Tribunal: TJDFT
Processo: 0721522-75.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: Conselho Especial
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0721522-75.2020.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: DIRETORIO REGIONAL DO PARTIDO DOS TRABALHADORES NO DF, P-SOL - PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE, REDE SUSTENTABILIDADE DIRETORIO REGIONAL DO DF, UNIDADE POPULAR, PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO - DIRETORIO REGIONAL NO DF IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo impetrado por DIRETÓRIO REGIONAL DO PARTIDO DOS TRABALHADORES NO DISTRITO FEDERAL, PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE – DIRETÓRIO REGIONAL DO DISTRITO FEDERAL, PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO – DISRITO FEDERAL, REDE SUSTENTABILIDADE – DIRETÓRIO REGIONAL DO DISTRITO FEDERAL e PARTIDO UNIDADE POPULAR contra ato do GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL objetivando a suspensão do Decreto no 40.939, de 02 de julho de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus. Inicialmente, tecem considerações quando ao cabimento do Mandado de Segurança para discutir as alegadas ilegalidades contidas no Decreto 40.939. Afirmam que o referido Decreto não se trata de norma dotada de generalidade e abstração, uma vez que se destina especificamente a determinados ramos do comércio, assim, não pode ser considerado como lei em tese, razão pela qual não se aplica a Súmula 266 do STF. Sustentam que a referido Decreto viola direito coletivo líquido e certo da população do Distrito Federal, sendo cabível o mandamus. No mérito, narram que o governo do Distrito Federal, frente ao primeiro caso de Covid-19, editou o Decreto no 40.520, de 14 de março de 2020, que determinou as medidas de isolamento social, determinando a suspensão de eventos públicos, atividades de cinema e teatro, atividades educacionais, entre outros. Explicam que, na contramão das estatísticas que apontam o aumento da curva de crescimento de contágios e óbitos no Distrito Federal, o Governador editou novo ato normativo estabelecendo ampla flexibilização do isolamento social. Asseveram que o referido Decreto determina a liberação de toda a atividade comercial e industrial no Distrito Federal, além de atividades educacionais presenciais. Sustentam que o ato do chefe do poder executivo distrital demonstra absoluta negligência, frente à quantidade de casos registrados em todo o Distrito Federal. Discorrem que as medidas de flexibilização foram determinadas em meio à tramitação de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e Ministério Público do Trabalho, distribuída à Terceira Vara Federal do Distrito Federal, sob o no 1025277-20.2020.4.01.3400. Explicam que a ACP exige, entre outras, a apresentação de estudos e programa de flexibilização com dados científicos que garantam a segurança da população, determinação que não foi observada na edição do Decreto 40.393. Citam que o Ministério da Saúde, por meio do boletim epidemiológico no 08, reforça a indispensabilidade de que qualquer flexibilização do distanciamento social seja precedida pelo preenchimento dos seguintes requisitos: disponibilidade suficiente de respiradores e EPIs; testes laboratoriais, recursos humanos e leitos de UTI e internação capazes de suportar eventual aumento no número de casos de contaminação em decorrência da redução da supressão de contato social. Dizem que, no mesmo sentido, a Lei 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde decorrente do coronavírus, enumera as medidas que podem ser adotadas pelas autoridades e determina que tais medidas somente podem ser determinadas com base em evidências científicas e em análise sobre as informações estratégicas em saúde. Apontam a existência de pesquisas que demonstram o receio de estudantes em voltar às aulas presenciais e afirma que não houve a participação da comunidade escolar na formulação de proposta de retomada de aulas, em afronta à Lei de Gestão Democrática (Lei Distrital no 4751 de 2012) e ao Plano Distrital de Educação 2015-2024, que preveem a participação, a autonomia e a transparência nas decisões que afetam a comunidade escolar. Arrematam que o ato coator, ao determinar uma ampla flexibilização do isolamento social com: “a) ausência de uma estratégia gradativa calcada em estudos científicos, conforme determinação da Lei no. 13.979/20; b) ausência de estratégias que possibilitem a realização de exames na população em grande escala; e c) saturação dos leitos de UTI’s, configura, indubitavelmente, ato lesivo à saúde pública da população do Distrito Federal, a ensejar o controle pelo poder judiciário.” (grifo no original) Tecem considerações quanto ao preenchimento dos requisitos indispensáveis à concessão da medida liminar, ao argumento de que restou comprovado que a autoridade coatora, com a edição do Decreto 40.939/2020, praticou ato ilegal, arbitrário e abusivo, passível de nulidade, necessitando da imediata suspensão de seus efeitos. Tecem outras considerações. Requerem a concessão de liminar para suspender os efeitos do Decreto Distrital no 40.939/2020, até que a autoridade coatora comprove que o Distrito Federal detém a estrutura necessária de insumos para exames, máscaras, álcool em gel, bem como comprove que escolas terão estrutura e servidores suficientes para atender a todos os estudantes, sem comprometer os alunos e funcionários inseridos em grupos de risco. No mérito, pleiteia a confirmação do provimento liminar. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, antes da análise da questão principal, fundamental estabelecer os limites e finalidade do mandado de segurança. Conforme dispõe o art. 5°, LXIX e LXX da Carta Magna, o mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional previsto para a tutela direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Esta via mandamental se encontra submetida ao procedimento especial constante da Lei 12.016/2009, tendo por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais. Assim dispõe o artigo 1o da Lei no 12.016/2009: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (destaquei) A partir da premissa jurídica acima transcrita, necessário realizar o juízo de admissibilidade do mandamus coletivo impetrado. Definido que o mandado de segurança pressupõe a demonstração de lesão ou ameaça de lesão concreta a direito líquido e certo do impetrante, o referido o remédio constitucional não é cabível contra lei em tese, conforme enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. A interpretação deve ser entendida como lei em sentido material, ou seja, qualquer instrumento normativo que contenha um comando de conduta genérica, dotada de abstração de impessoalidade, incluindo-se os decretos. No entanto, há uma exceção. Se do ato normativo puder gerar efeitos concretos, contra ele será cabível o mandado de segurança. Nesse sentido é o entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal: EMENTA: - CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI EM TESE: NÃO-CABIMENTO. Súmula 266-STF. I. - Se o ato normativo consubstancia ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o ato - lei, medida provisória, regulamento - tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo, então contra ele não cabe mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese: Súmula 266-STF. II. - Segurança não conhecida. (RMS 24266, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 07/10/2003, DJ 24-10-2003 PP-00018 EMENT VOL-02129-02 PP-00481) EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO NORMATIVO. DECRETO COM EFEITO NORMATIVO: NÃO CABIMENTO DA SEGURANÇA. Decreto n. 99.547, de 25.09.90. I. - Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, generico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança. (Súmula 266). II. - Mandado de segurança não conhecido. (MS 21274, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/1994, DJ 08-04-1994 PP-07241 EMENT VOL-01739-04 PP-00658) (destaquei) O Decreto Distrital questionado nesta demanda possui, aparentemente, efeito concreto sobre o direito tido como violado pelos impetrantes, qual seja, o direito coletivo à saúde. Dessa forma, recebo o presente mandado de segurança e passo à análise do pedido liminar. Conforme dispõe a Lei 12.016/2009, o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) No caso dos autos, entendo ausentes estes requisitos. A tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso, em caráter liminar, os impetrantes pretendem a suspensão dos efeitos jurídicos do Decreto Distrital no 40.939/2020, que dispõe sobre as medidas de enfrentamento ao novo coronavírus e autoriza a reabertura de atividades comerciais e industriais no Distrito Federal. Com efeito, a crise decorrente da pandemia causada pela denominada Covid-19 tem gerado intensa mobilização mundial, com reflexos internos no Brasil, não apenas no que se refere à saúde pública, mas também à intensificação de conflitos políticos, econômicos e ideológicos. A crescente judicialização de demandas questionando as ações governamentais de combate à crise sanitária demonstra, enfaticamente, que a busca da solução de muitas das questões de repercussão política e social têm sido direcionadas ao Judiciário, e não perante as instâncias tradicionais de poder político. Contudo, não se pode perder de vista que um dos pilares básicos da democracia pátria é a separação de poderes garantida pela Constituição da República em seu artigo 2o: Art. 2o São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Assim, ao Poder Judiciário cabe apenas apreciar a legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, sem, contudo, adentrar o juízo da oportunidade e conveniência, a fim de que seja preservada a autonomia administrativa de órgãos públicos e mantido inviolável o Princípio da Separação dos Poderes A respeito, confira-se a seguinte lição doutrinária: 25.5.2 Limites e possibilidades do controle jurisdicional O controle jurisdicional sobre os atos oriundos dos demais Poderes (Executivo e Legislativo) restringe aos aspectos de legalidade (juridicidade), sendo vedado ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador e ao legislador para definir, dentro da moldura Legislativo) restringe aos aspectos de legalidade (juridicidade), sendo vedado ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador e ao legislador para definir, dentro da moldura normativa, qual a decisão mais conveniente ou oportuna para o atendimento do interesse público, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação de poderes. Dessa forma, o Judiciário deve invalidar os atos ilegais da Administração, mas não pode revogá-los por razões de conveniência e oportunidade. (Curso de Direito Administrativo / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. — 5. ed. rev., atual. e ampl. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017) (destaquei) Assim, em sede de mandado de segurança impetrado contra ato do chefe do executivo distrital, cabe ao Judiciário a análise apenas da existência de abuso ou ilegalidade. Ao tratar de ilegalidade e abusividade, os doutrinadores José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo registram a seguinte lição: 1.3.3 Proteção contra atos ilegais e abusivos 1.3.3.1 Ilegalidade e abusividade O objeto do mandado está centrado na eliminação dos atos acoimados de ilegalidade ou abusividade. Seabra Fagundes lembra que a relação existente entre o ato ilegal e o ato abusivo é de gênero e espécie. A ilegalidade resta estampada pelo descompasso entre a causa e o efeito quando se trata de competência vinculada, na qual a predisposição dos atos praticados, com o fim vinculado pela norma jurídica, é obrigatória (atividade secundum legem). Como assinala Marçal Justen Filho: “Alude-se a ‘ilegalidade’ para indicar que a decisão atacada infringe a disciplina legal, uma vez que recusa ao interessado um direito cujos pressupostos e extensão constam da lei”. Em outras palavras, não restaria qualquer margem de liberdade, em virtude da prévia tipificação legal, quanto aos fins a serem perseguidos pelo ocupante do múnus público. No abuso de poder, configura-se um autêntico desvio da competência da autoridade, a qual, sob o manto da discricionariedade, executa atos abusivos em prejuízo do cidadão ou da coletividade. Nos denominados atos discricionários verifica-se uma zona de liberdade conferida à autoridade para a concretização do fim estipulado pela norma legal. Esta maleabilidade tem como escopo a otimização da atividade administrativa, em qualquer das três esferas de poder. Um exemplo clássico de abuso é o desvio de função do ocupante de cargo público promovido pelo superior hierárquico, por motivação política, sob o pálio da conveniência e oportunidade. Em mandado de segurança o juiz não deve realizar a revisão do ato administrativo quanto ao juízo discricionário da autoridade, desde que inexistente qualquer abuso ou ilegalidade. No entanto, o Poder Judiciário não fica impedido de examinar os elementos do ato administrativo como meio de averiguar a sua conformidade com o fim estipulado pela norma. É deste juízo que decorre a constatação da ilegalidade ou abusividade do ato praticado. Sendo assim, a violação de competência vinculada ou discricionária possibilita o acesso ao writ constitucional. (Mandado de segurança individual e coletivo (livro eletrônico): comentários à Lei 12.016/2009. José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo. 1. ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, in https://proview.thomsonreuters.com) Assim, a análise do pedido dos impetrantes nesta sede mandamental restará estrita à legalidade do ato impugnado consistente na expedição do Decreto Distrital no 40.939/2020. De início, verifica-se que o Governador do Distrito Federal detém competência privativa para expedição de decretos, conforme dispõe o artigo 100, inciso VII da Lei Orgânica do Distrito Federal: Art. 100. Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal: (...) VII - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Com efeito, no âmbito da Administração Pública, o poder normativo é materializado por meio de decreto, ato privativo no chefe do Executivo, com o objeto de reger relações gerais ou individuais. Sobre o tema, assim ensina a doutrina: Atos administrativos normativos Os atos administrativos normativos são comandos gerais e abstratos emanados da Administração Pública, cujo objetivo é a fiel execução da lei. Quanto aos veículos formais adequados para expedição de regulamentos, vale mencionar os decretos regulamentares (decretos normativos), os regimentos, as resoluções, as portarias de conteúdo genérico e as deliberações. Decretos Os decretos são atos administrativos editados privativamente pelo chefe do Executivo, na forma do art. 84, IV, da CRFB, com o objetivo de reger relações gerais ou individuais. 15.13.1.1.1 Espécies de decretos quanto ao conteúdo: regulamentares (ou normativos) e individuais (ou concretos) Em relação ao conteúdo, os decretos são divididos em duas categorias: a) decretos regulamentares ou normativos: fixam normas gerais e abstratas, com fundamento na lei (ex.: decreto que estabelece regras sobre a proteção do meio ambiente, regulamentando a respectiva legislação); e b) decretos individuais ou concretos: direcionados concretamente ao indivíduo ou a grupo de indivíduos (ex.: decreto expropriatório). (Curso de Direito Administrativo. Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - 5. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017) Os decretos são dotados de presunção de legalidade e idoneidade, cabendo aos impetrantes a comprovação da alegada ilegalidade. Contudo, no caso em análise, a tese principal defendida pelos impetrantes é a ausência de informações, estudos e medidas concretas que assegurem uma reabertura segura do comércio, escolas e universidades, razão pela qual requerem a suspensão do Decreto Distrital n. 40.939/2020 até a comprovação de que o Distrito Federal possui estrutura para tratamento de pessoas que venham a ser infectadas em razão da flexibilização do isolamento. Tais argumentos não se prestam a demonstrar a ilegalidade do Decreto. Na verdade, o questionamento dos impetrantes diz respeito ao próprio mérito administrativo, que está calcado no critério da discricionariedade administrativa, porquanto ataca políticas públicas de governo. Destaca-se que a atuação do Governador do Distrito Federal está albergada pelo Supremo Tribunal Federal, que, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6341, reafirmou a competência concorrente entre a União, Estados, Munícipios e o Distrito Federal para tomarem medidas normativas e administrativas que dizem respeito à saúde, em observância ao artigo 23, inciso II da CRFB, que dispõe: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; Ademais, verifica-se que no Decreto atacado constam diversas medidas de proteção, de fiscalização, punições a quem não respeitar os limites impostos, bem como disposições especiais para estudantes e professores que se enquadram no grupo de risco. Deveras, o Governo do Distrito Federal tem equipe técnica especializada para prestar auxílio nas tomadas de decisões, não cabendo ao Judiciário se imiscuir em ato discricionário da Administração Pública sem que haja a demonstração de patente ilegalidade. Assim entende este eg. Tribunal: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RAZOÁVEL DURAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE INCABÍVEL. NÃO CONSTATAÇÃO DE ILEGALIDADE. Comprovado nos autos que o processo administrativo que examina o pedido de compensação está tendo regular andamento, não existindo flagrante violação aos princípios constitucionais ou à norma específica, mostra-se incabível a ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa para estipular prazo para o encerramento de processo administrativo. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de pedido de compensação do débito tributário com precatório é incabível a suspensão da exigibilidade do crédito quando não houver lei expressa autorizativa. É Inviável o controle do mérito do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário, quando não se verifica flagrante ilegalidade ou ausência de razoabilidade no ato impugnado. (Acórdão 1230977, 07076307920198070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 28/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Há, ainda, que se destacar que existem neste Tribunal outras ações questionando o mesmo Decreto, e que há notícias de ao menos duas decisões proferidas pelo Exmo. Des. Eustáquio de Castro nos autos no 0722106-45.2020.8.07.0000 e pelo Presidente desta Corte, Exmo. Des. Romeu Gonzaga Neiva nos autos no 0722113-37.2020.8.07.0000, que trilharam no mesmo sentido da fundamentação aqui lançada. Assim, percebe-se uma convergência jurídica dos membros desta eg. Corte quanto ao assunto, o que garante uma segurança jurídica aos jurisdicionados. Por fim, cumpre registrar que, por meio desta decisão, não se está chancelando as medidas adotadas pela Administração Pública, mas sim a competência do Governo Distrital, por meio de seu chefe, para adotar as políticas públicas que julgar favoráveis à população do Distrito Federal. Nesse contexto, ao menos em sede preliminar, não se vislumbra nenhuma ilegalidade no ato coator apontado, que autorize a medida extrema de o Poder Judiciário intervir na competência do Poder Executivo. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar formulado pelos impetrantes. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações nos termos do art. 7o, I da Lei no 12.016/09. Intime-se o Distrito Federal por meio de sua Procuradoria-Geral para que, caso tenha interesse, integre o feito. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para se manifestar (art. 12 da Lei 12.016/2009). Após, retornem-se os autos conclusos para decisão final. Brasília, DF, 17 de julho de 2020 12:20:06. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0721522-75.2020.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: DIRETORIO REGIONAL DO PARTIDO DOS TRABALHADORES NO DF, P-SOL - PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE, REDE SUSTENTABILIDADE DIRETORIO REGIONAL DO DF, UNIDADE POPULAR, PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO - DIRETORIO REGIONAL NO DF IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo impetrado por DIRETÓRIO REGIONAL DO PARTIDO DOS TRABALHADORES NO DISTRITO FEDERAL, PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE – DIRETÓRIO REGIONAL DO DISTRITO FEDERAL, PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO – DISRITO FEDERAL, REDE SUSTENTABILIDADE – DIRETÓRIO REGIONAL DO DISTRITO FEDERAL e PARTIDO UNIDADE POPULAR contra ato do GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL objetivando a suspensão do Decreto no 40.939, de 02 de julho de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus. Inicialmente, tecem considerações quando ao cabimento do Mandado de Segurança para discutir as alegadas ilegalidades contidas no Decreto 40.939. Afirmam que o referido Decreto não se trata de norma dotada de generalidade e abstração, uma vez que se destina especificamente a determinados ramos do comércio, assim, não pode ser considerado como lei em tese, razão pela qual não se aplica a Súmula 266 do STF. Sustentam que a referido Decreto viola direito coletivo líquido e certo da população do Distrito Federal, sendo cabível o mandamus. No mérito, narram que o governo do Distrito Federal, frente ao primeiro caso de Covid-19, editou o Decreto no 40.520, de 14 de março de 2020, que determinou as medidas de isolamento social, determinando a suspensão de eventos públicos, atividades de cinema e teatro, atividades educacionais, entre outros. Explicam que, na contramão das estatísticas que apontam o aumento da curva de crescimento de contágios e óbitos no Distrito Federal, o Governador editou novo ato normativo estabelecendo ampla flexibilização do isolamento social. Asseveram que o referido Decreto determina a liberação de toda a atividade comercial e industrial no Distrito Federal, além de atividades educacionais presenciais. Sustentam que o ato do chefe do poder executivo distrital demonstra absoluta negligência, frente à quantidade de casos registrados em todo o Distrito Federal. Discorrem que as medidas de flexibilização foram determinadas em meio à tramitação de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e Ministério Público do Trabalho, distribuída à Terceira Vara Federal do Distrito Federal, sob o no 1025277-20.2020.4.01.3400. Explicam que a ACP exige, entre outras, a apresentação de estudos e programa de flexibilização com dados científicos que garantam a segurança da população, determinação que não foi observada na edição do Decreto 40.393. Citam que o Ministério da Saúde, por meio do boletim epidemiológico no 08, reforça a indispensabilidade de que qualquer flexibilização do distanciamento social seja precedida pelo preenchimento dos seguintes requisitos: disponibilidade suficiente de respiradores e EPIs; testes laboratoriais, recursos humanos e leitos de UTI e internação capazes de suportar eventual aumento no número de casos de contaminação em decorrência da redução da supressão de contato social. Dizem que, no mesmo sentido, a Lei 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde decorrente do coronavírus, enumera as medidas que podem ser adotadas pelas autoridades e determina que tais medidas somente podem ser determinadas com base em evidências científicas e em análise sobre as informações estratégicas em saúde. Apontam a existência de pesquisas que demonstram o receio de estudantes em voltar às aulas presenciais e afirma que não houve a participação da comunidade escolar na formulação de proposta de retomada de aulas, em afronta à Lei de Gestão Democrática (Lei Distrital no 4751 de 2012) e ao Plano Distrital de Educação 2015-2024, que preveem a participação, a autonomia e a transparência nas decisões que afetam a comunidade escolar. Arrematam que o ato coator, ao determinar uma ampla flexibilização do isolamento social com: “a) ausência de uma estratégia gradativa calcada em estudos científicos, conforme determinação da Lei no. 13.979/20; b) ausência de estratégias que possibilitem a realização de exames na população em grande escala; e c) saturação dos leitos de UTI’s, configura, indubitavelmente, ato lesivo à saúde pública da população do Distrito Federal, a ensejar o controle pelo poder judiciário.” (grifo no original) Tecem considerações quanto ao preenchimento dos requisitos indispensáveis à concessão da medida liminar, ao argumento de que restou comprovado que a autoridade coatora, com a edição do Decreto 40.939/2020, praticou ato ilegal, arbitrário e abusivo, passível de nulidade, necessitando da imediata suspensão de seus efeitos. Tecem outras considerações. Requerem a concessão de liminar para suspender os efeitos do Decreto Distrital no 40.939/2020, até que a autoridade coatora comprove que o Distrito Federal detém a estrutura necessária de insumos para exames, máscaras, álcool em gel, bem como comprove que escolas terão estrutura e servidores suficientes para atender a todos os estudantes, sem comprometer os alunos e funcionários inseridos em grupos de risco. No mérito, pleiteia a confirmação do provimento liminar. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, antes da análise da questão principal, fundamental estabelecer os limites e finalidade do mandado de segurança. Conforme dispõe o art. 5°, LXIX e LXX da Carta Magna, o mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional previsto para a tutela direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Esta via mandamental se encontra submetida ao procedimento especial constante da Lei 12.016/2009, tendo por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais. Assim dispõe o artigo 1o da Lei no 12.016/2009: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (destaquei) A partir da premissa jurídica acima transcrita, necessário realizar o juízo de admissibilidade do mandamus coletivo impetrado. Definido que o mandado de segurança pressupõe a demonstração de lesão ou ameaça de lesão concreta a direito líquido e certo do impetrante, o referido o remédio constitucional não é cabível contra lei em tese, conforme enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. A interpretação deve ser entendida como lei em sentido material, ou seja, qualquer instrumento normativo que contenha um comando de conduta genérica, dotada de abstração de impessoalidade, incluindo-se os decretos. No entanto, há uma exceção. Se do ato normativo puder gerar efeitos concretos, contra ele será cabível o mandado de segurança. Nesse sentido é o entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal: EMENTA: - CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI EM TESE: NÃO-CABIMENTO. Súmula 266-STF. I. - Se o ato normativo consubstancia ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o ato - lei, medida provisória, regulamento - tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo, então contra ele não cabe mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese: Súmula 266-STF. II. - Segurança não conhecida. (RMS 24266, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 07/10/2003, DJ 24-10-2003 PP-00018 EMENT VOL-02129-02 PP-00481) EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO NORMATIVO. DECRETO COM EFEITO NORMATIVO: NÃO CABIMENTO DA SEGURANÇA. Decreto n. 99.547, de 25.09.90. I. - Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, generico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança. (Súmula 266). II. - Mandado de segurança não conhecido. (MS 21274, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/1994, DJ 08-04-1994 PP-07241 EMENT VOL-01739-04 PP-00658) (destaquei) O Decreto Distrital questionado nesta demanda possui, aparentemente, efeito concreto sobre o direito tido como violado pelos impetrantes, qual seja, o direito coletivo à saúde. Dessa forma, recebo o presente mandado de segurança e passo à análise do pedido liminar. Conforme dispõe a Lei 12.016/2009, o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) No caso dos autos, entendo ausentes estes requisitos. A tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso, em caráter liminar, os impetrantes pretendem a suspensão dos efeitos jurídicos do Decreto Distrital no 40.939/2020, que dispõe sobre as medidas de enfrentamento ao novo coronavírus e autoriza a reabertura de atividades comerciais e industriais no Distrito Federal. Com efeito, a crise decorrente da pandemia causada pela denominada Covid-19 tem gerado intensa mobilização mundial, com reflexos internos no Brasil, não apenas no que se refere à saúde pública, mas também à intensificação de conflitos políticos, econômicos e ideológicos. A crescente judicialização de demandas questionando as ações governamentais de combate à crise sanitária demonstra, enfaticamente, que a busca da solução de muitas das questões de repercussão política e social têm sido direcionadas ao Judiciário, e não perante as instâncias tradicionais de poder político. Contudo, não se pode perder de vista que um dos pilares básicos da democracia pátria é a separação de poderes garantida pela Constituição da República em seu artigo 2o: Art. 2o São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Assim, ao Poder Judiciário cabe apenas apreciar a legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, sem, contudo, adentrar o juízo da oportunidade e conveniência, a fim de que seja preservada a autonomia administrativa de órgãos públicos e mantido inviolável o Princípio da Separação dos Poderes A respeito, confira-se a seguinte lição doutrinária: 25.5.2 Limites e possibilidades do controle jurisdicional O controle jurisdicional sobre os atos oriundos dos demais Poderes (Executivo e Legislativo) restringe aos aspectos de legalidade (juridicidade), sendo vedado ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador e ao legislador para definir, dentro da moldura Legislativo) restringe aos aspectos de legalidade (juridicidade), sendo vedado ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador e ao legislador para definir, dentro da moldura normativa, qual a decisão mais conveniente ou oportuna para o atendimento do interesse público, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação de poderes. Dessa forma, o Judiciário deve invalidar os atos ilegais da Administração, mas não pode revogá-los por razões de conveniência e oportunidade. (Curso de Direito Administrativo / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. — 5. ed. rev., atual. e ampl. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017) (destaquei) Assim, em sede de mandado de segurança impetrado contra ato do chefe do executivo distrital, cabe ao Judiciário a análise apenas da existência de abuso ou ilegalidade. Ao tratar de ilegalidade e abusividade, os doutrinadores José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo registram a seguinte lição: 1.3.3 Proteção contra atos ilegais e abusivos 1.3.3.1 Ilegalidade e abusividade O objeto do mandado está centrado na eliminação dos atos acoimados de ilegalidade ou abusividade. Seabra Fagundes lembra que a relação existente entre o ato ilegal e o ato abusivo é de gênero e espécie. A ilegalidade resta estampada pelo descompasso entre a causa e o efeito quando se trata de competência vinculada, na qual a predisposição dos atos praticados, com o fim vinculado pela norma jurídica, é obrigatória (atividade secundum legem). Como assinala Marçal Justen Filho: “Alude-se a ‘ilegalidade’ para indicar que a decisão atacada infringe a disciplina legal, uma vez que recusa ao interessado um direito cujos pressupostos e extensão constam da lei”. Em outras palavras, não restaria qualquer margem de liberdade, em virtude da prévia tipificação legal, quanto aos fins a serem perseguidos pelo ocupante do múnus público. No abuso de poder, configura-se um autêntico desvio da competência da autoridade, a qual, sob o manto da discricionariedade, executa atos abusivos em prejuízo do cidadão ou da coletividade. Nos denominados atos discricionários verifica-se uma zona de liberdade conferida à autoridade para a concretização do fim estipulado pela norma legal. Esta maleabilidade tem como escopo a otimização da atividade administrativa, em qualquer das três esferas de poder. Um exemplo clássico de abuso é o desvio de função do ocupante de cargo público promovido pelo superior hierárquico, por motivação política, sob o pálio da conveniência e oportunidade. Em mandado de segurança o juiz não deve realizar a revisão do ato administrativo quanto ao juízo discricionário da autoridade, desde que inexistente qualquer abuso ou ilegalidade. No entanto, o Poder Judiciário não fica impedido de examinar os elementos do ato administrativo como meio de averiguar a sua conformidade com o fim estipulado pela norma. É deste juízo que decorre a constatação da ilegalidade ou abusividade do ato praticado. Sendo assim, a violação de competência vinculada ou discricionária possibilita o acesso ao writ constitucional. (Mandado de segurança individual e coletivo (livro eletrônico): comentários à Lei 12.016/2009. José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo. 1. ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, in https://proview.thomsonreuters.com) Assim, a análise do pedido dos impetrantes nesta sede mandamental restará estrita à legalidade do ato impugnado consistente na expedição do Decreto Distrital no 40.939/2020. De início, verifica-se que o Governador do Distrito Federal detém competência privativa para expedição de decretos, conforme dispõe o artigo 100, inciso VII da Lei Orgânica do Distrito Federal: Art. 100. Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal: (...) VII - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Com efeito, no âmbito da Administração Pública, o poder normativo é materializado por meio de decreto, ato privativo no chefe do Executivo, com o objeto de reger relações gerais ou individuais. Sobre o tema, assim ensina a doutrina: Atos administrativos normativos Os atos administrativos normativos são comandos gerais e abstratos emanados da Administração Pública, cujo objetivo é a fiel execução da lei. Quanto aos veículos formais adequados para expedição de regulamentos, vale mencionar os decretos regulamentares (decretos normativos), os regimentos, as resoluções, as portarias de conteúdo genérico e as deliberações. Decretos Os decretos são atos administrativos editados privativamente pelo chefe do Executivo, na forma do art. 84, IV, da CRFB, com o objetivo de reger relações gerais ou individuais. 15.13.1.1.1 Espécies de decretos quanto ao conteúdo: regulamentares (ou normativos) e individuais (ou concretos) Em relação ao conteúdo, os decretos são divididos em duas categorias: a) decretos regulamentares ou normativos: fixam normas gerais e abstratas, com fundamento na lei (ex.: decreto que estabelece regras sobre a proteção do meio ambiente, regulamentando a respectiva legislação); e b) decretos individuais ou concretos: direcionados concretamente ao indivíduo ou a grupo de indivíduos (ex.: decreto expropriatório). (Curso de Direito Administrativo. Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - 5. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017) Os decretos são dotados de presunção de legalidade e idoneidade, cabendo aos impetrantes a comprovação da alegada ilegalidade. Contudo, no caso em análise, a tese principal defendida pelos impetrantes é a ausência de informações, estudos e medidas concretas que assegurem uma reabertura segura do comércio, escolas e universidades, razão pela qual requerem a suspensão do Decreto Distrital n. 40.939/2020 até a comprovação de que o Distrito Federal possui estrutura para tratamento de pessoas que venham a ser infectadas em razão da flexibilização do isolamento. Tais argumentos não se prestam a demonstrar a ilegalidade do Decreto. Na verdade, o questionamento dos impetrantes diz respeito ao próprio mérito administrativo, que está calcado no critério da discricionariedade administrativa, porquanto ataca políticas públicas de governo. Destaca-se que a atuação do Governador do Distrito Federal está albergada pelo Supremo Tribunal Federal, que, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6341, reafirmou a competência concorrente entre a União, Estados, Munícipios e o Distrito Federal para tomarem medidas normativas e administrativas que dizem respeito à saúde, em observância ao artigo 23, inciso II da CRFB, que dispõe: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; Ademais, verifica-se que no Decreto atacado constam diversas medidas de proteção, de fiscalização, punições a quem não respeitar os limites impostos, bem como disposições especiais para estudantes e professores que se enquadram no grupo de risco. Deveras, o Governo do Distrito Federal tem equipe técnica especializada para prestar auxílio nas tomadas de decisões, não cabendo ao Judiciário se imiscuir em ato discricionário da Administração Pública sem que haja a demonstração de patente ilegalidade. Assim entende este eg. Tribunal: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RAZOÁVEL DURAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE INCABÍVEL. NÃO CONSTATAÇÃO DE ILEGALIDADE. Comprovado nos autos que o processo administrativo que examina o pedido de compensação está tendo regular andamento, não existindo flagrante violação aos princípios constitucionais ou à norma específica, mostra-se incabível a ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa para estipular prazo para o encerramento de processo administrativo. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de pedido de compensação do débito tributário com precatório é incabível a suspensão da exigibilidade do crédito quando não houver lei expressa autorizativa. É Inviável o controle do mérito do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário, quando não se verifica flagrante ilegalidade ou ausência de razoabilidade no ato impugnado. (Acórdão 1230977, 07076307920198070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 28/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Há, ainda, que se destacar que existem neste Tribunal outras ações questionando o mesmo Decreto, e que há notícias de ao menos duas decisões proferidas pelo Exmo. Des. Eustáquio de Castro nos autos no 0722106-45.2020.8.07.0000 e pelo Presidente desta Corte, Exmo. Des. Romeu Gonzaga Neiva nos autos no 0722113-37.2020.8.07.0000, que trilharam no mesmo sentido da fundamentação aqui lançada. Assim, percebe-se uma convergência jurídica dos membros desta eg. Corte quanto ao assunto, o que garante uma segurança jurídica aos jurisdicionados. Por fim, cumpre registrar que, por meio desta decisão, não se está chancelando as medidas adotadas pela Administração Pública, mas sim a competência do Governo Distrital, por meio de seu chefe, para adotar as políticas públicas que julgar favoráveis à população do Distrito Federal. Nesse contexto, ao menos em sede preliminar, não se vislumbra nenhuma ilegalidade no ato coator apontado, que autorize a medida extrema de o Poder Judiciário intervir na competência do Poder Executivo. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar formulado pelos impetrantes. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações nos termos do art. 7o, I da Lei no 12.016/09. Intime-se o Distrito Federal por meio de sua Procuradoria-Geral para que, caso tenha interesse, integre o feito. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para se manifestar (art. 12 da Lei 12.016/2009). Após, retornem-se os autos conclusos para decisão final. Brasília, DF, 17 de julho de 2020 12:20:06. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador