Tribunal: TJDFT
Processo: 0738166-93.2020.8.07.0000
Órgão julgador: GEORGE LOPES
Órgão colegiado: Câmara Criminal
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete Desembargador George Lopes Leite MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710) 0738166-93.2020.8.07.0000 IMPETRANTE: BIOMEGA MEDICINA DIAGNOSTICA LTDA IMPETRADO: JUIZO DA QUINTA VARA CRIMINAL DE BRASILIA DECISÃO A empresa BIOMEGA MEDICINA DIAGNÓSTICA LTDA., representada pelos advogados Eduardo Pizarro Carnelós, Roberto Soares Garcia e Otávio Augusto Barbosa, impetrou em 04/09/2020, perante o Conselho Especial, Mandado de Segurança contra atos do Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa, então Relator da Representação por Prisão Preventiva e Outras Cautelares 0728561-26.2020.8.07.0000, oriunda da segunda fase da “Operação Falso Negativo”. Impugnam-se as decisões que decretaram o sequestro de ativos de suas contas-correntes e também suspenderam os pagamentos de serviços efetivamente prestados ao Distrito Federal, bem como negou a sua reconsideração. Informa que em 25/08/2020 foi deflagrada a segunda fase da “Operação Falso Negativo”, que apura crimes de fraude à licitação, de lavagem de dinheiro, de formação de cartel, de organização criminosa e de corrupção. À impetrante foram imputados crimes praticados no bojo do Processo Administrativo de Dispensa de Licitação no 20/2020, da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, destinado à contratação de serviços laboratoriais; a princípio, cem mil procedimentos de exame rápido de Covid-19, realizados por meio de drive thru em quinze pontos diferentes do Distrito Federal. Todavia, aditou-se ao contrato a realização de mais cinquenta mil exames do mesmo tipo. Entrementes, o Desembargador Relator decretou (1) prisão preventiva do então Secretário de Saúde do Distrito Federal e de outros seis agentes públicos, (2) buscas em endereços da Impetrante, de sócios, administrador e duas funcionárias, (3) quebra de sigilos bancários, (4) bloqueio e indisponibilidade de bens até o valor de R$ 18.632.289,39 (dezoito milhões, seiscentos e trinta e dois mil, duzentos e oitenta e nove reais e trinta e nove centavos), (5) proibição de pagamento de valores devidos pelo aditamento do contrato, consistentes em R$ 9.950.000,00 (nove milhões e novecentos e cinquenta mil reais) e (6) suspensão de outro processo de dispensa de licitação. Afirma a Impetrante caber mandado de segurança contra ato do Relator no Conselho Especial, por força do artigo 13, inciso I, alínea “c”, do Regimento Interno do Tribunal e que a Súmula 267/STF não se aplica à hipótese, porque as decisões afrontadas são teratológicas. Diz ainda que o artigo 5o, inciso II, da Lei 12.016/2009, estabelece que não será concedido mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, o que não ocorre no caso, porque o agravo interno tem efeito apenas devolutivo. Alega que a fundamentação das decisões impugnadas é raquítica e poderá provocar sua falência, pois não conseguirá pagar fornecedores e empregados, nem recolher tributos, impondo a demissão de cerca de setecentas pessoas e a interrupção dos serviços de exames laboratoriais, colocando muitos doentes em situação de risco. Assevera que não é empresa de fachada, mas opera um reconhecido e bem-conceituado laboratório de análises clínicas e anatomia patológica com sede em Barueri, São Paulo, prestando serviços a vários hospitais e realizando em média um milhão e cem mil exames por mês, muitos destinados a viabilizar transplantes e identificar insuficiência respiratória, infarto e câncer. Afirma que a Lei Federal 13.979/2020 estabelece várias medidas para o enfrentamento da pandemia do Coronavírus, entre elas a dispensa de licitação na aquisição de bens e serviços, com requisitos menos rigorosos, justamente para garantir celeridade. Argumenta que não houve irregularidades na sua contratação para realizar exames de Covid-19 por drive thru no Distrito Federal. Diz ainda que o Ministério Público apresentou como prova um arquivo Word com o termo de referência criado por uma funcionária da empresa, indicando que o documento foi elaborado pela própria empresa para atender exclusivamente aos seus interesses privados, e que o arquivo Word pertinente, não juntado aos autos, não evidencia a prática de crimes. Reconhece que o contrato previa a entrega de testes da marca Cellex, mas a importadora exclusiva comunicou a impossibilidade de entregar no prazo ajustado, obrigando-a a adquirir testes da marca Wandfo, o que não acarretou prejuízos ao Estado, pois as duas marcas são equivalentes e ambas têm registro na ANVISA, embora o Distrito Federal não tenha sido comunicado do uso de testes diferentes. Assevera que não houve superfaturamento e que outras empresas ofereciam testes por preços maiores; que a prestação dos serviços foi fiscalizada por servidores do DF; que inexistiu ilegalidade no termo aditivo; que os serviços foram prestados e que os pagamentos são devidos, até para evitar enriquecimento ilícito do Distrito Federal; que não é ré na Ação Penal; que deve ser observada a separação patrimonial e que inexistiu desvio de finalidade. Não há elementos empíricos que evidenciem dilapidação, desvio ou ocultação de bens, de sorte a afastar a fumaça do bom direito e o perigo da demora, que poderiam, em tese, justificar o bloqueio de valores e a suspensão de pagamento. Requer liminar para suspender o bloqueio de R$ 10.315.367,42 (dez milhões, trezentos e quinze mil e trezentos e sessenta e sete reais e quarenta e dois centavos) e autorizar o pagamento de duas notas de empenho, nos valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 9.850.000,00 (nove milhões e oitocentos e cinquenta mil reais). No mérito, pede a confirmação da liminar. Requer ainda a intimação dos advogados para sustentação oral, notificação da autoridade coatora e intimação do Ministério Público para, querendo, ingressar no feito como litisconsorte passivo. O Ministério Público fundamentou os pedidos de bloqueio de valores e suspensão de pagamentos no artigo 125 e 126, do Código de Processo Penal, mais o artigo 4o, § 4o, da Lei 9.613/1998, e as normas do Decreto-Lei 3.240/1941, salientando que se apura crimes graves, de fraude à licitação (artigos 90 e 96 da Lei 8.666/1993), de lavagem de dinheiro, de formação de cartel, de organização criminosa e de corrupção ativa e passiva, que causaram prejuízo de mais de dezoito milhões de reais ao Erário local. Salientou que a organização criminosa é formada por prepostos de empresas e por agentes públicos da cúpula da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, responsáveis pelo desvio do dinheiro público destinado ao enfrentamento da pandemia do Coronavírus por meio de procedimentos de dispensa de licitação fraudados. A ORCRIM se valeu das normas jurídicas menos rigorosas criadas para agilizar a resposta do Estado à pandemia para, ao contrário da intenção do legislador, desviar recursos públicos mediante superfaturamento e entrega de testes de baixa qualidade ou inservíveis. Em 17/08/2020, a pedido do Ministério Público, nos autos do Pedido de Prisão Preventiva 0728561-26.2020.8.07.0000, o Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa, no que diz respeito à Impetrante: (1) decretou a indisponibilidade do valor de R$ 18.632.289,39 (dezoito milhões, seiscentos e trinta e dois mil e duzentos e oitenta e nove reais e trinta e nove centavos) que seria pago pela Secretaria de Saúde do Distrito Federal à Impetrante, pela aquisição de cento e cinquenta mil testes de Covid-19 possivelmente superfaturados, inservíveis e/ou de baixa qualidade. Determinou que o bloqueio também alcançasse também as contas bancárias e os investimentos ativos dos sócios-administradores da firma e dos agentes públicos da Secretaria de Saúde envolvidos nas atividades criminosas. (2) proibiu e suspendeu a emissão de ordens de pagamento em favor da Impetrante, referentes às notas de empenho 2020NE04667 e 2020NE04772, nos valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 9.850.000,00 (nove milhões e oitocentos e cinquenta mil reais). O eminente Desembargador destacou também que o bloqueio visa assegurar futura reparação dos danos causados pelos crimes e impedir a dilapidação patrimonial. Acrescentou que Francisco Araújo Filho, então Secretário de Saúde do Distrito Federal, era o líder da ORCRIM, dirigindo, orientando e fiscalizando os atos de seus comparsas; que os elementos de convicção apresentados pelo Ministério Público evidenciam habitualidade, reiteração criminosa, utilização de poderio econômico e cargos públicos para prática de crimes e atuação de várias pessoas em procedimentos de dispensa de licitação fraudados; que houve prejuízo de mais de dezoito milhões de reais; que laudos periciais do Instituto de Criminalística revelaram a forma de agir da ORCRIM e a fraude das Dispensas de Licitação 16/2020 e 20/2020. O Desembargador asseverou, ainda, que na Dispensa de Licitação no 16/2020, voltada à aquisição de cem mil testes de Covid-19, o procedimento administrativo prévio à publicação (fase interna do procedimento licitatório) foi iniciado e finalizado em apenas dois dias e o prazo para entrega dos testes foi de só um dia, havendo indícios de que Francisco Araújo Júnior já havia escolhido a empresa LUNA PARK BRINQUEDOS, que apresentara proposta de maior preço; que o Aviso de Abertura de Dispensa de Licitação foi publicado no Diário Oficial do Distrito Federal antes mesmo da aprovação do Projeto Básico e sem realização de pesquisa de preço ou justificativa para sua ausência, exigindo que as propostas, com extensa documentação, fossem apresentadas no mesmo dia da publicação, até as 15h00min, tudo isso para impedir a participação de outras empresas; que o Projeto Básico foi aprovado às 10h37min do dia da publicação do Aviso no Diário Oficial, e as empresas tiveram pouco mais de quatro horas para apresentar suas propostas; que, mesmo com esse prazo exíguo, cinco empresas apresentarem propostas, embora não haja comprovantes do envio por parte de quatro dessas empresas, indicando possível fraude apenas para simular a licitude do procedimento administrativo; que a proposta vencedora, da LUNA PARK BRINQUEDOS, foi inicialmente reprovada em virtude de vícios, como a ausência da marca dos testes, mas depois aceita sem qualquer correção dos vícios apontados. Acrescentou que a Dispensa de Licitação 20/2020-SES/DF (Processo SEI/SES 00060.00180684/2020-52) teve como objeto a contratação de empresa BIOMEGA para realizar, no formato Drive-Thru, testes rápidos de Covid-19, incluindo disponibilização de pessoal habilitado, gerenciamento de resíduos, alimentação, gerenciamento de dados e emissão de resultados físico e eletrônico. Disse que o Projeto Básico foi elaborado pela própria empresa vencedora, ora Impetrante, e entregue ao Secretário de Saúde, que a repassou a subordinados para que simulassem procedimento de dispensa de licitação lícito; o arquivo Word da minuta do Projeto Básico foi criado por Roberta Cheles de Andrade Veiga, funcionária da Impetrante; o quantitativo de testes e locais de testagem foram definidos pela própria Impetrante, para atender exclusivamente a seus interesses privados, sem que a Secretaria de Saúde tenha apresentado informações técnicas evidenciando o quantitativo de testes efetivamente necessário; e os prazos concedidos na dispensa de licitação eram inexequíveis, evidenciando o direcionamento do procedimento administrativo; e há notícia de que as empresas entraram em contato diretamente com o Secretário de Saúde para se informar sobre as licitações, evidenciando o interesse pessoal do então Titular da pasta da Saúde do Distrito Federal. Afirmou que não houve efetiva fiscalização do contrato pela Secretaria de Saúde, mesmo assim foi realizado aditivo de cinquenta por cento, com valor de R$ 9.950.000,00 (nove milhões e novecentos e cinquenta mil reais). Em 25/08/2020, o Desembargador delegou a prática de atos expropriatórios ao Juiz Titular da Primeira Vara da Fazenda Pública, a fim de que procedesse ao bloqueio via BACENJUD. Assim foram bloqueados R$ 10.315.367,42 (dez milhões, trezentos e quinze mil e trezentos e sessenta e sete reais e quarenta e dois centavos) nas contas bancárias da Impetrante. A Impetrante pediu a reconsideração dessa decisão, para desbloquear os valores e autorizar os pagamentos pelos serviços prestados. Alegou a ausência de indícios mínimos de materialidade e autoria, e de irregularidades na sua contratação pelo Distrito Federal, a necessidade de arcar com compromissos financeiros, como pagamento de fornecedores, funcionários e o recolhimento de tributos, mais o risco de falência, demissão de quase setecentos empregados e a paralisação de suas relevantes atividades como laboratório de análises clínicas. Todavia, em 03/09/2020, o Desembargador Relator negou a reconsideração, afirmando que o bloqueio de valores e proibição de pagamentos estão fundados no prejuízo milionário causado ao Distrito Federal pelo superfaturamento em processos de dispensa de licitação. Salientou que há o fumus boni iuris et periculum in mora para o bloqueio dos valores. A fumaça do bom direito é evidenciada pelos próprios atos criminosos. O perigo da demora é evidenciado pelo risco de desfazimento patrimonial, revelado pela magnitude do valor a ser ressarcido. Destacou que os Tribunais de Contas da União e do Distrito Federal reconhecem a possível existência de ilicitudes nas dispensas de licitação, havendo decisão do Ministro do TCU Benjamim Zymler no Processo 020.078/2020-0 proibindo pagamentos à Impetrante. Salientou que o princípio da preservação da empresa não é absoluto, devendo ser compatibilizado com os princípios constitucionais da moralidade, probidade administrativa, legalidade, impessoalidade, eficiência e indisponibilidade do interesse público. Inicialmente, os autos do mandado de segurança foram distribuídos no Conselho Especial à eminente Desembargadora Fátima Rafael, que em 10/09/2020 determinou a oitiva da Procuradoria de Justiça antes de decidir o pedido liminar, considerando as peculiaridades da causa. Em seu parecer, a Procuradoria de Justiça suscitou preliminar de não conhecimento do mandamus, por violar a Súmula 267/STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” – e por ausência de direito líquido e certo. Diz que cabe agravo interno contra a decisão do Desembargador Relator e reconhece a admissibilidade de impetração em casos de teratologia, ilegalidade, abuso flagrante de poder ou quando se pretenda conceder efeito suspensivo a recurso com efeito apenas devolutivo; mas não se apresentam aqui nenhuma dessas excepcionalidades. Afirma que o exame da causa demanda dilação probatória, inadmissível em mandado de segurança e que há indícios suficientes de materialidade e de autoria, que os prepostos da Impetrante já foram denunciados, que há prova dos crimes cometidos por meio da empresa Impetrante, que existe o perigo da demora, porque não foi bloqueado o valor total do prejuízo; que o patrimônio da empresa é insuficiente para prestar caução idônea a fim de justificar eventual desbloqueio, que os valores recebidos são produto de crime e não podem ser usados para pagar dívidas da empresa. Salientou que o seu capital social é de apenas cinco milhões de reais, enquanto o prejuízo do Distrito Federal ascende a dezoito milhões de reais. Pediu que sua manifestação fosse recebida em caráter sigiloso, porque “contém informações sensíveis à empresa BIOMEGA”. Em 07/10/2020, a Impetrante requereu acesso pleno à manifestação da Procuradoria de Justiça, argumentando ser injustificável a negativa de acesso a manifestações e documentos juntados no Mandado de Segurança que impetrou, ferindo o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e a publicidade processual, bem como as prerrogativas legais dos advogados, desprezando a Súmula Vinculante 14. Em 09/10/2020, a eminente Desembargadora Fátima Rafael declinou de competência para a Câmara Criminal, depois que o réu Francisco Araújo Filho foi exonerado do cargo de Secretário de Saúde, sendo os autos do procedimento investigativo do Ministério Público e das cautelares redistribuídos à Quinta Vara Criminal de Brasília, afastando a competência do Conselho Especial. Destacou Sua Excelência o seguinte: Os atos ora impugnados foram implicitamente ratificados pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal de Brasília, que, por consequência, passou à condição de suposta autoridade coatora, fazendo cessar a competência deste egrégio Conselho Especial para o processamento e julgamento do presente Mandamus e, consequentemente, desta relatora. Os autos foram então encaminhados à Câmara Criminal e distribuídos ao Desembargador Jair Soares, que se declarou suspeito. Em seguida, redistribuídos a esta relatoria. Considerando a complexidade da causa e a modificação da competência para processar a ação penal e as cautelares, solicitou-se informações ao Juízo da Quinta Vara Criminal de Brasília – ID 20876145. No Ofício de ID 21013652 a nova autoridade impetrada afirma que implicitamente ratificou os atos apontados coatores e o pólo passivo do mandamus foi alterado. Passa-se à análise do pedido liminar. Trata-se de mandado de segurança impetrado no dia 04/09/2020 pela BIOMEGA MEDICINA DIAGNÓSTICA LTDA que teve valores bloqueados em suas contas bancárias por ato de Desembargador, integrante do Conselho Especial. Dessa decisão monocrática foi interposto agravo interno em 14/09/2020, que não chegou a ser apreciado em razão da declinação da competência à primeira instância. Nota-se que empresa, terceira interessada, acabou impossibilitada de utilizar o recurso cabível da decisão monocrática, embora interposto no prazo legal, valendo-se desta impetração. No caso, há os requisitos para o deferimento parcial da liminar. Nos termos do artigo 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, há fundamentos jurídicos relevantes e risco de ineficácia do desbloqueio das contas bancárias, se deferido apenas no julgamento do mérito. A sociedade empresária não é ré na ação penal em que seus prepostos foram denunciados, devendo ser levado em conta a separação patrimonial, pois não há indícios seguros de que se trate de uma empresa de fachada, criada exclusivamente para praticar crimes. Assim, é preciso assegurar a preservação da empresa, cuja atividade gera resultados importantes e socialmente relevantes, tais como empregos e tributos. A própria Constituição Federal assegura o direito de propriedade e à liberdade econômica, sendo inegável a sua função social, não apenas porque atenda aos interesses dos sócios, mas também aos interesses gerais da sociedade, principalmente nestes tempos difíceis, de tanto desemprego. É necessário, assim, se observar a razoabilidade e a proporcionalidade das medidas constritivas: o bloqueio total dos recursos financeiros existentes nas contas bancárias da sociedade empresária inviabiliza completamente a continuidade de sua atividade empresarial. Outras medidas menos gravosas poderiam assegurar a reparação de danos, tais como, por exemplo, o bloqueio das cotas sociais e/ou das retiradas financeiras dos sócios a título de pro labore. Há, é certo. o perigo da demora, com riscos atuais e concretos de interrupção e até encerramento da atividade empresarial, com demissão de centenas de funcionários e não recolhimento de tributos. Em caso de absolvição dos prepostos da sociedade empresária ou comprovação de que a empresa não foi utilizada para cometer crimes, os danos serão graves e irreversíveis, ante a perspectiva falimentar sem retorno. Confiram-se os seguintes precedentes: PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO. DECRETO-LEI 3.240/41. VIGÊNCIA. CONSTRIÇÃO EXCESSIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela vigência do Decreto-lei 3.240/41, que disciplina o sequestro de bens nos casos de crimes que resultem prejuízo para a fazenda pública, preconizando, ainda, sua autonomia em face do Código de Processo Penal, a ser aplicado apenas de forma subsidiária. Assentou, também, a possibilidade da medida constritiva alcançar qualquer bem do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, desde adquiridos com dolo ou culpa grave. 2. No caso, a omissão dos demais sócios na fiscalização contábil encerra presunção relativa de que agiram, no mínimo, com culpa grave, legitimando, assim, a constrição de bens da pessoa jurídica, mesmo já tendo o acusado na ação penal de origem se desligado dos quadros societários. 3. No entanto, o sequestro do faturamento de empresa, como medida cautelar de eventual ressarcimento do erário, à semelhança da penhora no processo civil, deve guardar proporcionalidade, de modo a salvaguardar o interesse público, sem prejuízo da continuidade da atividade empresarial, não se mostrando razoável a constrição de 100% do resultado das vendas com cartão de crédito, principal meio de pagamento no comércio atual. 4. Ordem parcialmente concedida, para limitar a cautelar de sequestro a 20% do faturamento. (Acórdão 646165, 20120020208569MSG, Relator: JESUINO RISSATO, Câmara Criminal, Data de Julgamento: 14/01/2013, Publicado no DJE em 17/01/2013. Pág.: 44); Embargos de terceiro. Sequestro de valores de pessoa jurídica. Ilegitimidade ativa do sócio. Origem do bem. Prejuízos para a continuidade da empresa. Mitigação. 1 - O sócio da sociedade empresária não é parte legítima para opor embargos de terceiro da decisão que decreta o sequestro de valores em conta bancária da pessoa jurídica. 2 - O sequestro de que trata o DL 3.240/41, para garantir o ressarcimento de danos causados ao erário, independe da origem do bem, se lícita ou ilícita. 3 - A Constituição da República (art. 170, II), estabelece como princípio da atividade econômica a função social da propriedade, que não se limita ao direito de propriedade, mas também na necessidade de manutenção da atividade econômica em si, diante da sua relevância no cenário nacional, para a coletividade de pessoas que dela dependem direta e indiretamente. 4 - Deve-se ponderar o princípio da função social da propriedade com a necessidade de reparação da lesão decorrente do ato ilícito. 5 - Constrição judicial passível de inviabilizar a compra de insumos, pagamento dos empregados da empresa e satisfação de obrigações, dificultando a continuidade das atividades empresariais, deve ser mitigada, de forma a evitar que a empresa fique impossibilitada de cumprir suas obrigações, civis, fiscais e trabalhistas. 6 - Apelação provida em parte. (Acórdão 1195812, 20190110068055APR, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, Data de Julgamento: 22/08/2019, Publicado no DJE em 26/8/2019. Páginas: 120/127); PENAL E PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDISPONIBILIDADE CAUTELAR DE BENS. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. RECURSO PRÓPRIO DESTITUÍDO DE EFEITO SUPENSIVO. CONHECIMENTO PARCIAL DO MANDAMUS. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. PESSOA JURÍDICA. AUTONOMIA. DESVIO DE FINALIDADE NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA. RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. 1. A previsão de recurso próprio, mas destituído de efeito suspensivo, autoriza a utilização do writ como sucedâneo recursal, limitada sua cognição à atribuição ou não de efeito suspensivo ao recurso. 2. É possível a constrição cautelar de bens de pessoas jurídicas quando demonstrada sua utilização com desvio de finalidade, para fins de ocultação do proveito ou do produto do crime. 3. Não havendo indícios veementes da adesão do ente moral à prática de eventuais ilícitos penais praticados por seus prepostos, a indisponibilidade cautelar de seus bens já no início da persecução penal extravasa os limites legais, violando sua autonomia patrimonial e o princípio da pessoalidade da pena. 4. Sendo a impetrante sociedade de ações com participação decisiva e estratégica no mercado nacional de distribuição de combustíveis, não há risco iminente que ampare o bloqueio liminar de suas contas bancárias para garantia de eventual reparação futura de danos materiais à coletividade, máxime quando a constrição recai sobre capital de giro, com possibilidade real de comprometimento da própria saúde financeira da empresa. 5. Preliminar de inadmissibilidade parcialmente acolhida. Mandado de Segurança conhecido, em parte. Na parte conhecida, concedeu-se a segurança para atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação. (Acórdão 1190832, 07177870520188070000, Relator: JESUINO RISSATO, Câmara Criminal, Data de Julgamento: 05/08/2019, Publicado no DJE em 09/08/2019). Transcreve-se, por oportuno, no que interessa, o voto do eminente Desembargador Relator Jesuíno Rissato, no Acórdão 646.165: [...] Na hipótese, em que pese a personalidade jurídica autônoma da impetrante, que a impede de figurar como ré na ação penal que embasou a medida constritiva, não há dúvida de que foi ela a principal, senão a única beneficiária da suposta sonegação fiscal, tendo revertido em seu inteiro favor o proveito da infração consistente na supressão de tributos, estimado na ordem de mais de mais de trezentos mil reais, considerando apenas o valor principal da obrigação tributária, conforme o auto de infração de fls. 59/60. A omissão dos demais sócios na fiscalização contábil da empresa demonstra que agiram, no mínimo, com culpa grave, permitindo-se, assim, a extensão do sequestro para atingir bens da pessoa jurídica, inclusive seu faturamento, mesmo tendo o acusado se desvinculado do quadro societário após a suposta infração, pois o dolo ou a culpa grave, nestes casos, pode ser presumido, ainda que iuris tantum. No entanto, o sequestro do faturamento de empresa, como medida cautelar de eventual ressarcimento do erário, à semelhança da penhora no processo civil, deve guardar proporcionalidade, de modo a salvaguardar o interesse público, sem prejuízo da continuidade da empresa. Ora, não se desconhece que hoje em dia a maioria das vendas do comércio, senão a quase totalidade, se faz mediante pagamento com cartão de crédito. Poucas pessoas fazem compras pagando em moeda corrente, e o cheque está caindo em franco desuso, sendo que grande parte das lojas sequer aceitam tal modalidade de pagamento. Também não é segredo que o comerciante vive do lucro, ou seja, da diferença entre o preço que paga ao fornecedor, por determinada mercadoria, e o preço pago pelo consumidor. Assim, se o comerciante vende por R$ 100,00, no cartão de crédito, uma mercadoria pela qual pagou R$ 50,00, é certo que 50% do valor que a administradora do cartão irá lhe creditar será destinado ao pagamento do fornecedor, e ele só poderá contar com os outros 50%, com o qual terá que pagar as despesas do estabelecimento, como água, luz, telefone, aluguéis, empregados, etc. Assim, o sequestro integral de todos os créditos decorrentes dessas operações de venda com cartão, conforme determinado pelo juízo de origem, certamente acarretará em curto espaço de tempo a quebra da empresa e o seu fechamento, já que a impetrante não terá como pagar as despesas inerentes ao funcionamento do estabelecimento, nem seus fornecedores. [...]. Quanto ao pagamento das duas notas de empenho (2020NE04667 e 2020NE04772), nos valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 9.850.000,00 (nove milhões e oitocentos e cinquenta mil reais), há notícia de que os Tribunais de Contas da União e do Distrito Federal reconhecem a possível existência de ilicitudes nas dispensas de licitação promovidas pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, havendo decisão do Ministro do TCU Benjamim Zymler no Processo 020.078/2020-0 (Dispensa de Licitação 20/2020 - Contrato 079/2020-SES/DF ) suspendendo pagamentos à impetrante, conforme sumário: SUMÁRIO: DENÚNCIA. DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO EMERGENCIAL DE TESTE RÁPIDO PARA DETECÇÃO DO CORONAVÍRUS REALIZADA COM FUNDAMENTO NA LEI 13.979/2020. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO, DE CERCEAMENTO À COMPETITIVIDADE E DE RELACIONAMENTO ESPÚRIO ENTRE A CONTRATADA E A CÚPULA DA SECRETARIA DE SAÚDE DISTRITAL. OPERAÇÃO “FALSO NEGATIVO”. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER OS PAGAMENTOS À CONTRATADA. OITIVA. REFERENDO. Ressalte-se, ainda, que o plenário do TCU, na sessão Telepresencial de 02/09/2020, referendou a medida cautelar adotada pelo relator - Ata 33/2020 - Acórdão 2335/2020: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de denúncia noticiando possíveis irregularidades no processo de dispensa de licitação promovida pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF para aquisição emergencial de 100.000 unidades de teste rápido para detecção da Covid-19, realizada com fundamento no art. 4o da Lei 13.979/2020, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo relator, em: 9.1. com fulcro no art. 276, caput e § 1o, do RI/TCU, referendar a medida cautelar adotada pelo relator por meio do despacho transcrito no relatório que precede este acórdão; 9.2. dar ciência deste acórdão à Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal. (Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti e Ministro-Substituto presente: Marcos Bemquerer Costa). Assim, não é prudente nem razoável, pelo menos num juízo de cognição sumária, compelir o Distrito Federal a realizar um pagamento que foi expressamente suspenso por órgãos de controle externo, por razões insondáveis, não esclarecidas nestes autos. Apesar disso, há que se reconhecer que uma ação penal dessa magnitude e complexidade, não pode começar pelo fim, decretando-se no seu limiar medidas coercitivas de gravidade extrema, capazes de comprometer a sobrevivência da empresa, quando o quadro probatório ainda se revela nebuloso e inconclusivo, nada obstante os indícios colhidos. Há que se aguardar que a instrução processual lance novas luzes sobre os fatos, no mínimo estranhos, ressaltados pelo órgão acusador, a fim de que se possa decidir com maior segurança sobre as medidas cautelares cabíveis para preservar o tão maltratado Erário. Todavia, o artigo 7o, inciso III, da Lei do Mandado de Segurança, faculta ao Magistrado exigir da Impetrante caução, fiança ou depósito. No caso, considerando a necessidade de compatibilizar a continuidade da atividade empresarial com a eventual reparação de danos ao Distrito Federal, determina-se a proibição de alienação das quotas sociais da empresa, de cinco milhões de reais, até o julgamento do mérito do mandado de segurança, bem como quaisquer pagamentos ou retiradas dos sócios sobre os ativos da empresa, medidas que se apresentam como proporcionais e razoáveis. Assim, defere-se parcialmente a liminar para suspender o bloqueio de dez milhões, trezentos e quinze mil e trezentos e sessenta e sete reais e quarenta e dois centavos (R$ 10.315.367,42) efetuado nas contas bancárias da Impetrante, ficando esta proibida de alienar suas cotas sociais até o julgamento de mérito, bem como pagar qualquer tipo de remuneração aos sócios, seja a que título for, inclusive pro labore. Oficie-se à Autoridade Impetrada para ciência e cumprimento desta decisão, prestando as informações complementares que entender pertinentes. Após, nova vista à Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Brasília, 04 de novembro de 2020. GEORGE LOPES LEITE Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete Desembargador George Lopes Leite MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710) 0738166-93.2020.8.07.0000 IMPETRANTE: BIOMEGA MEDICINA DIAGNOSTICA LTDA IMPETRADO: JUIZO DA QUINTA VARA CRIMINAL DE BRASILIA DECISÃO A empresa BIOMEGA MEDICINA DIAGNÓSTICA LTDA., representada pelos advogados Eduardo Pizarro Carnelós, Roberto Soares Garcia e Otávio Augusto Barbosa, impetrou em 04/09/2020, perante o Conselho Especial, Mandado de Segurança contra atos do Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa, então Relator da Representação por Prisão Preventiva e Outras Cautelares 0728561-26.2020.8.07.0000, oriunda da segunda fase da “Operação Falso Negativo”. Impugnam-se as decisões que decretaram o sequestro de ativos de suas contas-correntes e também suspenderam os pagamentos de serviços efetivamente prestados ao Distrito Federal, bem como negou a sua reconsideração. Informa que em 25/08/2020 foi deflagrada a segunda fase da “Operação Falso Negativo”, que apura crimes de fraude à licitação, de lavagem de dinheiro, de formação de cartel, de organização criminosa e de corrupção. À impetrante foram imputados crimes praticados no bojo do Processo Administrativo de Dispensa de Licitação no 20/2020, da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, destinado à contratação de serviços laboratoriais; a princípio, cem mil procedimentos de exame rápido de Covid-19, realizados por meio de drive thru em quinze pontos diferentes do Distrito Federal. Todavia, aditou-se ao contrato a realização de mais cinquenta mil exames do mesmo tipo. Entrementes, o Desembargador Relator decretou (1) prisão preventiva do então Secretário de Saúde do Distrito Federal e de outros seis agentes públicos, (2) buscas em endereços da Impetrante, de sócios, administrador e duas funcionárias, (3) quebra de sigilos bancários, (4) bloqueio e indisponibilidade de bens até o valor de R$ 18.632.289,39 (dezoito milhões, seiscentos e trinta e dois mil, duzentos e oitenta e nove reais e trinta e nove centavos), (5) proibição de pagamento de valores devidos pelo aditamento do contrato, consistentes em R$ 9.950.000,00 (nove milhões e novecentos e cinquenta mil reais) e (6) suspensão de outro processo de dispensa de licitação. Afirma a Impetrante caber mandado de segurança contra ato do Relator no Conselho Especial, por força do artigo 13, inciso I, alínea “c”, do Regimento Interno do Tribunal e que a Súmula 267/STF não se aplica à hipótese, porque as decisões afrontadas são teratológicas. Diz ainda que o artigo 5o, inciso II, da Lei 12.016/2009, estabelece que não será concedido mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, o que não ocorre no caso, porque o agravo interno tem efeito apenas devolutivo. Alega que a fundamentação das decisões impugnadas é raquítica e poderá provocar sua falência, pois não conseguirá pagar fornecedores e empregados, nem recolher tributos, impondo a demissão de cerca de setecentas pessoas e a interrupção dos serviços de exames laboratoriais, colocando muitos doentes em situação de risco. Assevera que não é empresa de fachada, mas opera um reconhecido e bem-conceituado laboratório de análises clínicas e anatomia patológica com sede em Barueri, São Paulo, prestando serviços a vários hospitais e realizando em média um milhão e cem mil exames por mês, muitos destinados a viabilizar transplantes e identificar insuficiência respiratória, infarto e câncer. Afirma que a Lei Federal 13.979/2020 estabelece várias medidas para o enfrentamento da pandemia do Coronavírus, entre elas a dispensa de licitação na aquisição de bens e serviços, com requisitos menos rigorosos, justamente para garantir celeridade. Argumenta que não houve irregularidades na sua contratação para realizar exames de Covid-19 por drive thru no Distrito Federal. Diz ainda que o Ministério Público apresentou como prova um arquivo Word com o termo de referência criado por uma funcionária da empresa, indicando que o documento foi elaborado pela própria empresa para atender exclusivamente aos seus interesses privados, e que o arquivo Word pertinente, não juntado aos autos, não evidencia a prática de crimes. Reconhece que o contrato previa a entrega de testes da marca Cellex, mas a importadora exclusiva comunicou a impossibilidade de entregar no prazo ajustado, obrigando-a a adquirir testes da marca Wandfo, o que não acarretou prejuízos ao Estado, pois as duas marcas são equivalentes e ambas têm registro na ANVISA, embora o Distrito Federal não tenha sido comunicado do uso de testes diferentes. Assevera que não houve superfaturamento e que outras empresas ofereciam testes por preços maiores; que a prestação dos serviços foi fiscalizada por servidores do DF; que inexistiu ilegalidade no termo aditivo; que os serviços foram prestados e que os pagamentos são devidos, até para evitar enriquecimento ilícito do Distrito Federal; que não é ré na Ação Penal; que deve ser observada a separação patrimonial e que inexistiu desvio de finalidade. Não há elementos empíricos que evidenciem dilapidação, desvio ou ocultação de bens, de sorte a afastar a fumaça do bom direito e o perigo da demora, que poderiam, em tese, justificar o bloqueio de valores e a suspensão de pagamento. Requer liminar para suspender o bloqueio de R$ 10.315.367,42 (dez milhões, trezentos e quinze mil e trezentos e sessenta e sete reais e quarenta e dois centavos) e autorizar o pagamento de duas notas de empenho, nos valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 9.850.000,00 (nove milhões e oitocentos e cinquenta mil reais). No mérito, pede a confirmação da liminar. Requer ainda a intimação dos advogados para sustentação oral, notificação da autoridade coatora e intimação do Ministério Público para, querendo, ingressar no feito como litisconsorte passivo. O Ministério Público fundamentou os pedidos de bloqueio de valores e suspensão de pagamentos no artigo 125 e 126, do Código de Processo Penal, mais o artigo 4o, § 4o, da Lei 9.613/1998, e as normas do Decreto-Lei 3.240/1941, salientando que se apura crimes graves, de fraude à licitação (artigos 90 e 96 da Lei 8.666/1993), de lavagem de dinheiro, de formação de cartel, de organização criminosa e de corrupção ativa e passiva, que causaram prejuízo de mais de dezoito milhões de reais ao Erário local. Salientou que a organização criminosa é formada por prepostos de empresas e por agentes públicos da cúpula da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, responsáveis pelo desvio do dinheiro público destinado ao enfrentamento da pandemia do Coronavírus por meio de procedimentos de dispensa de licitação fraudados. A ORCRIM se valeu das normas jurídicas menos rigorosas criadas para agilizar a resposta do Estado à pandemia para, ao contrário da intenção do legislador, desviar recursos públicos mediante superfaturamento e entrega de testes de baixa qualidade ou inservíveis. Em 17/08/2020, a pedido do Ministério Público, nos autos do Pedido de Prisão Preventiva 0728561-26.2020.8.07.0000, o Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa, no que diz respeito à Impetrante: (1) decretou a indisponibilidade do valor de R$ 18.632.289,39 (dezoito milhões, seiscentos e trinta e dois mil e duzentos e oitenta e nove reais e trinta e nove centavos) que seria pago pela Secretaria de Saúde do Distrito Federal à Impetrante, pela aquisição de cento e cinquenta mil testes de Covid-19 possivelmente superfaturados, inservíveis e/ou de baixa qualidade. Determinou que o bloqueio também alcançasse também as contas bancárias e os investimentos ativos dos sócios-administradores da firma e dos agentes públicos da Secretaria de Saúde envolvidos nas atividades criminosas. (2) proibiu e suspendeu a emissão de ordens de pagamento em favor da Impetrante, referentes às notas de empenho 2020NE04667 e 2020NE04772, nos valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 9.850.000,00 (nove milhões e oitocentos e cinquenta mil reais). O eminente Desembargador destacou também que o bloqueio visa assegurar futura reparação dos danos causados pelos crimes e impedir a dilapidação patrimonial. Acrescentou que Francisco Araújo Filho, então Secretário de Saúde do Distrito Federal, era o líder da ORCRIM, dirigindo, orientando e fiscalizando os atos de seus comparsas; que os elementos de convicção apresentados pelo Ministério Público evidenciam habitualidade, reiteração criminosa, utilização de poderio econômico e cargos públicos para prática de crimes e atuação de várias pessoas em procedimentos de dispensa de licitação fraudados; que houve prejuízo de mais de dezoito milhões de reais; que laudos periciais do Instituto de Criminalística revelaram a forma de agir da ORCRIM e a fraude das Dispensas de Licitação 16/2020 e 20/2020. O Desembargador asseverou, ainda, que na Dispensa de Licitação no 16/2020, voltada à aquisição de cem mil testes de Covid-19, o procedimento administrativo prévio à publicação (fase interna do procedimento licitatório) foi iniciado e finalizado em apenas dois dias e o prazo para entrega dos testes foi de só um dia, havendo indícios de que Francisco Araújo Júnior já havia escolhido a empresa LUNA PARK BRINQUEDOS, que apresentara proposta de maior preço; que o Aviso de Abertura de Dispensa de Licitação foi publicado no Diário Oficial do Distrito Federal antes mesmo da aprovação do Projeto Básico e sem realização de pesquisa de preço ou justificativa para sua ausência, exigindo que as propostas, com extensa documentação, fossem apresentadas no mesmo dia da publicação, até as 15h00min, tudo isso para impedir a participação de outras empresas; que o Projeto Básico foi aprovado às 10h37min do dia da publicação do Aviso no Diário Oficial, e as empresas tiveram pouco mais de quatro horas para apresentar suas propostas; que, mesmo com esse prazo exíguo, cinco empresas apresentarem propostas, embora não haja comprovantes do envio por parte de quatro dessas empresas, indicando possível fraude apenas para simular a licitude do procedimento administrativo; que a proposta vencedora, da LUNA PARK BRINQUEDOS, foi inicialmente reprovada em virtude de vícios, como a ausência da marca dos testes, mas depois aceita sem qualquer correção dos vícios apontados. Acrescentou que a Dispensa de Licitação 20/2020-SES/DF (Processo SEI/SES 00060.00180684/2020-52) teve como objeto a contratação de empresa BIOMEGA para realizar, no formato Drive-Thru, testes rápidos de Covid-19, incluindo disponibilização de pessoal habilitado, gerenciamento de resíduos, alimentação, gerenciamento de dados e emissão de resultados físico e eletrônico. Disse que o Projeto Básico foi elaborado pela própria empresa vencedora, ora Impetrante, e entregue ao Secretário de Saúde, que a repassou a subordinados para que simulassem procedimento de dispensa de licitação lícito; o arquivo Word da minuta do Projeto Básico foi criado por Roberta Cheles de Andrade Veiga, funcionária da Impetrante; o quantitativo de testes e locais de testagem foram definidos pela própria Impetrante, para atender exclusivamente a seus interesses privados, sem que a Secretaria de Saúde tenha apresentado informações técnicas evidenciando o quantitativo de testes efetivamente necessário; e os prazos concedidos na dispensa de licitação eram inexequíveis, evidenciando o direcionamento do procedimento administrativo; e há notícia de que as empresas entraram em contato diretamente com o Secretário de Saúde para se informar sobre as licitações, evidenciando o interesse pessoal do então Titular da pasta da Saúde do Distrito Federal. Afirmou que não houve efetiva fiscalização do contrato pela Secretaria de Saúde, mesmo assim foi realizado aditivo de cinquenta por cento, com valor de R$ 9.950.000,00 (nove milhões e novecentos e cinquenta mil reais). Em 25/08/2020, o Desembargador delegou a prática de atos expropriatórios ao Juiz Titular da Primeira Vara da Fazenda Pública, a fim de que procedesse ao bloqueio via BACENJUD. Assim foram bloqueados R$ 10.315.367,42 (dez milhões, trezentos e quinze mil e trezentos e sessenta e sete reais e quarenta e dois centavos) nas contas bancárias da Impetrante. A Impetrante pediu a reconsideração dessa decisão, para desbloquear os valores e autorizar os pagamentos pelos serviços prestados. Alegou a ausência de indícios mínimos de materialidade e autoria, e de irregularidades na sua contratação pelo Distrito Federal, a necessidade de arcar com compromissos financeiros, como pagamento de fornecedores, funcionários e o recolhimento de tributos, mais o risco de falência, demissão de quase setecentos empregados e a paralisação de suas relevantes atividades como laboratório de análises clínicas. Todavia, em 03/09/2020, o Desembargador Relator negou a reconsideração, afirmando que o bloqueio de valores e proibição de pagamentos estão fundados no prejuízo milionário causado ao Distrito Federal pelo superfaturamento em processos de dispensa de licitação. Salientou que há o fumus boni iuris et periculum in mora para o bloqueio dos valores. A fumaça do bom direito é evidenciada pelos próprios atos criminosos. O perigo da demora é evidenciado pelo risco de desfazimento patrimonial, revelado pela magnitude do valor a ser ressarcido. Destacou que os Tribunais de Contas da União e do Distrito Federal reconhecem a possível existência de ilicitudes nas dispensas de licitação, havendo decisão do Ministro do TCU Benjamim Zymler no Processo 020.078/2020-0 proibindo pagamentos à Impetrante. Salientou que o princípio da preservação da empresa não é absoluto, devendo ser compatibilizado com os princípios constitucionais da moralidade, probidade administrativa, legalidade, impessoalidade, eficiência e indisponibilidade do interesse público. Inicialmente, os autos do mandado de segurança foram distribuídos no Conselho Especial à eminente Desembargadora Fátima Rafael, que em 10/09/2020 determinou a oitiva da Procuradoria de Justiça antes de decidir o pedido liminar, considerando as peculiaridades da causa. Em seu parecer, a Procuradoria de Justiça suscitou preliminar de não conhecimento do mandamus, por violar a Súmula 267/STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” – e por ausência de direito líquido e certo. Diz que cabe agravo interno contra a decisão do Desembargador Relator e reconhece a admissibilidade de impetração em casos de teratologia, ilegalidade, abuso flagrante de poder ou quando se pretenda conceder efeito suspensivo a recurso com efeito apenas devolutivo; mas não se apresentam aqui nenhuma dessas excepcionalidades. Afirma que o exame da causa demanda dilação probatória, inadmissível em mandado de segurança e que há indícios suficientes de materialidade e de autoria, que os prepostos da Impetrante já foram denunciados, que há prova dos crimes cometidos por meio da empresa Impetrante, que existe o perigo da demora, porque não foi bloqueado o valor total do prejuízo; que o patrimônio da empresa é insuficiente para prestar caução idônea a fim de justificar eventual desbloqueio, que os valores recebidos são produto de crime e não podem ser usados para pagar dívidas da empresa. Salientou que o seu capital social é de apenas cinco milhões de reais, enquanto o prejuízo do Distrito Federal ascende a dezoito milhões de reais. Pediu que sua manifestação fosse recebida em caráter sigiloso, porque “contém informações sensíveis à empresa BIOMEGA”. Em 07/10/2020, a Impetrante requereu acesso pleno à manifestação da Procuradoria de Justiça, argumentando ser injustificável a negativa de acesso a manifestações e documentos juntados no Mandado de Segurança que impetrou, ferindo o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e a publicidade processual, bem como as prerrogativas legais dos advogados, desprezando a Súmula Vinculante 14. Em 09/10/2020, a eminente Desembargadora Fátima Rafael declinou de competência para a Câmara Criminal, depois que o réu Francisco Araújo Filho foi exonerado do cargo de Secretário de Saúde, sendo os autos do procedimento investigativo do Ministério Público e das cautelares redistribuídos à Quinta Vara Criminal de Brasília, afastando a competência do Conselho Especial. Destacou Sua Excelência o seguinte: Os atos ora impugnados foram implicitamente ratificados pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal de Brasília, que, por consequência, passou à condição de suposta autoridade coatora, fazendo cessar a competência deste egrégio Conselho Especial para o processamento e julgamento do presente Mandamus e, consequentemente, desta relatora. Os autos foram então encaminhados à Câmara Criminal e distribuídos ao Desembargador Jair Soares, que se declarou suspeito. Em seguida, redistribuídos a esta relatoria. Considerando a complexidade da causa e a modificação da competência para processar a ação penal e as cautelares, solicitou-se informações ao Juízo da Quinta Vara Criminal de Brasília – ID 20876145. No Ofício de ID 21013652 a nova autoridade impetrada afirma que implicitamente ratificou os atos apontados coatores e o pólo passivo do mandamus foi alterado. Passa-se à análise do pedido liminar. Trata-se de mandado de segurança impetrado no dia 04/09/2020 pela BIOMEGA MEDICINA DIAGNÓSTICA LTDA que teve valores bloqueados em suas contas bancárias por ato de Desembargador, integrante do Conselho Especial. Dessa decisão monocrática foi interposto agravo interno em 14/09/2020, que não chegou a ser apreciado em razão da declinação da competência à primeira instância. Nota-se que empresa, terceira interessada, acabou impossibilitada de utilizar o recurso cabível da decisão monocrática, embora interposto no prazo legal, valendo-se desta impetração. No caso, há os requisitos para o deferimento parcial da liminar. Nos termos do artigo 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, há fundamentos jurídicos relevantes e risco de ineficácia do desbloqueio das contas bancárias, se deferido apenas no julgamento do mérito. A sociedade empresária não é ré na ação penal em que seus prepostos foram denunciados, devendo ser levado em conta a separação patrimonial, pois não há indícios seguros de que se trate de uma empresa de fachada, criada exclusivamente para praticar crimes. Assim, é preciso assegurar a preservação da empresa, cuja atividade gera resultados importantes e socialmente relevantes, tais como empregos e tributos. A própria Constituição Federal assegura o direito de propriedade e à liberdade econômica, sendo inegável a sua função social, não apenas porque atenda aos interesses dos sócios, mas também aos interesses gerais da sociedade, principalmente nestes tempos difíceis, de tanto desemprego. É necessário, assim, se observar a razoabilidade e a proporcionalidade das medidas constritivas: o bloqueio total dos recursos financeiros existentes nas contas bancárias da sociedade empresária inviabiliza completamente a continuidade de sua atividade empresarial. Outras medidas menos gravosas poderiam assegurar a reparação de danos, tais como, por exemplo, o bloqueio das cotas sociais e/ou das retiradas financeiras dos sócios a título de pro labore. Há, é certo. o perigo da demora, com riscos atuais e concretos de interrupção e até encerramento da atividade empresarial, com demissão de centenas de funcionários e não recolhimento de tributos. Em caso de absolvição dos prepostos da sociedade empresária ou comprovação de que a empresa não foi utilizada para cometer crimes, os danos serão graves e irreversíveis, ante a perspectiva falimentar sem retorno. Confiram-se os seguintes precedentes: PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO. DECRETO-LEI 3.240/41. VIGÊNCIA. CONSTRIÇÃO EXCESSIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela vigência do Decreto-lei 3.240/41, que disciplina o sequestro de bens nos casos de crimes que resultem prejuízo para a fazenda pública, preconizando, ainda, sua autonomia em face do Código de Processo Penal, a ser aplicado apenas de forma subsidiária. Assentou, também, a possibilidade da medida constritiva alcançar qualquer bem do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, desde adquiridos com dolo ou culpa grave. 2. No caso, a omissão dos demais sócios na fiscalização contábil encerra presunção relativa de que agiram, no mínimo, com culpa grave, legitimando, assim, a constrição de bens da pessoa jurídica, mesmo já tendo o acusado na ação penal de origem se desligado dos quadros societários. 3. No entanto, o sequestro do faturamento de empresa, como medida cautelar de eventual ressarcimento do erário, à semelhança da penhora no processo civil, deve guardar proporcionalidade, de modo a salvaguardar o interesse público, sem prejuízo da continuidade da atividade empresarial, não se mostrando razoável a constrição de 100% do resultado das vendas com cartão de crédito, principal meio de pagamento no comércio atual. 4. Ordem parcialmente concedida, para limitar a cautelar de sequestro a 20% do faturamento. (Acórdão 646165, 20120020208569MSG, Relator: JESUINO RISSATO, Câmara Criminal, Data de Julgamento: 14/01/2013, Publicado no DJE em 17/01/2013. Pág.: 44); Embargos de terceiro. Sequestro de valores de pessoa jurídica. Ilegitimidade ativa do sócio. Origem do bem. Prejuízos para a continuidade da empresa. Mitigação. 1 - O sócio da sociedade empresária não é parte legítima para opor embargos de terceiro da decisão que decreta o sequestro de valores em conta bancária da pessoa jurídica. 2 - O sequestro de que trata o DL 3.240/41, para garantir o ressarcimento de danos causados ao erário, independe da origem do bem, se lícita ou ilícita. 3 - A Constituição da República (art. 170, II), estabelece como princípio da atividade econômica a função social da propriedade, que não se limita ao direito de propriedade, mas também na necessidade de manutenção da atividade econômica em si, diante da sua relevância no cenário nacional, para a coletividade de pessoas que dela dependem direta e indiretamente. 4 - Deve-se ponderar o princípio da função social da propriedade com a necessidade de reparação da lesão decorrente do ato ilícito. 5 - Constrição judicial passível de inviabilizar a compra de insumos, pagamento dos empregados da empresa e satisfação de obrigações, dificultando a continuidade das atividades empresariais, deve ser mitigada, de forma a evitar que a empresa fique impossibilitada de cumprir suas obrigações, civis, fiscais e trabalhistas. 6 - Apelação provida em parte. (Acórdão 1195812, 20190110068055APR, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, Data de Julgamento: 22/08/2019, Publicado no DJE em 26/8/2019. Páginas: 120/127); PENAL E PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDISPONIBILIDADE CAUTELAR DE BENS. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. RECURSO PRÓPRIO DESTITUÍDO DE EFEITO SUPENSIVO. CONHECIMENTO PARCIAL DO MANDAMUS. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. PESSOA JURÍDICA. AUTONOMIA. DESVIO DE FINALIDADE NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA. RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. 1. A previsão de recurso próprio, mas destituído de efeito suspensivo, autoriza a utilização do writ como sucedâneo recursal, limitada sua cognição à atribuição ou não de efeito suspensivo ao recurso. 2. É possível a constrição cautelar de bens de pessoas jurídicas quando demonstrada sua utilização com desvio de finalidade, para fins de ocultação do proveito ou do produto do crime. 3. Não havendo indícios veementes da adesão do ente moral à prática de eventuais ilícitos penais praticados por seus prepostos, a indisponibilidade cautelar de seus bens já no início da persecução penal extravasa os limites legais, violando sua autonomia patrimonial e o princípio da pessoalidade da pena. 4. Sendo a impetrante sociedade de ações com participação decisiva e estratégica no mercado nacional de distribuição de combustíveis, não há risco iminente que ampare o bloqueio liminar de suas contas bancárias para garantia de eventual reparação futura de danos materiais à coletividade, máxime quando a constrição recai sobre capital de giro, com possibilidade real de comprometimento da própria saúde financeira da empresa. 5. Preliminar de inadmissibilidade parcialmente acolhida. Mandado de Segurança conhecido, em parte. Na parte conhecida, concedeu-se a segurança para atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação. (Acórdão 1190832, 07177870520188070000, Relator: JESUINO RISSATO, Câmara Criminal, Data de Julgamento: 05/08/2019, Publicado no DJE em 09/08/2019). Transcreve-se, por oportuno, no que interessa, o voto do eminente Desembargador Relator Jesuíno Rissato, no Acórdão 646.165: [...] Na hipótese, em que pese a personalidade jurídica autônoma da impetrante, que a impede de figurar como ré na ação penal que embasou a medida constritiva, não há dúvida de que foi ela a principal, senão a única beneficiária da suposta sonegação fiscal, tendo revertido em seu inteiro favor o proveito da infração consistente na supressão de tributos, estimado na ordem de mais de mais de trezentos mil reais, considerando apenas o valor principal da obrigação tributária, conforme o auto de infração de fls. 59/60. A omissão dos demais sócios na fiscalização contábil da empresa demonstra que agiram, no mínimo, com culpa grave, permitindo-se, assim, a extensão do sequestro para atingir bens da pessoa jurídica, inclusive seu faturamento, mesmo tendo o acusado se desvinculado do quadro societário após a suposta infração, pois o dolo ou a culpa grave, nestes casos, pode ser presumido, ainda que iuris tantum. No entanto, o sequestro do faturamento de empresa, como medida cautelar de eventual ressarcimento do erário, à semelhança da penhora no processo civil, deve guardar proporcionalidade, de modo a salvaguardar o interesse público, sem prejuízo da continuidade da empresa. Ora, não se desconhece que hoje em dia a maioria das vendas do comércio, senão a quase totalidade, se faz mediante pagamento com cartão de crédito. Poucas pessoas fazem compras pagando em moeda corrente, e o cheque está caindo em franco desuso, sendo que grande parte das lojas sequer aceitam tal modalidade de pagamento. Também não é segredo que o comerciante vive do lucro, ou seja, da diferença entre o preço que paga ao fornecedor, por determinada mercadoria, e o preço pago pelo consumidor. Assim, se o comerciante vende por R$ 100,00, no cartão de crédito, uma mercadoria pela qual pagou R$ 50,00, é certo que 50% do valor que a administradora do cartão irá lhe creditar será destinado ao pagamento do fornecedor, e ele só poderá contar com os outros 50%, com o qual terá que pagar as despesas do estabelecimento, como água, luz, telefone, aluguéis, empregados, etc. Assim, o sequestro integral de todos os créditos decorrentes dessas operações de venda com cartão, conforme determinado pelo juízo de origem, certamente acarretará em curto espaço de tempo a quebra da empresa e o seu fechamento, já que a impetrante não terá como pagar as despesas inerentes ao funcionamento do estabelecimento, nem seus fornecedores. [...]. Quanto ao pagamento das duas notas de empenho (2020NE04667 e 2020NE04772), nos valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 9.850.000,00 (nove milhões e oitocentos e cinquenta mil reais), há notícia de que os Tribunais de Contas da União e do Distrito Federal reconhecem a possível existência de ilicitudes nas dispensas de licitação promovidas pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, havendo decisão do Ministro do TCU Benjamim Zymler no Processo 020.078/2020-0 (Dispensa de Licitação 20/2020 - Contrato 079/2020-SES/DF ) suspendendo pagamentos à impetrante, conforme sumário: SUMÁRIO: DENÚNCIA. DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO EMERGENCIAL DE TESTE RÁPIDO PARA DETECÇÃO DO CORONAVÍRUS REALIZADA COM FUNDAMENTO NA LEI 13.979/2020. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO, DE CERCEAMENTO À COMPETITIVIDADE E DE RELACIONAMENTO ESPÚRIO ENTRE A CONTRATADA E A CÚPULA DA SECRETARIA DE SAÚDE DISTRITAL. OPERAÇÃO “FALSO NEGATIVO”. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER OS PAGAMENTOS À CONTRATADA. OITIVA. REFERENDO. Ressalte-se, ainda, que o plenário do TCU, na sessão Telepresencial de 02/09/2020, referendou a medida cautelar adotada pelo relator - Ata 33/2020 - Acórdão 2335/2020: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de denúncia noticiando possíveis irregularidades no processo de dispensa de licitação promovida pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF para aquisição emergencial de 100.000 unidades de teste rápido para detecção da Covid-19, realizada com fundamento no art. 4o da Lei 13.979/2020, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo relator, em: 9.1. com fulcro no art. 276, caput e § 1o, do RI/TCU, referendar a medida cautelar adotada pelo relator por meio do despacho transcrito no relatório que precede este acórdão; 9.2. dar ciência deste acórdão à Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal. (Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti e Ministro-Substituto presente: Marcos Bemquerer Costa). Assim, não é prudente nem razoável, pelo menos num juízo de cognição sumária, compelir o Distrito Federal a realizar um pagamento que foi expressamente suspenso por órgãos de controle externo, por razões insondáveis, não esclarecidas nestes autos. Apesar disso, há que se reconhecer que uma ação penal dessa magnitude e complexidade, não pode começar pelo fim, decretando-se no seu limiar medidas coercitivas de gravidade extrema, capazes de comprometer a sobrevivência da empresa, quando o quadro probatório ainda se revela nebuloso e inconclusivo, nada obstante os indícios colhidos. Há que se aguardar que a instrução processual lance novas luzes sobre os fatos, no mínimo estranhos, ressaltados pelo órgão acusador, a fim de que se possa decidir com maior segurança sobre as medidas cautelares cabíveis para preservar o tão maltratado Erário. Todavia, o artigo 7o, inciso III, da Lei do Mandado de Segurança, faculta ao Magistrado exigir da Impetrante caução, fiança ou depósito. No caso, considerando a necessidade de compatibilizar a continuidade da atividade empresarial com a eventual reparação de danos ao Distrito Federal, determina-se a proibição de alienação das quotas sociais da empresa, de cinco milhões de reais, até o julgamento do mérito do mandado de segurança, bem como quaisquer pagamentos ou retiradas dos sócios sobre os ativos da empresa, medidas que se apresentam como proporcionais e razoáveis. Assim, defere-se parcialmente a liminar para suspender o bloqueio de dez milhões, trezentos e quinze mil e trezentos e sessenta e sete reais e quarenta e dois centavos (R$ 10.315.367,42) efetuado nas contas bancárias da Impetrante, ficando esta proibida de alienar suas cotas sociais até o julgamento de mérito, bem como pagar qualquer tipo de remuneração aos sócios, seja a que título for, inclusive pro labore. Oficie-se à Autoridade Impetrada para ciência e cumprimento desta decisão, prestando as informações complementares que entender pertinentes. Após, nova vista à Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Brasília, 04 de novembro de 2020. GEORGE LOPES LEITE Relator