falar, assim, em responsabilidade solidária. Ademais, assevera a Agravante que, ao “disciplinar a matéria, por meio da Lei no 12.965/2014, conhecida como ‘Marco Civil da Internet’, o legislador estabeleceu que cada empresa responde, exclusivamente, pela sua aplicação (ou serviço) de Internet, não sendo prevista a legitimação de terceiros, estejam ou não estabelecidos no território brasileiro, sejam ou não integrantes do mesmo grupo” (Num. 15016241 - Pág. 17). Discorre acerca da possível violação, pelas Associadas da Agravada, dos Termos de Uso do WhatsApp, notadamente em razão da prática proibida de venda de produtos médicos e de saúde. Argumenta que não está presente, na origem, perigo de dano apto a justificar o deferimento da tutela de urgência, já que não se demonstrou qualquer prejuízo às Associadas da Agravada em razão dos supostos banimentos. Diz que a obrigação imposta na decisão agravada é impossível de ser satisfeita, tanto do ponto de vista fático quanto do aspecto jurídico, haja vista a já mencionada distinção entre as empresas. Ressalta a impossibilidade de ordem técnica quanto ao cumprimento da decisão agravada, pois “seria necessário fiscalizar se as vendas de medicamentos pelas farmácias através do WhatsApp estariam sendo corretamente realizadas mediante a comprovação de prescrição médica, o que, contudo, fica comprometido, em razão da tecnologia da criptografia, que impede que o próprio provedor do aplicativo tenha acesso às mensagens trocadas pelos usuários” (Num. 15016241 - Pág. 32). Subsidiariamente, defende a redução do valor da multa diária fixada ara o caso de descumprimento da decisão agravada. Colaciona jurisprudência que entende corroborar suas teses. Acerca da urgência, afirma a Agravante que “a ausência de efeito suspensivo poderá dar azo a risco de dano grave ou de difícil reparação para o FACEBOOK BRASIL” (Num. 15016241 - Pág. 2). Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o seu provimento para reformar a decisão agravada de modo a indeferir o pleito de tutela provisória de urgência. Subsidiariamente, postula a reforma para que haja a “redução do valor da multa diária arbitrada para valor condizente com os padrões proporcionais e razoáveis ao presente caso, além da devida limitação do valor arbitrado” (Num. 15016241 - Pág. 40). Preparo regular (Num. 15023819). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do Agravo de Instrumento. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a decisão proferida pelo i. Juiz de Direito da Sexta Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Conhecimento, Feito no 0710512-14.2019.8.07.0018, deferiu o pleito de tutela provisória de urgência formulado pela ora Agravada. O art. 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso conceder efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento. Exige-se, para tanto, a demonstração da probabilidade do direito do Agravante (probabilidade de provimento do recurso), do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). Todavia, fazendo um juízo inicial e perfunctório próprio desta sede, entendo que tais requisitos não se encontram presentes. Com efeito, sem embargo da análise que será realizada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso pelo Órgão Colegiado, entendo que não se encontra demonstrado o risco de dano grave apto a justificar a concessão de efeito suspensivo. A argumentação desenvolvida nas razões recursais volta-se, essencialmente, para a tentativa de demonstrar a probabilidade do direito da Agravante. Quanto ao requisito da urgência, a Agravante afirma que “a ausência de efeito suspensivo poderá dar azo a risco de dano grave ou de difícil reparação para o FACEBOOK BRASIL” (Num. 15016241 - Pág. 2). Desse modo, não se vislumbra o efetivo risco de dano, o qual, “há de ser grave e ao mesmo tempo irreparável ou de difícil reparação. A gravidade do dano está tarifada pela sua possibilidade de esvaziar total ou parcialmente a pretensão buscada na ação principal; a impossibilidade de reparação igualmente deve ser considerada diante do direito almejado pelo processo principal, de forma que não possa ser reparado in natura ou no seu equivalente.” (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória – Tutela de urgência e tutela da evidência Do CPC/1973 ao CPC/2015. Coordenado por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e EDUARDO TALAMINI. 1a ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. pp 138/139). A Agravante, desse modo, não trouxe qualquer argumentação hábil a demonstrar a presença do requisito legal consistente no risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do CPC). O alegado temor genérico de risco de dano grave ou de difícil reparação não supre o requisito legal em questão. Não se vislumbra, portanto, a urgência necessária ao deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Assim, sem embargo da discussão acerca da probabilidade do direito da Agravante, entendo que não há perigo de dano apto a autorizar a concessão de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento nos moldes pleiteados. Nesse contexto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se a Agravada para os fins estabelecidos no artigo 1019, inciso II, do CPC. Após, encaminhe-se o Feito à douta Procuradoria de Justiça para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 21 de março de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador