Tribunal: TJDFT
Processo: 0722075-25.2020.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0722075-25.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ABRIGO BEZERRA DE MENEZES D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, no mandado de segurança impetrado por ABRIGO BEZERRA DE MENEZES contra ato do SUBSECRETARIO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL (autos no 0704256-21.2020.8.07.0018), deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, assim como as perdas do sistema elétrico, os encargos setoriais, a conta de desenvolvimento energético e a demanda contratada, no que diz respeito às unidades consumidoras nos 668021; 351695; e 668023. Em suas razões recursais, o agravante alega, em síntese, a inexistência dos requisitos que autorizam a tutela de urgência em relação às parcelas de TUST/TUSD e, também, a ausência de plausibilidade do direito porquanto a matéria é objeto de recurso repetitivo junto ao STJ ainda não julgado. Aponta também a falta de plausibilidade do direito quanto à demanda contratada de energia elétrica, a qual também aguarda o trânsito em julgado de acórdão em recurso repetitivo. Sustenta ainda a ausência de perigo de demora ou de dano grave ou de difícil reparação. Aduzindo estarem presentes os pressupostos fáticos e legais, requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão impugnada para indeferir o pedido liminar no mandado de segurança. Sem preparo ante a isenção legal. É o relatório. DECIDO. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A questão litigiosa no presente recurso é aferição dos pressupostos para o deferimento da liminar em mandado de segurança objetivando a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, assim como as perdas do sistema elétrico, os encargos setoriais, a conta de desenvolvimento energético e a demanda contratada. De acordo com o art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, nos mandados de segurança, o juiz poderá ordenar: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Assim, para a concessão da liminar devem estar presentes, simultaneamente, a relevância dos fundamentos invocados, isto é, de que está inequivocamente demonstrada a violação do direito líquido e certo, a ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A questão da inclusão do TUST e do TUSD na base de cálculo do ICMS é matéria controvertida e está sujeita a julgamento pelo rito do procedimento repetitivo sob o tema 986 no Superior Tribunal de Justiça. A especial circunstância de a matéria está afetada pelo STJ é indicativo de existência de substancial controvérsia no ordenamento jurídico pátrio, devendo, no caso em apreço, prevalecer a presunção de legalidade da atuação da Administração Pública no cálculo do Tributo. Vale destacar a inexistência de qualquer risco de grave dano ou de difícil reparação, mormente quando, em caso de eventual concessão da segurança, os efeitos de eventual exação poderão ser revertidos. Nesse sentido, tem decidido a egrégia 7a Turma Cível, verbis: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. TUSD E TUST. ENCARGOS SETORIAIS. NÃO INCLUSÃO. FUNDADO RECEIO DE DANO NÃO DEMONSTRADO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. 1. A medida de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem, conjuntamente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. 2. Não há que se falar em risco de dano, tampouco em irreversibilidade da decisão que indeferiu a concessão do provimento provisório vindicado, tendo em vista que, independentemente do lapso temporal, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário, por meio de regime jurídico legítimo e isonômico, quanto aos possíveis valores pagos indevidamente, caso o pleito deduzido reste acolhido ao fim da demanda cognitiva manejada. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1203094, 07071254520198070000, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no DJE: 10/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGENCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇAO DA MATÉRIA PELO C. STJ AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REsp 1163030/ RS - AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DANO IRREPARAVEL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO PROVIDO. 1.Em que pese quantidade expressiva de Julgados afastando a incidência da TUSD e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, a existência de controvérsias sobre a matéria ensejou o reconhecimento de que merecia ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos por materializar controvérsia de grande impacto para os Estados. Assim, a Primeira Seção do STJ, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos, (ProAfR nos EREsp 1163020; ProAfR no REsp 1692023 e ProAfR no REsp 1699851), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, o que obsta considerar indevida a exação realizada pelo Distrito Federal, ainda que provisoriamente, haja vista a ausência do requisito da plausibilidade do direito, imprescindível à concessão das tutelas provisórias de urgência. 2.Não obstante o Superior Tribunal de Justiça haver reconhecido, no julgamento da QO no Recurso Especial no 1.657.156/RJ, que a suspensão processual de que trata o artigo 1.037, inciso, II, do CPC não impede a concessão de tutelas provisórias, o deferimento da medida requer urgência e risco de dano rreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial no 1.657.156 - RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 - RS.). 3.Na hipótese dos autos, além da ausência do requisito da probabilidade do direito, a concessão de tutela provisória para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD encontra óbice na ausência do risco de dano irreparável, eis que se ao final reconhecido o excesso de exação, mostra-se possível a recomposição dos valores indevidamente recolhidos. 4.Agravo de Instrumento provido. Decisão concessiva da tutela provisória reformada. (Acórdão 1173930, 07189329620188070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/5/2019, publicado no PJe: 19/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, ausentes os pressupostos autorizadores para o deferimento da liminar no mandado de segurança, impõe-se a concessão do efeito suspensivo ao presente agravo. Ante o exposto, DEFIRO o almejado efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo de origem. Intimem-se, inclusive a agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. (art. 1.019, II, do CPC/2015). Brasília, de julho de 2020. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0722075-25.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ABRIGO BEZERRA DE MENEZES D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, no mandado de segurança impetrado por ABRIGO BEZERRA DE MENEZES contra ato do SUBSECRETARIO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL (autos no 0704256-21.2020.8.07.0018), deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, assim como as perdas do sistema elétrico, os encargos setoriais, a conta de desenvolvimento energético e a demanda contratada, no que diz respeito às unidades consumidoras nos 668021; 351695; e 668023. Em suas razões recursais, o agravante alega, em síntese, a inexistência dos requisitos que autorizam a tutela de urgência em relação às parcelas de TUST/TUSD e, também, a ausência de plausibilidade do direito porquanto a matéria é objeto de recurso repetitivo junto ao STJ ainda não julgado. Aponta também a falta de plausibilidade do direito quanto à demanda contratada de energia elétrica, a qual também aguarda o trânsito em julgado de acórdão em recurso repetitivo. Sustenta ainda a ausência de perigo de demora ou de dano grave ou de difícil reparação. Aduzindo estarem presentes os pressupostos fáticos e legais, requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão impugnada para indeferir o pedido liminar no mandado de segurança. Sem preparo ante a isenção legal. É o relatório. DECIDO. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A questão litigiosa no presente recurso é aferição dos pressupostos para o deferimento da liminar em mandado de segurança objetivando a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, assim como as perdas do sistema elétrico, os encargos setoriais, a conta de desenvolvimento energético e a demanda contratada. De acordo com o art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, nos mandados de segurança, o juiz poderá ordenar: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Assim, para a concessão da liminar devem estar presentes, simultaneamente, a relevância dos fundamentos invocados, isto é, de que está inequivocamente demonstrada a violação do direito líquido e certo, a ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A questão da inclusão do TUST e do TUSD na base de cálculo do ICMS é matéria controvertida e está sujeita a julgamento pelo rito do procedimento repetitivo sob o tema 986 no Superior Tribunal de Justiça. A especial circunstância de a matéria está afetada pelo STJ é indicativo de existência de substancial controvérsia no ordenamento jurídico pátrio, devendo, no caso em apreço, prevalecer a presunção de legalidade da atuação da Administração Pública no cálculo do Tributo. Vale destacar a inexistência de qualquer risco de grave dano ou de difícil reparação, mormente quando, em caso de eventual concessão da segurança, os efeitos de eventual exação poderão ser revertidos. Nesse sentido, tem decidido a egrégia 7a Turma Cível, verbis: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. TUSD E TUST. ENCARGOS SETORIAIS. NÃO INCLUSÃO. FUNDADO RECEIO DE DANO NÃO DEMONSTRADO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. 1. A medida de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem, conjuntamente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. 2. Não há que se falar em risco de dano, tampouco em irreversibilidade da decisão que indeferiu a concessão do provimento provisório vindicado, tendo em vista que, independentemente do lapso temporal, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário, por meio de regime jurídico legítimo e isonômico, quanto aos possíveis valores pagos indevidamente, caso o pleito deduzido reste acolhido ao fim da demanda cognitiva manejada. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1203094, 07071254520198070000, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no DJE: 10/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGENCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇAO DA MATÉRIA PELO C. STJ AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REsp 1163030/ RS - AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DANO IRREPARAVEL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO PROVIDO. 1.Em que pese quantidade expressiva de Julgados afastando a incidência da TUSD e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, a existência de controvérsias sobre a matéria ensejou o reconhecimento de que merecia ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos por materializar controvérsia de grande impacto para os Estados. Assim, a Primeira Seção do STJ, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos, (ProAfR nos EREsp 1163020; ProAfR no REsp 1692023 e ProAfR no REsp 1699851), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, o que obsta considerar indevida a exação realizada pelo Distrito Federal, ainda que provisoriamente, haja vista a ausência do requisito da plausibilidade do direito, imprescindível à concessão das tutelas provisórias de urgência. 2.Não obstante o Superior Tribunal de Justiça haver reconhecido, no julgamento da QO no Recurso Especial no 1.657.156/RJ, que a suspensão processual de que trata o artigo 1.037, inciso, II, do CPC não impede a concessão de tutelas provisórias, o deferimento da medida requer urgência e risco de dano rreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial no 1.657.156 - RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 - RS.). 3.Na hipótese dos autos, além da ausência do requisito da probabilidade do direito, a concessão de tutela provisória para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD encontra óbice na ausência do risco de dano irreparável, eis que se ao final reconhecido o excesso de exação, mostra-se possível a recomposição dos valores indevidamente recolhidos. 4.Agravo de Instrumento provido. Decisão concessiva da tutela provisória reformada. (Acórdão 1173930, 07189329620188070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/5/2019, publicado no PJe: 19/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, ausentes os pressupostos autorizadores para o deferimento da liminar no mandado de segurança, impõe-se a concessão do efeito suspensivo ao presente agravo. Ante o exposto, DEFIRO o almejado efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo de origem. Intimem-se, inclusive a agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. (art. 1.019, II, do CPC/2015). Brasília, de julho de 2020. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora