Tribunal: TJDFT
Processo: 0700423-49.2020.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-02-02

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Regilene Sá Lima Oliveira em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer que maneja em desfavor do agravado – Estado de São Paulo –, indeferira a tutela de urgência que formulara objetivando a cominação ao agravado a obrigação de convocá-la para as próximas etapas do certame para investidura no cargo de Soldado PM de 2a Classe do Quadro de Praças de Polícia Militar (QPPM), inclusive curso de formação, ou sucessivamente, de reserva de vaga até resolução definitiva da ação. Objetiva a agravante, in limine, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Como estofo da pretensão reformatória, argumentara, em suma, que se inscrevera em certame público destinado ao provimento do cargo mencionado e, havendo realizado as provas objetiva e dissertativa, restara classificada na posição de número 18.885. Afirmara que, conquanto habilitada, uma vez que ultrapassara a pontuação mínima para prosseguimento nas demais etapas do certame, a classificação que obtivera não se afigurara suficiente a permitir que prosseguisse nas demais etapas do processo seletivo, porquanto, nos termos do edital regulamentador do certame (Edital DP – 2/321/19), seriam convocados para as demais etapas os 17.300 candidatos que obtivessem a melhor classificação, registrando que aludido edital previra a existência de 2.700 cargos vagos. Pontuara que, antes mesmo da divulgação do resultado preliminar do certame, sobreviera, de forma surpreendente, a publicação de edital referente a novo concurso (Edital DP – 3/321/19), para admissão em idêntico cargo, e ocupação de outras 2.700 vagas, sem que fosse observada a existência de candidatos aptos ao preenchimento das vagas em comento, habilitados no certame antecedente, os quais figuram em classificação referente a cadastro de reserva, hipótese em que se enquadra. Afirmara que, em virtude da previsão editalícia consubstanciada na previsão de que os participantes do concurso concorreriam aos cargos disponíveis no Estado de São Paulo, e, ademais, por força da necessidade de observância, pela Administração Pública, aos princípios da eficiência e da moralidade, manejara a ação subjacente, requestando lhe fosse assegurado o direito de se submeter às demais fases do concurso, pois preterida em face da abertura de novo certame, quando, segundo defendera, deveria o agravado haver se utilizado daquele que já se encontrava em curso para provimento de todos os cargos vagos, no total de 5.400. Registrara que, em sede de decisão interlocutória, o Juízo a quo indeferira a tutela de urgência, ao argumento de que a autora restara reprovada no certame por não haver se posicionado no número classificatório referente ao cadastro de reserva, valendo-se de parâmetro equivocado, porquanto apreendera que aludido numerário perfazia o montante de 15.000 vagas, não se manifestando, todavia, acerca da abertura do novo certame para o mesmo cargo, argumento principal da lide, consoante afirmara. Sustentara que o cerne da demanda situa-se na questão atinente à abertura de novo certame quando existente outro em andamento, observando que o agravado omitira a existência de 2.700 cargos vagos por ocasião da divulgação do primeiro edital. Apontara haver se classificado na posição de número 18.885 no concurso de edital DP- 2/321/19, no qual serão convocados os 17.300 candidatos com melhor classificação para prosseguimento nas etapas subsequentes. Afirmara ressair evidente que a classificação que alcançara afigurar-se-ia insuficiente para prosseguimento nas demais etapas caso não houvesse a administração promovido a abertura de novo processo seletivo, de forma arbitrária, preterindo os candidatos habilitados no certame precedente ainda em andamento, pontuando que a postura correta a ser adotada pelo agravado seria a de haver informado a existência da totalidade de 5.400 vagas desde o primeiro edital, de sorte que, não o fazendo, incorrera em infringência aos princípios da eficiência e da moralidade, previstos na Lei no 60.449/14, uma vez que referida conduta apenas enseja a ocorrência de maior dispêndio de tempo, pessoal e verba, a par dos questionamentos judiciais acerca do provimento das vagas por meio de dois concursos concomitantes. Ressaltara, realizando interpretação analógica, que a Lei no 8.112/90 veda a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior, com prazo de validade não expirado, e, ainda que não se cuide de concurso federal, o desrespeito à referida premissa, na espécie, contraria a lógica, pois se deve privilegiar os primados constitucionais que norteiam a ação administrativa. Afirmara que, diante desse cenário, restara lesada por ato ilegal perpetrado pela Administração Pública, uma vez que a existência de 2.700 vagas sobejantes já deveria estar prevista no edital primevo, por haver cargos vacantes e necessidade de nomeação, o que se evidenciara pela publicação do segundo edital. Afirmara que, mantido o número do cadastro de reserva em 14.600, haveria necessidade de convocação de outros 2.700 candidatos a fim de se manter a quantidade inicialmente prevista de pessoas no referido cadastro, de sorte que o número total de vagas, somados o cadastro de reserva e as vagas em aberto alcançaria o montante de 20.000 pessoas. Registrara que, sob essa perspectiva, encontrando-se na posição de número 18.885, deveria ser convocada para participação nas etapas subsequentes do certame. Pontuara que se afiguram presentes os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência, registrando incontroverso o perigo da demora consubstanciado na circunstância de que a próxima etapa do certame, a saber, o exame de aptidão física, será realizada na data de 13 de fevereiro de 2020, às 07 horas, ao passo que a probabilidade do direito se evidencia pelo fato de que fora, conforme defendera, lesada pelo ato ilegal praticado pelo agravado, consistente na abertura de novo certame enquanto existia outro em andamento. Com estofo nesses argumentos, reclamara o recebimento do agravo com efeito suspensivo ativo, e, após seu regular processamento, seu provimento, reformando-se o decisório que faz o seu objeto e deferindo-se a medida antecipatória que reclamara. O instrumento está adequadamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Regilene Sá Lima Oliveira em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer que maneja em desfavor do agravado – Estado de São Paulo –, indeferira a tutela de urgência que formulara objetivando a cominação ao agravado da obrigação de convocá-la para as próximas etapas do certame para investidura no cargo de Soldado PM de 2a Classe do Quadro de Praças de Polícia Militar (QPPM), inclusive curso de formação, ou sucessivamente, de reserva de vaga até resolução definitiva da ação. Objetiva a agravante, in limine, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Compulsados os autos, afere-se que o objeto do objeto cinge-se à aferição se subsiste ilegalidade imputável ao agravado em deflagrar novo certame seletivo enquanto em curso concurso para provimento do mesmo cargo e sem a convocação daqueles candidatos que, conquanto participando do processo primeiramente deflagrado, não obtiveram classificação apta a ensejar sua inserção nos concorrentes que foram convocados a participarem das fases subsequentes. Assim pautada a controvérsia, o direito invocado não emerge indelével, tornando inviável a contemplação da agravante com o provimento antecipatório vindicado, consoante orientam os princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência administrativas. E isso se afirma, com absoluta segurança, porque não se vislumbra fato apto a ensejar a interseção do judiciário nos critérios universais de seleção estabelecidos e pautados no edital que regulara o certame seletivo, legitimando que, conquanto a agravante tenha obtido classificação além da estabelecida pelo edital do certame no qual se inscrevera, seja reconhecido que fora preterida ao ser deflagrado novo procedimento seletivo. Registre-se, de início, que o instrumento convocatório atinente ao certame do qual participara a agravante apresentara a seguinte previsão, no tocante ao quantitativo de candidatos habilitados para prosseguimento, após a realização dos exames de conhecimento, conforme se infere de sua literalidade, verbis: “(...) EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO No DP-2/321/19 A Diretoria de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo torna pública a abertura das inscrições para a realização de concurso público e estabelece normas específicas destinadas a selecionar candidatos visando ao provimento de 2.700 (dois mil e setecentos) cargos de Soldado PM de 2a Classe do Quadro de Praças de Polícia Militar (QPPM), destinados a candidatos do sexo masculino e feminino. A abertura do concurso público foi autorizada pelo Despacho do Governador do Estado de São Paulo publicado no Diário Oficial do Estado (DOE) no 61, de 30/03/19, e será regido pelas instruções constantes no presente Edital, em consonância com o que preceituam a Constituição Federal, Constituição Estadual, Lei Federal no 8.429/92, Lei Federal no 8.730/93, Lei no 10.859/01, Lei no 12.782/07, Lei Complementar no 1.036/08, Lei Complementar no 1.224/13, Lei Complementar no 1.259/15, Lei Complementar no 1.291/16, Decreto no 41.865/97, com as alterações do Decreto no 54.264/09, Decreto no 54.911/09, Decreto no 55.588/10, Decreto no 60.449/14, Decreto no 63.979/18, Diretriz Geral de Ensino da Polícia Militar, Regimento Interno da Escola Superior de Soldados “Coronel PM Eduardo Assumpção” e Portaria no DP-1/314/15, publicada no DOE no 55/15. (...) 7. A classificação preliminar dos candidatos aprovados em ordem decrescente de notas será obtida por meio do somatório de pontos obtidos nos Exames de Conhecimentos (Partes I e II), já considerada a pontuação diferenciada de que trata o item 10 deste Capítulo, se for o caso, sendo convocados para prosseguirem nas demais etapas do concurso público os 15.000 (quinze mil) candidatos que obtiverem a melhor classificação. 8. Os candidatos empatados na última nota de classificação (nota de corte) serão convocados a prosseguirem no concurso público, mesmo ultrapassando o limite previsto no item anterior. (...)”[1] A seu turno, segundo o que alinhavara a agravante, realizando exegese hipotética acerca das regras estabelecidas no edital Edital DP – 2/321/19, correspondente ao concurso no qual se inscrevera, caso o agravado houvesse informado a existência de 2.700 vagas sobejantes na oportunidade de publicação do aludido instrumento convocatório, haveria alteração no número de candidatos convocáveis para as etapas subsequentes, incremento que se prestaria a alcançar a classificação lograda pela agravante, a saber, 18.885. Registrara que, dessa forma, restaria demonstrada a probabilidade do direito que afirmara. Entrementes, contrariamente ao aduzido, não se vislumbra que o agravado tenha incorrido em qualquer ilegalidade ao delimitar o número de vagas existentes no edital incialmente publicado, e, de igual modo, ao fixar o quantitativo de classificados habilitados ao prosseguimento nas demais fases do concurso, que, registre-se, supera o sêxtuplo do número efetivo de vagas ofertadas, evidenciando que seu inconformismo, em verdade, encontra-se alicerçado no fato de que a classificação que alcançara não se apresentara suficiente a conferir-lhe aprovação nessa fase do certame, culminando com sua inabilitação para as etapas subsequentes. Deve ser assinalado, a título ilustrativo, que aludido regramento se destinara simplesmente a assegurar a eficiência almejada com a realização do certame, posto que, como comezinho, o concurso visa selecionar os concorrentes mais aptos a realizarem as atividades administrativas afetas ao cargo mediante a aferição dos conhecimentos e talentos que ostentam. Não se destina, por óbvio, selecionar concorrentes que não se mostraram aptos a desenvolver as atividades inerentes ao cargo com eficiência, daí porque a fixação da limitação de convocação de candidatos para prosseguimento como forma de ser prestigiado esse princípio e racionalizado o procedimento seletivo. Assim é que, na conformidade da legalidade e da moralidade, não tendo a agravante alcançado classificação dentro do número estabelecido como parâmetro para eliminação, não fora pretérita, pois obviamente não pôde ser convocada a continuar concorrendo, pois eliminada segundo os parâmetros firmados. Demais disso, a circunstância de superveniência de abertura de certame para preenchimento de vagas referentes a idêntico cargo, quando ainda em trânsito o certame anterior, tampouco denota ilicitude perpetrada pela Administração Pública, uma vez que, consoante os critérios de conveniência e oportunidade, lhe é facultado o provimento dos cargos vacantes em observância ao interesse público. Sob esse espectro, afigura-se desinfluente o fato de haver o agravado promovido novo processo seletivo, com previsão de preenchimento de idêntico número de vagas ao anteriormente ofertado, maximamente porque cada certame é regido pelo instrumento convocatório que o deflagrara, sendo descabida a pretensão de se paragonar ambos os editais, a fim de se, amalgamando-os, engendrar concepção de alargamento do número de vagas em evidente contraposição à previsão editalícia. Ou seja, inviável se cogitar da subsistência de preterição de candidato eliminado sob as regras do certame primeiramente deflagrado por ter sido deflagrado novo concurso. Com efeito, na espécie, afere-se que a abertura de concurso público consubstancia faculdade conferida ao ente competente, observados os critérios de oportunidade e conveniência que regem a Administração Pública, porquanto se traduz em ato de evidente natureza discricionária. O lançamento de certame para provimento de vagas encerra, pois, ato discricionário reservado à Administração Pública, ao passo que a previsão editalícia correspondente ao certame, uma vez publicada, a par de enlaçar as partes interessadas, induz à apreensão de impossibilidade de modificação de seus dispositivos sem prévia e razoável justificativa e em inobservância aos primados que regem o direito administrativo. Quanto ao tema, confira-se importante escólio doutrinário adiante transcrito: “(...) Para o desempenho de suas funções no organismo Estatal, a Administração Pública dispõe de poderes que lhe asseguram posição de supremacia sobre o particular e sem os quais ela não conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados básicos se encontra o princípio da legalidade, são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas. Isto significa que os poderes que exerce o administrador público são regrados pelo sistema jurídico vigente. Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade. No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial. Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. Mesmo aí, entretanto, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí por que se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei. Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. (...) A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços, a atuação livre da Administração é previamente legitimada pelo legislador. Normalmente essa discricionariedade existe: a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço; b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico; c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde. É amplo o âmbito de atuação discricionária da Administração Pública. Só que a discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei. Cumpre, pois, analisar onde é possível localizar-se a discricionariedade. (...) A discricionariedade ou vinculação pode ainda referir-se aos elementos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. Porém, onde mais comumente se localiza a discricionariedade é no motivo e no conteúdo do ato. Considerando o motivo como o pressuposto de fato que antecede a prática do ato, ele pode ser vinculado ou discricionário. (...) O motivo será discricionário quando: 1. a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração; é o que ocorre na exoneração ex officio do funcionário nomeado para cargo de provimento em comissão (exoneração ad nutum); não há qualquer motivo previsto na lei para justificar a prática do ato; 2. a lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa; é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar “falta grave” ou “procedimento irregular”, sem definirem que consistem; ou quando a lei prevê o tombamento de bem que tenha valor artístico ou cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos. (...)”[2] Sobejando, pois, inexorável que os critérios de classificação dos candidatos, adotados no processo seletivo, não padecem de vícios de legalidade ou abuso, tampouco traduzem qualquer teratologia, afigurando-se escorreita a delimitação do número de classificados à participação nas etapas subsequentes do concurso em estrita observância ao previsto no instrumento convocatório. Esse parâmetro, frise-se novamente, fora firmado com base no princípio da eficiência, pois não interessante à administração selecionar candidatos que não apresentaram o mínimo de conhecimento estabelecido para prosseguimento às fases subsequentes do certame, afigurando-se mais razoável e prudente a deflagração de novo procedimento destinado a selecionar os concorrentes adequados do que convocar aqueles não classificados no certame em andamento dentro do limite estabelecida. A regra editalícia, de qualquer forma, que implicara a eliminação da agravante, não padece de qualquer vicio de legalidade. Inexiste, pois, suporte apto a ensejar a interseção do Poder Judiciário no certame, mormente para determinar o incremento do número de candidatos habilitados para prosseguimento e a manutenção da candidata/agravante no certame no qual não alcançara a classificação necessária segundo as regras de seleção e o regulado pela lei interna do procedimento. Ao Judiciário, nessa situação, não é permitido, substituindo a Administração Pública, proceder à alteração das regras editalícias de forma a incrementar o número de vagas originariamente previstas ou assegurar a continuidade no processo seletivo de candidata que não alcançara classificação segundo as regras e parâmetros estabelecidos. Com efeito, ao Judiciário não é lícito interferir nos critérios de seleção dos certames seletivos de natureza pública, competindo-lhe exclusivamente resguardar e velar pelos aspectos formais do ato de forma a ser resguardada sua legalidade, o que implica, inclusive, a aferição se guarda subserviência ao legalmente regrado e, em se tratando de concurso público, ao edital do certame. Sob essa moldura, em não estando revestido o Judiciário de legitimidade e poderes para adentrar no exame do mérito de ato administrativo, pois não lhe compete, substituindo o órgão competente, proceder a alterações nos critérios e parâmetros de seleção estabelecidos, competindo-lhe simplesmente velar pela subserviência do ato ao legalmente prescrito e aos critérios estabelecidos, resta patenteado que a medida acautelatória ressente-se de plausibilidade. Destarte, conquanto sejam dignos de reconhecimento os esforços empreendidos pela agravante, impende reconhecer que não alcançara a classificação necessária ao prosseguimento nas demais etapas no disputado concurso. Ignorar a observância correta dos parâmetros de seleção, segundo o critério objetivamente estabelecido no processo seletivo, além de configurar indevida ingerência do Poder Judiciário, significaria olvidar comezinhos princípios de direito constitucional e administrativo, emprestando solução casuística em afronta ao interesse público. Outrossim, não sobeja lastro para se aplicar à hipótese o princípio da razoabilidade, pois implicaria a desconsideração da regra positiva no edital e conferir-lhe habilitação quando não alcançara a classificação mínima exigida. Em suma, de forma a ser preservada a lisura e universalidade do certame, devem ser preservadas as regras objetivas que o pautam. Alinhados esses argumentos e aferido que não se vislumbra no caso a plausibilidade do direito invocado, resplandece que inviável a concessão da tutela provisória almejada, resguardando-se a habilitação a quem legitimamente tenha alcançado a pontuação necessária, segundo os critérios objetivamente estabelecidos pelo processo seletivo, sob pena de indevida ingerência do Poder Judiciário no trato de questões que não lhe estão afetas. Essas inferências legitimam o processamento do agravo, restando obstado, contudo, que lhe seja agregado o efeito suspensivo ativo almejado de forma a ser aperfeiçoado, antes do definitivo exame do pleito reformatório, o contraditório. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal reclamada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 31 de janeiro de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] http://www.concursopublico.sp.gov.br/PortalConcurso/noauth/PortalDeConcursos.do?acao=exibirConcurso&amp;idConcurso=7844&amp;tipo=concursoInscrAberta, acesso em 17/01/19, às 14h55. [2] - Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 32. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2019, pp. 481/486.

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Regilene Sá Lima Oliveira em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer que maneja em desfavor do agravado – Estado de São Paulo –, indeferira a tutela de urgência que formulara objetivando a cominação ao agravado a obrigação de convocá-la para as próximas etapas do certame para investidura no cargo de Soldado PM de 2a Classe do Quadro de Praças de Polícia Militar (QPPM), inclusive curso de formação, ou sucessivamente, de reserva de vaga até resolução definitiva da ação. Objetiva a agravante, in limine, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Como estofo da pretensão reformatória, argumentara, em suma, que se inscrevera em certame público destinado ao provimento do cargo mencionado e, havendo realizado as provas objetiva e dissertativa, restara classificada na posição de número 18.885. Afirmara que, conquanto habilitada, uma vez que ultrapassara a pontuação mínima para prosseguimento nas demais etapas do certame, a classificação que obtivera não se afigurara suficiente a permitir que prosseguisse nas demais etapas do processo seletivo, porquanto, nos termos do edital regulamentador do certame (Edital DP – 2/321/19), seriam convocados para as demais etapas os 17.300 candidatos que obtivessem a melhor classificação, registrando que aludido edital previra a existência de 2.700 cargos vagos. Pontuara que, antes mesmo da divulgação do resultado preliminar do certame, sobreviera, de forma surpreendente, a publicação de edital referente a novo concurso (Edital DP – 3/321/19), para admissão em idêntico cargo, e ocupação de outras 2.700 vagas, sem que fosse observada a existência de candidatos aptos ao preenchimento das vagas em comento, habilitados no certame antecedente, os quais figuram em classificação referente a cadastro de reserva, hipótese em que se enquadra. Afirmara que, em virtude da previsão editalícia consubstanciada na previsão de que os participantes do concurso concorreriam aos cargos disponíveis no Estado de São Paulo, e, ademais, por força da necessidade de observância, pela Administração Pública, aos princípios da eficiência e da moralidade, manejara a ação subjacente, requestando lhe fosse assegurado o direito de se submeter às demais fases do concurso, pois preterida em face da abertura de novo certame, quando, segundo defendera, deveria o agravado haver se utilizado daquele que já se encontrava em curso para provimento de todos os cargos vagos, no total de 5.400. Registrara que, em sede de decisão interlocutória, o Juízo a quo indeferira a tutela de urgência, ao argumento de que a autora restara reprovada no certame por não haver se posicionado no número classificatório referente ao cadastro de reserva, valendo-se de parâmetro equivocado, porquanto apreendera que aludido numerário perfazia o montante de 15.000 vagas, não se manifestando, todavia, acerca da abertura do novo certame para o mesmo cargo, argumento principal da lide, consoante afirmara. Sustentara que o cerne da demanda situa-se na questão atinente à abertura de novo certame quando existente outro em andamento, observando que o agravado omitira a existência de 2.700 cargos vagos por ocasião da divulgação do primeiro edital. Apontara haver se classificado na posição de número 18.885 no concurso de edital DP- 2/321/19, no qual serão convocados os 17.300 candidatos com melhor classificação para prosseguimento nas etapas subsequentes. Afirmara ressair evidente que a classificação que alcançara afigurar-se-ia insuficiente para prosseguimento nas demais etapas caso não houvesse a administração promovido a abertura de novo processo seletivo, de forma arbitrária, preterindo os candidatos habilitados no certame precedente ainda em andamento, pontuando que a postura correta a ser adotada pelo agravado seria a de haver informado a existência da totalidade de 5.400 vagas desde o primeiro edital, de sorte que, não o fazendo, incorrera em infringência aos princípios da eficiência e da moralidade, previstos na Lei no 60.449/14, uma vez que referida conduta apenas enseja a ocorrência de maior dispêndio de tempo, pessoal e verba, a par dos questionamentos judiciais acerca do provimento das vagas por meio de dois concursos concomitantes. Ressaltara, realizando interpretação analógica, que a Lei no 8.112/90 veda a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior, com prazo de validade não expirado, e, ainda que não se cuide de concurso federal, o desrespeito à referida premissa, na espécie, contraria a lógica, pois se deve privilegiar os primados constitucionais que norteiam a ação administrativa. Afirmara que, diante desse cenário, restara lesada por ato ilegal perpetrado pela Administração Pública, uma vez que a existência de 2.700 vagas sobejantes já deveria estar prevista no edital primevo, por haver cargos vacantes e necessidade de nomeação, o que se evidenciara pela publicação do segundo edital. Afirmara que, mantido o número do cadastro de reserva em 14.600, haveria necessidade de convocação de outros 2.700 candidatos a fim de se manter a quantidade inicialmente prevista de pessoas no referido cadastro, de sorte que o número total de vagas, somados o cadastro de reserva e as vagas em aberto alcançaria o montante de 20.000 pessoas. Registrara que, sob essa perspectiva, encontrando-se na posição de número 18.885, deveria ser convocada para participação nas etapas subsequentes do certame. Pontuara que se afiguram presentes os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência, registrando incontroverso o perigo da demora consubstanciado na circunstância de que a próxima etapa do certame, a saber, o exame de aptidão física, será realizada na data de 13 de fevereiro de 2020, às 07 horas, ao passo que a probabilidade do direito se evidencia pelo fato de que fora, conforme defendera, lesada pelo ato ilegal praticado pelo agravado, consistente na abertura de novo certame enquanto existia outro em andamento. Com estofo nesses argumentos, reclamara o recebimento do agravo com efeito suspensivo ativo, e, após seu regular processamento, seu provimento, reformando-se o decisório que faz o seu objeto e deferindo-se a medida antecipatória que reclamara. O instrumento está adequadamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Regilene Sá Lima Oliveira em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer que maneja em desfavor do agravado – Estado de São Paulo –, indeferira a tutela de urgência que formulara objetivando a cominação ao agravado da obrigação de convocá-la para as próximas etapas do certame para investidura no cargo de Soldado PM de 2a Classe do Quadro de Praças de Polícia Militar (QPPM), inclusive curso de formação, ou sucessivamente, de reserva de vaga até resolução definitiva da ação. Objetiva a agravante, in limine, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Compulsados os autos, afere-se que o objeto do objeto cinge-se à aferição se subsiste ilegalidade imputável ao agravado em deflagrar novo certame seletivo enquanto em curso concurso para provimento do mesmo cargo e sem a convocação daqueles candidatos que, conquanto participando do processo primeiramente deflagrado, não obtiveram classificação apta a ensejar sua inserção nos concorrentes que foram convocados a participarem das fases subsequentes. Assim pautada a controvérsia, o direito invocado não emerge indelével, tornando inviável a contemplação da agravante com o provimento antecipatório vindicado, consoante orientam os princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência administrativas. E isso se afirma, com absoluta segurança, porque não se vislumbra fato apto a ensejar a interseção do judiciário nos critérios universais de seleção estabelecidos e pautados no edital que regulara o certame seletivo, legitimando que, conquanto a agravante tenha obtido classificação além da estabelecida pelo edital do certame no qual se inscrevera, seja reconhecido que fora preterida ao ser deflagrado novo procedimento seletivo. Registre-se, de início, que o instrumento convocatório atinente ao certame do qual participara a agravante apresentara a seguinte previsão, no tocante ao quantitativo de candidatos habilitados para prosseguimento, após a realização dos exames de conhecimento, conforme se infere de sua literalidade, verbis: “(...) EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO No DP-2/321/19 A Diretoria de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo torna pública a abertura das inscrições para a realização de concurso público e estabelece normas específicas destinadas a selecionar candidatos visando ao provimento de 2.700 (dois mil e setecentos) cargos de Soldado PM de 2a Classe do Quadro de Praças de Polícia Militar (QPPM), destinados a candidatos do sexo masculino e feminino. A abertura do concurso público foi autorizada pelo Despacho do Governador do Estado de São Paulo publicado no Diário Oficial do Estado (DOE) no 61, de 30/03/19, e será regido pelas instruções constantes no presente Edital, em consonância com o que preceituam a Constituição Federal, Constituição Estadual, Lei Federal no 8.429/92, Lei Federal no 8.730/93, Lei no 10.859/01, Lei no 12.782/07, Lei Complementar no 1.036/08, Lei Complementar no 1.224/13, Lei Complementar no 1.259/15, Lei Complementar no 1.291/16, Decreto no 41.865/97, com as alterações do Decreto no 54.264/09, Decreto no 54.911/09, Decreto no 55.588/10, Decreto no 60.449/14, Decreto no 63.979/18, Diretriz Geral de Ensino da Polícia Militar, Regimento Interno da Escola Superior de Soldados “Coronel PM Eduardo Assumpção” e Portaria no DP-1/314/15, publicada no DOE no 55/15. (...) 7. A classificação preliminar dos candidatos aprovados em ordem decrescente de notas será obtida por meio do somatório de pontos obtidos nos Exames de Conhecimentos (Partes I e II), já considerada a pontuação diferenciada de que trata o item 10 deste Capítulo, se for o caso, sendo convocados para prosseguirem nas demais etapas do concurso público os 15.000 (quinze mil) candidatos que obtiverem a melhor classificação. 8. Os candidatos empatados na última nota de classificação (nota de corte) serão convocados a prosseguirem no concurso público, mesmo ultrapassando o limite previsto no item anterior. (...)”[1] A seu turno, segundo o que alinhavara a agravante, realizando exegese hipotética acerca das regras estabelecidas no edital Edital DP – 2/321/19, correspondente ao concurso no qual se inscrevera, caso o agravado houvesse informado a existência de 2.700 vagas sobejantes na oportunidade de publicação do aludido instrumento convocatório, haveria alteração no número de candidatos convocáveis para as etapas subsequentes, incremento que se prestaria a alcançar a classificação lograda pela agravante, a saber, 18.885. Registrara que, dessa forma, restaria demonstrada a probabilidade do direito que afirmara. Entrementes, contrariamente ao aduzido, não se vislumbra que o agravado tenha incorrido em qualquer ilegalidade ao delimitar o número de vagas existentes no edital incialmente publicado, e, de igual modo, ao fixar o quantitativo de classificados habilitados ao prosseguimento nas demais fases do concurso, que, registre-se, supera o sêxtuplo do número efetivo de vagas ofertadas, evidenciando que seu inconformismo, em verdade, encontra-se alicerçado no fato de que a classificação que alcançara não se apresentara suficiente a conferir-lhe aprovação nessa fase do certame, culminando com sua inabilitação para as etapas subsequentes. Deve ser assinalado, a título ilustrativo, que aludido regramento se destinara simplesmente a assegurar a eficiência almejada com a realização do certame, posto que, como comezinho, o concurso visa selecionar os concorrentes mais aptos a realizarem as atividades administrativas afetas ao cargo mediante a aferição dos conhecimentos e talentos que ostentam. Não se destina, por óbvio, selecionar concorrentes que não se mostraram aptos a desenvolver as atividades inerentes ao cargo com eficiência, daí porque a fixação da limitação de convocação de candidatos para prosseguimento como forma de ser prestigiado esse princípio e racionalizado o procedimento seletivo. Assim é que, na conformidade da legalidade e da moralidade, não tendo a agravante alcançado classificação dentro do número estabelecido como parâmetro para eliminação, não fora pretérita, pois obviamente não pôde ser convocada a continuar concorrendo, pois eliminada segundo os parâmetros firmados. Demais disso, a circunstância de superveniência de abertura de certame para preenchimento de vagas referentes a idêntico cargo, quando ainda em trânsito o certame anterior, tampouco denota ilicitude perpetrada pela Administração Pública, uma vez que, consoante os critérios de conveniência e oportunidade, lhe é facultado o provimento dos cargos vacantes em observância ao interesse público. Sob esse espectro, afigura-se desinfluente o fato de haver o agravado promovido novo processo seletivo, com previsão de preenchimento de idêntico número de vagas ao anteriormente ofertado, maximamente porque cada certame é regido pelo instrumento convocatório que o deflagrara, sendo descabida a pretensão de se paragonar ambos os editais, a fim de se, amalgamando-os, engendrar concepção de alargamento do número de vagas em evidente contraposição à previsão editalícia. Ou seja, inviável se cogitar da subsistência de preterição de candidato eliminado sob as regras do certame primeiramente deflagrado por ter sido deflagrado novo concurso. Com efeito, na espécie, afere-se que a abertura de concurso público consubstancia faculdade conferida ao ente competente, observados os critérios de oportunidade e conveniência que regem a Administração Pública, porquanto se traduz em ato de evidente natureza discricionária. O lançamento de certame para provimento de vagas encerra, pois, ato discricionário reservado à Administração Pública, ao passo que a previsão editalícia correspondente ao certame, uma vez publicada, a par de enlaçar as partes interessadas, induz à apreensão de impossibilidade de modificação de seus dispositivos sem prévia e razoável justificativa e em inobservância aos primados que regem o direito administrativo. Quanto ao tema, confira-se importante escólio doutrinário adiante transcrito: “(...) Para o desempenho de suas funções no organismo Estatal, a Administração Pública dispõe de poderes que lhe asseguram posição de supremacia sobre o particular e sem os quais ela não conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados básicos se encontra o princípio da legalidade, são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas. Isto significa que os poderes que exerce o administrador público são regrados pelo sistema jurídico vigente. Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade. No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial. Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. Mesmo aí, entretanto, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí por que se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei. Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. (...) A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços, a atuação livre da Administração é previamente legitimada pelo legislador. Normalmente essa discricionariedade existe: a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço; b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico; c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde. É amplo o âmbito de atuação discricionária da Administração Pública. Só que a discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei. Cumpre, pois, analisar onde é possível localizar-se a discricionariedade. (...) A discricionariedade ou vinculação pode ainda referir-se aos elementos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. Porém, onde mais comumente se localiza a discricionariedade é no motivo e no conteúdo do ato. Considerando o motivo como o pressuposto de fato que antecede a prática do ato, ele pode ser vinculado ou discricionário. (...) O motivo será discricionário quando: 1. a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração; é o que ocorre na exoneração ex officio do funcionário nomeado para cargo de provimento em comissão (exoneração ad nutum); não há qualquer motivo previsto na lei para justificar a prática do ato; 2. a lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa; é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar “falta grave” ou “procedimento irregular”, sem definirem que consistem; ou quando a lei prevê o tombamento de bem que tenha valor artístico ou cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos. (...)”[2] Sobejando, pois, inexorável que os critérios de classificação dos candidatos, adotados no processo seletivo, não padecem de vícios de legalidade ou abuso, tampouco traduzem qualquer teratologia, afigurando-se escorreita a delimitação do número de classificados à participação nas etapas subsequentes do concurso em estrita observância ao previsto no instrumento convocatório. Esse parâmetro, frise-se novamente, fora firmado com base no princípio da eficiência, pois não interessante à administração selecionar candidatos que não apresentaram o mínimo de conhecimento estabelecido para prosseguimento às fases subsequentes do certame, afigurando-se mais razoável e prudente a deflagração de novo procedimento destinado a selecionar os concorrentes adequados do que convocar aqueles não classificados no certame em andamento dentro do limite estabelecida. A regra editalícia, de qualquer forma, que implicara a eliminação da agravante, não padece de qualquer vicio de legalidade. Inexiste, pois, suporte apto a ensejar a interseção do Poder Judiciário no certame, mormente para determinar o incremento do número de candidatos habilitados para prosseguimento e a manutenção da candidata/agravante no certame no qual não alcançara a classificação necessária segundo as regras de seleção e o regulado pela lei interna do procedimento. Ao Judiciário, nessa situação, não é permitido, substituindo a Administração Pública, proceder à alteração das regras editalícias de forma a incrementar o número de vagas originariamente previstas ou assegurar a continuidade no processo seletivo de candidata que não alcançara classificação segundo as regras e parâmetros estabelecidos. Com efeito, ao Judiciário não é lícito interferir nos critérios de seleção dos certames seletivos de natureza pública, competindo-lhe exclusivamente resguardar e velar pelos aspectos formais do ato de forma a ser resguardada sua legalidade, o que implica, inclusive, a aferição se guarda subserviência ao legalmente regrado e, em se tratando de concurso público, ao edital do certame. Sob essa moldura, em não estando revestido o Judiciário de legitimidade e poderes para adentrar no exame do mérito de ato administrativo, pois não lhe compete, substituindo o órgão competente, proceder a alterações nos critérios e parâmetros de seleção estabelecidos, competindo-lhe simplesmente velar pela subserviência do ato ao legalmente prescrito e aos critérios estabelecidos, resta patenteado que a medida acautelatória ressente-se de plausibilidade. Destarte, conquanto sejam dignos de reconhecimento os esforços empreendidos pela agravante, impende reconhecer que não alcançara a classificação necessária ao prosseguimento nas demais etapas no disputado concurso. Ignorar a observância correta dos parâmetros de seleção, segundo o critério objetivamente estabelecido no processo seletivo, além de configurar indevida ingerência do Poder Judiciário, significaria olvidar comezinhos princípios de direito constitucional e administrativo, emprestando solução casuística em afronta ao interesse público. Outrossim, não sobeja lastro para se aplicar à hipótese o princípio da razoabilidade, pois implicaria a desconsideração da regra positiva no edital e conferir-lhe habilitação quando não alcançara a classificação mínima exigida. Em suma, de forma a ser preservada a lisura e universalidade do certame, devem ser preservadas as regras objetivas que o pautam. Alinhados esses argumentos e aferido que não se vislumbra no caso a plausibilidade do direito invocado, resplandece que inviável a concessão da tutela provisória almejada, resguardando-se a habilitação a quem legitimamente tenha alcançado a pontuação necessária, segundo os critérios objetivamente estabelecidos pelo processo seletivo, sob pena de indevida ingerência do Poder Judiciário no trato de questões que não lhe estão afetas. Essas inferências legitimam o processamento do agravo, restando obstado, contudo, que lhe seja agregado o efeito suspensivo ativo almejado de forma a ser aperfeiçoado, antes do definitivo exame do pleito reformatório, o contraditório. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal reclamada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 31 de janeiro de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] http://www.concursopublico.sp.gov.br/PortalConcurso/noauth/PortalDeConcursos.do?acao=exibirConcurso&amp;idConcurso=7844&amp;tipo=concursoInscrAberta, acesso em 17/01/19, às 14h55. [2] - Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 32. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2019, pp. 481/486.