Tribunal: TJDFT
Processo: 0705365-27.2020.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0705365-27.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) REPRESENTANTE: J. D. S. G. AGRAVANTE: I. D. S. S. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Decisão Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por I. D. S. S. representada por sua mãe Jéssica dos Santos Gonçalves, contra decisão da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor do Distrito Federal, indeferiu a tutela provisória de urgência que pretendia garantir a sua matrícula em estabelecimento de ensino nas proximidades de sua residência e preferencialmente no Centro de Educação Infantil 210 de Samambaia (proc. no 0701802-68.2020.8.07.0018, ID no 14808475, págs. 23-25). Em suas razões, em suma, a agravante sustenta que estariam preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência, pois tem direito à vaga em estabelecimento de ensino próximo a sua residência para facilitar o descolamento e o seu pleito não violaria o princípio da isonomia. Destaca que atualmente está matriculada no CAIC Ayrton Senna, localizado na QR 115, Área Urbana, Samambaia Sul/DF, no período matutino e para chegar no horário precisa sair de casa às 5h da manhã, pois o transporte público é difícil e escasso. Narra que durante o deslocamento ao estabelecimento de ensino transita por locais ermos, ficando exposta a assaltos, o que não ocorreria se estive matriculada na escola mais próxima da sua residência. Desse modo, pugna pela antecipação de tutela recursal para que o agravado seja obrigado a efetuar a sua matrícula em escola situada nas proximidades de sua residência, de preferência no Centro de Educação Infantil 210 de Samambaia. Relatado, decido. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC). Passa-se à análise do preenchimento desses requisitos. No que se refere às crianças com idade inferior a 5 (cinco) anos de idade, a Constituição Federal assegura o direito à educação infantil em creche e pré-escola, nos termos do art. 208, IV: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]. IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;” Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II) dispõem: “Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...]. IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;” *** “Art. 4o. O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: [...]. II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;” Por outro lado, os arts. 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação preceituam que a educação infantil, como primeira etapa da educação básica, é dividida em duas modalidades: creche para crianças de até 3 anos e pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos de idade: “Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.” Apesar da previsão constitucional e infraconstitucional acerca da educação infantil na modalidade creche, a Constituição Federal somente define como obrigatória a educação básica a partir dos 4 anos de idade, nos termos do art. 208, inciso I: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;” [grifado na transcrição]. Por sua vez, a Lei no 13.005, de 25 de junho de 2014, que aprovou o Plano Nacional de Educação – PNE, estabeleceu, entre suas metas, desafios específicos para creches: “METAS E ESTRATÉGIAS Meta 1: universalizar, até 2016, a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste PNE. Estratégias: 1.3) realizar, periodicamente, em regime de colaboração, levantamento da demanda por creche para a população de até 3 (três) anos, como forma de planejar a oferta e verificar o atendimento da demanda manifesta; 1.4) estabelecer, no primeiro ano de vigência do PNE, normas, procedimentos e prazos para definição de mecanismos de consulta pública da demanda das famílias por creches; 1.7) articular a oferta de matrículas gratuitas em creches certificadas como entidades beneficentes de assistência social na área de educação com a expansão da oferta na rede escolar pública; 1.16) o Distrito Federal e os Municípios, com a colaboração da União e dos Estados, realizarão e publicarão, a cada ano, levantamento da demanda manifesta por educação infantil em creches e pré-escolas, como forma de planejar e verificar o atendimento;” Nessa linha, ao contrário do acesso à educação básica que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil em creches para crianças de até 3 (três) anos de idade é direito fundamental, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público. Esse entendimento, ao menos enquanto o STF não julgar o AI no 761.908, que reconheceu repercussão geral (Tema 548) sobre a autoaplicabilidade do art. 208, IV da CF, permanece inalterado, sendo adotado por respeitável corrente formada neste Tribunal: “[...] OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Constituição da República preconiza, em seu art. 208, IV, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). 2. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 3. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança, baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. [...]. (Acórdão n. 967868, 20160110152410APC, Relator: LEILA ARLANCH 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2016, Publicado no DJE: 29/09/2016. Pág.: 237/253).” [grifado na transcrição]. Por se tratar de direito cuja concretização está vinculada a políticas públicas, o acesso às vagas em creche e escolas públicas deve seguir os critérios de isonomia. Nesse contexto, embora seja possível ao Poder Judiciário compelir o Estado a cumprir a norma programática constitucionalmente prevista, no caso em análise a autora, ora agravante, nascida em 11/04/2015, já foi matriculada no estabelecimento de ensino CAIC Ayrton Senna, o que evidencia que o agravado está cumprindo o seu dever de prestar educação (ID no 14808475, pág. 17). No que se refere ao pedido de transferência para unidade de ensino mais próxima da sua residência, deve-se observar que é atribuição da Secretaria de Estado de Educação analisar a viabilidade do pedido, considerando a quantidade de alunos que já estão matriculados, a existência de vaga e eventuais particularidades em cada caso (dificuldade de descolamento, existência de deficiência física, dentre outras). A agravante informou que o pedido de transferência foi indeferido diante da inexistência de vagas disponível. Esse tipo de pretensão é frequente, razão pela qual deve observar a lista de espera elaborada, pois o atendimento à pretensão em ação individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram aguardando à sua frente. Haveria, de maneira resumida, uma quebra da fila em desfavor daqueles que aguardam a ordem de classificação para conseguir a transferência para unidade de ensino mais próxima ao seu local de domicílio. Esse entendimento é reforçado pela jurisprudência deste Tribunal: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE NATUREZA PRESTACIONAL E DE FRUIÇÃO COLETIVA. TRANSFERÊNCIA PARA ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DO ADOLESCENTE. INEXISTÊNCIA DE VAGAS. ORDEM DE ALOCAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. 1. O direito à educação ancora-se nos artigos 205 e 208 da Constituição Federal e, em nível infraconstitucional os artigos 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os artigos 53, 54 e 55 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e a Resolução n. 7 de 14/12/2010 do Conselho Nacional de Educação, parâmetros balizadores das ações da Administração Pública na efetivação de políticas públicas. 2. O direito à educação deve ser compreendido sob a perspectiva do sentindo comunitário da sua fruição, de natureza comum, coletiva, indivisível e escassa, envolvendo discussão sobre o papel do Poder Judiciário frente à alocação de recursos a realização de políticas públicas, a isonomia entre os infantes incluídos em lista de espera e ao impacto da decisão judicial no âmbito coletivo. 3. No caso, o direito à educação mediante a matrícula em unidade pública de ensino, ressalta-se, já está resguardado ao menor adolescente, inexistindo, portanto, violação ao disposto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Sobreleva notar que, não há qualquer previsão legal que assegure a transferência imediata para unidade de ensino mais próxima a sua residência e, autorizar liminarmente a transferência do infante, resulta conferir-lhe tratamento diferenciado em relação aos demais que se encontram na mesma situação, aguardando a oportunidade de ingressar na unidade educacional. 4. Agravo de instrumento provido. Agravo interno desprovido. Decisão reformada. (Acórdão 1230020, 07136634220198070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 3a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no PJe: 20/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” [grifado na transcrição] Não se pode quebrar a isonomia entre crianças em situação semelhante, por meio de ações judiciais individuais. O Poder Judiciário não pode exorbitar do seu papel de controle da legalidade do ato administrativo e engessar a Administração Pública matriculando alunos em escolas onde não há vagas, consequentemente não há espaço físico, não há cadeiras, não há alimentação etc. As escolas, e isso parece óbvio, mas às vezes o óbvio precisa ser dito, foram dimensionadas para um número ideal de alunos. Uma decisão judicial determinando a matrícula, sem condições ideias, exporá a criança a uma situação absurda de não ter onde se sentar, para não repetir as demais privações. O papel do Poder Judiciário, na sua relação com a administração pública, como anotado, é o de estrito controle da legalidade. E o que seria o controle da legalidade senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual contrôle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). Nesse sentido, de minha relatoria, confiro excerto do acórdão 1156628, julgado em 27 de fevereiro de 2019, nesta Turma: “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. INAMOVIBILIDADE. PRERROGATIVA INEXISTENTE NA CATEGORIA FUNCIONAL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. REMOÇÃO DE OFÍCIO. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE. INTERESSE PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR 840/2011. LEI FEDERAL 8.112/90. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. REMOÇÃO PRÉVIA POR MOTIVO DE SAÚDE. OBSERVÂNCIA DAS LIMITAÇÕES MÉDICAS NO LOCAL DE DESTINO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INESXISTÊNCIA DE ABUSO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. (...) 2. É defeso ao Poder Judiciário reanalisar o mérito do ato administrativo, tendo em vista que o controle judicial é restrito ao exame da sua legalidade, ou seja, averiguar se foi praticado com observância das normas pertinentes. Precedentes deste Tribunal. 3. O substantivo controle expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal; seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. E a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro, em situações distintas, expressamente previstas na Constituição Federal. (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). 4. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo o qual contrôle é fiscalização formal; seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. (Idem) 5. O Poder Judiciário não pode, na acepção anglo-saxônica do termo controle, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, e substituir o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz. (Ibidem) (...) 10. A conveniência, a oportunidade e o interesse público são os primeiros mandamentos a serem cumpridos pelos gestores e servidores do Povo. Dos três, o mais importante é o interesse público. (...) ” Em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à concessão da antecipação da pretensão recursal. Dispositivo Nos termos dos arts. 1.015, I e 1.019, I do CPC, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Comunique-se à 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando-se cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. Após, ao Ministério Público, nos termos do art. 178, II do CPC. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 10 de março de 2020. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0705365-27.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) REPRESENTANTE: J. D. S. G. AGRAVANTE: I. D. S. S. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Decisão Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por I. D. S. S. representada por sua mãe Jéssica dos Santos Gonçalves, contra decisão da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor do Distrito Federal, indeferiu a tutela provisória de urgência que pretendia garantir a sua matrícula em estabelecimento de ensino nas proximidades de sua residência e preferencialmente no Centro de Educação Infantil 210 de Samambaia (proc. no 0701802-68.2020.8.07.0018, ID no 14808475, págs. 23-25). Em suas razões, em suma, a agravante sustenta que estariam preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência, pois tem direito à vaga em estabelecimento de ensino próximo a sua residência para facilitar o descolamento e o seu pleito não violaria o princípio da isonomia. Destaca que atualmente está matriculada no CAIC Ayrton Senna, localizado na QR 115, Área Urbana, Samambaia Sul/DF, no período matutino e para chegar no horário precisa sair de casa às 5h da manhã, pois o transporte público é difícil e escasso. Narra que durante o deslocamento ao estabelecimento de ensino transita por locais ermos, ficando exposta a assaltos, o que não ocorreria se estive matriculada na escola mais próxima da sua residência. Desse modo, pugna pela antecipação de tutela recursal para que o agravado seja obrigado a efetuar a sua matrícula em escola situada nas proximidades de sua residência, de preferência no Centro de Educação Infantil 210 de Samambaia. Relatado, decido. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC). Passa-se à análise do preenchimento desses requisitos. No que se refere às crianças com idade inferior a 5 (cinco) anos de idade, a Constituição Federal assegura o direito à educação infantil em creche e pré-escola, nos termos do art. 208, IV: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]. IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;” Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II) dispõem: “Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...]. IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;” *** “Art. 4o. O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: [...]. II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;” Por outro lado, os arts. 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação preceituam que a educação infantil, como primeira etapa da educação básica, é dividida em duas modalidades: creche para crianças de até 3 anos e pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos de idade: “Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.” Apesar da previsão constitucional e infraconstitucional acerca da educação infantil na modalidade creche, a Constituição Federal somente define como obrigatória a educação básica a partir dos 4 anos de idade, nos termos do art. 208, inciso I: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;” [grifado na transcrição]. Por sua vez, a Lei no 13.005, de 25 de junho de 2014, que aprovou o Plano Nacional de Educação – PNE, estabeleceu, entre suas metas, desafios específicos para creches: “METAS E ESTRATÉGIAS Meta 1: universalizar, até 2016, a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste PNE. Estratégias: 1.3) realizar, periodicamente, em regime de colaboração, levantamento da demanda por creche para a população de até 3 (três) anos, como forma de planejar a oferta e verificar o atendimento da demanda manifesta; 1.4) estabelecer, no primeiro ano de vigência do PNE, normas, procedimentos e prazos para definição de mecanismos de consulta pública da demanda das famílias por creches; 1.7) articular a oferta de matrículas gratuitas em creches certificadas como entidades beneficentes de assistência social na área de educação com a expansão da oferta na rede escolar pública; 1.16) o Distrito Federal e os Municípios, com a colaboração da União e dos Estados, realizarão e publicarão, a cada ano, levantamento da demanda manifesta por educação infantil em creches e pré-escolas, como forma de planejar e verificar o atendimento;” Nessa linha, ao contrário do acesso à educação básica que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil em creches para crianças de até 3 (três) anos de idade é direito fundamental, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público. Esse entendimento, ao menos enquanto o STF não julgar o AI no 761.908, que reconheceu repercussão geral (Tema 548) sobre a autoaplicabilidade do art. 208, IV da CF, permanece inalterado, sendo adotado por respeitável corrente formada neste Tribunal: “[...] OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Constituição da República preconiza, em seu art. 208, IV, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). 2. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 3. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança, baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. [...]. (Acórdão n. 967868, 20160110152410APC, Relator: LEILA ARLANCH 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2016, Publicado no DJE: 29/09/2016. Pág.: 237/253).” [grifado na transcrição]. Por se tratar de direito cuja concretização está vinculada a políticas públicas, o acesso às vagas em creche e escolas públicas deve seguir os critérios de isonomia. Nesse contexto, embora seja possível ao Poder Judiciário compelir o Estado a cumprir a norma programática constitucionalmente prevista, no caso em análise a autora, ora agravante, nascida em 11/04/2015, já foi matriculada no estabelecimento de ensino CAIC Ayrton Senna, o que evidencia que o agravado está cumprindo o seu dever de prestar educação (ID no 14808475, pág. 17). No que se refere ao pedido de transferência para unidade de ensino mais próxima da sua residência, deve-se observar que é atribuição da Secretaria de Estado de Educação analisar a viabilidade do pedido, considerando a quantidade de alunos que já estão matriculados, a existência de vaga e eventuais particularidades em cada caso (dificuldade de descolamento, existência de deficiência física, dentre outras). A agravante informou que o pedido de transferência foi indeferido diante da inexistência de vagas disponível. Esse tipo de pretensão é frequente, razão pela qual deve observar a lista de espera elaborada, pois o atendimento à pretensão em ação individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram aguardando à sua frente. Haveria, de maneira resumida, uma quebra da fila em desfavor daqueles que aguardam a ordem de classificação para conseguir a transferência para unidade de ensino mais próxima ao seu local de domicílio. Esse entendimento é reforçado pela jurisprudência deste Tribunal: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE NATUREZA PRESTACIONAL E DE FRUIÇÃO COLETIVA. TRANSFERÊNCIA PARA ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DO ADOLESCENTE. INEXISTÊNCIA DE VAGAS. ORDEM DE ALOCAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. 1. O direito à educação ancora-se nos artigos 205 e 208 da Constituição Federal e, em nível infraconstitucional os artigos 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os artigos 53, 54 e 55 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e a Resolução n. 7 de 14/12/2010 do Conselho Nacional de Educação, parâmetros balizadores das ações da Administração Pública na efetivação de políticas públicas. 2. O direito à educação deve ser compreendido sob a perspectiva do sentindo comunitário da sua fruição, de natureza comum, coletiva, indivisível e escassa, envolvendo discussão sobre o papel do Poder Judiciário frente à alocação de recursos a realização de políticas públicas, a isonomia entre os infantes incluídos em lista de espera e ao impacto da decisão judicial no âmbito coletivo. 3. No caso, o direito à educação mediante a matrícula em unidade pública de ensino, ressalta-se, já está resguardado ao menor adolescente, inexistindo, portanto, violação ao disposto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Sobreleva notar que, não há qualquer previsão legal que assegure a transferência imediata para unidade de ensino mais próxima a sua residência e, autorizar liminarmente a transferência do infante, resulta conferir-lhe tratamento diferenciado em relação aos demais que se encontram na mesma situação, aguardando a oportunidade de ingressar na unidade educacional. 4. Agravo de instrumento provido. Agravo interno desprovido. Decisão reformada. (Acórdão 1230020, 07136634220198070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 3a Turma Cível, data de julgamento: 5/2/2020, publicado no PJe: 20/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” [grifado na transcrição] Não se pode quebrar a isonomia entre crianças em situação semelhante, por meio de ações judiciais individuais. O Poder Judiciário não pode exorbitar do seu papel de controle da legalidade do ato administrativo e engessar a Administração Pública matriculando alunos em escolas onde não há vagas, consequentemente não há espaço físico, não há cadeiras, não há alimentação etc. As escolas, e isso parece óbvio, mas às vezes o óbvio precisa ser dito, foram dimensionadas para um número ideal de alunos. Uma decisão judicial determinando a matrícula, sem condições ideias, exporá a criança a uma situação absurda de não ter onde se sentar, para não repetir as demais privações. O papel do Poder Judiciário, na sua relação com a administração pública, como anotado, é o de estrito controle da legalidade. E o que seria o controle da legalidade senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual contrôle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). Nesse sentido, de minha relatoria, confiro excerto do acórdão 1156628, julgado em 27 de fevereiro de 2019, nesta Turma: “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. INAMOVIBILIDADE. PRERROGATIVA INEXISTENTE NA CATEGORIA FUNCIONAL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. REMOÇÃO DE OFÍCIO. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE. INTERESSE PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR 840/2011. LEI FEDERAL 8.112/90. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. REMOÇÃO PRÉVIA POR MOTIVO DE SAÚDE. OBSERVÂNCIA DAS LIMITAÇÕES MÉDICAS NO LOCAL DE DESTINO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INESXISTÊNCIA DE ABUSO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. (...) 2. É defeso ao Poder Judiciário reanalisar o mérito do ato administrativo, tendo em vista que o controle judicial é restrito ao exame da sua legalidade, ou seja, averiguar se foi praticado com observância das normas pertinentes. Precedentes deste Tribunal. 3. O substantivo controle expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal; seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. E a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro, em situações distintas, expressamente previstas na Constituição Federal. (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). 4. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo o qual contrôle é fiscalização formal; seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. (Idem) 5. O Poder Judiciário não pode, na acepção anglo-saxônica do termo controle, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, e substituir o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz. (Ibidem) (...) 10. A conveniência, a oportunidade e o interesse público são os primeiros mandamentos a serem cumpridos pelos gestores e servidores do Povo. Dos três, o mais importante é o interesse público. (...) ” Em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à concessão da antecipação da pretensão recursal. Dispositivo Nos termos dos arts. 1.015, I e 1.019, I do CPC, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Comunique-se à 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando-se cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. Após, ao Ministério Público, nos termos do art. 178, II do CPC. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 10 de março de 2020. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro