Tribunal: TJDFT
Processo: 0750582-93.2020.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0750582-93.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HEBER RAMOS DE FREITAS Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a r. decisão que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0707460-73.2020.8.07.0018, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por HEBER RAMOS DE FREITAS, contra ato que imputa ao DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA, DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, em que postula liminar para determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica. Alega que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. É a síntese do necessário. DECIDO. Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do STJ, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final da questão, tendo em vista sua natureza de urgência. Assim, passo à análise da liminar postulada pela parte impetrante. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, entendo que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. Ademais, diante da jurisprudência pacífica firmada pelo STJ em reiterados julgados, que refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, pois inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) No mesmo sentido, os seguintes julgados do Colendo TJDFT: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). NÃO INCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. DEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Assim, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2. Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3. A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). NÃO INCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. DEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Assim, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2. Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3. A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que o impetrante sofre aumento considerável no custo da tarifa de energia das suas unidades consumidoras. À vista do exposto, DEFIRO a liminar e determino ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), com fundamento no art. 151, V, do CTN, em relação às Unidades consumidoras 836353 e 491494. Por consequência, determino seja oficiado à CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. para que proceda a imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica das unidades da impetrante, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, os custos das TUST e TUSD na operação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de crime de desobediência e/ou multa. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Em seguida, determino a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4o, do CPC (Tema no 986). 6. Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO.” Alega o Agravante, em suma, que a r. decisão agravada não merece prosperar, tendo em vista que não se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Sustenta que, ao contrário do alegado, a situação evidencia risco de dano à Fazenda Pública do Distrito Federal, porquanto está impedida de recolher o ICMS incidente sobre o TUST e o TUSD. Aduz que, segundo a Resolução n° 166/2005 da ANEEL, a tarifa de energia elétrica deve ser composta de energia, distribuição – TUSD, transmissão – TUST, tributos, encargos setoriais, devendo o ICMS incidir sobre o valor total da tarifa. Discorre que, com a abertura das tarifas, os custos que compunham uma única tarifa são desmembrados, mas mantêm em si a definição inicial sobre essas tarifas e não integram a prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica e, portanto, não podem integrar a base de cálculo do ICMS. Afirma que existem diversos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, incluive, o que deu provimento ao REsp 1.163.020/RS para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. Assevera que a disponibilidade para o consumo de energia elétrica depende de diversos fatores que compreendem desde a sua geração até a sua entrega no ponto de conexão da rede com as instalações da unidade consumidora. A venda, a remessa e a transmissão da mercadoria aos adquirentes pressupõem a saída e a chegada, fenômenos físicos que integram a operação jurídica tributada. Acrecenta que em razão da afetação do tema não se pode dizer que o direito vindicado pelo Impetrante, ora agravado, é plausível, pois a afetação do recurso ao rito dos repetitivos é incompatível com tal conclusão. Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, pugna pela reforma da r. decisão agravada. Sem preparo, em razão de isenção legal. É o breve relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Na espécie em exame, a insurgência do Agravante diz respeito à exigibilidade do crédito tributário do ICMS relativamente ao TUSD e TUST, encargos setoriais, perdas do sistema elétrico e demais encargos correlatos. A priori, impende ressaltar que não obstante a afetação da matéria relativa à legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) pela Primeira Seção do STJ (EREsp n° 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15.12.2017), o presente eg. Tribunal de Justiça vem entendendo pela possibilidade da análise do pedido de tutela de urgência até o julgamento final da controvérsia, tendo em vista sua natureza provisória. O instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, é instrumento que permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados. A sua concessão exige plausibilidade do direito e possibilidade de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, tenho por presentes os requisitos necessários à suspensão da r. decisão agravada. É certo que a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça orienta que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, tendo em vista que o fato gerador do imposto ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte (saída da mercadoria), circunstância não consolidada nas fases de distribuição e transmissão. Confira-se: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental impróvido". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...) 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final". (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Todavia, também não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, contariando entendimento anterior, deu provimento ao REsp 1.163.020/RS, para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elérica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. No referido julgamento, o Exmo. Ministro Gurgel de Faria afirmou que, embora não desconheça o entendimento da doutrina e da jurisprudência do STJ, a controvérsia pode ser analisada sobre outro enfoque. Entendeu que a energia elétrica não é suscetível de ser armazenada, a produção e o consumo ocorrem ao mesmo tempo, de forma que toda energia gerada é consumida instantaneamente, não havendo que se falar em diversas operações passíveis de tributação por meio de ICMS, mas apenas uma, quando a energia é efetivamente consumida. Assim, considerando a divergência jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria, bem como o fato de a decisão agravada ser passível de causar lesão difícil reparação ao Agravante, mostra-se prudente a suspensão da decisão agravada até o julgamento do mérito deste recurso. Nesse sentido, trago à colação recente julgado deste eg. Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). ASPECTO JURÍDICO PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. I - A tutela de urgência demanda a presença concomitante dos requisitos da plausibilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, art. 300 do CPC. II - Ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência da taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, visto que a questão jurídica é objeto de recurso especial repetitivo, com decisão determinando o sobrestamento de todos os processos em trâmite perante tribunais nacionais que tratem da matéria. Mantida a r. decisão agravada. III - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão 1275780, 07064270520208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no PJe: 10/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS (TUSD E TUST). MATÉRIA AFETADA PELO TEMA 986/STJ. SUSPENSÃO NACIONAL. EREsp 1.163.020/RS. DECISÃO REFORMADA. 1. Acerca do tema apresentado no presente agravo de instrumento, há determinação expressa de suspensão nacional de todos os processos em curso em virtude da afetação do EResp 1.163.020/RS (Tema 986) pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (artigo 1.037, II, do CPC). 2. Na situação concreta constante dos autos de origem, não se vislumbra urgência, ou perigo da demora, sobretudo diante da possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda caso o entendimento do e. STJ se coadune com a pretensão da agravada. 3. Agravo provido.” (Acórdão 1269092, 07069207920208070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 14/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, atribuo efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, para sobrestar a r. decisão agravada até o julgamento final do recurso. Intime-se o Agravado pelo Diário da Justiça eletrônico, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Brasília, 30 de novembro de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0750582-93.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HEBER RAMOS DE FREITAS Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a r. decisão que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0707460-73.2020.8.07.0018, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por HEBER RAMOS DE FREITAS, contra ato que imputa ao DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA, DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, em que postula liminar para determinar ao Réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica. Alega que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. É a síntese do necessário. DECIDO. Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do STJ, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final da questão, tendo em vista sua natureza de urgência. Assim, passo à análise da liminar postulada pela parte impetrante. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, entendo que os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional (CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no art. 150, inc. I da CF/88, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização de rede de energia elétrica. Ademais, diante da jurisprudência pacífica firmada pelo STJ em reiterados julgados, que refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, pois inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) No mesmo sentido, os seguintes julgados do Colendo TJDFT: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). NÃO INCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. DEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Assim, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2. Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3. A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). NÃO INCLUSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESCONSIDERAÇÃO DE PRECEDENTE ISOLADO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. DEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entende que a Tarifa de Uso de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Assim, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que determinou a suspensão da cobrança do tributo sobre as referidas tarifas. 2. Não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com o deferimento da medida liminar na origem, porquanto, em tese, na eventualidade da improcedência do pedido, a medida será revogada e, por conseguinte, o agravante poderá promover a incidência dos valores pagos a título de TUSD e TUST na base do cálculo do ICMS e, assim, efetuar as cobranças que supostamente tem como devidas pela parte agravada. 3. A Segunda Turma do STJ já refutou orientação jurisprudencial inovadora sobre o tema, afastando a tese dissonante com fundamento nos princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia, eis que inexiste novidade legislativa acerca da matéria ou alteração no contexto fático que deu origem aos precedentes já consolidados. (REsp n° 1.649.658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017.) 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n.1023230, 07035336120178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2017, Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que o impetrante sofre aumento considerável no custo da tarifa de energia das suas unidades consumidoras. À vista do exposto, DEFIRO a liminar e determino ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), com fundamento no art. 151, V, do CTN, em relação às Unidades consumidoras 836353 e 491494. Por consequência, determino seja oficiado à CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. para que proceda a imediata readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica das unidades da impetrante, considerando-se tão somente o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, os custos das TUST e TUSD na operação, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de crime de desobediência e/ou multa. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Em seguida, determino a suspensão do feito até o julgamento dos EREsp 1.163.020 RESP 1.699.851/TO e RESP 1.692.023/MT, pelo Colendo STJ, com fundamento no art. 1.029, § 4o, do CPC (Tema no 986). 6. Oportunamente, julgados os recursos especiais mencionados, voltem à imediata conclusão para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO.” Alega o Agravante, em suma, que a r. decisão agravada não merece prosperar, tendo em vista que não se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência. Sustenta que, ao contrário do alegado, a situação evidencia risco de dano à Fazenda Pública do Distrito Federal, porquanto está impedida de recolher o ICMS incidente sobre o TUST e o TUSD. Aduz que, segundo a Resolução n° 166/2005 da ANEEL, a tarifa de energia elétrica deve ser composta de energia, distribuição – TUSD, transmissão – TUST, tributos, encargos setoriais, devendo o ICMS incidir sobre o valor total da tarifa. Discorre que, com a abertura das tarifas, os custos que compunham uma única tarifa são desmembrados, mas mantêm em si a definição inicial sobre essas tarifas e não integram a prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica e, portanto, não podem integrar a base de cálculo do ICMS. Afirma que existem diversos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, incluive, o que deu provimento ao REsp 1.163.020/RS para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. Assevera que a disponibilidade para o consumo de energia elétrica depende de diversos fatores que compreendem desde a sua geração até a sua entrega no ponto de conexão da rede com as instalações da unidade consumidora. A venda, a remessa e a transmissão da mercadoria aos adquirentes pressupõem a saída e a chegada, fenômenos físicos que integram a operação jurídica tributada. Acrecenta que em razão da afetação do tema não se pode dizer que o direito vindicado pelo Impetrante, ora agravado, é plausível, pois a afetação do recurso ao rito dos repetitivos é incompatível com tal conclusão. Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, pugna pela reforma da r. decisão agravada. Sem preparo, em razão de isenção legal. É o breve relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Na espécie em exame, a insurgência do Agravante diz respeito à exigibilidade do crédito tributário do ICMS relativamente ao TUSD e TUST, encargos setoriais, perdas do sistema elétrico e demais encargos correlatos. A priori, impende ressaltar que não obstante a afetação da matéria relativa à legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) pela Primeira Seção do STJ (EREsp n° 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15.12.2017), o presente eg. Tribunal de Justiça vem entendendo pela possibilidade da análise do pedido de tutela de urgência até o julgamento final da controvérsia, tendo em vista sua natureza provisória. O instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, é instrumento que permite ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em vias de serem molestados. A sua concessão exige plausibilidade do direito e possibilidade de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, tenho por presentes os requisitos necessários à suspensão da r. decisão agravada. É certo que a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça orienta que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, tendo em vista que o fato gerador do imposto ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte (saída da mercadoria), circunstância não consolidada nas fases de distribuição e transmissão. Confira-se: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental impróvido". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...) 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final". (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Todavia, também não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, contariando entendimento anterior, deu provimento ao REsp 1.163.020/RS, para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elérica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. No referido julgamento, o Exmo. Ministro Gurgel de Faria afirmou que, embora não desconheça o entendimento da doutrina e da jurisprudência do STJ, a controvérsia pode ser analisada sobre outro enfoque. Entendeu que a energia elétrica não é suscetível de ser armazenada, a produção e o consumo ocorrem ao mesmo tempo, de forma que toda energia gerada é consumida instantaneamente, não havendo que se falar em diversas operações passíveis de tributação por meio de ICMS, mas apenas uma, quando a energia é efetivamente consumida. Assim, considerando a divergência jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria, bem como o fato de a decisão agravada ser passível de causar lesão difícil reparação ao Agravante, mostra-se prudente a suspensão da decisão agravada até o julgamento do mérito deste recurso. Nesse sentido, trago à colação recente julgado deste eg. Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). ASPECTO JURÍDICO PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. I - A tutela de urgência demanda a presença concomitante dos requisitos da plausibilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, art. 300 do CPC. II - Ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência da taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, visto que a questão jurídica é objeto de recurso especial repetitivo, com decisão determinando o sobrestamento de todos os processos em trâmite perante tribunais nacionais que tratem da matéria. Mantida a r. decisão agravada. III - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão 1275780, 07064270520208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no PJe: 10/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS (TUSD E TUST). MATÉRIA AFETADA PELO TEMA 986/STJ. SUSPENSÃO NACIONAL. EREsp 1.163.020/RS. DECISÃO REFORMADA. 1. Acerca do tema apresentado no presente agravo de instrumento, há determinação expressa de suspensão nacional de todos os processos em curso em virtude da afetação do EResp 1.163.020/RS (Tema 986) pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (artigo 1.037, II, do CPC). 2. Na situação concreta constante dos autos de origem, não se vislumbra urgência, ou perigo da demora, sobretudo diante da possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda caso o entendimento do e. STJ se coadune com a pretensão da agravada. 3. Agravo provido.” (Acórdão 1269092, 07069207920208070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 14/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, atribuo efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, para sobrestar a r. decisão agravada até o julgamento final do recurso. Intime-se o Agravado pelo Diário da Justiça eletrônico, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Brasília, 30 de novembro de 2020. Desembargadora Fátima Rafael Relatora