Tribunal: TJDFT
Processo: 0707069-75.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0707069-75.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FERSAN ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA - EPP AGRAVADO: SENHOR(A) PREGOEIRO(A) RESPONSÁVEL PELO PREGÃO ELETRÔNICO No 043/2020 - CAESB, COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO DISTRITO FEDERAL - CAESB D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por FERSAN ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA. contra decisão proferida pela i. Juíza de Direito Substituta da Terceira Vara Cível de Águas Claras que, nos autos do Mandado de Segurança, Feito no 0702245-19.2020.8.07.0018, proposto pela Agravante em desfavor da COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DISTRITO FEDERAL - CAESB, indeferiu a liminar postulada pela ora Agravante, por meio da qual objetivava a suspensão do pregão eletrônico n.o 043/2020 - CAESB. A referida decisão foi exarada nos seguintes termos: “DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por FERSAN ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA - EPP, em face de ato imputado ao SENHOR(A) PREGOEIRO(A) RESPONSÁVEL PELO PREGÃO ELETRÔNICO No 043/2020 – CAESB e PRESIDENTE DA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO DISTRITO FEDERAL – CAESB. Afirma que a Caesb deu início a licitação, a qual teve seu objeto descrito como sendo a ‘Execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal’; que o certame é dividido em quatro lotes, será julgado pelo critério de maior desconto, tendo R$ 136.020.252,22 como valor estimado da execução, com vigência estimada em 600 (seiscentos dias); que a sessão eletrônica está agendada para o dia 26/03/2020, às 09 horas; que o pregão eletrônico prevê o regime de empreitada por preço unitário. Contudo, aduz que o edital subexame é insustentável em seus próprios termos, sendo o projeto licitado por si só incompatível com a modalidade estabelecida (pregão eletrônico), nulidade insanável que é acompanhada por outras inconsistências, sobretudo na formulação do BDI que deverá guiar as propostas, bem como outras irregularidades. Além disso, o momento político, social e econômico do país, em estado de calamidade pública decretado em virtude da Pandemia de COVID-19 gera inúmeras dificuldades que permitem verificar que não apenas os cálculos da CAESB podem mostrar defasagem, como ainda situações que podem ocasionar problemas na formulação de propostas e na própria condução do certame em si. Requer o deferimento da medida liminar, sem oitiva prévia da CAESB, para determinar às autoridades coatoras que procedam à SUSPENSÃO do pregão eletrônico no043/2020 – CAESB e todos os seus efeitos, incluindo qualquer contratação porventura advinda em sua decorrência; ou, caso seja necessário, a SUSPENSÃO DA ETAPA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS e TAMBÉM DO CONTRATO porventura celebrado, até decisão final de mérito do presente mandamus, ou, ao menos, até o desagravamento da situação ocasionada pela atual pandemia de COVID-19. Com a inicial, trouxe documentos. É o breve relatório. Passo a fundamentar e decidir. O mandado de segurança é medida constitucional para tutelar direito líquido e certo que seja ofendido por ato ilegal da autoridade competente, ou por ato praticado com abuso de poder (artigo 1o, Lei 12.016/2009). O pedido liminar deve ser examinado à luz dos requisitos do artigo 7o, III, da Lei 12.016/2009, a saber: suspensão do ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Necessário, portanto, analisar o presente caso sob os requisitos fundamentais do texto legal, especificamente, a relevância do fundamento e se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida. In casu, porém, em uma análise perfunctória própria deste momento processual, não verifico o preenchimento dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar requerida. Nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, as atividades administrativas são desenvolvidas em prol da coletividade e do interesse público, sendo que os atos administrativos são dotados da presunção de legitimidade, ou seja, que nasceram em conformidade com a legislação em vigor. Em razão da presunção relativa, é ônus do particular provar que houve descompasso entre o ato e as normas legais, situação não comprovada nos autos. Justifico. Estabelece o artigo 1o da Lei n. 10.520/2002: Art. 1o Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. A Lei n. 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios adotou o pregão como modalidade preferencial de licitação. Confira-se: Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (...) IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; O pregão é aplicável, inclusive, para serviços de engenharia, conforme se extrai do Decreto 10.024/2019: Art. 1o Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. § 1o A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória. § 2o As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII, observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei. Nesse diapasão, à luz da legislação citada acima, a Caesb, na qualidade de sociedade de econômica mista deve adotar, preferencialmente, a licitação na modalidade pregão, conforme previsto pela Lei n. 13.303/2016, o que é aplicável, inclusive, para serviços de engenharia, desde que os padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. A licitação impugnada, conforme consta do edital, tem como objeto (id. 59996298 - Pág. 5): 1.1 A presente licitação tem como objeto a execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal. 1.2 O presente edital oferece às empresas os elementos necessários à apresentação de propostas para prestação dos serviços, objeto da licitação, cujas especificações constam do Termo de Referência – TR. Os serviços são objetivamente descritos no termo de referência id. 59996305, bem como nos demais documentos extraídos do processo administrativo (id. 59995567 e seguintes), contando, inclusive, com planilha de custos, o que demonstra inexistir irregularidade na modalidade adotada, ao menos em uma análise perfunctória própria deste momento processual. Quanto ao critério de julgamento, maior desconto, não há óbice para adoção. Aliás, o Decreto n. 10.024/2019 prevê, no artigo 7o que: Os critérios de julgamento empregados na seleção da proposta mais vantajosa para a administração serão os de menor preço ou maior desconto, conforme dispuser o edital. A utilização de BDI – bonificação de despesa indireta, por si só, não caracteriza dano ao erário e sequer houve vedação da utilização desse critério por parte do TCDF, conforme se extrai da decisão id. 59994429. Ao contrário, a irregularidade foi constatada em um caso concreto, após apuração do Tribunal de Contas, não podendo ser presumida em qualquer outra licitação da Caesb. No tocante a pandemia de coronavírus, evidente que os serviços públicos essenciais não podem ser interrompidos, à luz do princípio da continuidade do serviço público. Nos termos do artigo 6o da Lei n. 8.987/95, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Em razão da pandemia que assola o país, houve o fechamento de diversos estabelecimentos comerciais e deu-se preferência ao teletrabalho ou home office. Essa situação acaba por demandar um maior uso dos serviços prestados pela Caesb. O objeto da licitação impugnada corresponde a execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal. Ora, tratando-se de serviço de manutenção corretiva e emergencial, a urgência está na manutenção da licitação, no intuito de assegurar a continuidade do serviço essencial que será tão demandado em tempos de pandemia, o que revela, em última análise, interesse da coletividade. Não se pode olvidar, ainda, que o pregão será realizado na modalidade eletrônico, sem contato presencial entre os participantes. Por fim, ressalvo que caberá, após a abertura do contraditório, o exame pormenorizado de cada uma das ilegalidades sustentadas, sendo precoce e contrário ao interesse público o sobrestamento de certame licitatório sem a prévia oitiva da parte contrária. Diante do exposto, não vislumbrando o preenchimento dos requisitos legais, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações. Cientifique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica da qual pertence a autoridade coatora, conforme determina o artigo 7°, II, da Lei 12.016/09. Após, ao Ministério Público. Águas Claras, DF, 24 de março de 2020 10:01:04.” Discorre a Agravante acerca do Feito originário e defende a reforma da decisão agravada, ao argumento de que o objeto licitado é incompatível com a modalidade de pregão eletrônico. Acrescenta que, nos termos do Regulamento Interno da Agravada, a modalidade de pregão eletrônico deve ser adotada preferencialmente, mas apenas para a aquisição de bens e serviços comuns, o que não é o caso do certame em questão. Sustenta a Agravante que, desse modo, estão excluídos de tal modalidade licitatória os serviços de maior complexidade e valor intelectual, assim entendidos os constantes do instrumento convocatório, já que dotados de extrema complexidade técnica. Conclui que, no caso da Agravada, “o pregão pode ser adotado, mesmo para atividades de maior complexidade, desde que a solução não exija uma original construção, fabricação, feitura ou produção direta pelo futuro contratado – que é o caso do objeto a ser licitado” (Num. 15219107 - Pág. 6). Indaga a Agravante como “poderia no mercado aberto haver um serviço tão complexo e específico quanto a manutenção de tubulações referentes ao saneamento básico de cidades inteiras” (Num. 15219107 - Pág. 6). Afirma que o Termo de Referência possui elementos que demonstram tratar-se de serviços que vão além da pura manutenção, abarcando a adequação de redes já implementadas pela Agravada. Destaca que o edital exige índice de qualidade técnica dos serviços que, se não alcançado, pode até conduzir para a rescisão do contrato. Diz que o CREA-DF impugnou o edital em tela e que, “com a concordância de órgão especializado, pode-se reafirmar que o objeto contratual é incompatível com o modelo de pregão eletrônico, redundando em nulidade insanável do certame a reclamar a sua completa reformulação, pelo que se requer concessão da segurança ora vindicada para determinar às autoridades coatoras que procedam à anulação do certame e à sua reformulação, retornando à fase interna do certame e realizando o procedimento licitatório referente ao objeto do instrumento convocatório subexame em modalidade que seja compatível com as suas especificidades – a demonstrar a existência de fumus boni iuris.” (Num. 15219107 - Pág. 10). Argumenta que o certame ora questionado, quanto à contratação de profissionais de engenharia e medicina do trabalho pela eventual contratada, constitui descumprimento, pela Agravada, de decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal, que “assentou o entendimento específico de que a própria natureza dos serviços prestados inviabiliza a subcontratação dos serviços, referendando a necessidade de contratação dos especialistas em quadro permanente e, consequentemente, sua precificação em BDI” (Num. 15219107 - Pág. 11). Dessa forma, entende a Agravante que “a CAESB, a despeito de conhecer inequivocamente as determinações do TCDF elaborou o novo edital concedendo igual margem para a realização de dano ao erário, consistente na abertura para subcontratação de serviços que não são passíveis de subcontratação, e não constando em seu BDI os custos nos quais as empresas necessariamente e por imposição legal terão de incorrer” (Num. 15219107 - Pág. 12). Afirma que há outras inconsistências no BDI pré-definido pela Agravada e que tais falhas são hábeis a lançar dúvidas acerca da pesquisa de preços por ela realizada para a elaboração do BDI. Acrescenta que não há, na composição da mão-de-obra, previsão de remuneração de encargos complementares relativos a vale-transporte e alimentação e que, assim, “a não contemplação destes custos no BDI pela CAESB impõe à contratada ou ao empregado estes custos, inclusive reclamando eventual responsabilidade trabalhista da própria empresa tomadora dos serviços (CAESB).” (Num. 15219107 - Pág. 13). Destaca a imposição, no objeto do certame, de prestação de determinados serviços durante as 24 (vinte e quatro) horas do dia e afirma que, no entanto, “a análise da composição de preços, conforme anexo III – ‘a.1’, NÃO TRAZ PARA TAL FUNCIONÁRIO ENCARGOS COMPLEMENTARES E ADICIONAL NOTURNO, deixando a parcela referente aos serviços noturnos exigidos pelo instrumento convocatório a descoberto no tocante à remuneração de adicional noturno e horas extras decorrentes da redução ficta da hora noturna” (Num. 15219107 - Pág. 13). Menciona os itens 7.1.7 e 6.1.3 do edital do certame e sustenta que há uma incongruência entre eles, “DE MODO QUE DEVE HAVER RETIFICAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PARA QUE POSSUA CONGRUÊNCIA INTERNA, QUER SEJA COM A ESTIPULAÇÃO DE QUE A CONTRATADA DEVERÁ FORNECER TODOS OS MATERIAIS NECESSÁRIOS PARA AS EXECUÇÕES DOS SERVIÇOS, COM A READEQUAÇÃO INERENTE AO BDI PARA INCLUSÃO DOS CUSTOS CONSEQUENTES; QUER SEJA EXTIRPANDO A CLÁUSULA No 7.1.7 DO EDITAL” (Num. 15219107 - Pág. 14). Argumenta, ainda, que o Pregão Eletrônico em tela está previsto para o dia 06/03/2020 e que, assim, é evidente a ocorrência de prejuízos às empresas participantes, tendo em vista a situação de pandemia reconhecida pela Organização Mundial de Saúde - OMS. Acentua que, ainda que se observe a realização de forma eletrônica, “é notório que as empresas não estão operando com todo o quadro de funcionários – SENDO TAMBÉM INVIÁVEL ÀS LICITANTES REUNIR OS FUNCIONÁRIOS EM GRUPOS DE TRABALHO OU EQUIPES PARA A FORMULAÇÃO DA PROPOSTA, e mormente para sua participação em pregão que exige decisões em questão de segundos muitas vezes” (Num. 15219107 - Pág. 15). Acrescenta que as dificuldades decorrentes da pandemia de COVID-19 podem atrapalhar não apenas as empresas licitantes, mas também a competitividade do certame. Menciona o item 11.6.1 do edital, que exige Certidão de Registro expedida pelo CREA de qualquer unidade da Federação, e diz que “o CREA-DF, por exemplo, suspendeu por tempo indeterminado o atendimento presencial em razão da pandemia, inviabilizando por exemplo a expedição de certidão de registro (http://www.creadf.org.br/index.php/2011-08-19-13-59-20/noticias/crea-df-em-foco/item/10234-comunicado-aos-profissionais-empresase-usuarios). Anteriormente à crise ocasionada pelo COVID-19, era um procedimento muito simples e com prazos bem definidos.” (Num. 15219107 - Pág. 16). Sustenta que se trata de situação imprevisível, apta a quebrar a isonomia entre os licitantes, e que, tendo em vista as medidas governamentais acerca do tema, torna defasados os valores contidos no BDI ofertado pela Agravada. Assim, entende a Agravante que trata da “possibilidade da assinatura de um contrato cujas cláusulas relativas ao preço já seriam natimortas, exigindo de maneira imediata a avaliação dos impactos todos que a crise do COVID-19 ocasionará ao contrato para a revisão da equação econômico-financeira – gerando prejuízos para a contratada e para a CAESB” (Num. 15219107 - Pág. 16). Por fim, destaca que não há urgência na realização do Pregão Eletrônico em discussão, haja vista que “todos os serviços objeto do certame subexame estão atualmente sendo atendidos por avenças continuadas cuja prorrogação por MAIS UM ANO RECENTEMENTE FOI PUBLICADA NO DODF” (Num. 15219107 - Pág. 16/17). Colaciona jurisprudência que entende consentânea com suas teses. Postula a concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja “determinada a SUSPENSÃO do pregão eletrônico no 043/2020-CAESB, ou qualquer contrato dele derivado, até decisão de mérito no presente recurso, ou ao MENOS ATÉ O DESAGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO OCASIONADA PELA ATUAL PANDEMIA DE COVID-19 NO CENÁRIO NACIONAL, mormente tendo em vista a inexistência de qualquer fator que gere risco de descontinuação dos serviços objeto do pregão subexame, COM ZERO DE PREJUÍZO PARA A CAESB” (Num. 15219107 - Pág. 17/18). No mérito, requer o provimento do recurso com a reforma da decisão agravada, confirmando-se a antecipação pleiteada. Preparo regular (Num. 15220659 e 15220660). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por FERSAN ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA. contra decisão proferida pela i. Juíza de Direito Substituta da Terceira Vara Cível de Águas Claras que, nos autos do Mandado de Segurança, Feito no 0702245-19.2020.8.07.0018, proposto pela Agravante em desfavor da COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DISTRITO FEDERAL - CAESB, indeferiu a liminar postulada pela ora Agravante, por meio da qual objetivava a suspensão do pregão eletrônico n.o 043/2020 - CAESB. O art. 1019, inciso I, cumulado com o art. 300, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso antecipar os efeitos da tutela recursal desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Todavia, fazendo um juízo inicial e perfunctório próprio desta sede, entendo que tais requisitos não se encontram presentes. Com efeito, em primeiro lugar, deve ser considerado que se trata de pretensão deduzida contra ato administrativo que goza de presunção de legitimidade. Assim, a providência jurisdicional almejada, consistente na suspensão do certame licitatório, demanda a existência de prova cabal e pré-constituída das alegações de quem pretende ver sustado o ato. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente desta Corte de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CERTAME LICITATÓRIO. PREGÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS. CLAREZA E OBJETIVIDADE DO EDITAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. O mandado de segurança exige a comprovação do direito líquido e certo, demonstrado de plano com prova pré-constituída. 2. No pregão, ao contrário do que ocorre na concorrência, a fase de julgamento antecede a fase de habilitação. Se o primeiro colocado for inabilitado ou a sua proposta for considerada inexequível pelo pregoeiro, serão examinados os documentos de habilitação dos demais licitantes, na ordem de classificação e de maneira sucessiva. 3. Vencido o prazo para apresentação dos documentos exigidos no edital, e, mesmo oportunizado novo interregno, a apelante apresente documentos similares, mas não atenda na íntegra os requisitos do edital, que foram colocados de forma clara e objetiva, correta a decisão da pregoeira que a eliminou do certame licitatório, por evidente desprestígio ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. 4. O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e a análise feita pela comissão julgadora de licitação, na hipótese vertente, ergueu-se como elemento dissuasivo ao provimento do mandamus, pois inexistiram elementos a infirmar, de plano, essa presunção. 5. Em homenagem ao princípio da Separação dos Poderes, conciliado com sua vertente de freio e contrapesos, ao Poder Judiciário cabe somente analisar o mérito administrativo, no aspecto de sua legalidade, quando contrário à lei, aos bons costumes ou aos princípios gerais de Direito. 6. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1080679, 07008059020178070018, Relator: SILVA LEMOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/3/2018, publicado no DJE: 22/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada. grifei) Nesse descortino, em princípio, tal como constou da decisão agravada, entendo que “as atividades administrativas são desenvolvidas em prol da coletividade e do interesse público, sendo que os atos administrativos são dotados da presunção de legitimidade, ou seja, que nasceram em conformidade com a legislação em vigor. Em razão da presunção relativa, é ônus do particular provar que houve descompasso entre o ato e as normas legais, situação não comprovada nos autos”. Afirma a Agravante, sem impugnar a fundamentação da decisão agravada quanto ao ponto, que o objeto do certame é incompatível com a modalidade de pregão eletrônico, ao argumento de que “o pregão pode ser adotado, mesmo para atividades de maior complexidade, desde que a solução não exija uma original construção, fabricação, feitura ou produção direta pelo futuro contratado – que é o caso do objeto a ser licitado” (Num. 15219107 - Pág. 6). Entende a Agravante que a complexidade dos serviços licitados obsta a adoção da modalidade de pregão eletrônico, nos moldes da detalhada argumentação contida nas razões recursais, o que já teria sido reconhecido, até mesmo, pelo CREA-DF. Quanto ao ponto, o item 1.1 do edital estabelece que “A presente licitação tem como objeto a execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal” (Num. 59996298 - Pág. 5 do Feito originário). Nesse descortino, entendo, em princípio, que não há óbice à adoção da modalidade eletrônica questionada, haja vista o cotejo da legislação pertinente, tal como especificada na decisão recorrida e não atacada nas razões recursais, e o teor da disposição editalícia em questão. Ademais, salvo melhor juízo, ante o quanto alegado no recurso quanto à complexidade dos serviços, é questionável, até mesmo, a adequação da via mandamental, já que a análise aprofundada trazida nas razões terminaria por demandar conhecimentos técnicos, entre outros, de engenharia civil e, assim, a eventual realização de perícia sob a luz do contraditório. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nos seguintes termos: “Há manifesta controvérsia sobre os elementos que compõem os documentos em torno dos quais orbita a discussão, tornando-se forçoso reconhecer que a via mandamental revela-se inadequada à impugnação do ato questionado, haja vista que não há prova pré-constituída a amparar o direito vindicado pelo ora impetrante, fazendo-se indispensável dilação probatória para se averiguar eventual equívoco nos cálculos das planilhas.” (AgRg no MS 16.005/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 11/05/2011 - excerto) “Resta evidente que a opção de fracionar, ou não, objeto de licitação, nos moldes do art. 23, § 1°, da Lei n. 8.666/93 somente se mostrará ilegal ante a evidência técnica e econômica de prejuízo; mesmo que tivesse sido comprovado o dano potencial, a via ainda seria inadequada, já que eventuais laudos técnicos teriam que poder ser contraditados; e na via mandamental não existe esta opção. Precedente: RMS 29.001/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.8.2011.” (RMS 34.417/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012 - excerto) “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA. RECURSO ORDINÁRIO. WRIT CONTRA ATO DO BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO - BID. ART. 105. II, 'C' DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. INABILITAÇÃO DE LICITANTE. EVIDENTE QUESTÃO QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. PRECEDENTE. 1. É cabível impetração contra ato de organismo internacional - Banco Interamericano de Desenvolvimento -, por força do art. 105, II, 'c', da Constituição Federal que ‘(...) é caso raríssimo, em que o STJ funciona como tribunal de apelação em face de atos praticados por juízos de primeiro grau’, como leciona Otavio Luiz Rodrigues Jr. (In: Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2009, p. 1416). 2. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra sentença que indeferiu a petição inicial de writ e que extinguiu o processo sem apreciação do mérito pela inadequação da via eleita em face da necessidade de dilação probatória. No caso, tem-se insurgência de empresa licitante contra inabilitação técnica em certame para oferta de obras e serviços de engenharia em rede municipal de transportes. 3. O motivo da inabilitação foi o desatendimento de comprovação técnica da prestação de serviços anteriores, nos moldes e quantidades fixados pelo edital, para a produção de escoramento metálico de valas e manilhas, bem como para o fornecimento de obras de calçadas rústicas. 4. A própria leitura das razões recursais é fulcrada na alegação de que a experiência anterior na produção de pavimento asfáltico - segundo a licitante - seria serviço mais complexo e poderia substituir a exigência fixada pelo edital. Entretanto, não é possível ao juízo atestar tal equivalência sem que sejam produzidos laudos técnicos de especialistas, uma vez que tal conhecimento não é ordinário ou comum. 5. Havendo evidente necessidade de agregação de conhecimentos técnicos e acadêmicos que ultrapassem o comum ou ordinário, fica evidente a necessidade de contraditório e dilação probatória que torna a via mandamental inadequada ao tratamento processual da insurgência. Precedente: RMS 34.417/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.9.2012. Recurso ordinário improvido.” (RO 139/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 24/05/2013 - grifei) Desse modo, em princípio, correta a fundamentação constante da decisão agravada que, quanto ao ponto, foi assim lançada: “Estabelece o artigo 1o da Lei n. 10.520/2002: Art. 1o Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. A Lei n. 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios adotou o pregão como modalidade preferencial de licitação. Confira-se: Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (...) IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; O pregão é aplicável, inclusive, para serviços de engenharia, conforme se extrai do Decreto 10.024/2019: Art. 1o Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. § 1o A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória. § 2o As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII, observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei. Nesse diapasão, à luz da legislação citada acima, a Caesb, na qualidade de sociedade de econômica mista deve adotar, preferencialmente, a licitação na modalidade pregão, conforme previsto pela Lei n. 13.303/2016, o que é aplicável, inclusive, para serviços de engenharia, desde que os padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. A licitação impugnada, conforme consta do edital, tem como objeto (id. 59996298 - Pág. 5): 1.1 A presente licitação tem como objeto a execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal. 1.2 O presente edital oferece às empresas os elementos necessários à apresentação de propostas para prestação dos serviços, objeto da licitação, cujas especificações constam do Termo de Referência – TR. Os serviços são objetivamente descritos no termo de referência id. 59996305, bem como nos demais documentos extraídos do processo administrativo (id. 59995567 e seguintes), contando, inclusive, com planilha de custos, o que demonstra inexistir irregularidade na modalidade adotada, ao menos em uma análise perfunctória própria deste momento processual.” De igual sorte, não vislumbro, de plano, a existência de irregularidade nas previsões editalícias quanto às taxas de Bonificação por Despesas Indiretas, devendo, em princípio, ser prestigiada a conclusão constante da decisão agravada de que a “utilização de BDI – bonificação de despesa indireta, por si só, não caracteriza dano ao erário e sequer houve vedação da utilização desse critério por parte do TCDF, conforme se extrai da decisão id. 59994429. Ao contrário, a irregularidade foi constatada em um caso concreto, após apuração do Tribunal de Contas, não podendo ser presumida em qualquer outra licitação da Caesb.” De fato, a decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal, constante do ID Num. 59994429 do Feito originário, foi restrita ao caso concreto ali apreciado, dela não decorrendo a ilegalidade em tese na utilização da fórmula BDI. Por fim, as alegações da Agravante quanto às dificuldades impostas aos licitantes em razão da pandemia de COVID-19 não são hábeis a amparar a pretendida suspensão do processo licitatório, notadamente porque tais dificuldades não se restringem à Agravante, mas, pelo contrário, afetam todas as empresas licitantes. Assim, o exame perfunctório próprio desta sede processual indica que não prospera a argumentação voltada a demonstrar a probabilidade do direito da Agravante. Nesse contexto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se a Agravada (CAESB) para os fins estabelecidos no artigo 1019, inciso II, do CPC. Após, dê-se vistas ao Ministério Público para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 25 de março de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0707069-75.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FERSAN ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA - EPP AGRAVADO: SENHOR(A) PREGOEIRO(A) RESPONSÁVEL PELO PREGÃO ELETRÔNICO No 043/2020 - CAESB, COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO DISTRITO FEDERAL - CAESB D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por FERSAN ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA. contra decisão proferida pela i. Juíza de Direito Substituta da Terceira Vara Cível de Águas Claras que, nos autos do Mandado de Segurança, Feito no 0702245-19.2020.8.07.0018, proposto pela Agravante em desfavor da COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DISTRITO FEDERAL - CAESB, indeferiu a liminar postulada pela ora Agravante, por meio da qual objetivava a suspensão do pregão eletrônico n.o 043/2020 - CAESB. A referida decisão foi exarada nos seguintes termos: “DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por FERSAN ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA - EPP, em face de ato imputado ao SENHOR(A) PREGOEIRO(A) RESPONSÁVEL PELO PREGÃO ELETRÔNICO No 043/2020 – CAESB e PRESIDENTE DA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO DISTRITO FEDERAL – CAESB. Afirma que a Caesb deu início a licitação, a qual teve seu objeto descrito como sendo a ‘Execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal’; que o certame é dividido em quatro lotes, será julgado pelo critério de maior desconto, tendo R$ 136.020.252,22 como valor estimado da execução, com vigência estimada em 600 (seiscentos dias); que a sessão eletrônica está agendada para o dia 26/03/2020, às 09 horas; que o pregão eletrônico prevê o regime de empreitada por preço unitário. Contudo, aduz que o edital subexame é insustentável em seus próprios termos, sendo o projeto licitado por si só incompatível com a modalidade estabelecida (pregão eletrônico), nulidade insanável que é acompanhada por outras inconsistências, sobretudo na formulação do BDI que deverá guiar as propostas, bem como outras irregularidades. Além disso, o momento político, social e econômico do país, em estado de calamidade pública decretado em virtude da Pandemia de COVID-19 gera inúmeras dificuldades que permitem verificar que não apenas os cálculos da CAESB podem mostrar defasagem, como ainda situações que podem ocasionar problemas na formulação de propostas e na própria condução do certame em si. Requer o deferimento da medida liminar, sem oitiva prévia da CAESB, para determinar às autoridades coatoras que procedam à SUSPENSÃO do pregão eletrônico no043/2020 – CAESB e todos os seus efeitos, incluindo qualquer contratação porventura advinda em sua decorrência; ou, caso seja necessário, a SUSPENSÃO DA ETAPA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS e TAMBÉM DO CONTRATO porventura celebrado, até decisão final de mérito do presente mandamus, ou, ao menos, até o desagravamento da situação ocasionada pela atual pandemia de COVID-19. Com a inicial, trouxe documentos. É o breve relatório. Passo a fundamentar e decidir. O mandado de segurança é medida constitucional para tutelar direito líquido e certo que seja ofendido por ato ilegal da autoridade competente, ou por ato praticado com abuso de poder (artigo 1o, Lei 12.016/2009). O pedido liminar deve ser examinado à luz dos requisitos do artigo 7o, III, da Lei 12.016/2009, a saber: suspensão do ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Necessário, portanto, analisar o presente caso sob os requisitos fundamentais do texto legal, especificamente, a relevância do fundamento e se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida. In casu, porém, em uma análise perfunctória própria deste momento processual, não verifico o preenchimento dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar requerida. Nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, as atividades administrativas são desenvolvidas em prol da coletividade e do interesse público, sendo que os atos administrativos são dotados da presunção de legitimidade, ou seja, que nasceram em conformidade com a legislação em vigor. Em razão da presunção relativa, é ônus do particular provar que houve descompasso entre o ato e as normas legais, situação não comprovada nos autos. Justifico. Estabelece o artigo 1o da Lei n. 10.520/2002: Art. 1o Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. A Lei n. 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios adotou o pregão como modalidade preferencial de licitação. Confira-se: Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (...) IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; O pregão é aplicável, inclusive, para serviços de engenharia, conforme se extrai do Decreto 10.024/2019: Art. 1o Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. § 1o A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória. § 2o As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII, observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei. Nesse diapasão, à luz da legislação citada acima, a Caesb, na qualidade de sociedade de econômica mista deve adotar, preferencialmente, a licitação na modalidade pregão, conforme previsto pela Lei n. 13.303/2016, o que é aplicável, inclusive, para serviços de engenharia, desde que os padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. A licitação impugnada, conforme consta do edital, tem como objeto (id. 59996298 - Pág. 5): 1.1 A presente licitação tem como objeto a execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal. 1.2 O presente edital oferece às empresas os elementos necessários à apresentação de propostas para prestação dos serviços, objeto da licitação, cujas especificações constam do Termo de Referência – TR. Os serviços são objetivamente descritos no termo de referência id. 59996305, bem como nos demais documentos extraídos do processo administrativo (id. 59995567 e seguintes), contando, inclusive, com planilha de custos, o que demonstra inexistir irregularidade na modalidade adotada, ao menos em uma análise perfunctória própria deste momento processual. Quanto ao critério de julgamento, maior desconto, não há óbice para adoção. Aliás, o Decreto n. 10.024/2019 prevê, no artigo 7o que: Os critérios de julgamento empregados na seleção da proposta mais vantajosa para a administração serão os de menor preço ou maior desconto, conforme dispuser o edital. A utilização de BDI – bonificação de despesa indireta, por si só, não caracteriza dano ao erário e sequer houve vedação da utilização desse critério por parte do TCDF, conforme se extrai da decisão id. 59994429. Ao contrário, a irregularidade foi constatada em um caso concreto, após apuração do Tribunal de Contas, não podendo ser presumida em qualquer outra licitação da Caesb. No tocante a pandemia de coronavírus, evidente que os serviços públicos essenciais não podem ser interrompidos, à luz do princípio da continuidade do serviço público. Nos termos do artigo 6o da Lei n. 8.987/95, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Em razão da pandemia que assola o país, houve o fechamento de diversos estabelecimentos comerciais e deu-se preferência ao teletrabalho ou home office. Essa situação acaba por demandar um maior uso dos serviços prestados pela Caesb. O objeto da licitação impugnada corresponde a execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal. Ora, tratando-se de serviço de manutenção corretiva e emergencial, a urgência está na manutenção da licitação, no intuito de assegurar a continuidade do serviço essencial que será tão demandado em tempos de pandemia, o que revela, em última análise, interesse da coletividade. Não se pode olvidar, ainda, que o pregão será realizado na modalidade eletrônico, sem contato presencial entre os participantes. Por fim, ressalvo que caberá, após a abertura do contraditório, o exame pormenorizado de cada uma das ilegalidades sustentadas, sendo precoce e contrário ao interesse público o sobrestamento de certame licitatório sem a prévia oitiva da parte contrária. Diante do exposto, não vislumbrando o preenchimento dos requisitos legais, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações. Cientifique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica da qual pertence a autoridade coatora, conforme determina o artigo 7°, II, da Lei 12.016/09. Após, ao Ministério Público. Águas Claras, DF, 24 de março de 2020 10:01:04.” Discorre a Agravante acerca do Feito originário e defende a reforma da decisão agravada, ao argumento de que o objeto licitado é incompatível com a modalidade de pregão eletrônico. Acrescenta que, nos termos do Regulamento Interno da Agravada, a modalidade de pregão eletrônico deve ser adotada preferencialmente, mas apenas para a aquisição de bens e serviços comuns, o que não é o caso do certame em questão. Sustenta a Agravante que, desse modo, estão excluídos de tal modalidade licitatória os serviços de maior complexidade e valor intelectual, assim entendidos os constantes do instrumento convocatório, já que dotados de extrema complexidade técnica. Conclui que, no caso da Agravada, “o pregão pode ser adotado, mesmo para atividades de maior complexidade, desde que a solução não exija uma original construção, fabricação, feitura ou produção direta pelo futuro contratado – que é o caso do objeto a ser licitado” (Num. 15219107 - Pág. 6). Indaga a Agravante como “poderia no mercado aberto haver um serviço tão complexo e específico quanto a manutenção de tubulações referentes ao saneamento básico de cidades inteiras” (Num. 15219107 - Pág. 6). Afirma que o Termo de Referência possui elementos que demonstram tratar-se de serviços que vão além da pura manutenção, abarcando a adequação de redes já implementadas pela Agravada. Destaca que o edital exige índice de qualidade técnica dos serviços que, se não alcançado, pode até conduzir para a rescisão do contrato. Diz que o CREA-DF impugnou o edital em tela e que, “com a concordância de órgão especializado, pode-se reafirmar que o objeto contratual é incompatível com o modelo de pregão eletrônico, redundando em nulidade insanável do certame a reclamar a sua completa reformulação, pelo que se requer concessão da segurança ora vindicada para determinar às autoridades coatoras que procedam à anulação do certame e à sua reformulação, retornando à fase interna do certame e realizando o procedimento licitatório referente ao objeto do instrumento convocatório subexame em modalidade que seja compatível com as suas especificidades – a demonstrar a existência de fumus boni iuris.” (Num. 15219107 - Pág. 10). Argumenta que o certame ora questionado, quanto à contratação de profissionais de engenharia e medicina do trabalho pela eventual contratada, constitui descumprimento, pela Agravada, de decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal, que “assentou o entendimento específico de que a própria natureza dos serviços prestados inviabiliza a subcontratação dos serviços, referendando a necessidade de contratação dos especialistas em quadro permanente e, consequentemente, sua precificação em BDI” (Num. 15219107 - Pág. 11). Dessa forma, entende a Agravante que “a CAESB, a despeito de conhecer inequivocamente as determinações do TCDF elaborou o novo edital concedendo igual margem para a realização de dano ao erário, consistente na abertura para subcontratação de serviços que não são passíveis de subcontratação, e não constando em seu BDI os custos nos quais as empresas necessariamente e por imposição legal terão de incorrer” (Num. 15219107 - Pág. 12). Afirma que há outras inconsistências no BDI pré-definido pela Agravada e que tais falhas são hábeis a lançar dúvidas acerca da pesquisa de preços por ela realizada para a elaboração do BDI. Acrescenta que não há, na composição da mão-de-obra, previsão de remuneração de encargos complementares relativos a vale-transporte e alimentação e que, assim, “a não contemplação destes custos no BDI pela CAESB impõe à contratada ou ao empregado estes custos, inclusive reclamando eventual responsabilidade trabalhista da própria empresa tomadora dos serviços (CAESB).” (Num. 15219107 - Pág. 13). Destaca a imposição, no objeto do certame, de prestação de determinados serviços durante as 24 (vinte e quatro) horas do dia e afirma que, no entanto, “a análise da composição de preços, conforme anexo III – ‘a.1’, NÃO TRAZ PARA TAL FUNCIONÁRIO ENCARGOS COMPLEMENTARES E ADICIONAL NOTURNO, deixando a parcela referente aos serviços noturnos exigidos pelo instrumento convocatório a descoberto no tocante à remuneração de adicional noturno e horas extras decorrentes da redução ficta da hora noturna” (Num. 15219107 - Pág. 13). Menciona os itens 7.1.7 e 6.1.3 do edital do certame e sustenta que há uma incongruência entre eles, “DE MODO QUE DEVE HAVER RETIFICAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PARA QUE POSSUA CONGRUÊNCIA INTERNA, QUER SEJA COM A ESTIPULAÇÃO DE QUE A CONTRATADA DEVERÁ FORNECER TODOS OS MATERIAIS NECESSÁRIOS PARA AS EXECUÇÕES DOS SERVIÇOS, COM A READEQUAÇÃO INERENTE AO BDI PARA INCLUSÃO DOS CUSTOS CONSEQUENTES; QUER SEJA EXTIRPANDO A CLÁUSULA No 7.1.7 DO EDITAL” (Num. 15219107 - Pág. 14). Argumenta, ainda, que o Pregão Eletrônico em tela está previsto para o dia 06/03/2020 e que, assim, é evidente a ocorrência de prejuízos às empresas participantes, tendo em vista a situação de pandemia reconhecida pela Organização Mundial de Saúde - OMS. Acentua que, ainda que se observe a realização de forma eletrônica, “é notório que as empresas não estão operando com todo o quadro de funcionários – SENDO TAMBÉM INVIÁVEL ÀS LICITANTES REUNIR OS FUNCIONÁRIOS EM GRUPOS DE TRABALHO OU EQUIPES PARA A FORMULAÇÃO DA PROPOSTA, e mormente para sua participação em pregão que exige decisões em questão de segundos muitas vezes” (Num. 15219107 - Pág. 15). Acrescenta que as dificuldades decorrentes da pandemia de COVID-19 podem atrapalhar não apenas as empresas licitantes, mas também a competitividade do certame. Menciona o item 11.6.1 do edital, que exige Certidão de Registro expedida pelo CREA de qualquer unidade da Federação, e diz que “o CREA-DF, por exemplo, suspendeu por tempo indeterminado o atendimento presencial em razão da pandemia, inviabilizando por exemplo a expedição de certidão de registro (http://www.creadf.org.br/index.php/2011-08-19-13-59-20/noticias/crea-df-em-foco/item/10234-comunicado-aos-profissionais-empresase-usuarios). Anteriormente à crise ocasionada pelo COVID-19, era um procedimento muito simples e com prazos bem definidos.” (Num. 15219107 - Pág. 16). Sustenta que se trata de situação imprevisível, apta a quebrar a isonomia entre os licitantes, e que, tendo em vista as medidas governamentais acerca do tema, torna defasados os valores contidos no BDI ofertado pela Agravada. Assim, entende a Agravante que trata da “possibilidade da assinatura de um contrato cujas cláusulas relativas ao preço já seriam natimortas, exigindo de maneira imediata a avaliação dos impactos todos que a crise do COVID-19 ocasionará ao contrato para a revisão da equação econômico-financeira – gerando prejuízos para a contratada e para a CAESB” (Num. 15219107 - Pág. 16). Por fim, destaca que não há urgência na realização do Pregão Eletrônico em discussão, haja vista que “todos os serviços objeto do certame subexame estão atualmente sendo atendidos por avenças continuadas cuja prorrogação por MAIS UM ANO RECENTEMENTE FOI PUBLICADA NO DODF” (Num. 15219107 - Pág. 16/17). Colaciona jurisprudência que entende consentânea com suas teses. Postula a concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja “determinada a SUSPENSÃO do pregão eletrônico no 043/2020-CAESB, ou qualquer contrato dele derivado, até decisão de mérito no presente recurso, ou ao MENOS ATÉ O DESAGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO OCASIONADA PELA ATUAL PANDEMIA DE COVID-19 NO CENÁRIO NACIONAL, mormente tendo em vista a inexistência de qualquer fator que gere risco de descontinuação dos serviços objeto do pregão subexame, COM ZERO DE PREJUÍZO PARA A CAESB” (Num. 15219107 - Pág. 17/18). No mérito, requer o provimento do recurso com a reforma da decisão agravada, confirmando-se a antecipação pleiteada. Preparo regular (Num. 15220659 e 15220660). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por FERSAN ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA. contra decisão proferida pela i. Juíza de Direito Substituta da Terceira Vara Cível de Águas Claras que, nos autos do Mandado de Segurança, Feito no 0702245-19.2020.8.07.0018, proposto pela Agravante em desfavor da COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DISTRITO FEDERAL - CAESB, indeferiu a liminar postulada pela ora Agravante, por meio da qual objetivava a suspensão do pregão eletrônico n.o 043/2020 - CAESB. O art. 1019, inciso I, cumulado com o art. 300, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso antecipar os efeitos da tutela recursal desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Todavia, fazendo um juízo inicial e perfunctório próprio desta sede, entendo que tais requisitos não se encontram presentes. Com efeito, em primeiro lugar, deve ser considerado que se trata de pretensão deduzida contra ato administrativo que goza de presunção de legitimidade. Assim, a providência jurisdicional almejada, consistente na suspensão do certame licitatório, demanda a existência de prova cabal e pré-constituída das alegações de quem pretende ver sustado o ato. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente desta Corte de Justiça: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CERTAME LICITATÓRIO. PREGÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS. CLAREZA E OBJETIVIDADE DO EDITAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. O mandado de segurança exige a comprovação do direito líquido e certo, demonstrado de plano com prova pré-constituída. 2. No pregão, ao contrário do que ocorre na concorrência, a fase de julgamento antecede a fase de habilitação. Se o primeiro colocado for inabilitado ou a sua proposta for considerada inexequível pelo pregoeiro, serão examinados os documentos de habilitação dos demais licitantes, na ordem de classificação e de maneira sucessiva. 3. Vencido o prazo para apresentação dos documentos exigidos no edital, e, mesmo oportunizado novo interregno, a apelante apresente documentos similares, mas não atenda na íntegra os requisitos do edital, que foram colocados de forma clara e objetiva, correta a decisão da pregoeira que a eliminou do certame licitatório, por evidente desprestígio ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. 4. O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e a análise feita pela comissão julgadora de licitação, na hipótese vertente, ergueu-se como elemento dissuasivo ao provimento do mandamus, pois inexistiram elementos a infirmar, de plano, essa presunção. 5. Em homenagem ao princípio da Separação dos Poderes, conciliado com sua vertente de freio e contrapesos, ao Poder Judiciário cabe somente analisar o mérito administrativo, no aspecto de sua legalidade, quando contrário à lei, aos bons costumes ou aos princípios gerais de Direito. 6. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1080679, 07008059020178070018, Relator: SILVA LEMOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/3/2018, publicado no DJE: 22/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada. grifei) Nesse descortino, em princípio, tal como constou da decisão agravada, entendo que “as atividades administrativas são desenvolvidas em prol da coletividade e do interesse público, sendo que os atos administrativos são dotados da presunção de legitimidade, ou seja, que nasceram em conformidade com a legislação em vigor. Em razão da presunção relativa, é ônus do particular provar que houve descompasso entre o ato e as normas legais, situação não comprovada nos autos”. Afirma a Agravante, sem impugnar a fundamentação da decisão agravada quanto ao ponto, que o objeto do certame é incompatível com a modalidade de pregão eletrônico, ao argumento de que “o pregão pode ser adotado, mesmo para atividades de maior complexidade, desde que a solução não exija uma original construção, fabricação, feitura ou produção direta pelo futuro contratado – que é o caso do objeto a ser licitado” (Num. 15219107 - Pág. 6). Entende a Agravante que a complexidade dos serviços licitados obsta a adoção da modalidade de pregão eletrônico, nos moldes da detalhada argumentação contida nas razões recursais, o que já teria sido reconhecido, até mesmo, pelo CREA-DF. Quanto ao ponto, o item 1.1 do edital estabelece que “A presente licitação tem como objeto a execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal” (Num. 59996298 - Pág. 5 do Feito originário). Nesse descortino, entendo, em princípio, que não há óbice à adoção da modalidade eletrônica questionada, haja vista o cotejo da legislação pertinente, tal como especificada na decisão recorrida e não atacada nas razões recursais, e o teor da disposição editalícia em questão. Ademais, salvo melhor juízo, ante o quanto alegado no recurso quanto à complexidade dos serviços, é questionável, até mesmo, a adequação da via mandamental, já que a análise aprofundada trazida nas razões terminaria por demandar conhecimentos técnicos, entre outros, de engenharia civil e, assim, a eventual realização de perícia sob a luz do contraditório. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nos seguintes termos: “Há manifesta controvérsia sobre os elementos que compõem os documentos em torno dos quais orbita a discussão, tornando-se forçoso reconhecer que a via mandamental revela-se inadequada à impugnação do ato questionado, haja vista que não há prova pré-constituída a amparar o direito vindicado pelo ora impetrante, fazendo-se indispensável dilação probatória para se averiguar eventual equívoco nos cálculos das planilhas.” (AgRg no MS 16.005/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 11/05/2011 - excerto) “Resta evidente que a opção de fracionar, ou não, objeto de licitação, nos moldes do art. 23, § 1°, da Lei n. 8.666/93 somente se mostrará ilegal ante a evidência técnica e econômica de prejuízo; mesmo que tivesse sido comprovado o dano potencial, a via ainda seria inadequada, já que eventuais laudos técnicos teriam que poder ser contraditados; e na via mandamental não existe esta opção. Precedente: RMS 29.001/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.8.2011.” (RMS 34.417/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012 - excerto) “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA. RECURSO ORDINÁRIO. WRIT CONTRA ATO DO BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO - BID. ART. 105. II, 'C' DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. INABILITAÇÃO DE LICITANTE. EVIDENTE QUESTÃO QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. PRECEDENTE. 1. É cabível impetração contra ato de organismo internacional - Banco Interamericano de Desenvolvimento -, por força do art. 105, II, 'c', da Constituição Federal que ‘(...) é caso raríssimo, em que o STJ funciona como tribunal de apelação em face de atos praticados por juízos de primeiro grau’, como leciona Otavio Luiz Rodrigues Jr. (In: Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2009, p. 1416). 2. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra sentença que indeferiu a petição inicial de writ e que extinguiu o processo sem apreciação do mérito pela inadequação da via eleita em face da necessidade de dilação probatória. No caso, tem-se insurgência de empresa licitante contra inabilitação técnica em certame para oferta de obras e serviços de engenharia em rede municipal de transportes. 3. O motivo da inabilitação foi o desatendimento de comprovação técnica da prestação de serviços anteriores, nos moldes e quantidades fixados pelo edital, para a produção de escoramento metálico de valas e manilhas, bem como para o fornecimento de obras de calçadas rústicas. 4. A própria leitura das razões recursais é fulcrada na alegação de que a experiência anterior na produção de pavimento asfáltico - segundo a licitante - seria serviço mais complexo e poderia substituir a exigência fixada pelo edital. Entretanto, não é possível ao juízo atestar tal equivalência sem que sejam produzidos laudos técnicos de especialistas, uma vez que tal conhecimento não é ordinário ou comum. 5. Havendo evidente necessidade de agregação de conhecimentos técnicos e acadêmicos que ultrapassem o comum ou ordinário, fica evidente a necessidade de contraditório e dilação probatória que torna a via mandamental inadequada ao tratamento processual da insurgência. Precedente: RMS 34.417/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.9.2012. Recurso ordinário improvido.” (RO 139/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 24/05/2013 - grifei) Desse modo, em princípio, correta a fundamentação constante da decisão agravada que, quanto ao ponto, foi assim lançada: “Estabelece o artigo 1o da Lei n. 10.520/2002: Art. 1o Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. A Lei n. 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios adotou o pregão como modalidade preferencial de licitação. Confira-se: Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: (...) IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; O pregão é aplicável, inclusive, para serviços de engenharia, conforme se extrai do Decreto 10.024/2019: Art. 1o Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. § 1o A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória. § 2o As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII, observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei. Nesse diapasão, à luz da legislação citada acima, a Caesb, na qualidade de sociedade de econômica mista deve adotar, preferencialmente, a licitação na modalidade pregão, conforme previsto pela Lei n. 13.303/2016, o que é aplicável, inclusive, para serviços de engenharia, desde que os padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. A licitação impugnada, conforme consta do edital, tem como objeto (id. 59996298 - Pág. 5): 1.1 A presente licitação tem como objeto a execução de serviços de manutenção corretiva, emergencial e de adequação do Sistema Distribuidor de Água Potável e do Sistema Coletor de Esgoto Sanitário do Distrito Federal. 1.2 O presente edital oferece às empresas os elementos necessários à apresentação de propostas para prestação dos serviços, objeto da licitação, cujas especificações constam do Termo de Referência – TR. Os serviços são objetivamente descritos no termo de referência id. 59996305, bem como nos demais documentos extraídos do processo administrativo (id. 59995567 e seguintes), contando, inclusive, com planilha de custos, o que demonstra inexistir irregularidade na modalidade adotada, ao menos em uma análise perfunctória própria deste momento processual.” De igual sorte, não vislumbro, de plano, a existência de irregularidade nas previsões editalícias quanto às taxas de Bonificação por Despesas Indiretas, devendo, em princípio, ser prestigiada a conclusão constante da decisão agravada de que a “utilização de BDI – bonificação de despesa indireta, por si só, não caracteriza dano ao erário e sequer houve vedação da utilização desse critério por parte do TCDF, conforme se extrai da decisão id. 59994429. Ao contrário, a irregularidade foi constatada em um caso concreto, após apuração do Tribunal de Contas, não podendo ser presumida em qualquer outra licitação da Caesb.” De fato, a decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal, constante do ID Num. 59994429 do Feito originário, foi restrita ao caso concreto ali apreciado, dela não decorrendo a ilegalidade em tese na utilização da fórmula BDI. Por fim, as alegações da Agravante quanto às dificuldades impostas aos licitantes em razão da pandemia de COVID-19 não são hábeis a amparar a pretendida suspensão do processo licitatório, notadamente porque tais dificuldades não se restringem à Agravante, mas, pelo contrário, afetam todas as empresas licitantes. Assim, o exame perfunctório próprio desta sede processual indica que não prospera a argumentação voltada a demonstrar a probabilidade do direito da Agravante. Nesse contexto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se a Agravada (CAESB) para os fins estabelecidos no artigo 1019, inciso II, do CPC. Após, dê-se vistas ao Ministério Público para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 25 de março de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador