Tribunal: TJDFT
Processo: 0710646-61.2020.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0710646-61.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: PLATLOG IMPORTACAO, LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO PLATLOG IMPORTAÇÃO LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA interpôs agravo de instrumento da r. decisão proferida na ação anulatória de auto de infração que move contra o DISTRITO FEDERAL, na qual foi indeferida tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do débito tributário dele decorrente, nos seguintes termos: “I – A parte, ao propor a ação, deve atribuir à causa, obrigatoriamente, um valor financeiro, mesmo que a demanda não tenha conteúdo econômico aferível de plano. O critério de definição valor da causa é previsto no art. 292 do NCPC, nos seguintes termos: “Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação; II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida; III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor; IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido; V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; VII - na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor; VIII - na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal. § 1o Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras. § 2o O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.” No caso em análise, a autora pretende o cancelamento de crédito tributário originado de auto de infração. O total do crédito indicado no auto corresponde a R$ 742.583,67. Uma vez que o crédito tributário impugnado tem valor certo, não deve prevalecer o critério adotado pela parte autora de atribuir à causa valor aleatório de R$ 100 mil. O proveito econômico almejado corresponde à totalidade do crédito tributário em discussão. Sendo assim, com base no art. 292, § 3o, do NCPC, CORRIJO o valor atribuído à causa, que passa a ser de R$ 742.583,67. Desnecessária a complementação das custas processuais, já recolhidas pelo valor máximo. II – PLATLOG IMPORTAÇÃO E LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA. pede tutela de urgência, de natureza antecipada, para que seja suspensa a exigibilidade de crédito tributário originado do auto de infração n. 4731/2016, obstando sua inscrição em Dívida Ativa e para que não impeça a expedição de certidão negativa de débitos fiscais. Narra a inicial que a Administração lavrou o auto de infração para cobrança de valores relativos ao ICMS devido por substituição tributária em operações de remessa a adquirentes estabelecidos no Distrito Federal de produtos alimentícios, materiais de limpeza e artigos de higiene no período de outubro de 2013 a dezembro de 2015. No entendimento do Fisco, a filial da autora sediada em São Paulo deveria ter recolhido o ICMS-ST quando da remessa. Diz que atua no ramo logístico e comércio atacadista. No período de 2013 a 2015 enviou mercadorias a restaurantes franqueados de redes de fast food localizados no Distrito Federal. Diz que os produtos enviados são insumos e materiais de uso e consumo dos restaurantes, que não estão sujeitos à incidência do ICMS-ST. Argumenta que os alimentos não são revendidos diretamente pelos restaurantes, sendo utilizados no preparo das refeições que são vendidas, segundo o cardápio padronizado da franqueadora. Observa que os restaurantes destinatários não são meros revendedores dos produtos, pois os submetem a processo de transformação para compor os pratos. Além disso, as mercadorias enviadas incluem materiais de embalagem, que são utilizados para acondicionar os pratos enviados aos consumidores via delivery. Com isso, entende que os alimentos e embalagens são insumos industriais empregados pelos restaurantes destinatários. Ainda, dentre os produtos enviados constam materiais de uso e consumo dos restaurantes, os quais não têm saída subsequente, não sendo revendidos ao consumidor final. Sustenta que não se aplica a operação de substituição tributária. Argumenta que o Fisco levou em consideração somente a origem das mercadorias (São Paulo), mas não se atentou à finalidade delas de uso próprio dos estabelecimentos ou como insumo. Observa que os Protocolos do ICMS excluem da substituição tributária operações que destinem matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização. Sustenta que os destinatários das mercadorias executam processo industrial na transformação de alimentos comuns em refeições prontas. Quanto aos materiais para uso próprio dos estabelecimentos, observa que não há saída subsequente na cadeia comercial, não havendo imposto a antecipar. Acrescenta que o índice para correção dos créditos tributários supera a taxa SELIC, contrariando orientação adotada pelo STF. III – O pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial íntegra. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, abrangendo a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. As razões apresentadas pela parte requerente indicam que os pressupostos não estão devidamente preenchidos. O auto de infração n. 4731/2016 descreve que a autora não recolheu o ICMS-ST em operações interestaduais de remessa de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária. O argumento da autora de que a remessa de produtos alimentícios e embalagens não se sujeita ao recolhimento do ICMS-ST porque os destinatários exercem atividade industrial não procede. Os estabelecimentos comerciais em questão desempenham atividade econômica principal de restaurante, a qual não é qualificada como industrial pela legislação. No cadastro fiscal esses estabelecimentos também não são qualificados como indústrias. O simples fato de executarem transformação dos ingredientes em pratos servidos aos clientes finais não serve como parâmetro para definir o caráter industrial de sua atividade. A atividade industrial a que se refere a legislação tributária para fins de excludente do regime de recolhimento do ICMS em substituição é aquela descrita no art. 387 do RICMS-DF, à qual não se amolda o processo produtivo de restaurantes, porque empregam os ingredientes em seu processo produtivo sem alterar sua característica essencial. No exemplo citado pela autora, os restaurantes utilizam os insumos macarrão, carne congelada e vegetais para elaboração de um prato de yakissoba clássico. Isso, contudo, não é suficiente para conferir a qualidade de industrial à atividade, porque os ingredientes não perdem sua identidade, mantendo as características originais de massa, carne e vegetais, ainda que com outra apresentação. Não há como equiparar a atividade dos restaurantes à das indústrias alimentícias – estas, sim, de transformação como a panificação, laticínio etc. Ainda, observe-se que o Decreto 7212/2010, que regulamenta a cobrança do IPI no âmbito federal, traz em seu art. 4o definição de industrialização similar à do RICMS/DF, sendo que o art. 5o exclui expressamente “o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor”. Tampouco interfere na definição da atividade dos restaurantes o fato de integrarem rede de franquia e servirem refeições segundo metodologia própria desenvolvida pelo franqueador. Quanto aos materiais de uso e consumo próprio dos destinatários, como sacos de lixo, tal como exemplificado pela autora, também não devem ser excluídos da tributação. Ainda que esses itens não sejam repassados ao consumidor final, integram a atividade desenvolvida pelos restaurantes, até porque constitui dever desses estabelecimentos dar correto encaminhamento aos rejeitos de sua atividade comercial. A respeito da alegação de excesso nos encargos moratórios em razão da aplicação do INPC como índice de correção monetária, diverso da taxa SELIC adotada pela União, cabe destacar que a tese definida com repercussão geral pelo c. STF no ARE 1.216.078/SP (Tema 1062) é no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. A orientação jurisprudencial não impõe que todas as Unidades da Federação adotem a taxa Selic, apenas determina que esta seja observada como limite máximo para fins de correção monetária e juros de mora sobre créditos fiscais. Embora o DISTRITO FEDERAL adotasse o INPC na época da autuação, índice que se manteve até o advento da Lei Complementar Distrital 943/2018, não está demonstrado de plano que o INPC, na época, superava a taxa SELIC, questão essa a ser melhor examinada no curso da ação. Em vista do exposto, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado pela parte requerente, o que desautoriza a concessão da tutela de urgência. Ademais, cabe registrar que a requerente não ofereceu nenhuma garantia para contornar possível prejuízo à parte contrária, o que representa risco de dano reverso ao erário. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. V – Não obstante a previsão do art. 334 do NCPC, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação ou mediação, por entender que, diante da natureza da questão discutida nesta ação, não há possibilidade de sucesso na solução consensual do litígio, visto que o ente distrital não dispõe de poderes para transigir, além do que se trata de matéria de interesse público. Em virtude disso, cumpre privilegiar a maior celeridade ao processo, já que a conciliação se mostra evidentemente inviável; além disso, não há qualquer prejuízo às partes. Assim, CITE-SE a parte ré para apresentar contestação no prazo legal.” (grifos nossos) A agravante-autora, reprisando os mesmos fatos expostos na petição inicial da lide originária, descritos acima na r. decisão agravada, pede a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do débito tributário de R$ 742.583,67, objeto do Auto de Infração no 4731/16, bem como a eventual inscrição na dívida ativa, até resolução de mérito da ação anulatória. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Da análise dos autos originários, verifica-se que o Auto de Infração no no 4731/16, no valor de R$ 742.583,67, foi lavrado em 02.09.16, pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, pelo não recolhimento do ICMS por substituição tributária (ICMS/ST), nas operações interestaduais de remessa de produtos (gêneros alimentícios, verduras, frutas e descartáveis) sujeitos a esse regime de exação, no período de 01.04.13 a 31.12.15 (id. 58254391). A agravante-autora apresentou impugnação administrativa ao auto de infração em 21.10.16 (id. 58254393), alegando, em síntese, que é operadora logística para redes de fast food, distribui mercadorias em todo o território nacional para restaurantes dessas redes e diversas operações com mercadorias consideradas pelos agentes fiscais para lavratura do auto, como molho, maionese, manteiga, requeijão, leite condensado, creme de leite, temperos, etc. não estão sujeitas à regra de substituição tributária, visto que são destinadas a restaurantes que irão utilizá-las na fabricação de refeições. Defende para tanto que, “nos casos em que a mercadoria é destinada para posterior utilização como matéria-prima, ou seja, casos em que passará por processo de industrialização no estabelecimento do adquirente, não há que se falar em incidência de substituição tributária” (pág. 3). Requereu, ao final, a anulação do auto de infração ou, subsidiariamente, a redução do seu valor. Instaurado o processo administrativo no 0128-001713/2016 na SEF/DF, a impugnação ao auto de infração foi julgada improcedente pela Decisão GEJUC/COTRI no 608/19, proferida em 13.08.19 (id. 58256545, pág. 11), oportunidade em que foi determinada a intimação da agravante-autora a recolher o valor do crédito tributário aos cofres da Fazenda Pública do DF ou a interpor recurso ao TARF, relativamente à parte controversa, no prazo de 30 dias, contados da ciência da contribuinte, sob pena de inscrição na dívida ativa e posterior propositura de execução judicial. Consoante se extrai do r. parecer exarado pela Auditora-Fiscal da Receita no processo administrativo no 0128-001713/2016, a tese da contribuinte de que operações com determinadas mercadorias não estariam sujeitas ao regime de substituição tributária foi rejeitada, porque não enquadradas na cláusula segunda, inc. II dos Protocolos ICMS no 215, 216 e 217/12, bem como observado o disposto no art. 387, inc. III, alíneas “a” e “d”, do Decreto 18.955/97 RICMS/DF, in verbis: “[...] Depreende-se da legislação acima mencionada, que a industrialização é exercida sobre a matéria prima ou sobre o produto intermediário transformando-os em uma nova espécie. Conclui-se assim, que é imprescindível a integração física da matéria-prima e do produto intermediário na obtenção do novo produto industrializado, o que não é o caso aqui tratado onde a própria impugnante atesta que os produtos revendidos serão utilizados no preparo de refeições. O preparo de refeições não se enquadra no conceito de industrialização aqui já trazido com base nas legislações aqui reproduzidas [...] [...] Dessa forma, como se trata de operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária destinadas a contribuinte do ICMS, a Impugnante, na condição de substituto tributário, deveria ter recolhido antecipadamente o ICMS-ST, nos termos da legislação retrocitada. [...] ” (id. 58256545, págs. 7 e 9) Diante das informações técnicas acima destacadas em cotejo com a legislação de regência sobre a matéria, não é permitido concluir pela verossimilhança nas alegações recursais da agravante-autora, apta à suspender a exigibilidade do débito tributário, como postulado. A mesma conclusão se extrai quanto ao alegado excesso na incidência dos encargos moratórios, pois, como ressaltou o MM. Juiz na r. decisão: “[...] A respeito da alegação de excesso nos encargos moratórios em razão da aplicação do INPC como índice de correção monetária, diverso da taxa SELIC adotada pela União, cabe destacar que a tese definida com repercussão geral pelo c. STF no ARE 1.216.078/SP (Tema 1062) é no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. A orientação jurisprudencial não impõe que todas as Unidades da Federação adotem a taxa Selic, apenas determina que esta seja observada como limite máximo para fins de correção monetária e juros de mora sobre créditos fiscais. [...].” Embora o DISTRITO FEDERAL adotasse o INPC na época da autuação, índice que se manteve até o advento da Lei Complementar Distrital 943/2018, não está demonstrado de plano que o INPC, na época, superava a taxa SELIC, questão essa a ser melhor examinada no curso da ação. A agravante-autora alega também que o débito objeto do Auto de Infração no 4731/16, caso não haja a suspensão da exigibilidade postulada, a impedirá de renovar a Certidão de Tributos administrados pela Fazenda Pública do Distrital Federal, o que evidencia o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No entanto, da análise dos autos, não há qualquer elemento que configure prova inequívoca dessa alegação, tampouco da situação fiscal da agravante-autora. Registre-se, ademais, que a agravante-autora foi intimada, desde agosto/2019, a recolher aos cofres públicos o valor do crédito tributário ou recorrer da decisão que rejeitou sua impugnação, quanto à parte controversa, sob pena de inscrição na dívida ativa e propositura da execução fiscal, mas manteve-se inerte. Em conclusão, não estão presentes os requisitos legais para suspender, liminarmente, a exigibilidade do débito tributário objeto do auto de infração impugnado na lide originária. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Ao agravado-réu para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Intimem-se. Brasília - DF, 8 de maio de 2020 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0710646-61.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: PLATLOG IMPORTACAO, LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO PLATLOG IMPORTAÇÃO LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA interpôs agravo de instrumento da r. decisão proferida na ação anulatória de auto de infração que move contra o DISTRITO FEDERAL, na qual foi indeferida tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do débito tributário dele decorrente, nos seguintes termos: “I – A parte, ao propor a ação, deve atribuir à causa, obrigatoriamente, um valor financeiro, mesmo que a demanda não tenha conteúdo econômico aferível de plano. O critério de definição valor da causa é previsto no art. 292 do NCPC, nos seguintes termos: “Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação; II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida; III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor; IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido; V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; VII - na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor; VIII - na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal. § 1o Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras. § 2o O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.” No caso em análise, a autora pretende o cancelamento de crédito tributário originado de auto de infração. O total do crédito indicado no auto corresponde a R$ 742.583,67. Uma vez que o crédito tributário impugnado tem valor certo, não deve prevalecer o critério adotado pela parte autora de atribuir à causa valor aleatório de R$ 100 mil. O proveito econômico almejado corresponde à totalidade do crédito tributário em discussão. Sendo assim, com base no art. 292, § 3o, do NCPC, CORRIJO o valor atribuído à causa, que passa a ser de R$ 742.583,67. Desnecessária a complementação das custas processuais, já recolhidas pelo valor máximo. II – PLATLOG IMPORTAÇÃO E LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA. pede tutela de urgência, de natureza antecipada, para que seja suspensa a exigibilidade de crédito tributário originado do auto de infração n. 4731/2016, obstando sua inscrição em Dívida Ativa e para que não impeça a expedição de certidão negativa de débitos fiscais. Narra a inicial que a Administração lavrou o auto de infração para cobrança de valores relativos ao ICMS devido por substituição tributária em operações de remessa a adquirentes estabelecidos no Distrito Federal de produtos alimentícios, materiais de limpeza e artigos de higiene no período de outubro de 2013 a dezembro de 2015. No entendimento do Fisco, a filial da autora sediada em São Paulo deveria ter recolhido o ICMS-ST quando da remessa. Diz que atua no ramo logístico e comércio atacadista. No período de 2013 a 2015 enviou mercadorias a restaurantes franqueados de redes de fast food localizados no Distrito Federal. Diz que os produtos enviados são insumos e materiais de uso e consumo dos restaurantes, que não estão sujeitos à incidência do ICMS-ST. Argumenta que os alimentos não são revendidos diretamente pelos restaurantes, sendo utilizados no preparo das refeições que são vendidas, segundo o cardápio padronizado da franqueadora. Observa que os restaurantes destinatários não são meros revendedores dos produtos, pois os submetem a processo de transformação para compor os pratos. Além disso, as mercadorias enviadas incluem materiais de embalagem, que são utilizados para acondicionar os pratos enviados aos consumidores via delivery. Com isso, entende que os alimentos e embalagens são insumos industriais empregados pelos restaurantes destinatários. Ainda, dentre os produtos enviados constam materiais de uso e consumo dos restaurantes, os quais não têm saída subsequente, não sendo revendidos ao consumidor final. Sustenta que não se aplica a operação de substituição tributária. Argumenta que o Fisco levou em consideração somente a origem das mercadorias (São Paulo), mas não se atentou à finalidade delas de uso próprio dos estabelecimentos ou como insumo. Observa que os Protocolos do ICMS excluem da substituição tributária operações que destinem matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização. Sustenta que os destinatários das mercadorias executam processo industrial na transformação de alimentos comuns em refeições prontas. Quanto aos materiais para uso próprio dos estabelecimentos, observa que não há saída subsequente na cadeia comercial, não havendo imposto a antecipar. Acrescenta que o índice para correção dos créditos tributários supera a taxa SELIC, contrariando orientação adotada pelo STF. III – O pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial íntegra. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, abrangendo a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. As razões apresentadas pela parte requerente indicam que os pressupostos não estão devidamente preenchidos. O auto de infração n. 4731/2016 descreve que a autora não recolheu o ICMS-ST em operações interestaduais de remessa de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária. O argumento da autora de que a remessa de produtos alimentícios e embalagens não se sujeita ao recolhimento do ICMS-ST porque os destinatários exercem atividade industrial não procede. Os estabelecimentos comerciais em questão desempenham atividade econômica principal de restaurante, a qual não é qualificada como industrial pela legislação. No cadastro fiscal esses estabelecimentos também não são qualificados como indústrias. O simples fato de executarem transformação dos ingredientes em pratos servidos aos clientes finais não serve como parâmetro para definir o caráter industrial de sua atividade. A atividade industrial a que se refere a legislação tributária para fins de excludente do regime de recolhimento do ICMS em substituição é aquela descrita no art. 387 do RICMS-DF, à qual não se amolda o processo produtivo de restaurantes, porque empregam os ingredientes em seu processo produtivo sem alterar sua característica essencial. No exemplo citado pela autora, os restaurantes utilizam os insumos macarrão, carne congelada e vegetais para elaboração de um prato de yakissoba clássico. Isso, contudo, não é suficiente para conferir a qualidade de industrial à atividade, porque os ingredientes não perdem sua identidade, mantendo as características originais de massa, carne e vegetais, ainda que com outra apresentação. Não há como equiparar a atividade dos restaurantes à das indústrias alimentícias – estas, sim, de transformação como a panificação, laticínio etc. Ainda, observe-se que o Decreto 7212/2010, que regulamenta a cobrança do IPI no âmbito federal, traz em seu art. 4o definição de industrialização similar à do RICMS/DF, sendo que o art. 5o exclui expressamente “o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor”. Tampouco interfere na definição da atividade dos restaurantes o fato de integrarem rede de franquia e servirem refeições segundo metodologia própria desenvolvida pelo franqueador. Quanto aos materiais de uso e consumo próprio dos destinatários, como sacos de lixo, tal como exemplificado pela autora, também não devem ser excluídos da tributação. Ainda que esses itens não sejam repassados ao consumidor final, integram a atividade desenvolvida pelos restaurantes, até porque constitui dever desses estabelecimentos dar correto encaminhamento aos rejeitos de sua atividade comercial. A respeito da alegação de excesso nos encargos moratórios em razão da aplicação do INPC como índice de correção monetária, diverso da taxa SELIC adotada pela União, cabe destacar que a tese definida com repercussão geral pelo c. STF no ARE 1.216.078/SP (Tema 1062) é no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. A orientação jurisprudencial não impõe que todas as Unidades da Federação adotem a taxa Selic, apenas determina que esta seja observada como limite máximo para fins de correção monetária e juros de mora sobre créditos fiscais. Embora o DISTRITO FEDERAL adotasse o INPC na época da autuação, índice que se manteve até o advento da Lei Complementar Distrital 943/2018, não está demonstrado de plano que o INPC, na época, superava a taxa SELIC, questão essa a ser melhor examinada no curso da ação. Em vista do exposto, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado pela parte requerente, o que desautoriza a concessão da tutela de urgência. Ademais, cabe registrar que a requerente não ofereceu nenhuma garantia para contornar possível prejuízo à parte contrária, o que representa risco de dano reverso ao erário. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. V – Não obstante a previsão do art. 334 do NCPC, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação ou mediação, por entender que, diante da natureza da questão discutida nesta ação, não há possibilidade de sucesso na solução consensual do litígio, visto que o ente distrital não dispõe de poderes para transigir, além do que se trata de matéria de interesse público. Em virtude disso, cumpre privilegiar a maior celeridade ao processo, já que a conciliação se mostra evidentemente inviável; além disso, não há qualquer prejuízo às partes. Assim, CITE-SE a parte ré para apresentar contestação no prazo legal.” (grifos nossos) A agravante-autora, reprisando os mesmos fatos expostos na petição inicial da lide originária, descritos acima na r. decisão agravada, pede a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do débito tributário de R$ 742.583,67, objeto do Auto de Infração no 4731/16, bem como a eventual inscrição na dívida ativa, até resolução de mérito da ação anulatória. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Da análise dos autos originários, verifica-se que o Auto de Infração no no 4731/16, no valor de R$ 742.583,67, foi lavrado em 02.09.16, pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, pelo não recolhimento do ICMS por substituição tributária (ICMS/ST), nas operações interestaduais de remessa de produtos (gêneros alimentícios, verduras, frutas e descartáveis) sujeitos a esse regime de exação, no período de 01.04.13 a 31.12.15 (id. 58254391). A agravante-autora apresentou impugnação administrativa ao auto de infração em 21.10.16 (id. 58254393), alegando, em síntese, que é operadora logística para redes de fast food, distribui mercadorias em todo o território nacional para restaurantes dessas redes e diversas operações com mercadorias consideradas pelos agentes fiscais para lavratura do auto, como molho, maionese, manteiga, requeijão, leite condensado, creme de leite, temperos, etc. não estão sujeitas à regra de substituição tributária, visto que são destinadas a restaurantes que irão utilizá-las na fabricação de refeições. Defende para tanto que, “nos casos em que a mercadoria é destinada para posterior utilização como matéria-prima, ou seja, casos em que passará por processo de industrialização no estabelecimento do adquirente, não há que se falar em incidência de substituição tributária” (pág. 3). Requereu, ao final, a anulação do auto de infração ou, subsidiariamente, a redução do seu valor. Instaurado o processo administrativo no 0128-001713/2016 na SEF/DF, a impugnação ao auto de infração foi julgada improcedente pela Decisão GEJUC/COTRI no 608/19, proferida em 13.08.19 (id. 58256545, pág. 11), oportunidade em que foi determinada a intimação da agravante-autora a recolher o valor do crédito tributário aos cofres da Fazenda Pública do DF ou a interpor recurso ao TARF, relativamente à parte controversa, no prazo de 30 dias, contados da ciência da contribuinte, sob pena de inscrição na dívida ativa e posterior propositura de execução judicial. Consoante se extrai do r. parecer exarado pela Auditora-Fiscal da Receita no processo administrativo no 0128-001713/2016, a tese da contribuinte de que operações com determinadas mercadorias não estariam sujeitas ao regime de substituição tributária foi rejeitada, porque não enquadradas na cláusula segunda, inc. II dos Protocolos ICMS no 215, 216 e 217/12, bem como observado o disposto no art. 387, inc. III, alíneas “a” e “d”, do Decreto 18.955/97 RICMS/DF, in verbis: “[...] Depreende-se da legislação acima mencionada, que a industrialização é exercida sobre a matéria prima ou sobre o produto intermediário transformando-os em uma nova espécie. Conclui-se assim, que é imprescindível a integração física da matéria-prima e do produto intermediário na obtenção do novo produto industrializado, o que não é o caso aqui tratado onde a própria impugnante atesta que os produtos revendidos serão utilizados no preparo de refeições. O preparo de refeições não se enquadra no conceito de industrialização aqui já trazido com base nas legislações aqui reproduzidas [...] [...] Dessa forma, como se trata de operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária destinadas a contribuinte do ICMS, a Impugnante, na condição de substituto tributário, deveria ter recolhido antecipadamente o ICMS-ST, nos termos da legislação retrocitada. [...] ” (id. 58256545, págs. 7 e 9) Diante das informações técnicas acima destacadas em cotejo com a legislação de regência sobre a matéria, não é permitido concluir pela verossimilhança nas alegações recursais da agravante-autora, apta à suspender a exigibilidade do débito tributário, como postulado. A mesma conclusão se extrai quanto ao alegado excesso na incidência dos encargos moratórios, pois, como ressaltou o MM. Juiz na r. decisão: “[...] A respeito da alegação de excesso nos encargos moratórios em razão da aplicação do INPC como índice de correção monetária, diverso da taxa SELIC adotada pela União, cabe destacar que a tese definida com repercussão geral pelo c. STF no ARE 1.216.078/SP (Tema 1062) é no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. A orientação jurisprudencial não impõe que todas as Unidades da Federação adotem a taxa Selic, apenas determina que esta seja observada como limite máximo para fins de correção monetária e juros de mora sobre créditos fiscais. [...].” Embora o DISTRITO FEDERAL adotasse o INPC na época da autuação, índice que se manteve até o advento da Lei Complementar Distrital 943/2018, não está demonstrado de plano que o INPC, na época, superava a taxa SELIC, questão essa a ser melhor examinada no curso da ação. A agravante-autora alega também que o débito objeto do Auto de Infração no 4731/16, caso não haja a suspensão da exigibilidade postulada, a impedirá de renovar a Certidão de Tributos administrados pela Fazenda Pública do Distrital Federal, o que evidencia o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No entanto, da análise dos autos, não há qualquer elemento que configure prova inequívoca dessa alegação, tampouco da situação fiscal da agravante-autora. Registre-se, ademais, que a agravante-autora foi intimada, desde agosto/2019, a recolher aos cofres públicos o valor do crédito tributário ou recorrer da decisão que rejeitou sua impugnação, quanto à parte controversa, sob pena de inscrição na dívida ativa e propositura da execução fiscal, mas manteve-se inerte. Em conclusão, não estão presentes os requisitos legais para suspender, liminarmente, a exigibilidade do débito tributário objeto do auto de infração impugnado na lide originária. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Ao agravado-réu para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Intimem-se. Brasília - DF, 8 de maio de 2020 VERA ANDRIGHI Desembargadora