Tribunal: TJDFT
Processo: 0727867-91.2019.8.07.0000
Órgão julgador: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Gilberto Pereira de Oliveira Número do processo: 0727867-91.2019.8.07.0000 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: HAMAFRE COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME EMBARGADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL., DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição cível em que o autor requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto, contra a sentença prolatada no mandado de segurança no. 0709757-87.2019.8.07.0018 em trâmite na 8a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, ajuizada em desfavor da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal. Nestes autos, o e. Desembargador Relator Alvaro Cialini indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal manejado pelo autor, para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) até o julgamento final do RE no. 970.821-RS. Diante de tal decisão, o autor, ora apelante, interpôs embargos de declaração da referida decisão. Nesse sentido, os autos vieram conclusos à minha relatoria, em substituição ao Relator Desembargador Alvaro Ciarlini (certidão ID. 13608672), com fundamento no artigo 90 do RITJDFT, verbis: Art. 90. Se for necessário o exame de medidas urgentes, o relator impedido ou impossibilitado eventualmente de examiná-las será substituído pelo revisor, quando houver, ou pelo desembargador que lhe seguir em antiguidade no órgão julgador. Parágrafo único. Ao término do impedimento, os autos serão conclusos ao relator para exame. Pois bem. Aduz o apelante (Id. 13452245), ora embargante, que houve erro material na decisão do E. Desembargador, porquanto o tema 517 não se refere somente ao DIFAL para contribuinte não consumidor final. Verbera que a conclusão da decisão do Desembargador é teratológica, pois o embargante não é consumidora dos produtos que revende, nesse sentido argumenta sobre o conceito de consumidor final e aduz que não se encaixaria nessa conceituação. É o breve relato relatório. Conheço do recurso, posto que tempestivo e regularmente processado. É entendimento uníssono que os limites de cabimento dos embargos de declaração estão definidos pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o qual estabelece as hipóteses em que tal recurso é permitido, quais sejam, quando houver obscuridade, erro material, contradição e omissão, em regra. Tais pressupostos devem ser atendidos pela parte quando interpõe o recurso em questão, dando oportunidade ao magistrado ou ao Tribunal sanar deficiência no julgamento da causa. Pois bem, verificado o vício no julgado, a parte, utilizando o recurso próprio, requer o respectivo esclarecimento, para que, no dizer de Moacyr Amaral Santos, torne-se “claro aquilo que nele é obscuro, certo aquilo que nele se ressente de dúvida, desfaça a contradição nele existente, supra ponto omisso” (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 12a ed. São Paulo: Saraiva, p.151). Isso posto, apesar dos argumentos lançados, verifico que a embargante não logrou êxito em comprovar, especificamente, em que ponto o julgado restou omisso, contraditório, obscuro ou mesmo incorreu em erro material. Explico. Diferentemente do que tenta induzir, a interpretação distinta pelo E. Relator, do Tema 517 e sua abrangência, e do embargante não configura, em hipótese alguma, erro material, porquanto tal vicio passível da interposição dos embargos de declaração é o erro meramente material, ou seja, erro de escrita, nome de parte errado, valor equivocado, entre outras situações que não esbarram em questões interpretativas ou conclusivas, mas apenas erros de digitação e seus equiparados. Por isso, de modo algum, a divergência de entendimento e abrangência de julgado, pode ser equiparada a mero erro material, como quer o recorrente e, por isso, não enseja o recurso de embargos de declaração, que, como cediço, visa aperfeiçoar a decisão e não altera-la substancialmente, como quer o recorrente. Dessa forma, com tais pretensões deve manejar a via recursal adequada e não, como quer, tentar dar uma elasticidade a hipótese de cabimento a este recurso, que, por sua vez, não tem essa função em nosso sistema processual. Noutra via, aduz que a decisão é teratológica e totalmente contraditória, porquanto não é consumidor final dos produtos que revende. E, mais uma vez, percebo que o recorrente tenta conferir uma extensão da hipótese de cabimento do recurso que não lhe é licita pelo sistema processual. Ou seja, cumpre esclarecer que a contradição passível da oposição dos Embargos de Declaração é vislumbrada de forma interna a decisão, ou seja, não se considera contradição a distinção entre a análise dos fatos sob o ponto de vista do juiz e do advogado, mas sim, quando a decisão possui alguma incongruência ou inconsistência no seu inteiro teor, como, por exemplo, quando a fundamentação conduz a uma conclusão diversa da parte dispositiva da decisão ou a fundamentação adotada pelo magistrado é conflitante quando analisada em seu conjunto. O que não entendo ser o caso dos autos. Ademais, entendo que a decisão do Relator originário restou extremamente clara e completa, abordando todos os temas discutidos, embora as suas conclusões não coadunem com os interesses do recorrente, o que de modo algum dá ensejo a interposição dos embargos de declaração, haja vista sua delimitada função. Nesse sentido, por também concorda com os fundamentos e digressões realizadas pelo Relator Originário, as adoto como razões de decidir, para manter o que externado por ele, vejamos: No caso em exame, a questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em avaliar a exigibilidade da obrigação tributária correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS por sujeito passivo tributário optante do SIMPLES. Em relação às operações de compra de mercadorias para comercialização, ainda que para revenda, devem ser aplicadas tanto a Lei Complementar n° 123/2006, quanto a Lei local n° 1.254/1996. De acordo com o art. 146, inc. III, alínea “d”, da Constituição Federal, é da Lei Complementar a atribuição de definir o eventual tratamento diferenciado em favor das microempresas e empresas de pequeno porte. Nesse sentido, a Lei Complementar no 123/2006 instituiu o regime único de arrecadação dos impostos, denominado SIMPLES Nacional. O SIMPLES Nacional concedeu ao contribuinte optante o regime diferenciado de tributação que consiste na simplificação do recolhimento dos tributos e na redução das respectivas alíquotas. A Lei Complementar n° 123/2006, no entanto, estabeleceu que o valor do ICMS recolhido mensalmente de acordo com o regime do SIMPLES Nacional não exclui a obrigatoriedade relativa ao recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS devido nas aquisições de mercadorias oriundas de outros Estados, senão vejamos: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (omissis) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (omissis) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (omissis) XIII - ICMS devido: (omissis) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4o do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (omissis) § 5o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1o deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.” Diante da sistemática de recolhimento do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, o empresário, ao adquirir determinados produtos no mercado interno do Distrito Federal tem carga tributária superior à cobrada pela aquisição em outra unidade da federação. Isso porque a alíquota interna do ICMS no Distrito Federal é maior (18%) que a alíquota interestadual (7% e 12%, a depender do local do faturamento da venda). Pelas razões expostas, o não recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS pelos contribuintes optantes do SIMPLES Nacional configura violação ao princípio da isonomia tributária, tendo em vista que a aquisição de produtos em locais situados fora do Distrito Federal acabaria por evidenciar situação mais vantajosa em detrimento daqueles que adquirem os mesmos produtos no mercado interno. A recorrente sustenta também que a aquisição de produtos para revenda descaracterizaria sua condição de consumidor final. Logo, o recolhimento do valor correspondente ao DIFAL, nos termos da Constituição Federal, revelar-se-ia indevido. A esse respeito, examine-se o teor do art. 155 da Constituição Federal: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (omissis) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (omissis) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;” (Ressalvam-se os grifos.) A Emenda Constitucional no 87/2015, ao conferir nova redação ao art. 155, § 2o, inc. VIII, da Constituição Federal, atribuiu ao destinatário dos produtos adquiridos a obrigação de recolher o DIFAL nas situações em que figurar como contribuinte do ICMS. Na hipótese, a atividade desenvolvida pelo recorrente tem finalidade exclusivamente comercial. O demandante adquire produtos por meio de negócios jurídicos celebrados com outros empresários com o objetivo de revendê-los no mercado consumidor do Distrito Federal. Aliás, o art. 13, § 1o, inc. XIII, alínea "g", item 2, da Lei Complementar n° 123/2006, ao admitir a cobrança do diferencial de alíquotas nas aquisições em outros Estados, também engloba o destinatário da mercadoria como revendedor. Aliás, o termo “consumidor final”, nessas situações, não se confunde com o sentido do termo definido pelo Código de Defesa do Consumidor. A esse respeito, examine-se a seguinte ementa da lavra do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ESPECIAL. VALIDADE. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EXIGIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à possibilidade de inclusão de contribuintes em regime especial de tributação, previsto pela lei local, por conta de infração da legislação tributária. 2. É válida a exigência do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS, por ocasião da entrada da mercadoria no território do Estado de destino, conforme previsão em lei local. Precedentes do STJ. 3. Carece de fundamento legal o argumento de que o diferencial de alíquota somente seria devido em caso de aquisição por consumidor final. Para haver diferencial, basta que o adquirente seja contribuinte do ICMS e, portanto, sujeito à alíquota interestadual. 4. O que se veda é a cobrança de diferencial no caso de aquisição por consumidor final que não é contribuinte do tributo estadual (ou seja, que não se sujeita à alíquota interestadual), como é o caso das construtoras que aplicam as mercadorias em suas obras. Não é a situação da recorrente, que é contribuinte do ICMS e, portanto, sujeita-se à alíquota interestadual. 5. Recurso Ordinário não provido." (RMS 31456 / MA Relator: Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Data do Julgamento 15/06/2010 - Data da Publicação 01/07/2010). (Ressalvam-se os grifos.) Em harmonia com o entendimento consolidado na Colenda Corte Superior, examine-se também a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTE NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. LEI DISTRITAL N. 5.558/2016. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. No caso do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, quando há operação interestadual entre contribuintes, deve incidir a alíquota menor para o Estado de origem, de forma a sobejar para o Estado de destino a diferença entre esta e a alíquota maior (interna), com o fim de garantir que ambos recebam as parcelas que lhes cabem. 2. Não há inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS para as empresas optantes pelo Nacional Simples e que adquirem mercadoria para revenda fora do Distrito Federal. 3. Nos termos do art. 155, § 2o, inc. VII, alínea "a", da Constituição Federal, é permitida a cobrança da alíquota diferencial ao destinatário da mercadoria quando este for contribuinte do ICMS, isto é, comerciante. 4. Nos casos das empresas optantes pelo Simples Nacional a cobrança do diferencial de alíquota não ocasiona onerosidade excessiva, pois as alíquotas do simples são reduzidas de forma significativa, razão pela qual o art. 23 da LC 123/2006 subtraiu o benefício de transferência de créditos relativos a impostos para todas as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, independentemente de a empresa pagar alíquota diferencial ou interna. 5. A Lei Distrital 5.558/2015 não padece de inconstitucionalidade, pois não cria novo fato gerador, nem institui ou aumenta tributo, mas apenas concede um benefício à empresa contribuinte quando limita a alíquota diferencial para 5% (cinco por cento). 6. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime.” (Acórdão no 1038440, 20160110160809APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL 3a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2017, Publicado no DJE: 17/08/2017. p. 299-311.) (Ressalvam-se os grifos.) Quanto à suposta violação ao princípio da não cumulatividade, convém sublinhar que a normatividade do princípio visa à proteção do contribuinte contra o efeito cumulativo causador de onerosidade excessiva. Inexiste, todavia, onerosidade excessiva em relação aos contribuintes optantes do SIMPLES Nacional. Isso porque as alíquotas cobradas nesse regime tributário são reduzidas, razão pela qual o art. 23 da Lei Complementar n° 123/2006 excluiu a possibilidade de compensação de créditos relativos a impostos para todas as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes do referido regime simplificado. Por oportuno, examine-se a seguinte ementa da lavra desta Egrégia Corte de Justiça: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 266 DO STF. ESCORREITA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS ADQUIRIDAS POR EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretendida declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.558/2015 foi aviada como pedido principal na ação mandamental, e repetida nas razões recursais, revelando impetração contra lei em tese, a incidir o entendimento sumulado no verbete 266 do STF. Precedentes. 2. Revela-se escorreita a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Lei Distrital no 5.558/2016 e no art. 13, § 1o, inciso XIII, alínea 'g' e 'h', da LC no 123/2002. 3. Inexiste novo fato gerador, mas, tão somente, complementação do ICMS devido na operação interestadual. A cobrança não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional, é expressamente prevista no art. 13, § 1o, XIII, "g", da LC 123/2002, e a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já é vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, não apenas para o DIFAL, conforme preceitua o art. 23, caput, da LC 123/2002. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.” (Acórdão n° 996728, 20160110160905APC, Relator: SANDRA REVES 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2017, Publicado no DJE: 23/02/2017. p. 526-561.) (Ressalvam-se os grifos.) Quanto ao mais, a adesão ao SIMPLES Nacional é faculdade do contribuinte. Aliás, não é admitida a adesão parcial ao regime simplificado e unificado com dispensa do recolhimento do DIFAL. Com efeito, os contribuintes que optam pelo regime do SIMPLES Nacional devem obedecer aos ditames da Lei Complementar n° 123/2006, como já acima exposto. Ressalte-se, por fim, que o art. 155, § 2o, inc. VIII, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, não teve sua eficácia suspensa, inexistindo, em verdade, ordem do Excelso Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Por meio da decisão proferida na ADI n° 5.464 MC/DF, a Excelsa Suprema Corte concedeu medida cautelar, ad referendum do Plenário, com o intuito de suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015 editado pelo CONFAZ. Na ocasião, entendeu-se que a referida cláusula invade o âmbito normativo restrito à Lei Complementar. Os contribuintes optantes do Simples Nacional, ao realizarem operações e prestações interestaduais de venda de bens e serviços a consumidor não contribuinte do ICMS, ficam desobrigados do recolhimento do DIFAL. Anote-se, finalmente, que a referida medida cautelar refere-se somente à venda de produtos eletrônicos, situação diversa da tratada nos presentes autos. Por essas razões, as alegações articuladas pelo requerente não são verossímeis, pois o recolhimento do DIFAL pelos empresários optantes do SIMPLES está em harmonia com o entendimento jurisprudencial prevalente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Quanto ao requerimento de suspensão do curso do processo, verifica-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário no 970.821/RS, reconheceu a repercussão geral referente à cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional. A controvérsia foi classificada como Tema no 517. Convém destacar também que a análise do presente requerimento confunde-se com o mérito do recurso de apelação pendente de julgamento. Isso porque a matéria em discussão na Excelsa Corte refere-se à cobrança antecipada de ICMS equivalente ao diferencial de alíquotas do optante pelo SIMPLES Nacional nas situações em que não se enquadre como consumidor final. Como já exposto, está claro que a atividade desenvolvida pelo requerente recorrente tem finalidade notoriamente empresarial. O requerente adquire, em negócios celebrados com a respectiva franqueadora, artefatos variados (sobretudo calçados e acessórios correlatos) com o objetivo de revendê-los no mercado do Distrito Federal. Por essa razão, é considerado consumidor final, pois, com intuito comercial, dá margem à criação do fato gerador do ICMS. Diante da constatação de que o requerente é consumidor final, o presente caso não se enquadra na tese de repercussão geral relativa ao Tema no 517. Pelas razões expostas, o requerimento de suspensão do curso do processo também não pode ser deferido. Feitas essas considerações, indefiro a antecipação da tutela recursal Tenho, portanto, que não houve qualquer vício a ser sanado na decisão. Até porque nem mesmo o embargante apontou quais seriam estes vícios. No meu sentir, os presentes embargos objetivam a reapreciação da matéria, sendo que não é possível analisar novamente a questão afeta na via estreita dos embargos, tendo como base apenas a sua discordância com a decisão. De mais a mais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses argüidas pela parte, quando, em tese, os argumentos alinhavados não forem capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489, §1o, inciso IV, NCPC). Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos de declaração, mantendo integralmente a decisão. Brasília, 20 de janeiro de 2020 15:00:17. Desembargador Gilberto Pereira Relator Eventual

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Gilberto Pereira de Oliveira Número do processo: 0727867-91.2019.8.07.0000 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: HAMAFRE COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME EMBARGADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL., DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição cível em que o autor requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto, contra a sentença prolatada no mandado de segurança no. 0709757-87.2019.8.07.0018 em trâmite na 8a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, ajuizada em desfavor da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal. Nestes autos, o e. Desembargador Relator Alvaro Cialini indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal manejado pelo autor, para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) até o julgamento final do RE no. 970.821-RS. Diante de tal decisão, o autor, ora apelante, interpôs embargos de declaração da referida decisão. Nesse sentido, os autos vieram conclusos à minha relatoria, em substituição ao Relator Desembargador Alvaro Ciarlini (certidão ID. 13608672), com fundamento no artigo 90 do RITJDFT, verbis: Art. 90. Se for necessário o exame de medidas urgentes, o relator impedido ou impossibilitado eventualmente de examiná-las será substituído pelo revisor, quando houver, ou pelo desembargador que lhe seguir em antiguidade no órgão julgador. Parágrafo único. Ao término do impedimento, os autos serão conclusos ao relator para exame. Pois bem. Aduz o apelante (Id. 13452245), ora embargante, que houve erro material na decisão do E. Desembargador, porquanto o tema 517 não se refere somente ao DIFAL para contribuinte não consumidor final. Verbera que a conclusão da decisão do Desembargador é teratológica, pois o embargante não é consumidora dos produtos que revende, nesse sentido argumenta sobre o conceito de consumidor final e aduz que não se encaixaria nessa conceituação. É o breve relato relatório. Conheço do recurso, posto que tempestivo e regularmente processado. É entendimento uníssono que os limites de cabimento dos embargos de declaração estão definidos pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o qual estabelece as hipóteses em que tal recurso é permitido, quais sejam, quando houver obscuridade, erro material, contradição e omissão, em regra. Tais pressupostos devem ser atendidos pela parte quando interpõe o recurso em questão, dando oportunidade ao magistrado ou ao Tribunal sanar deficiência no julgamento da causa. Pois bem, verificado o vício no julgado, a parte, utilizando o recurso próprio, requer o respectivo esclarecimento, para que, no dizer de Moacyr Amaral Santos, torne-se “claro aquilo que nele é obscuro, certo aquilo que nele se ressente de dúvida, desfaça a contradição nele existente, supra ponto omisso” (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 12a ed. São Paulo: Saraiva, p.151). Isso posto, apesar dos argumentos lançados, verifico que a embargante não logrou êxito em comprovar, especificamente, em que ponto o julgado restou omisso, contraditório, obscuro ou mesmo incorreu em erro material. Explico. Diferentemente do que tenta induzir, a interpretação distinta pelo E. Relator, do Tema 517 e sua abrangência, e do embargante não configura, em hipótese alguma, erro material, porquanto tal vicio passível da interposição dos embargos de declaração é o erro meramente material, ou seja, erro de escrita, nome de parte errado, valor equivocado, entre outras situações que não esbarram em questões interpretativas ou conclusivas, mas apenas erros de digitação e seus equiparados. Por isso, de modo algum, a divergência de entendimento e abrangência de julgado, pode ser equiparada a mero erro material, como quer o recorrente e, por isso, não enseja o recurso de embargos de declaração, que, como cediço, visa aperfeiçoar a decisão e não altera-la substancialmente, como quer o recorrente. Dessa forma, com tais pretensões deve manejar a via recursal adequada e não, como quer, tentar dar uma elasticidade a hipótese de cabimento a este recurso, que, por sua vez, não tem essa função em nosso sistema processual. Noutra via, aduz que a decisão é teratológica e totalmente contraditória, porquanto não é consumidor final dos produtos que revende. E, mais uma vez, percebo que o recorrente tenta conferir uma extensão da hipótese de cabimento do recurso que não lhe é licita pelo sistema processual. Ou seja, cumpre esclarecer que a contradição passível da oposição dos Embargos de Declaração é vislumbrada de forma interna a decisão, ou seja, não se considera contradição a distinção entre a análise dos fatos sob o ponto de vista do juiz e do advogado, mas sim, quando a decisão possui alguma incongruência ou inconsistência no seu inteiro teor, como, por exemplo, quando a fundamentação conduz a uma conclusão diversa da parte dispositiva da decisão ou a fundamentação adotada pelo magistrado é conflitante quando analisada em seu conjunto. O que não entendo ser o caso dos autos. Ademais, entendo que a decisão do Relator originário restou extremamente clara e completa, abordando todos os temas discutidos, embora as suas conclusões não coadunem com os interesses do recorrente, o que de modo algum dá ensejo a interposição dos embargos de declaração, haja vista sua delimitada função. Nesse sentido, por também concorda com os fundamentos e digressões realizadas pelo Relator Originário, as adoto como razões de decidir, para manter o que externado por ele, vejamos: No caso em exame, a questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em avaliar a exigibilidade da obrigação tributária correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS por sujeito passivo tributário optante do SIMPLES. Em relação às operações de compra de mercadorias para comercialização, ainda que para revenda, devem ser aplicadas tanto a Lei Complementar n° 123/2006, quanto a Lei local n° 1.254/1996. De acordo com o art. 146, inc. III, alínea “d”, da Constituição Federal, é da Lei Complementar a atribuição de definir o eventual tratamento diferenciado em favor das microempresas e empresas de pequeno porte. Nesse sentido, a Lei Complementar no 123/2006 instituiu o regime único de arrecadação dos impostos, denominado SIMPLES Nacional. O SIMPLES Nacional concedeu ao contribuinte optante o regime diferenciado de tributação que consiste na simplificação do recolhimento dos tributos e na redução das respectivas alíquotas. A Lei Complementar n° 123/2006, no entanto, estabeleceu que o valor do ICMS recolhido mensalmente de acordo com o regime do SIMPLES Nacional não exclui a obrigatoriedade relativa ao recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS devido nas aquisições de mercadorias oriundas de outros Estados, senão vejamos: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (omissis) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (omissis) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (omissis) XIII - ICMS devido: (omissis) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4o do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (omissis) § 5o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1o deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.” Diante da sistemática de recolhimento do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, o empresário, ao adquirir determinados produtos no mercado interno do Distrito Federal tem carga tributária superior à cobrada pela aquisição em outra unidade da federação. Isso porque a alíquota interna do ICMS no Distrito Federal é maior (18%) que a alíquota interestadual (7% e 12%, a depender do local do faturamento da venda). Pelas razões expostas, o não recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS pelos contribuintes optantes do SIMPLES Nacional configura violação ao princípio da isonomia tributária, tendo em vista que a aquisição de produtos em locais situados fora do Distrito Federal acabaria por evidenciar situação mais vantajosa em detrimento daqueles que adquirem os mesmos produtos no mercado interno. A recorrente sustenta também que a aquisição de produtos para revenda descaracterizaria sua condição de consumidor final. Logo, o recolhimento do valor correspondente ao DIFAL, nos termos da Constituição Federal, revelar-se-ia indevido. A esse respeito, examine-se o teor do art. 155 da Constituição Federal: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (omissis) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (omissis) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;” (Ressalvam-se os grifos.) A Emenda Constitucional no 87/2015, ao conferir nova redação ao art. 155, § 2o, inc. VIII, da Constituição Federal, atribuiu ao destinatário dos produtos adquiridos a obrigação de recolher o DIFAL nas situações em que figurar como contribuinte do ICMS. Na hipótese, a atividade desenvolvida pelo recorrente tem finalidade exclusivamente comercial. O demandante adquire produtos por meio de negócios jurídicos celebrados com outros empresários com o objetivo de revendê-los no mercado consumidor do Distrito Federal. Aliás, o art. 13, § 1o, inc. XIII, alínea "g", item 2, da Lei Complementar n° 123/2006, ao admitir a cobrança do diferencial de alíquotas nas aquisições em outros Estados, também engloba o destinatário da mercadoria como revendedor. Aliás, o termo “consumidor final”, nessas situações, não se confunde com o sentido do termo definido pelo Código de Defesa do Consumidor. A esse respeito, examine-se a seguinte ementa da lavra do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ESPECIAL. VALIDADE. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EXIGIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à possibilidade de inclusão de contribuintes em regime especial de tributação, previsto pela lei local, por conta de infração da legislação tributária. 2. É válida a exigência do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS, por ocasião da entrada da mercadoria no território do Estado de destino, conforme previsão em lei local. Precedentes do STJ. 3. Carece de fundamento legal o argumento de que o diferencial de alíquota somente seria devido em caso de aquisição por consumidor final. Para haver diferencial, basta que o adquirente seja contribuinte do ICMS e, portanto, sujeito à alíquota interestadual. 4. O que se veda é a cobrança de diferencial no caso de aquisição por consumidor final que não é contribuinte do tributo estadual (ou seja, que não se sujeita à alíquota interestadual), como é o caso das construtoras que aplicam as mercadorias em suas obras. Não é a situação da recorrente, que é contribuinte do ICMS e, portanto, sujeita-se à alíquota interestadual. 5. Recurso Ordinário não provido." (RMS 31456 / MA Relator: Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Data do Julgamento 15/06/2010 - Data da Publicação 01/07/2010). (Ressalvam-se os grifos.) Em harmonia com o entendimento consolidado na Colenda Corte Superior, examine-se também a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTE NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. LEI DISTRITAL N. 5.558/2016. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. No caso do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, quando há operação interestadual entre contribuintes, deve incidir a alíquota menor para o Estado de origem, de forma a sobejar para o Estado de destino a diferença entre esta e a alíquota maior (interna), com o fim de garantir que ambos recebam as parcelas que lhes cabem. 2. Não há inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS para as empresas optantes pelo Nacional Simples e que adquirem mercadoria para revenda fora do Distrito Federal. 3. Nos termos do art. 155, § 2o, inc. VII, alínea "a", da Constituição Federal, é permitida a cobrança da alíquota diferencial ao destinatário da mercadoria quando este for contribuinte do ICMS, isto é, comerciante. 4. Nos casos das empresas optantes pelo Simples Nacional a cobrança do diferencial de alíquota não ocasiona onerosidade excessiva, pois as alíquotas do simples são reduzidas de forma significativa, razão pela qual o art. 23 da LC 123/2006 subtraiu o benefício de transferência de créditos relativos a impostos para todas as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, independentemente de a empresa pagar alíquota diferencial ou interna. 5. A Lei Distrital 5.558/2015 não padece de inconstitucionalidade, pois não cria novo fato gerador, nem institui ou aumenta tributo, mas apenas concede um benefício à empresa contribuinte quando limita a alíquota diferencial para 5% (cinco por cento). 6. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime.” (Acórdão no 1038440, 20160110160809APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL 3a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2017, Publicado no DJE: 17/08/2017. p. 299-311.) (Ressalvam-se os grifos.) Quanto à suposta violação ao princípio da não cumulatividade, convém sublinhar que a normatividade do princípio visa à proteção do contribuinte contra o efeito cumulativo causador de onerosidade excessiva. Inexiste, todavia, onerosidade excessiva em relação aos contribuintes optantes do SIMPLES Nacional. Isso porque as alíquotas cobradas nesse regime tributário são reduzidas, razão pela qual o art. 23 da Lei Complementar n° 123/2006 excluiu a possibilidade de compensação de créditos relativos a impostos para todas as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes do referido regime simplificado. Por oportuno, examine-se a seguinte ementa da lavra desta Egrégia Corte de Justiça: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 266 DO STF. ESCORREITA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS ADQUIRIDAS POR EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretendida declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.558/2015 foi aviada como pedido principal na ação mandamental, e repetida nas razões recursais, revelando impetração contra lei em tese, a incidir o entendimento sumulado no verbete 266 do STF. Precedentes. 2. Revela-se escorreita a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Lei Distrital no 5.558/2016 e no art. 13, § 1o, inciso XIII, alínea 'g' e 'h', da LC no 123/2002. 3. Inexiste novo fato gerador, mas, tão somente, complementação do ICMS devido na operação interestadual. A cobrança não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional, é expressamente prevista no art. 13, § 1o, XIII, "g", da LC 123/2002, e a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já é vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, não apenas para o DIFAL, conforme preceitua o art. 23, caput, da LC 123/2002. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.” (Acórdão n° 996728, 20160110160905APC, Relator: SANDRA REVES 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2017, Publicado no DJE: 23/02/2017. p. 526-561.) (Ressalvam-se os grifos.) Quanto ao mais, a adesão ao SIMPLES Nacional é faculdade do contribuinte. Aliás, não é admitida a adesão parcial ao regime simplificado e unificado com dispensa do recolhimento do DIFAL. Com efeito, os contribuintes que optam pelo regime do SIMPLES Nacional devem obedecer aos ditames da Lei Complementar n° 123/2006, como já acima exposto. Ressalte-se, por fim, que o art. 155, § 2o, inc. VIII, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, não teve sua eficácia suspensa, inexistindo, em verdade, ordem do Excelso Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Por meio da decisão proferida na ADI n° 5.464 MC/DF, a Excelsa Suprema Corte concedeu medida cautelar, ad referendum do Plenário, com o intuito de suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015 editado pelo CONFAZ. Na ocasião, entendeu-se que a referida cláusula invade o âmbito normativo restrito à Lei Complementar. Os contribuintes optantes do Simples Nacional, ao realizarem operações e prestações interestaduais de venda de bens e serviços a consumidor não contribuinte do ICMS, ficam desobrigados do recolhimento do DIFAL. Anote-se, finalmente, que a referida medida cautelar refere-se somente à venda de produtos eletrônicos, situação diversa da tratada nos presentes autos. Por essas razões, as alegações articuladas pelo requerente não são verossímeis, pois o recolhimento do DIFAL pelos empresários optantes do SIMPLES está em harmonia com o entendimento jurisprudencial prevalente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Quanto ao requerimento de suspensão do curso do processo, verifica-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário no 970.821/RS, reconheceu a repercussão geral referente à cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional. A controvérsia foi classificada como Tema no 517. Convém destacar também que a análise do presente requerimento confunde-se com o mérito do recurso de apelação pendente de julgamento. Isso porque a matéria em discussão na Excelsa Corte refere-se à cobrança antecipada de ICMS equivalente ao diferencial de alíquotas do optante pelo SIMPLES Nacional nas situações em que não se enquadre como consumidor final. Como já exposto, está claro que a atividade desenvolvida pelo requerente recorrente tem finalidade notoriamente empresarial. O requerente adquire, em negócios celebrados com a respectiva franqueadora, artefatos variados (sobretudo calçados e acessórios correlatos) com o objetivo de revendê-los no mercado do Distrito Federal. Por essa razão, é considerado consumidor final, pois, com intuito comercial, dá margem à criação do fato gerador do ICMS. Diante da constatação de que o requerente é consumidor final, o presente caso não se enquadra na tese de repercussão geral relativa ao Tema no 517. Pelas razões expostas, o requerimento de suspensão do curso do processo também não pode ser deferido. Feitas essas considerações, indefiro a antecipação da tutela recursal Tenho, portanto, que não houve qualquer vício a ser sanado na decisão. Até porque nem mesmo o embargante apontou quais seriam estes vícios. No meu sentir, os presentes embargos objetivam a reapreciação da matéria, sendo que não é possível analisar novamente a questão afeta na via estreita dos embargos, tendo como base apenas a sua discordância com a decisão. De mais a mais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses argüidas pela parte, quando, em tese, os argumentos alinhavados não forem capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489, §1o, inciso IV, NCPC). Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos de declaração, mantendo integralmente a decisão. Brasília, 20 de janeiro de 2020 15:00:17. Desembargador Gilberto Pereira Relator Eventual