Tribunal: TJDFT
Processo: 0702007-54.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0702007-54.2020.8.07.0000 Classe judicial: AÇÃO RESCISÓRIA (47) AUTOR: FAUSTO - RESTAURANTE E CHOPPERIA EIRELI - ME RÉU: ROBERTO DA CUNHA SOUZA D E C I S Ã O Trata-se de Ação Rescisória proposta por FAUSTO - RESTAURANTE E CHOPPERIA EIRELI - ME objetivando a desconstituição da sentença prolatada pela Vigésima Quinta Vara Cível de Brasília, que, nos autos do Cumprimento de Sentença no 0732641-98.2018.8.07.0001 acolheu os embargos monitórios julgando improcedente o pedido do autor. O autor alega violação manifesta de normal jurídica, especificamente os artigos 700 §5o e 785 do Código de Processo Civil uma vez que teria sido desrespeitada sua escolha pela ação monitória ainda que existente título executivo extrajudicial bem como no caso de dúvida quanto à idoneidade de sua prova documental deveria ter sido a parte intimada para emendar a inicial adaptando-a ao procedimento comum. Destaca que o próprio juízo sentenciante teria reconhecido a natureza executiva do título como também da validade/legitimidade da opção do autor pelo procedimento monitório em despacho ordinatório de citação, escolha essa que não poderia lhe ter sido negada em razão da faculdade dada ao credor no ordenamento cível. Não só isso como também aponta a configuração de erro de fato verificável do exame dos autos dado que a sentença teria ignorado prova “contundente” acerca da dívida, que estaria amparada por contrato firmado entre as partes com valor certo e vencido assim como expressa previsão do dever de restituição dos valores pagos sem que houvesse qualquer controvérsia entre as partes nem pronunciamento judicial a esse respeito. Ressalta contradição no comportamento do juízo tendo em vista o reconhecimento do instrumento contratual ao mesmo tempo em que desconsidera fato efetivamente ocorrido, qual seja o pacto formal dispondo quanto à restituição do valor efetivamente pago caso não cumprisse as obrigações contratuais de extinguir os débitos tributários, cláusulas terceira (subitens 3.1 e 3.2), quarta (subitem 4.1) e oitava (subitem 8.2). Narra que o réu teria dado plena quitação dos valores recebidos nos contratos originários do contrato novado totalizando a importância de R$ 1.257.900,00 (um milhão duzentos e cinquenta e sete mil e novecentos reais), portanto, diante do inadimplemento das obrigações estaria caracterizada a mora tornando a quantia efetivamente paga exigível por quais meios legítimos de cobrança judicial. Pugna pela concessão da gratuidade de justiça. Por fim, requer a concessão da tutela provisória de urgência de natureza cautelar para que seja suspenso o curso processual do Cumprimento de Sentença no 0732641-98.2018.8.07.0001 com desbloqueio da quantia ali indisponibilizada e transferida para conta vinculada àquele juízo. No mérito, a procedência dos pedidos iniciais para que a sentença seja rescindida com novo julgamento do processo. Alternativamente e subsidiariamente, em caso de indeferimento da gratuidade modifica seu pedido, consequentemente proveito econômico, rogando apenas pela desconstituição do título executivo judicial objeto da cobrança do Cumprimento de Sentença. Preparo recolhido ID 13949867. É o relatório. D E C I D O. Primeiramente, concedo a gratuidade de justiça para análise do presente recurso para que não se configure cerceamento de defesa. Analisados os pressupostos legais, entre os quais o não transcurso do biênio decadencial (art. 975, CPC) e estando a rescisória calcada no permissivo legal do art. 966, V e VIII dela conheço. Conforme previsto pelo artigo 969 do Código de Processo Civil, “A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória”. Ab initio, necessário fixar, como é de conhecimento geral, que a ação rescisória é medida excepcionalíssima, só admissível nos casos expressos e taxativos da Lei Processual (art. 966), não sendo passível de interpretação extensiva quanto às hipóteses de cabimento, justamente por se contrapor a uma garantia constitucional de fundamental relevância para a segurança jurídica, a imutabilidade da coisa julgada, conforme o preceito insculpido no inciso XXXVI do art. 5o da Constituição da República. Eis a lição do eminente Professor Antônio Cláudio da Costa Machado (Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, 2a edição, 2008, Ed. Manole, p. 881): Dada a circunstância de o fenômeno jurídico coisa julgada ser tido pela ordem constitucional como uma das garantias fundamentais do indivíduo (CF, art. 5o, XXXVI), a sua quebra ou o seu rompimento só pode acontecer em hipóteses expressamente consagradas pela lei. Daí o rol taxativo (numerus clausus), expresso pelos incisos abaixo. O próprio caput desse art. 485, contudo, já estabelece uma importante limitação genérica ao direito (processual ou material?) de pedir rescisão: rescisória só cabe se o ato atacado é sentença (sentença mesmo ou acórdão – arts. 162, § 1o e 163) de mérito, vale dizer, decisão jurisdicional que aprecia o pedido solucionando o litígio e que, por isso, faz coisa julgada material (arts. 269, 467 e 468); sentenças terminativas (art. 267) jamais são passíveis de ação rescisória. O trânsito material em julgado, portanto, é que dá o interesse de agir da rescisória, já que o mero trânsito formal não impede a repropositura da ação (art. 268) O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, dispõe a respeito dos requisitos necessários para a concessão das tutelas de urgência. Transcrevo: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Desta forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a reversibilidade do provimento. Elpídio Donizetti ao analisar a antecipação da tutela faz as seguintes considerações: Por prova inequívoca entende-se a prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titulo do direito material disputado. (...) A verossimilhança guarda relação com a plausibilidade do direito invocado, com o fumus boni iuris. Entretanto, na antecipação da tutela, exatamente porque se antecipam os efeitos da decisão de mérito, exigi-se mais que a fumaça: exibe-se a verossimilhança, a aparência do direito. Além da prova inequívoca, apta a convencer o juiz da verossimilhança da alegação, para a concessão da antecipação da tutela é indispensável que haja possibilidade de dano de difícil reparação, caso os efeitos da decisão só sejam produzidos ao final, na sentença. É o periculum in mora. (...) A antecipação da tutela é concedida com base num juízo provisório, formado a partir dos fatos unilateralmente narrados. Pode ser na decisão final, em razão do contraditório e das provas apresentadas pela parte adversa, que o juiz mude seu convencimento e decida contrariamente aos interesses daquele que foi beneficiado coma antecipação. Essa é a razão porque “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (art. 273, §2o). (DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 10a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. pág. 219) A sentença rescindenda acolheu os embargos monitórios julgando improcedente o pedido do autor sob os seguintes fundamentos (ID 36472255 dos autos do Cumprimento de Sentença): (...) No caso posto, o procedimento monitório encontra-se fundado no contrato de prestação de serviços formalizado entre as partes em 25/5/2016, sendo que a parte autora sustenta o inadimplemento contratual do réu para embasar o pedido monitório. Ressalto que, a despeito dos contratos anteriores formalizados entre as partes, o referido instrumento contratual citado e colacionado aos autos no ID 24720552 foi formalizado como novação das avenças anteriores, motivo pelo qual este último extinguiu as obrigações anteriores e criou nova obrigação. Ocorre que, ao analisar as alegações da parte autora, constato que esta fundamenta o suposto inadimplemento contratual por parte do réu a fim de fundamentar o pleito monitório. Todavia, a despeito da discussão acerca do alegado descumprimento contratual, o contrato firmado entre as partes, em sua cláusula sétima, estabelece em caso de inadimplemento contratual: “Cláusula Sétima – Do inadimplemento contratual e da resolução contratual: 7.1. O inadimplemento contratual de quaisquer obrigações pactuadas implica na resolução contratual imediata do presente instrumento, independentemente de notificação extrajudicial, constituindo a parte inadimplente em mora e atraindo a responsabilidade civil decorrente de sua inexecução, com o pagamento de perdas e danos por efeito dela direto e imediato, incluindo juros e atualização monetária segundos índices oficiais regularmente estabelecidos, na forma do art. 389 do Código Civil”. A referida cláusula contratual somente estabelece que, em caso de inadimplemento contratual, a parte lesada poderá solicitar a responsabilidade civil da parte inadimplente, assim como o pagamento de indenização por perdas e danos. Entretanto, inexiste qualquer previsão contratual a embasar o pleito autoral de restituição dos valores pagos em favor do réu/embargante, ainda que demonstrado o inadimplemento contratual deste. Portanto, a parte autora não detem prova escrita, sem eficácia de título executivo, a fim de amparar o pleito monitório, pois eventual indenização decorrente do inadimplemento contratual pelo réu deverá ser analisada em processo de conhecimento, com a devida apuração de perdas e danos. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, ACOLHO os embargos monitórios e JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por FAUSTO - RESTAURANTE E CHOPERIA EIRELI - EPP em face de ROBERTO DA CUNHA SOUZA, partes qualificadas nos autos. Por conseguinte, resolvo o mérito do processo nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em face da sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil/2015. Após o trânsito em julgado, inertes as partes, dê-se baixa e arquivem-se. (destaquei) 1. Violação Manifesta de Norma Jurídica Por outro lado, o autor alega violação manifesta de normal jurídica, especificamente os artigos 700 §5o e 785 do Código de Processo Civil uma vez que teria sido desrespeitada sua escolha pela ação monitória ainda que existente título executivo extrajudicial bem como no caso de dúvida quanto à idoneidade de sua prova documental deveria ter sido a parte intimada para emendar a inicial adaptando-a ao procedimento comum. Destaca que o próprio juízo sentenciante teria reconhecido a natureza executiva do título como também da validade/legitimidade da opção do autor pelo procedimento monitório em despacho ordinatório de citação, escolha essa que não poderia lhe ter sido negada em razão da faculdade dada ao credor no ordenamento cível. Sem razão. Os dispositivos processuais cíveis os quais teria a sentença rescindenda violado lecionam sobre a ação monitória e título executivo nos seguintes termos: Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. § 1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381 . § 2o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso: I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. § 3o O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2o, incisos I a III. § 4o Além das hipóteses do art. 330 , a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2o deste artigo. § 5o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum. (...) Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial. (destaquei) Contudo, não se verifica qualquer descumprimento de tais dispositivos tendo em vista que o juízo de primeira instância em nenhum momento colocou em dúvida a idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, pelo contrário, a sentença em discussão apenas afirma a ausência de prova escrita, sem eficácia de título executivo, a fim de amparar o pleito monitório. Isso, porque restou comprovado que o instrumento contratual (ID 24720552), formalizado como novação dos anteriores, estabeleceu em sua cláusula sétima que “em caso de inadimplemento contratual, a parte lesada poderá solicitar a responsabilidade civil da parte inadimplente, assim como o pagamento de indenização por perdas e danos”. Por essa razão, como muito bem pontuou o juízo de origem, “inexiste qualquer previsão contratual a embasar o pleito autoral de restituição dos valores pagos em favor do réu/embargante, ainda que demonstrado o inadimplemento contratual deste” e com isso não há que se falar em qualquer necessidade de intimação para emenda da inicial. Ademais, não há contradição na decisão (ID 24912983) que determinou a citação que apenas atestou que “compulsando os autos, observa-se que o pedido se encontra formulado em termos e há prova escrita do crédito com eficácia de título executivo, mas a parte opta pelo procedimento monitório”, pois a prova escrita foi analisada quando o juízo obteve conhecimento da cláusula sétima que determinou todo o desfecho da ação. 2. Erro de Fato Verificável do Exame dos Autos O autor também aponta a configuração de erro de fato verificável do exame dos autos dado que a sentença teria ignorado prova “contundente” acerca da dívida, que estaria amparada por contrato firmado entre as partes com valor certo e vencido assim como expressa previsão do dever de restituição dos valores pagos sem que houvesse qualquer controvérsia entre as partes nem pronunciamento judicial a esse respeito. Ressalta contradição no comportamento do juízo tendo em vista o reconhecimento do instrumento contratual ao mesmo tempo em que desconsidera fato efetivamente ocorrido, qual seja o pacto formal dispondo quanto à restituição do valor efetivamente pago caso não cumprisse as obrigações contratuais de extinguir os débitos tributários, cláusulas terceira (subitens 3.1 e 3.2), quarta (subitem 4.1) e oitava (subitem 8.2). Narra que o réu teria dado plena quitação dos valores recebidos nos contratos originários do contrato novado totalizando a importância de R$ 1.257.900,00 (um milhão duzentos e cinquenta e sete mil e novecentos reais), portanto, diante do inadimplemento das obrigações estaria caracterizada a mora tornando a quantia efetivamente paga exigível por quais meios legítimos de cobrança judicial. Sem razão. O contrato estabelecido entre os litigantes apresentado inicialmente pelo autor nos autos da ação monitória (ID 24720552) foi devidamente analisado a tal ponto que a cláusula sétima referente ao “inadimplemento e resolução contratual” foi à fundamentação base da sentença e inclusive colacionada no texto sentenciante. Em contrapartida as cláusulas mencionadas na Ação Rescisória (Cláusula Terceira – itens 3.1 e 3.2, Quarta – item 4.1 e Oitava – item 8.2) apenas se referem quanto a quitação dos valores recebidos nos processos originários dando plena, geral e irrevogável quitação pelos valores recebidos totalizando o montante de R$ 1.257.900,00 (um milhão duzentos e cinquenta e sete mil e novecentos reais) bem como estabeleceu a vigência contratual pelo prazo de 180 dias e o reconhecimento do contrato como título executivo extrajudicial. Nota-se que nenhum dos dispositivos mencionados se contrapõe a cláusula sétima do contrato que especificamente dispõe sobre a resolução contratual estabelecendo tão somente a possibilidade de solicitar a responsabilidade civil bem como a indenização por perdas e danos, o que permite a cobrança de indenização pelo inadimplemento, porém inviável seu requerimento via ação monitória. Nessa linha, considerando que a concessão da medida antecipatória dos efeitos da tutela, conforme autoriza o art. 969, CPC, e na esteira do que preconizado pelo art. 300, do mesmo Código, além do periculum in mora, está condicionada a probabilidade do direito, o que não se revela presente no caso dos autos, como visto acima, assim, impõe-se o indeferimento do pedido liminar. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal: PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. AGRAVO INTERNO. DESPROVIDO. DECISÃO AGRAVADA. MANTIDA. 1. Trata-se de agravo interno contra decisão monocrática que indeferiu a antecipação de tutela visando a suspensão do cumprimento da decisão rescindenda. 2. Inviável a antecipação de tutela se a autora/agravante não se desincumbiu, ab initio, de demonstrar haver elementos que evidenciem a probabilidade do direito, pressuposto para a medida vindicada (artigo 300 do CPC). 3. Agravo interno desprovido. (Acórdão 1165454, 07221191520188070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no DJE: 24/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. MÉRITO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Evidenciado que a parte agravante impugnou especificamente os pontos elencados na decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, mister se faz o conhecimento do recurso. 2. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, o deferimento de tutela de urgência em ação rescisória tem caráter excepcional e somente terá cabimento "quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". (...) (Acórdão 1076974, 07102092520178070000, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 19/2/2018, publicado no DJE: 9/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE SEGURANÇA E LIMPEZA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL E COBRANÇA DE MULTA RESCISÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DA ARRECADAÇÃO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Os requisitos para antecipação da tutela de urgência consistem na probabilidade do direito, na iminência de perigo de dano ou no risco ao resultado útil do processo, devendo ser observada, em regra, a reversibilidade da decisão (art. 300, § 3o do CPC/2015). 2. É possível a penhora de parcela da arrecadação de contribuições condominiais, conhecidas como taxas de condomínio, para a garantia de execução de dívida de condomínio, sobretudo quando não foram encontrados outros bens passíveis de constrição e desde que essa medida não inviabilize o seu funcionamento. 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1025529, 07010522820178070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/4/2017, publicado no DJE: 26/6/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INDEFERIMENTO. BENEFÍCIO ALIMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 489 DO CPC. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 1. Apenas em situações excepcionalíssimas se admite a antecipação de tutela em ação rescisória, conforme dispõe o art. 489 do CPC. (...) 5. Agravo regimental improvido. (Acórdão 863695, 20150020089358ARC, Relator: JOÃO EGMONT, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 27/4/2015, publicado no DJE: 30/4/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) AGRAVO REGIMENTAL.DECISÃO DENEGATÓRIA DE ANTECIPAÇAO DE TUTELA EM AÇÃO RESCISÓRIA. 1. A antecipação da tutela em ação rescisória somente é possível em casos excepcionais, os quais encerraram uma quase liquidez e certeza da procedência do pedido nela formulado. 2.Agravo improvido. (Acórdão 366288, 20080020006191ARC, Relator: ANTONINHO LOPES, , Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 22/6/2009, publicado no DJE: 5/8/2009. Pág.: 31) (destaquei) Ante o exposto, CONHEÇO da ação e INDEFIRO a tutela provisória de urgência de natureza cautelar. Cite-se o réu, com prazo de 20 dias para a apresentação de resposta aos termos da presente rescisória (art. 970, CPC). Brasília, DF, 5 de fevereiro de 2020 16:25:19. RÔMULO DE ARAÚJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0702007-54.2020.8.07.0000 Classe judicial: AÇÃO RESCISÓRIA (47) AUTOR: FAUSTO - RESTAURANTE E CHOPPERIA EIRELI - ME RÉU: ROBERTO DA CUNHA SOUZA D E C I S Ã O Trata-se de Ação Rescisória proposta por FAUSTO - RESTAURANTE E CHOPPERIA EIRELI - ME objetivando a desconstituição da sentença prolatada pela Vigésima Quinta Vara Cível de Brasília, que, nos autos do Cumprimento de Sentença no 0732641-98.2018.8.07.0001 acolheu os embargos monitórios julgando improcedente o pedido do autor. O autor alega violação manifesta de normal jurídica, especificamente os artigos 700 §5o e 785 do Código de Processo Civil uma vez que teria sido desrespeitada sua escolha pela ação monitória ainda que existente título executivo extrajudicial bem como no caso de dúvida quanto à idoneidade de sua prova documental deveria ter sido a parte intimada para emendar a inicial adaptando-a ao procedimento comum. Destaca que o próprio juízo sentenciante teria reconhecido a natureza executiva do título como também da validade/legitimidade da opção do autor pelo procedimento monitório em despacho ordinatório de citação, escolha essa que não poderia lhe ter sido negada em razão da faculdade dada ao credor no ordenamento cível. Não só isso como também aponta a configuração de erro de fato verificável do exame dos autos dado que a sentença teria ignorado prova “contundente” acerca da dívida, que estaria amparada por contrato firmado entre as partes com valor certo e vencido assim como expressa previsão do dever de restituição dos valores pagos sem que houvesse qualquer controvérsia entre as partes nem pronunciamento judicial a esse respeito. Ressalta contradição no comportamento do juízo tendo em vista o reconhecimento do instrumento contratual ao mesmo tempo em que desconsidera fato efetivamente ocorrido, qual seja o pacto formal dispondo quanto à restituição do valor efetivamente pago caso não cumprisse as obrigações contratuais de extinguir os débitos tributários, cláusulas terceira (subitens 3.1 e 3.2), quarta (subitem 4.1) e oitava (subitem 8.2). Narra que o réu teria dado plena quitação dos valores recebidos nos contratos originários do contrato novado totalizando a importância de R$ 1.257.900,00 (um milhão duzentos e cinquenta e sete mil e novecentos reais), portanto, diante do inadimplemento das obrigações estaria caracterizada a mora tornando a quantia efetivamente paga exigível por quais meios legítimos de cobrança judicial. Pugna pela concessão da gratuidade de justiça. Por fim, requer a concessão da tutela provisória de urgência de natureza cautelar para que seja suspenso o curso processual do Cumprimento de Sentença no 0732641-98.2018.8.07.0001 com desbloqueio da quantia ali indisponibilizada e transferida para conta vinculada àquele juízo. No mérito, a procedência dos pedidos iniciais para que a sentença seja rescindida com novo julgamento do processo. Alternativamente e subsidiariamente, em caso de indeferimento da gratuidade modifica seu pedido, consequentemente proveito econômico, rogando apenas pela desconstituição do título executivo judicial objeto da cobrança do Cumprimento de Sentença. Preparo recolhido ID 13949867. É o relatório. D E C I D O. Primeiramente, concedo a gratuidade de justiça para análise do presente recurso para que não se configure cerceamento de defesa. Analisados os pressupostos legais, entre os quais o não transcurso do biênio decadencial (art. 975, CPC) e estando a rescisória calcada no permissivo legal do art. 966, V e VIII dela conheço. Conforme previsto pelo artigo 969 do Código de Processo Civil, “A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória”. Ab initio, necessário fixar, como é de conhecimento geral, que a ação rescisória é medida excepcionalíssima, só admissível nos casos expressos e taxativos da Lei Processual (art. 966), não sendo passível de interpretação extensiva quanto às hipóteses de cabimento, justamente por se contrapor a uma garantia constitucional de fundamental relevância para a segurança jurídica, a imutabilidade da coisa julgada, conforme o preceito insculpido no inciso XXXVI do art. 5o da Constituição da República. Eis a lição do eminente Professor Antônio Cláudio da Costa Machado (Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, 2a edição, 2008, Ed. Manole, p. 881): Dada a circunstância de o fenômeno jurídico coisa julgada ser tido pela ordem constitucional como uma das garantias fundamentais do indivíduo (CF, art. 5o, XXXVI), a sua quebra ou o seu rompimento só pode acontecer em hipóteses expressamente consagradas pela lei. Daí o rol taxativo (numerus clausus), expresso pelos incisos abaixo. O próprio caput desse art. 485, contudo, já estabelece uma importante limitação genérica ao direito (processual ou material?) de pedir rescisão: rescisória só cabe se o ato atacado é sentença (sentença mesmo ou acórdão – arts. 162, § 1o e 163) de mérito, vale dizer, decisão jurisdicional que aprecia o pedido solucionando o litígio e que, por isso, faz coisa julgada material (arts. 269, 467 e 468); sentenças terminativas (art. 267) jamais são passíveis de ação rescisória. O trânsito material em julgado, portanto, é que dá o interesse de agir da rescisória, já que o mero trânsito formal não impede a repropositura da ação (art. 268) O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, dispõe a respeito dos requisitos necessários para a concessão das tutelas de urgência. Transcrevo: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Desta forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a reversibilidade do provimento. Elpídio Donizetti ao analisar a antecipação da tutela faz as seguintes considerações: Por prova inequívoca entende-se a prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titulo do direito material disputado. (...) A verossimilhança guarda relação com a plausibilidade do direito invocado, com o fumus boni iuris. Entretanto, na antecipação da tutela, exatamente porque se antecipam os efeitos da decisão de mérito, exigi-se mais que a fumaça: exibe-se a verossimilhança, a aparência do direito. Além da prova inequívoca, apta a convencer o juiz da verossimilhança da alegação, para a concessão da antecipação da tutela é indispensável que haja possibilidade de dano de difícil reparação, caso os efeitos da decisão só sejam produzidos ao final, na sentença. É o periculum in mora. (...) A antecipação da tutela é concedida com base num juízo provisório, formado a partir dos fatos unilateralmente narrados. Pode ser na decisão final, em razão do contraditório e das provas apresentadas pela parte adversa, que o juiz mude seu convencimento e decida contrariamente aos interesses daquele que foi beneficiado coma antecipação. Essa é a razão porque “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (art. 273, §2o). (DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 10a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. pág. 219) A sentença rescindenda acolheu os embargos monitórios julgando improcedente o pedido do autor sob os seguintes fundamentos (ID 36472255 dos autos do Cumprimento de Sentença): (...) No caso posto, o procedimento monitório encontra-se fundado no contrato de prestação de serviços formalizado entre as partes em 25/5/2016, sendo que a parte autora sustenta o inadimplemento contratual do réu para embasar o pedido monitório. Ressalto que, a despeito dos contratos anteriores formalizados entre as partes, o referido instrumento contratual citado e colacionado aos autos no ID 24720552 foi formalizado como novação das avenças anteriores, motivo pelo qual este último extinguiu as obrigações anteriores e criou nova obrigação. Ocorre que, ao analisar as alegações da parte autora, constato que esta fundamenta o suposto inadimplemento contratual por parte do réu a fim de fundamentar o pleito monitório. Todavia, a despeito da discussão acerca do alegado descumprimento contratual, o contrato firmado entre as partes, em sua cláusula sétima, estabelece em caso de inadimplemento contratual: “Cláusula Sétima – Do inadimplemento contratual e da resolução contratual: 7.1. O inadimplemento contratual de quaisquer obrigações pactuadas implica na resolução contratual imediata do presente instrumento, independentemente de notificação extrajudicial, constituindo a parte inadimplente em mora e atraindo a responsabilidade civil decorrente de sua inexecução, com o pagamento de perdas e danos por efeito dela direto e imediato, incluindo juros e atualização monetária segundos índices oficiais regularmente estabelecidos, na forma do art. 389 do Código Civil”. A referida cláusula contratual somente estabelece que, em caso de inadimplemento contratual, a parte lesada poderá solicitar a responsabilidade civil da parte inadimplente, assim como o pagamento de indenização por perdas e danos. Entretanto, inexiste qualquer previsão contratual a embasar o pleito autoral de restituição dos valores pagos em favor do réu/embargante, ainda que demonstrado o inadimplemento contratual deste. Portanto, a parte autora não detem prova escrita, sem eficácia de título executivo, a fim de amparar o pleito monitório, pois eventual indenização decorrente do inadimplemento contratual pelo réu deverá ser analisada em processo de conhecimento, com a devida apuração de perdas e danos. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, ACOLHO os embargos monitórios e JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por FAUSTO - RESTAURANTE E CHOPERIA EIRELI - EPP em face de ROBERTO DA CUNHA SOUZA, partes qualificadas nos autos. Por conseguinte, resolvo o mérito do processo nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em face da sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil/2015. Após o trânsito em julgado, inertes as partes, dê-se baixa e arquivem-se. (destaquei) 1. Violação Manifesta de Norma Jurídica Por outro lado, o autor alega violação manifesta de normal jurídica, especificamente os artigos 700 §5o e 785 do Código de Processo Civil uma vez que teria sido desrespeitada sua escolha pela ação monitória ainda que existente título executivo extrajudicial bem como no caso de dúvida quanto à idoneidade de sua prova documental deveria ter sido a parte intimada para emendar a inicial adaptando-a ao procedimento comum. Destaca que o próprio juízo sentenciante teria reconhecido a natureza executiva do título como também da validade/legitimidade da opção do autor pelo procedimento monitório em despacho ordinatório de citação, escolha essa que não poderia lhe ter sido negada em razão da faculdade dada ao credor no ordenamento cível. Sem razão. Os dispositivos processuais cíveis os quais teria a sentença rescindenda violado lecionam sobre a ação monitória e título executivo nos seguintes termos: Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. § 1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381 . § 2o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso: I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. § 3o O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2o, incisos I a III. § 4o Além das hipóteses do art. 330 , a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2o deste artigo. § 5o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum. (...) Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial. (destaquei) Contudo, não se verifica qualquer descumprimento de tais dispositivos tendo em vista que o juízo de primeira instância em nenhum momento colocou em dúvida a idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, pelo contrário, a sentença em discussão apenas afirma a ausência de prova escrita, sem eficácia de título executivo, a fim de amparar o pleito monitório. Isso, porque restou comprovado que o instrumento contratual (ID 24720552), formalizado como novação dos anteriores, estabeleceu em sua cláusula sétima que “em caso de inadimplemento contratual, a parte lesada poderá solicitar a responsabilidade civil da parte inadimplente, assim como o pagamento de indenização por perdas e danos”. Por essa razão, como muito bem pontuou o juízo de origem, “inexiste qualquer previsão contratual a embasar o pleito autoral de restituição dos valores pagos em favor do réu/embargante, ainda que demonstrado o inadimplemento contratual deste” e com isso não há que se falar em qualquer necessidade de intimação para emenda da inicial. Ademais, não há contradição na decisão (ID 24912983) que determinou a citação que apenas atestou que “compulsando os autos, observa-se que o pedido se encontra formulado em termos e há prova escrita do crédito com eficácia de título executivo, mas a parte opta pelo procedimento monitório”, pois a prova escrita foi analisada quando o juízo obteve conhecimento da cláusula sétima que determinou todo o desfecho da ação. 2. Erro de Fato Verificável do Exame dos Autos O autor também aponta a configuração de erro de fato verificável do exame dos autos dado que a sentença teria ignorado prova “contundente” acerca da dívida, que estaria amparada por contrato firmado entre as partes com valor certo e vencido assim como expressa previsão do dever de restituição dos valores pagos sem que houvesse qualquer controvérsia entre as partes nem pronunciamento judicial a esse respeito. Ressalta contradição no comportamento do juízo tendo em vista o reconhecimento do instrumento contratual ao mesmo tempo em que desconsidera fato efetivamente ocorrido, qual seja o pacto formal dispondo quanto à restituição do valor efetivamente pago caso não cumprisse as obrigações contratuais de extinguir os débitos tributários, cláusulas terceira (subitens 3.1 e 3.2), quarta (subitem 4.1) e oitava (subitem 8.2). Narra que o réu teria dado plena quitação dos valores recebidos nos contratos originários do contrato novado totalizando a importância de R$ 1.257.900,00 (um milhão duzentos e cinquenta e sete mil e novecentos reais), portanto, diante do inadimplemento das obrigações estaria caracterizada a mora tornando a quantia efetivamente paga exigível por quais meios legítimos de cobrança judicial. Sem razão. O contrato estabelecido entre os litigantes apresentado inicialmente pelo autor nos autos da ação monitória (ID 24720552) foi devidamente analisado a tal ponto que a cláusula sétima referente ao “inadimplemento e resolução contratual” foi à fundamentação base da sentença e inclusive colacionada no texto sentenciante. Em contrapartida as cláusulas mencionadas na Ação Rescisória (Cláusula Terceira – itens 3.1 e 3.2, Quarta – item 4.1 e Oitava – item 8.2) apenas se referem quanto a quitação dos valores recebidos nos processos originários dando plena, geral e irrevogável quitação pelos valores recebidos totalizando o montante de R$ 1.257.900,00 (um milhão duzentos e cinquenta e sete mil e novecentos reais) bem como estabeleceu a vigência contratual pelo prazo de 180 dias e o reconhecimento do contrato como título executivo extrajudicial. Nota-se que nenhum dos dispositivos mencionados se contrapõe a cláusula sétima do contrato que especificamente dispõe sobre a resolução contratual estabelecendo tão somente a possibilidade de solicitar a responsabilidade civil bem como a indenização por perdas e danos, o que permite a cobrança de indenização pelo inadimplemento, porém inviável seu requerimento via ação monitória. Nessa linha, considerando que a concessão da medida antecipatória dos efeitos da tutela, conforme autoriza o art. 969, CPC, e na esteira do que preconizado pelo art. 300, do mesmo Código, além do periculum in mora, está condicionada a probabilidade do direito, o que não se revela presente no caso dos autos, como visto acima, assim, impõe-se o indeferimento do pedido liminar. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal: PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. AGRAVO INTERNO. DESPROVIDO. DECISÃO AGRAVADA. MANTIDA. 1. Trata-se de agravo interno contra decisão monocrática que indeferiu a antecipação de tutela visando a suspensão do cumprimento da decisão rescindenda. 2. Inviável a antecipação de tutela se a autora/agravante não se desincumbiu, ab initio, de demonstrar haver elementos que evidenciem a probabilidade do direito, pressuposto para a medida vindicada (artigo 300 do CPC). 3. Agravo interno desprovido. (Acórdão 1165454, 07221191520188070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no DJE: 24/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. MÉRITO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Evidenciado que a parte agravante impugnou especificamente os pontos elencados na decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, mister se faz o conhecimento do recurso. 2. Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, o deferimento de tutela de urgência em ação rescisória tem caráter excepcional e somente terá cabimento "quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". (...) (Acórdão 1076974, 07102092520178070000, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 19/2/2018, publicado no DJE: 9/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE SEGURANÇA E LIMPEZA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL E COBRANÇA DE MULTA RESCISÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DA ARRECADAÇÃO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Os requisitos para antecipação da tutela de urgência consistem na probabilidade do direito, na iminência de perigo de dano ou no risco ao resultado útil do processo, devendo ser observada, em regra, a reversibilidade da decisão (art. 300, § 3o do CPC/2015). 2. É possível a penhora de parcela da arrecadação de contribuições condominiais, conhecidas como taxas de condomínio, para a garantia de execução de dívida de condomínio, sobretudo quando não foram encontrados outros bens passíveis de constrição e desde que essa medida não inviabilize o seu funcionamento. 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1025529, 07010522820178070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/4/2017, publicado no DJE: 26/6/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INDEFERIMENTO. BENEFÍCIO ALIMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 489 DO CPC. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 1. Apenas em situações excepcionalíssimas se admite a antecipação de tutela em ação rescisória, conforme dispõe o art. 489 do CPC. (...) 5. Agravo regimental improvido. (Acórdão 863695, 20150020089358ARC, Relator: JOÃO EGMONT, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 27/4/2015, publicado no DJE: 30/4/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) AGRAVO REGIMENTAL.DECISÃO DENEGATÓRIA DE ANTECIPAÇAO DE TUTELA EM AÇÃO RESCISÓRIA. 1. A antecipação da tutela em ação rescisória somente é possível em casos excepcionais, os quais encerraram uma quase liquidez e certeza da procedência do pedido nela formulado. 2.Agravo improvido. (Acórdão 366288, 20080020006191ARC, Relator: ANTONINHO LOPES, , Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 22/6/2009, publicado no DJE: 5/8/2009. Pág.: 31) (destaquei) Ante o exposto, CONHEÇO da ação e INDEFIRO a tutela provisória de urgência de natureza cautelar. Cite-se o réu, com prazo de 20 dias para a apresentação de resposta aos termos da presente rescisória (art. 970, CPC). Brasília, DF, 5 de fevereiro de 2020 16:25:19. RÔMULO DE ARAÚJO MENDES Desembargador