Tribunal: TJDFT
Processo: 0706079-84.2020.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0706079-84.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: I. B. D. S. M. REPRESENTANTE: ANDERSON PARDIM MENDES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO ISADORA BARBOSA DA SILVA MENDES, nascida em 16/01/18, representada por seu genitor, interpôs agravo de instrumento da r. decisão proferida na ação cominatória proposta contra o DISTRITO FEDERAL, que indeferiu tutela provisória de urgência para matriculá-la em creche pública, in verbis: “Em face do documento de ID 58967858, concedo à autora a gratuidade de justiça, com fundamento no artigo 99, §3o do Código de Processo Civil. Anote-se. A autora ajuizou a presente ação pleiteando a antecipação da tutela provisória de urgência para que o réu a matricule em creche da rede pública nas proximidades de sua residência. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que fez sua inscrição para creche junto à Secretaria de Educação, no entanto não houve chamamento até a presente data, e que faz jus ao benefício, pois a educação é direito garantido na Constituição Federal. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Pretende a autora sua matrícula em creche sob o fundamento de que a Constituição Federal lhe assegura o direito como prerrogativa indisponível. Estabelece o artigo 208, inciso I da Constituição Federal que o Estado tem dever com a educação efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade. O inciso IV do mesmo artigo, dispõe que o Estado tem dever com a educação efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, sem, contudo, ressalvar a obrigatoriedade deste. O artigo 30, incisos I e II, da Lei n.o 9.394/96, a qual estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, por sua vez, dispõe que a educação infantil será oferecida em creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade e, em pré-escolas, para crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade. Logo, a oferta de creche pelo Estado não se confunde com o ensino em pré-escola, não estando abrangida no conceito de educação básica obrigatória, devendo ser assegurada mediante a observância de políticas públicas com critérios definidos pelo próprio Poder Executivo, sem a ingerência do Poder Judiciário, ressalvado casos em que reste evidenciada ilegalidade nos critérios de seleção ou procedimentos adotados, o que não se verifica em uma análise perfunctória dos autos tampouco foi alegado pela autora. Não havendo indícios de que a autora tenha sido preterida ou que tenha ocorrido qualquer outra ilegalidade que justifique a atuação do Poder Judiciário, impõe-se a observância da lista classificatória elaborada pela Administração Pública, do contrário, a intervenção judicial constituiria violação ao princípio da isonomia em relação às crianças mais bem classificadas e que aguardam sua vaga a mais tempo do que a autora, igualmente amparadas pela mesma garantia constitucional. Destaca-se, ainda, que a pretensão antecipatória da autora possui caráter satisfativo, exaurindo o objeto do feito, caso seja deferida, o que é vedado em desfavor da Fazenda Pública nos termos do artigo 1o § 3o da Lei n.o 8.437/92. Assim, imprescindível o estabelecimento do contraditório, devendo o réu trazer aos autos os documentos relativos à demanda de vagas em creches da rede pública e conveniada e à inscrição e classificação da autora. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. Determino ao réu que apresente, no prazo de defesa, os documentos relativos à demanda de vagas em creches da rede pública e conveniada e à inscrição e classificação da autora. Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação. Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual, ciente do conteúdo do presente processo e desta decisão e, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos contados desta data, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, consoantes teor dos artigos 5o e 9o da referida Lei. Após o decurso de prazo para defesa, se necessário, manifeste-se a Defensoria Pública em réplica. Após especificação de provas, intime-se o Ministério Público, nos termos do artigo 178, inciso II do Código de Processo Civil.” Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Nos termos do art. 208 da Constituição Federal, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até cinco anos de idade: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)” (grifos nossos) Essa garantia constitucional foi regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei 9.394/96, cuja redação original foi alterada pela Lei 12.796/13, nos seguintes termos: “TÍTULO III Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior.” (grifos nossos) O ECA também assegura o direito vindicado, in verbis: “Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.” (Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019) A questão constitucional de fundo na presente demanda, reconhecida como de repercussão geral pelo e. STF no AI 761908 RG/SC, em 14/05/12, diz respeito a configurar a inclusão de criança em creche um direito público subjetivo, a garantir o mínimo existencial, ou norma programática, que deve, na medida do possível, ser implantada pelo Estado, conforme suas políticas sociais e econômicas. Ainda sobre o tema, o e. STF, em r. decisão monocrática exarada pelo e. Ministro Celso de Melo no RE 956.475/RJ, assim se pronunciou: “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. (...) – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere” ou em um “praestare”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). (...) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado (...) O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. (...) Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. (...) Vale acentuar, finalmente, no tocante à alegada violação ao princípio da isonomia, em que se fundamentou o acórdão ora recorrido, que o Ministério Público Federal, ao opinar sobre essa questão, corretamente destacou, em seu douto parecer, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA, passagem a seguir reproduzida, que bem revela a legitimidade da pretensão recursal ora em exame: “O argumento da isonomia não se presta ao caso por redundar em afastar, de forma completa, a eficácia e a busca da efetividade do direito previsto constitucionalmente. Como não há discricionariedade do administrador, a omissão nesses casos já não se encerra no âmbito de discricionariedade, mas passa a representar violação dos mencionados direitos subjetivos. Disso decorre a ilegitimidade do condicionamento do direito à observância de lista de excedente, que nem sequer poderia existir.” Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC/15, art. 932, VIII, c/c o RISTF, art. 21 § 1o), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo ilustre magistrado estadual de primeira instância. Publique-se.” (RE 956475, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/16, grifos nossos) Com a ressalva do meu entendimento anterior, constata-se que a Administração, na implementação de mecanismos para melhoria do acesso à educação, não atende satisfatoriamente a demanda da população por pleno ingresso no sistema educacional, sobretudo às crianças de baixa renda na educação infantil, em creche e pré-escola. Para tanto, a Administração do Distrito Federal criou lista de espera para convocação na ordem de inscrição no cadastro de solicitação de vagas, sob pena de vulneração ao princípio da isonomia. Em que pese a justeza do critério objetivo estabelecido pela Administração, a lista de espera consolida a omissão reiterada do Poder Público frente ao direito de acesso à educação, aos anseios da população e ao ciente déficit de vagas na rede pública. A persistente inação do Poder Público no curso dos anos não pode inviabilizar indeterminadamente a efetivação do direito fundamental à educação infantil. O dever constitucional do Estado em garantir o acesso a creches e pré-escolas deve prevalecer sobre a justificativa de carência de vagas, do critério de lista de espera ou do princípio da isonomia, para o fim de dar concretude ao direito básico de índole social disposto no art. 208, inc. IV, da Constituição Federal. O perigo de dano também está evidenciado, ante o prejuízo ao sustento familiar, pois “a genitora que trabalha pelo período de 8 horas diárias, como empregada doméstica na residência localizada na SHIM QL 11 CONJUNTO 04 CASA 14 — LAGO NORTE — DF, conforme declaração anexa, ficando assim, impossibilitada de trabalhar por não ter condições financeiras para arcar com o custo de uma babá, mesmo que eventualmente, sem prejudicar as condições financeiras da família” (id. 58967866, pág. 3 e id. 58967866, pág. 3, autos originários). Isso posto, defiro a antecipação da tutela recursal para compelir o agravado-réu a matricular a agravante-autora, no prazo de 15 dias, em creche da rede pública, no período integral, próxima à sua residência, preferencialmente no CEPI Cajuzinho, CEPI Perdiz ou CEPI Gavião. Ao agravado-réu para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Comunique-se ao i. Juízo. À d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 16 de março de 2020 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0706079-84.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: I. B. D. S. M. REPRESENTANTE: ANDERSON PARDIM MENDES AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO ISADORA BARBOSA DA SILVA MENDES, nascida em 16/01/18, representada por seu genitor, interpôs agravo de instrumento da r. decisão proferida na ação cominatória proposta contra o DISTRITO FEDERAL, que indeferiu tutela provisória de urgência para matriculá-la em creche pública, in verbis: “Em face do documento de ID 58967858, concedo à autora a gratuidade de justiça, com fundamento no artigo 99, §3o do Código de Processo Civil. Anote-se. A autora ajuizou a presente ação pleiteando a antecipação da tutela provisória de urgência para que o réu a matricule em creche da rede pública nas proximidades de sua residência. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que fez sua inscrição para creche junto à Secretaria de Educação, no entanto não houve chamamento até a presente data, e que faz jus ao benefício, pois a educação é direito garantido na Constituição Federal. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. Pretende a autora sua matrícula em creche sob o fundamento de que a Constituição Federal lhe assegura o direito como prerrogativa indisponível. Estabelece o artigo 208, inciso I da Constituição Federal que o Estado tem dever com a educação efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade. O inciso IV do mesmo artigo, dispõe que o Estado tem dever com a educação efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, sem, contudo, ressalvar a obrigatoriedade deste. O artigo 30, incisos I e II, da Lei n.o 9.394/96, a qual estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, por sua vez, dispõe que a educação infantil será oferecida em creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade e, em pré-escolas, para crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade. Logo, a oferta de creche pelo Estado não se confunde com o ensino em pré-escola, não estando abrangida no conceito de educação básica obrigatória, devendo ser assegurada mediante a observância de políticas públicas com critérios definidos pelo próprio Poder Executivo, sem a ingerência do Poder Judiciário, ressalvado casos em que reste evidenciada ilegalidade nos critérios de seleção ou procedimentos adotados, o que não se verifica em uma análise perfunctória dos autos tampouco foi alegado pela autora. Não havendo indícios de que a autora tenha sido preterida ou que tenha ocorrido qualquer outra ilegalidade que justifique a atuação do Poder Judiciário, impõe-se a observância da lista classificatória elaborada pela Administração Pública, do contrário, a intervenção judicial constituiria violação ao princípio da isonomia em relação às crianças mais bem classificadas e que aguardam sua vaga a mais tempo do que a autora, igualmente amparadas pela mesma garantia constitucional. Destaca-se, ainda, que a pretensão antecipatória da autora possui caráter satisfativo, exaurindo o objeto do feito, caso seja deferida, o que é vedado em desfavor da Fazenda Pública nos termos do artigo 1o § 3o da Lei n.o 8.437/92. Assim, imprescindível o estabelecimento do contraditório, devendo o réu trazer aos autos os documentos relativos à demanda de vagas em creches da rede pública e conveniada e à inscrição e classificação da autora. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. Determino ao réu que apresente, no prazo de defesa, os documentos relativos à demanda de vagas em creches da rede pública e conveniada e à inscrição e classificação da autora. Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação. Fica o réu, DISTRITO FEDERAL, CITADO para integrar a relação processual, ciente do conteúdo do presente processo e desta decisão e, caso queira, poderá oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data da efetiva consulta eletrônica neste sistema judicial, nos termos dos artigos 6o e 9o da Lei 11.419/2006. A referida consulta eletrônica deverá ser efetuada em até 10 (dez) dias corridos contados desta data, sob pena de considerar-se automaticamente realizada no dia do término deste prazo, consoantes teor dos artigos 5o e 9o da referida Lei. Após o decurso de prazo para defesa, se necessário, manifeste-se a Defensoria Pública em réplica. Após especificação de provas, intime-se o Ministério Público, nos termos do artigo 178, inciso II do Código de Processo Civil.” Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Nos termos do art. 208 da Constituição Federal, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até cinco anos de idade: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)” (grifos nossos) Essa garantia constitucional foi regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei 9.394/96, cuja redação original foi alterada pela Lei 12.796/13, nos seguintes termos: “TÍTULO III Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior.” (grifos nossos) O ECA também assegura o direito vindicado, in verbis: “Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.” (Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019) A questão constitucional de fundo na presente demanda, reconhecida como de repercussão geral pelo e. STF no AI 761908 RG/SC, em 14/05/12, diz respeito a configurar a inclusão de criança em creche um direito público subjetivo, a garantir o mínimo existencial, ou norma programática, que deve, na medida do possível, ser implantada pelo Estado, conforme suas políticas sociais e econômicas. Ainda sobre o tema, o e. STF, em r. decisão monocrática exarada pelo e. Ministro Celso de Melo no RE 956.475/RJ, assim se pronunciou: “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. (...) – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere” ou em um “praestare”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). (...) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado (...) O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. (...) Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. (...) Vale acentuar, finalmente, no tocante à alegada violação ao princípio da isonomia, em que se fundamentou o acórdão ora recorrido, que o Ministério Público Federal, ao opinar sobre essa questão, corretamente destacou, em seu douto parecer, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA, passagem a seguir reproduzida, que bem revela a legitimidade da pretensão recursal ora em exame: “O argumento da isonomia não se presta ao caso por redundar em afastar, de forma completa, a eficácia e a busca da efetividade do direito previsto constitucionalmente. Como não há discricionariedade do administrador, a omissão nesses casos já não se encerra no âmbito de discricionariedade, mas passa a representar violação dos mencionados direitos subjetivos. Disso decorre a ilegitimidade do condicionamento do direito à observância de lista de excedente, que nem sequer poderia existir.” Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC/15, art. 932, VIII, c/c o RISTF, art. 21 § 1o), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo ilustre magistrado estadual de primeira instância. Publique-se.” (RE 956475, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/16, grifos nossos) Com a ressalva do meu entendimento anterior, constata-se que a Administração, na implementação de mecanismos para melhoria do acesso à educação, não atende satisfatoriamente a demanda da população por pleno ingresso no sistema educacional, sobretudo às crianças de baixa renda na educação infantil, em creche e pré-escola. Para tanto, a Administração do Distrito Federal criou lista de espera para convocação na ordem de inscrição no cadastro de solicitação de vagas, sob pena de vulneração ao princípio da isonomia. Em que pese a justeza do critério objetivo estabelecido pela Administração, a lista de espera consolida a omissão reiterada do Poder Público frente ao direito de acesso à educação, aos anseios da população e ao ciente déficit de vagas na rede pública. A persistente inação do Poder Público no curso dos anos não pode inviabilizar indeterminadamente a efetivação do direito fundamental à educação infantil. O dever constitucional do Estado em garantir o acesso a creches e pré-escolas deve prevalecer sobre a justificativa de carência de vagas, do critério de lista de espera ou do princípio da isonomia, para o fim de dar concretude ao direito básico de índole social disposto no art. 208, inc. IV, da Constituição Federal. O perigo de dano também está evidenciado, ante o prejuízo ao sustento familiar, pois “a genitora que trabalha pelo período de 8 horas diárias, como empregada doméstica na residência localizada na SHIM QL 11 CONJUNTO 04 CASA 14 — LAGO NORTE — DF, conforme declaração anexa, ficando assim, impossibilitada de trabalhar por não ter condições financeiras para arcar com o custo de uma babá, mesmo que eventualmente, sem prejudicar as condições financeiras da família” (id. 58967866, pág. 3 e id. 58967866, pág. 3, autos originários). Isso posto, defiro a antecipação da tutela recursal para compelir o agravado-réu a matricular a agravante-autora, no prazo de 15 dias, em creche da rede pública, no período integral, próxima à sua residência, preferencialmente no CEPI Cajuzinho, CEPI Perdiz ou CEPI Gavião. Ao agravado-réu para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Comunique-se ao i. Juízo. À d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 16 de março de 2020 VERA ANDRIGHI Desembargadora