Tribunal: TJDFT
Processo: 0708839-06.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto pelo DISTRITO FEDERAL (agravante/réu) em face da decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributário, promovida por NILMA FERREIRA DOS SANTOS DE OLIVEIRA (agravado/autor), deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar ao réu e à CEB Distribuição S/A que se abstenham de incluir na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), relativamente à unidade consumidoras da parte autora, número 258997. Em suas razões recursais, sustenta o agravante a possibilidade de inclusão de tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica no cálculo do ICMS porque contemplaria o valor total da operação correlata, em face de ser um caso típico de fornecimento de serviços e mercadoria ao mesmo tempo. Diz que o tema não está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e que há perigo de dano inverso, capaz de provocar vultuoso prejuízo ao erário e causar tumulto processual. Ausência de preparo, em razão de isenção legal. É o relatório. DECIDO. Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade e formado o instrumento nos moldes legais, conheço do recurso. De início, cumpre ressaltar que a despeito da discussão da matéria no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não há óbice para que sejam apreciadas as concessões de tutelas provisórias até o julgamento final. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PENDENTE DE DECISÃO. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. VERIFICADO. DANO IRREPARÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. 1. Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final do imbróglio jurídico a respeito da temática posta a lume, tendo em vista sua natureza de urgência. 2. Nesse descortino, embora haja, em efetivo, discussão emblemática no Superior Tribunal de Justiça a respeito da quaestio iuris, é indubitável que, no âmbito desse colegiado reiteradamente tem sido externado o mesmo entendimento sufragado pelo juiz de primeira instância, de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, sendo, dessa feita, nitidamente existente o requisito da probabilidade suficiente do direito vindicado 3. O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a consumidora sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se recordar que a parte agravada é sociedade empresária e que que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, ocasionar crise econômico financeira com consequente paralização das atividades. 4 Agravo conhecido. NEGADO provimento. (Acórdão 1225640, 07205435020198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 7/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, quando, à luz do artigo 300 da Lei Processual Civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Pela via estreita da análise que ora se impõe, não evidencio a presença de ambos os requisitos necessários a amparar a concessão do efeito suspensivo postulado. Tecidas as considerações reputadas relevantes, acrescente-se que o ICMS é um imposto de circulação de mercadoria e sua base de cálculo relaciona-se ao efetivo consumo. Dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do ICMS as tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica, pois o consumidor é responsável apenas pelo efetivo consumo da energia elétrica e não pela sua saída da concessionária. Nesse sentido, confira-se o enunciado de súmula 391, do Superior Tribunal de Justiça: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” Assim, as tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica denominadas TUSD e TUST representam apenas os custos da distribuição e transmissão e estes não podem ser repassados ao consumidor final. Acerca da matéria, colham-se precedentes desta 3a Turma Cível: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). BASE DE CÁLCULO. NÃO INTEGRAÇÃO. 1. O fato gerador do ICMS ocorre na saída da mercadoria que, no caso da energia elétrica, é o momento em que ela é efetivamente consumida pelo contribuinte. 2. O ICMS só pode ser cobrado sobre a energia elétrica efetivamente consumida, assim, não integram a base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) nem a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), serviços que envolvem o simples deslocamento, fiscalização ou pesquisa de energia elétrica. 3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão 1109663, 07043768920188070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 18/7/2018, publicado no PJe: 26/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. COBRANÇA DE ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO TUSD E TUST. DECISÃO REFORMADA. 1. O instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, exige plausibilidade do direito substancial invocado pela parte recorrente e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Considerando a divergência jurisprudencial que se instaurou recentemente no Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria, bem com a ausência de dano de difícil reparação à parte agravada, mostra-se prudente a revogação da tutela provisória de urgência que suspendeu a exigibilidade do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS relativamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, encargos setoriais, Perdas do Sistema Elétrico e demais encargos correlatos e limitou a base de cálculo do ICMS atinentes à unidade consumidora no 9924-4. 3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Maioria. (Acórdão 1099951, 07067735820178070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 28/2/2018, publicado no DJE: 4/6/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse aspecto, ausente à primeira vista a demonstração do necessário requisito da probabilidade do direito vindicado para o deferimento da medida liminar pleiteada, a manutenção da situação fática consolidada pela decisão agravada, até o julgamento do mérito do presente recurso, é medida que se impõe. Dessa forma, neste juízo de probabilidade, as alegações trazidas devem submeter-se ao prestígio do contraditório e da ampla defesa, a fim de melhor visualizar o enquadramento dos fatos expostos, porquanto não existirem elementos cabais e evidentes para concessão inaudita altera pars do efeito suspensivo. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo pleiteado pelo agravante/autor. Intimem-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Publique-se. Intimem-se.

Inteiro teor:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto pelo DISTRITO FEDERAL (agravante/réu) em face da decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributário, promovida por NILMA FERREIRA DOS SANTOS DE OLIVEIRA (agravado/autor), deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar ao réu e à CEB Distribuição S/A que se abstenham de incluir na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), relativamente à unidade consumidoras da parte autora, número 258997. Em suas razões recursais, sustenta o agravante a possibilidade de inclusão de tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica no cálculo do ICMS porque contemplaria o valor total da operação correlata, em face de ser um caso típico de fornecimento de serviços e mercadoria ao mesmo tempo. Diz que o tema não está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e que há perigo de dano inverso, capaz de provocar vultuoso prejuízo ao erário e causar tumulto processual. Ausência de preparo, em razão de isenção legal. É o relatório. DECIDO. Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade e formado o instrumento nos moldes legais, conheço do recurso. De início, cumpre ressaltar que a despeito da discussão da matéria no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não há óbice para que sejam apreciadas as concessões de tutelas provisórias até o julgamento final. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PENDENTE DE DECISÃO. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. VERIFICADO. DANO IRREPARÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. 1. Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final do imbróglio jurídico a respeito da temática posta a lume, tendo em vista sua natureza de urgência. 2. Nesse descortino, embora haja, em efetivo, discussão emblemática no Superior Tribunal de Justiça a respeito da quaestio iuris, é indubitável que, no âmbito desse colegiado reiteradamente tem sido externado o mesmo entendimento sufragado pelo juiz de primeira instância, de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, sendo, dessa feita, nitidamente existente o requisito da probabilidade suficiente do direito vindicado 3. O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a consumidora sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se recordar que a parte agravada é sociedade empresária e que que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, ocasionar crise econômico financeira com consequente paralização das atividades. 4 Agravo conhecido. NEGADO provimento. (Acórdão 1225640, 07205435020198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 7/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, quando, à luz do artigo 300 da Lei Processual Civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Pela via estreita da análise que ora se impõe, não evidencio a presença de ambos os requisitos necessários a amparar a concessão do efeito suspensivo postulado. Tecidas as considerações reputadas relevantes, acrescente-se que o ICMS é um imposto de circulação de mercadoria e sua base de cálculo relaciona-se ao efetivo consumo. Dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do ICMS as tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica, pois o consumidor é responsável apenas pelo efetivo consumo da energia elétrica e não pela sua saída da concessionária. Nesse sentido, confira-se o enunciado de súmula 391, do Superior Tribunal de Justiça: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” Assim, as tarifas de distribuição e transmissão de energia elétrica denominadas TUSD e TUST representam apenas os custos da distribuição e transmissão e estes não podem ser repassados ao consumidor final. Acerca da matéria, colham-se precedentes desta 3a Turma Cível: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). BASE DE CÁLCULO. NÃO INTEGRAÇÃO. 1. O fato gerador do ICMS ocorre na saída da mercadoria que, no caso da energia elétrica, é o momento em que ela é efetivamente consumida pelo contribuinte. 2. O ICMS só pode ser cobrado sobre a energia elétrica efetivamente consumida, assim, não integram a base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) nem a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), serviços que envolvem o simples deslocamento, fiscalização ou pesquisa de energia elétrica. 3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão 1109663, 07043768920188070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 18/7/2018, publicado no PJe: 26/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. COBRANÇA DE ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO TUSD E TUST. DECISÃO REFORMADA. 1. O instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, exige plausibilidade do direito substancial invocado pela parte recorrente e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Considerando a divergência jurisprudencial que se instaurou recentemente no Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria, bem com a ausência de dano de difícil reparação à parte agravada, mostra-se prudente a revogação da tutela provisória de urgência que suspendeu a exigibilidade do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS relativamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, encargos setoriais, Perdas do Sistema Elétrico e demais encargos correlatos e limitou a base de cálculo do ICMS atinentes à unidade consumidora no 9924-4. 3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Maioria. (Acórdão 1099951, 07067735820178070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 28/2/2018, publicado no DJE: 4/6/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse aspecto, ausente à primeira vista a demonstração do necessário requisito da probabilidade do direito vindicado para o deferimento da medida liminar pleiteada, a manutenção da situação fática consolidada pela decisão agravada, até o julgamento do mérito do presente recurso, é medida que se impõe. Dessa forma, neste juízo de probabilidade, as alegações trazidas devem submeter-se ao prestígio do contraditório e da ampla defesa, a fim de melhor visualizar o enquadramento dos fatos expostos, porquanto não existirem elementos cabais e evidentes para concessão inaudita altera pars do efeito suspensivo. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo pleiteado pelo agravante/autor. Intimem-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Publique-se. Intimem-se.