Tribunal: TJDFT
Processo: 0700396-66.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0700396-66.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SARAH DANDALE DE ALMEIDA ALVES SOUZA AGRAVADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 13570099) interposto por SARAH DANDALE DE ALMEIDA ALVES SOUZA em face do r. decisório proferido pelo douto Juízo da Sexta Vara Cível de Brasília, nos autos da ação de obrigação de fazer movida pela agravante em desfavor de AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., que indeferiu a antecipação da tutela de urgência. Eis o teor da r. decisão agravada (ID 13570102): A Constituição da República, em seu art. 196, destacou que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem (...) ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". O Constituinte, porém, foi mais além e não limitou a prestação de serviços de saúde ao Estado, facultando aos particulares atuarem de forma complementar e suplementar à atividade estatal. A forma de assistência complementar que está destinada à iniciativa privada no sistema público de saúde ocorre quando o prestador de serviços de saúde atua por meio das diretrizes do SUS, mediante contrato de direito público ou convênio, dando-se preferência às entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos. Assim, a assistência complementar é parte da obrigação do SUS. (...) Por outro lado, a assistência suplementar atua sem qualquer vínculo (ela é extraordinária) direto com o SUS, por meio de consultórios, laboratórios, clínicas e hospitais particulares, ou de planos e seguros privados de saúde. Portanto, a atuação da iniciativa privada no âmbito da saúde se dá de forma suplementar à rede pública quando seu acesso é garantido apenas àqueles que tiverem condições financeiras de contratar seus serviços, sendo as contraprestações sanitárias delimitadas por meio de um contrato privado, bilateral e de adesão, estabelecido entre o agente econômico e o particular interessado na contratação de seus serviços. (OLIVEIRA, Solange de. O direito à saúde na Constituição brasileira: complexidades de uma relação público-privada no SUS. Dissertação (Mestrado em Direito) - Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2017. Depreende-se do exposto acima que os planos de saúde não estão compreendidos no conceito de saúde complementar, mas como suplementar, e isso significa que as operadoras não estão vinculadas às diretrizes do Sistema Único de Saúde (universalidade e integralidade), mas fornecem atendimento segundo os riscos assumidos em contrato. Entretanto, por se tratar de serviço de relevância pública, cabe ao Poder Público "dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle" (Art. 197, da Constituição). A regulamentação se deu, num primeiro momento, com a edição da Lei 9.656/98, que criou o Plano-Referência, isto é, um conjunto mínimo de coberturas que todas as empresas que operassem planos de saúde deveriam fornecer. Assim, o Estado conferiu aos particulares a possibilidade de explorar economicamente os serviços de saúde, mas condicionou o seu exercício e também o limitou, em típico dirigismo contratual. Vejamos o que dispõe o art. 10 da Lei dos Planos de Saúde: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; VIII - (Revogado pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. (...) § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. O art. 12 da Lei 9.656/98 dispõe “são facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o §1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas (...)” (destaquei). A Lei 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, previu, em seu art. 4o, inciso III, que compete à autarquia "elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades". Em síntese, o Estado permitiu aos particulares explorar serviços de saúde e estabeleceu o conteúdo mínimo - doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde -, estabeleceu expressamente limitações ao conteúdo do Plano-Referência - incisos do art. 10, da Lei 9.656/1998 - e conferiu à agência reguladora a competência para dispor sobre o rol de procedimentos que constituirão o plano-referência. Assim, as empresas podem oferecer quaisquer serviços de saúde, desde que respeitados os procedimentos de referência. É neste sentido que, a despeito do farto posicionamento jurisprudencial, o rol da ANS não pode ser interpretado exemplificativamente. O fato de o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor determinar que as cláusulas contratuais sejam interpretadas em favor do consumidor não implica, necessariamente, na ampliação das obrigações das operadoras de plano de saúde a ponto de considerar o rol da ANS como meramente exemplificativo. Acatar tal entendimento, em meu sentir, importaria na sujeição das empresas a obrigações indetermináveis e sem a justa contraprestação, culminando na inexequibilidade dos fins sociais. A interpretação mais favorável das cláusulas contratuais não pode refletir na ampliação desmesurada dos deveres contratuais. Isso não significa, porém, engessar o acesso dos usuários de plano de saúde às novidades da medicina, pois o rol de procedimentos é revisto periodicamente. Não se pode perder de vista que o contrato de plano de saúde é aleatório, o que implica dizer que a operadora se compromete a arcar com custos pré-determinados. Subverter esta lógica culminaria na quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na base objetiva do negócio jurídico. A respeito, colaciono entendimento doutrinário do professor Marcos Ehrhardt Júnior: Em um contrato de plano de saúde o consumidor almeja o atendimento dos procedimentos e tratamentos médico-hospitalares abrangidos pela cobertura que contratou, ao passo que o fornecedor objetiva o recebimento as mensalidades pactuadas. Contudo, o raciocínio não é tão simples quanto parece. Tais contratos são formalizados por uma lógica econômica que o distingue dos demais contratos de mesma classificação. (...) Primeiro, denote-se que têm como objeto a prestação de serviços de saúde, constituindo, por conseguinte, instrumento indispensável para a preservação da dignidade da pessoa humana. Observa-se também que a prestação e a contraprestação contratual não são equivalentes, mas, sim, proporcionais. Assim como ocorre nos contratos de seguro, um dos pilares do contrato de plano de saúde é o cálculo atuarial, que determina a mensalidade a ser paga pelo usuário, de acordo com a cobertura que lhe é ofertada. (...) Elaborado com base no rol de procedimentos obrigatórios estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar de acordo com a atual Resolução Normativa no 338 e em conformidade com as isenções previstas no art. 10 da Lei Federal no 9.656/98, o aludido planejamento reflete nas próprias cláusulas contratuais. As garantias constantes no instrumento de contrato devem ser fixadas de acordo com o cálculo atuarial e com a relação de mútuo estabelecida para cada contratante. Inclusive a própria ANS detém competência para exercer controle sobre as reservas financeiras das Operadoras, obrigando-as a criar um Fundo Garantidor do Segmento de Saúde Suplementar; e a Lei Federal no 9.656/98, em seu art. 22, § 1o, estabelece a obrigatoriedade da elaboração do cálculo atuarial conforme as normas expedidas pelo Conselho de Saúde Suplementar (CONSU), e prevê, ainda, em seu art. 35-F que a assistência à saúde deverá observar os termos da lei e do contrato firmado entre as partes. (EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque; et al. Limites da Intervenção Judicial nos Contratos de Plano de Saúde. In: Revista Brasileira de Direito Comercial. 8. Ed. - Dez/Jan 2016) Vale relembrar que as operadoras de plano de saúde atuam no ramo da saúde suplementar, e não complementar, não estando sujeitas às diretrizes do SUS, especificamente ao atendimento integral, o que - segundo o entendimento deste magistrado - permite concluir que o Legislador Constituinte implicitamente conferiu a tais empresas a faculdade de limitar a abrangência da cobertura securitária, com as ressalvas já feitas acima. Neste sentido, apresento o teor do Enunciado 21 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça: “Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei no 9.656/1998, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas”. Apenas excepcionalmente se poderia compelir a operadora de plano de saúde a custear procedimentos não previstos no contrato e que não estejam relacionados pela ANS. São situações em que a cláusula excludente - ou a inexistência de cláusula que garanta a cobertura - contrarie a própria natureza do contrato, nos termos do art. 51, IV c/c §1o, II, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (...) §1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; Assim, por exemplo, descoberto tratamento - cuja eficácia seja comprovada cientificamente e aprovada pela ANVISA - para doença listada pela OMS e até então sem perspectiva de cura pela técnica, é possível que a cobertura seja entendida como obrigatória. Outro exemplo, ainda a título de ilustração, é admissível compelir a operadora a custear tratamento não elencado no rol da ANS, ainda que haja cláusula excludente, se houver evidências da sua eficácia e a comprovação de que nenhum dos tratamentos convencionais tenha obtido resultados satisfatórios. Situação diversa ocorre quando já existe tratamento disponível – eficaz e acobertado pelo contrato -, mas surge nova técnica, menos invasiva ou com menos efeitos colaterais. Nestes casos, como já se dispõe de terapia adequada, não é razoável exigir das operadoras que arquem com os procedimentos mais novos (e, normalmente, mais caros) se com isso não se responsabilizou. No caso dos autos, a autora pleiteia a condenação da ré para arcar com as despesas de procedimento cirúrgico para redução das mamas a fim de corrigir desvios de postura e sanar dor crônica. Entende que, como não é tratamento meramente estético, a demandada deve ser compelida a custear a cirurgia. Por lei, a obrigação da requerida em custear cirurgia reparadora de mamas está atrelada apenas à mutilação decorrente de técnica de tratamento de câncer (art. 10-A, da Lei 9.656/98). No âmbito infralegal, a ANS regulamentou outras hipóteses, como se observa do Anexo II da Resolução 428/2017: Especificamente quanto ao procedimento solicitado pela autora – mamoplastia para problemas de coluna – houve pedido para inclusão no rol da ANS quando da revisão dos procedimentos para 2018 e o pleito foi negado (Nota no 196/2017/GEAS/GGRAS/DIPRO/ANS). A ANS, no Parecer Técnico No 23/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018, destacou que “As modalidades de plásticas mamárias, associadas ou não ao uso de próteses e/ou expansores para reconstrução mamária, contidas no referido Rol, terão sua cobertura obrigatória pelos citados planos de saúde, quando indicadas pelo médico assistente, para beneficiários com 1) diagnóstico de câncer de mama; 2) probabilidade de desenvolver câncer de mama de acordo com exame genético e 3) lesões traumáticas e tumores em geral (quando a sua retirada, mesmo em caráter investigativo, mutila a mama)”. Portanto, em que pese a requisição médica, o procedimento não foi reconhecido como relevante pela comunidade médica para o fim proposto, razão pela qual não vislumbro a probabilidade do direito alegado. Inconformada, sustenta a recorrente em síntese, que estariam presentes os requisitos necessários para o deferimento da antecipação de tutela, haja vista que os elementos de prova acostados aos autos atestam a necessidade de realização do procedimento cirúrgico, conferindo verossimilhança às suas alegações. Alega, ainda, que a cirurgia de mamoplastia redutora não é tratamento estético, porquanto é indispensável para evitar a degeneração de sua coluna decorrente do peso excessivo das mamas. Assim, pede a agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal para compelir a agravada à realização do procedimento médico requisitado e, ao final, o provimento do recurso. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se mostram presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida de urgência vindicada. Ao que se observa dos elementos acostados aos autos, o profissional especialista atesta (ID 13570103 – pg. 24) que a paciente, ora agravante, apresenta “mamas muito grandes e pesadas o que está causando dor e escoliose. Deverá submeter-se a mamoplastia redutora devido ao riso de levar a SEQUELA PERMANETE e piora do quadro”. (sic). Outro profissional também afirma (ID 13570103 – pg. 25) que a recorrente “apresenta hipertrofia mamária segundo laudo de cirurgião plástico. A cirurgia de redução mamária, dentre outros fatores, pode influenciar positivamente na melhora clínica do paciente. Prevenindo processos degenerativos crônicos da coluna vertebral”. Com efeito, tais esclarecimentos elucidam acerca da necessidade de realização do procedimento vindicado, como meio para evitar a degeneração da coluna vertebral decorrente do excesso de peso de suas mamas, demonstrando que não se trata de intervenção meramente estética. Verifica-se que a cirurgia reparadora para reduzir o tamanho dos seios é necessária para melhoria do quadro de saúde da agravante. Nesse sentido, confiram-se ementas desta egrégia Corte de Justiça: AÇÃO DE RESSARCIMENTO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. MAMOPLASTIA REDUTORA. NEGATIVA DE COBERTURA. I - O contrato exclui cobertura de cirurgia plástica com finalidade estética ou social, o que não é o caso da autora, paciente portadora de gigantomastia, com alterações posturais e esqueléticas e dores constantes na região cervicodorsal, sem melhora com tratamentos convencionais, com indicação médica de redução cirúrgica das mamas. II - Evidenciada a recusa indevida do plano de saúde, é procedente o pedido de ressarcimento das despesas relativas ao procedimento cirúrgico. III - Apelação desprovida. (Acórdão 1123294, 07001227020188070001, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 5/9/2018, publicado no DJE: 18/9/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MAMOPLASTIA REDUTORA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. O objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A Resolução Normativa n. 387 da ANS, que passou a viger em 02/01/2016, lista os procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória, sendo um rol meramente exemplificativo. Os laudos médicos indicam que a cirurgia pleiteada pela agravante não se refere a procedimento estético, pois objetiva o não agravamento de deformidade em coluna toraco lombar após 2 (dois) anos de tratamentos conservadores sem qualquer melhora evidente das dores. Inexiste irreversibilidade tecnicamente relevante para inibir a concessão da tutela quando a reversibilidade se evidencia por pecúnia. O propósito da aplicação da multa é compelir o cumprimento da obrigação pela agravante, e seu valor deve ser arbitrado de forma proporcional. A proporcionalidade, contudo, não significa que seus valores devem ser módicos: deve ser fixado um valor útil para que a parte se sinta compelida a cumprir a ordem, segundo uma análise minimamente econômica do caso. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1022251, 07025696820178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2017, publicado no DJE: 8/6/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, a respeito da urgência da medida, deve-se considerar que a recorrente sofre de dores em virtude do excesso de peso das mamas, além dos danos psicológicos que, evidentemente, tem sofrido com tal condição. Por tais fundamentos, defiro a liminar para determinar ao plano de saúde ré que autorize a recorrente a se submeter ao tratamento cirúrgico de mamoplastia redutora, conforme descrito no laudo médico (ID 51190154 dos autos do processo referência). Comunique-se ao Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC) Intime-se. Brasília, 17 de janeiro de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0700396-66.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SARAH DANDALE DE ALMEIDA ALVES SOUZA AGRAVADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 13570099) interposto por SARAH DANDALE DE ALMEIDA ALVES SOUZA em face do r. decisório proferido pelo douto Juízo da Sexta Vara Cível de Brasília, nos autos da ação de obrigação de fazer movida pela agravante em desfavor de AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., que indeferiu a antecipação da tutela de urgência. Eis o teor da r. decisão agravada (ID 13570102): A Constituição da República, em seu art. 196, destacou que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem (...) ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". O Constituinte, porém, foi mais além e não limitou a prestação de serviços de saúde ao Estado, facultando aos particulares atuarem de forma complementar e suplementar à atividade estatal. A forma de assistência complementar que está destinada à iniciativa privada no sistema público de saúde ocorre quando o prestador de serviços de saúde atua por meio das diretrizes do SUS, mediante contrato de direito público ou convênio, dando-se preferência às entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos. Assim, a assistência complementar é parte da obrigação do SUS. (...) Por outro lado, a assistência suplementar atua sem qualquer vínculo (ela é extraordinária) direto com o SUS, por meio de consultórios, laboratórios, clínicas e hospitais particulares, ou de planos e seguros privados de saúde. Portanto, a atuação da iniciativa privada no âmbito da saúde se dá de forma suplementar à rede pública quando seu acesso é garantido apenas àqueles que tiverem condições financeiras de contratar seus serviços, sendo as contraprestações sanitárias delimitadas por meio de um contrato privado, bilateral e de adesão, estabelecido entre o agente econômico e o particular interessado na contratação de seus serviços. (OLIVEIRA, Solange de. O direito à saúde na Constituição brasileira: complexidades de uma relação público-privada no SUS. Dissertação (Mestrado em Direito) - Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2017. Depreende-se do exposto acima que os planos de saúde não estão compreendidos no conceito de saúde complementar, mas como suplementar, e isso significa que as operadoras não estão vinculadas às diretrizes do Sistema Único de Saúde (universalidade e integralidade), mas fornecem atendimento segundo os riscos assumidos em contrato. Entretanto, por se tratar de serviço de relevância pública, cabe ao Poder Público "dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle" (Art. 197, da Constituição). A regulamentação se deu, num primeiro momento, com a edição da Lei 9.656/98, que criou o Plano-Referência, isto é, um conjunto mínimo de coberturas que todas as empresas que operassem planos de saúde deveriam fornecer. Assim, o Estado conferiu aos particulares a possibilidade de explorar economicamente os serviços de saúde, mas condicionou o seu exercício e também o limitou, em típico dirigismo contratual. Vejamos o que dispõe o art. 10 da Lei dos Planos de Saúde: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; VIII - (Revogado pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. (...) § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. O art. 12 da Lei 9.656/98 dispõe “são facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o §1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas (...)” (destaquei). A Lei 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, previu, em seu art. 4o, inciso III, que compete à autarquia "elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades". Em síntese, o Estado permitiu aos particulares explorar serviços de saúde e estabeleceu o conteúdo mínimo - doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde -, estabeleceu expressamente limitações ao conteúdo do Plano-Referência - incisos do art. 10, da Lei 9.656/1998 - e conferiu à agência reguladora a competência para dispor sobre o rol de procedimentos que constituirão o plano-referência. Assim, as empresas podem oferecer quaisquer serviços de saúde, desde que respeitados os procedimentos de referência. É neste sentido que, a despeito do farto posicionamento jurisprudencial, o rol da ANS não pode ser interpretado exemplificativamente. O fato de o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor determinar que as cláusulas contratuais sejam interpretadas em favor do consumidor não implica, necessariamente, na ampliação das obrigações das operadoras de plano de saúde a ponto de considerar o rol da ANS como meramente exemplificativo. Acatar tal entendimento, em meu sentir, importaria na sujeição das empresas a obrigações indetermináveis e sem a justa contraprestação, culminando na inexequibilidade dos fins sociais. A interpretação mais favorável das cláusulas contratuais não pode refletir na ampliação desmesurada dos deveres contratuais. Isso não significa, porém, engessar o acesso dos usuários de plano de saúde às novidades da medicina, pois o rol de procedimentos é revisto periodicamente. Não se pode perder de vista que o contrato de plano de saúde é aleatório, o que implica dizer que a operadora se compromete a arcar com custos pré-determinados. Subverter esta lógica culminaria na quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na base objetiva do negócio jurídico. A respeito, colaciono entendimento doutrinário do professor Marcos Ehrhardt Júnior: Em um contrato de plano de saúde o consumidor almeja o atendimento dos procedimentos e tratamentos médico-hospitalares abrangidos pela cobertura que contratou, ao passo que o fornecedor objetiva o recebimento as mensalidades pactuadas. Contudo, o raciocínio não é tão simples quanto parece. Tais contratos são formalizados por uma lógica econômica que o distingue dos demais contratos de mesma classificação. (...) Primeiro, denote-se que têm como objeto a prestação de serviços de saúde, constituindo, por conseguinte, instrumento indispensável para a preservação da dignidade da pessoa humana. Observa-se também que a prestação e a contraprestação contratual não são equivalentes, mas, sim, proporcionais. Assim como ocorre nos contratos de seguro, um dos pilares do contrato de plano de saúde é o cálculo atuarial, que determina a mensalidade a ser paga pelo usuário, de acordo com a cobertura que lhe é ofertada. (...) Elaborado com base no rol de procedimentos obrigatórios estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar de acordo com a atual Resolução Normativa no 338 e em conformidade com as isenções previstas no art. 10 da Lei Federal no 9.656/98, o aludido planejamento reflete nas próprias cláusulas contratuais. As garantias constantes no instrumento de contrato devem ser fixadas de acordo com o cálculo atuarial e com a relação de mútuo estabelecida para cada contratante. Inclusive a própria ANS detém competência para exercer controle sobre as reservas financeiras das Operadoras, obrigando-as a criar um Fundo Garantidor do Segmento de Saúde Suplementar; e a Lei Federal no 9.656/98, em seu art. 22, § 1o, estabelece a obrigatoriedade da elaboração do cálculo atuarial conforme as normas expedidas pelo Conselho de Saúde Suplementar (CONSU), e prevê, ainda, em seu art. 35-F que a assistência à saúde deverá observar os termos da lei e do contrato firmado entre as partes. (EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque; et al. Limites da Intervenção Judicial nos Contratos de Plano de Saúde. In: Revista Brasileira de Direito Comercial. 8. Ed. - Dez/Jan 2016) Vale relembrar que as operadoras de plano de saúde atuam no ramo da saúde suplementar, e não complementar, não estando sujeitas às diretrizes do SUS, especificamente ao atendimento integral, o que - segundo o entendimento deste magistrado - permite concluir que o Legislador Constituinte implicitamente conferiu a tais empresas a faculdade de limitar a abrangência da cobertura securitária, com as ressalvas já feitas acima. Neste sentido, apresento o teor do Enunciado 21 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça: “Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei no 9.656/1998, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas”. Apenas excepcionalmente se poderia compelir a operadora de plano de saúde a custear procedimentos não previstos no contrato e que não estejam relacionados pela ANS. São situações em que a cláusula excludente - ou a inexistência de cláusula que garanta a cobertura - contrarie a própria natureza do contrato, nos termos do art. 51, IV c/c §1o, II, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (...) §1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; Assim, por exemplo, descoberto tratamento - cuja eficácia seja comprovada cientificamente e aprovada pela ANVISA - para doença listada pela OMS e até então sem perspectiva de cura pela técnica, é possível que a cobertura seja entendida como obrigatória. Outro exemplo, ainda a título de ilustração, é admissível compelir a operadora a custear tratamento não elencado no rol da ANS, ainda que haja cláusula excludente, se houver evidências da sua eficácia e a comprovação de que nenhum dos tratamentos convencionais tenha obtido resultados satisfatórios. Situação diversa ocorre quando já existe tratamento disponível – eficaz e acobertado pelo contrato -, mas surge nova técnica, menos invasiva ou com menos efeitos colaterais. Nestes casos, como já se dispõe de terapia adequada, não é razoável exigir das operadoras que arquem com os procedimentos mais novos (e, normalmente, mais caros) se com isso não se responsabilizou. No caso dos autos, a autora pleiteia a condenação da ré para arcar com as despesas de procedimento cirúrgico para redução das mamas a fim de corrigir desvios de postura e sanar dor crônica. Entende que, como não é tratamento meramente estético, a demandada deve ser compelida a custear a cirurgia. Por lei, a obrigação da requerida em custear cirurgia reparadora de mamas está atrelada apenas à mutilação decorrente de técnica de tratamento de câncer (art. 10-A, da Lei 9.656/98). No âmbito infralegal, a ANS regulamentou outras hipóteses, como se observa do Anexo II da Resolução 428/2017: Especificamente quanto ao procedimento solicitado pela autora – mamoplastia para problemas de coluna – houve pedido para inclusão no rol da ANS quando da revisão dos procedimentos para 2018 e o pleito foi negado (Nota no 196/2017/GEAS/GGRAS/DIPRO/ANS). A ANS, no Parecer Técnico No 23/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018, destacou que “As modalidades de plásticas mamárias, associadas ou não ao uso de próteses e/ou expansores para reconstrução mamária, contidas no referido Rol, terão sua cobertura obrigatória pelos citados planos de saúde, quando indicadas pelo médico assistente, para beneficiários com 1) diagnóstico de câncer de mama; 2) probabilidade de desenvolver câncer de mama de acordo com exame genético e 3) lesões traumáticas e tumores em geral (quando a sua retirada, mesmo em caráter investigativo, mutila a mama)”. Portanto, em que pese a requisição médica, o procedimento não foi reconhecido como relevante pela comunidade médica para o fim proposto, razão pela qual não vislumbro a probabilidade do direito alegado. Inconformada, sustenta a recorrente em síntese, que estariam presentes os requisitos necessários para o deferimento da antecipação de tutela, haja vista que os elementos de prova acostados aos autos atestam a necessidade de realização do procedimento cirúrgico, conferindo verossimilhança às suas alegações. Alega, ainda, que a cirurgia de mamoplastia redutora não é tratamento estético, porquanto é indispensável para evitar a degeneração de sua coluna decorrente do peso excessivo das mamas. Assim, pede a agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal para compelir a agravada à realização do procedimento médico requisitado e, ao final, o provimento do recurso. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se mostram presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida de urgência vindicada. Ao que se observa dos elementos acostados aos autos, o profissional especialista atesta (ID 13570103 – pg. 24) que a paciente, ora agravante, apresenta “mamas muito grandes e pesadas o que está causando dor e escoliose. Deverá submeter-se a mamoplastia redutora devido ao riso de levar a SEQUELA PERMANETE e piora do quadro”. (sic). Outro profissional também afirma (ID 13570103 – pg. 25) que a recorrente “apresenta hipertrofia mamária segundo laudo de cirurgião plástico. A cirurgia de redução mamária, dentre outros fatores, pode influenciar positivamente na melhora clínica do paciente. Prevenindo processos degenerativos crônicos da coluna vertebral”. Com efeito, tais esclarecimentos elucidam acerca da necessidade de realização do procedimento vindicado, como meio para evitar a degeneração da coluna vertebral decorrente do excesso de peso de suas mamas, demonstrando que não se trata de intervenção meramente estética. Verifica-se que a cirurgia reparadora para reduzir o tamanho dos seios é necessária para melhoria do quadro de saúde da agravante. Nesse sentido, confiram-se ementas desta egrégia Corte de Justiça: AÇÃO DE RESSARCIMENTO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. MAMOPLASTIA REDUTORA. NEGATIVA DE COBERTURA. I - O contrato exclui cobertura de cirurgia plástica com finalidade estética ou social, o que não é o caso da autora, paciente portadora de gigantomastia, com alterações posturais e esqueléticas e dores constantes na região cervicodorsal, sem melhora com tratamentos convencionais, com indicação médica de redução cirúrgica das mamas. II - Evidenciada a recusa indevida do plano de saúde, é procedente o pedido de ressarcimento das despesas relativas ao procedimento cirúrgico. III - Apelação desprovida. (Acórdão 1123294, 07001227020188070001, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 5/9/2018, publicado no DJE: 18/9/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MAMOPLASTIA REDUTORA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. O objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A Resolução Normativa n. 387 da ANS, que passou a viger em 02/01/2016, lista os procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória, sendo um rol meramente exemplificativo. Os laudos médicos indicam que a cirurgia pleiteada pela agravante não se refere a procedimento estético, pois objetiva o não agravamento de deformidade em coluna toraco lombar após 2 (dois) anos de tratamentos conservadores sem qualquer melhora evidente das dores. Inexiste irreversibilidade tecnicamente relevante para inibir a concessão da tutela quando a reversibilidade se evidencia por pecúnia. O propósito da aplicação da multa é compelir o cumprimento da obrigação pela agravante, e seu valor deve ser arbitrado de forma proporcional. A proporcionalidade, contudo, não significa que seus valores devem ser módicos: deve ser fixado um valor útil para que a parte se sinta compelida a cumprir a ordem, segundo uma análise minimamente econômica do caso. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1022251, 07025696820178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2017, publicado no DJE: 8/6/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, a respeito da urgência da medida, deve-se considerar que a recorrente sofre de dores em virtude do excesso de peso das mamas, além dos danos psicológicos que, evidentemente, tem sofrido com tal condição. Por tais fundamentos, defiro a liminar para determinar ao plano de saúde ré que autorize a recorrente a se submeter ao tratamento cirúrgico de mamoplastia redutora, conforme descrito no laudo médico (ID 51190154 dos autos do processo referência). Comunique-se ao Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC) Intime-se. Brasília, 17 de janeiro de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador