Tribunal: TJDFT
Processo: 0751487-98.2020.8.07.0000
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0751487-98.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HADID COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA D E C I S Ã O 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, nos autos da ação de conhecimento (processo n. 0707240-75.2020.8.07.0018) ajuizada em seu desfavor por Hadid Comércio de Alimentos Ltda., deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar que o Distrito Federal se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS cobrado da agravada os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Em suas razões recursais (ID 21946191), o Distrito Federal defende que a r. decisão merece ser reformada, ao argumento de que não estão presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. Aduz que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça sobre o tem não é pacífica, diante da divergência de entendimento entre 1a e 2a Turmas. Ressalta a 2a Turma, no julgamento do Resp n. 1.649.658/MT reafirmou a orientação no sentido de que as tarifas TUST e TUSD não se incluem na base de cálculo do ICMS, ao passo que a 1a Turma adotou entendimento diverso no julgamento do REsp n. 1.163.020/RS. Assim, a 1a Seção do c. STJ afetou o EREsp n. 1.163.020/RS, em 28/11/2017, ao rito do julgamento de recursos repetitivos, determinando a suspensão, em âmbito nacional, de todos os processos que discutem a questão. Assinala, desse modo, que não se pode afirmar que o direito vindicado pelo recorrido seja plausível. Ademais, afirma inexistir perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não seja mantida a decisão a quo, não tendo o Magistrado a quo declinado os fundamentos fáticos que autorizariam o reconhecimento da existência de dano ou perigo ao resultado útil do processo. Assevera não ter sido demonstrado que a exação representaria risco ao equilíbrio financeiro da agravada e que, ao revés, a notória crise financeira do Distrito Federal resta agravada com a manutenção da liminar de origem. Destaca a possibilidade de ressarcimento de valores cobrados a maior por precatório judicial ou requisição de pequeno valor, caso a tese do agravado prevaleça. Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança de ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. Sem preparo, ante a isenção legal. É o relato do necessário. Decido. 2. O inciso I do art. 1.019 do CPC autoriza ao relator a atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal, logo após o recebimento do agravo. Em complementação, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso, reputam-se presentes os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo requerido pelo agravante. Com efeito, a probabilidade de provimento do recurso exsurge da ausência dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar na origem. Isso porque o art. 300 do CPC[1] somente autoriza a concessão de tutela de urgência desde que se façam minimamente presentes os pressupostos que elenca: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Em análise inicial, não se revela a probabilidade do direito sustentada pela parte agravada na origem, porquanto a temática referente à inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica foi afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça, o que mostra a controvérsia que paira sobre a matéria. Nesse diapasão, tenho que não se mostra, de plano, indevida a exação realizada pelo ente distrital, porquanto a temática não está pacificada na jurisprudência pátria e, por isso, a multiplicidade de recursos especiais versando sobre a celeuma, com fundamento em idêntica questão de direito, ensejou a aludida afetação, nos moldes do art. 1.036 do CPC. Por conseguinte, malgrado existam antigos precedentes deste e. Tribunal e do c. STJ que se coadunam com a tese sustentada pela parte agravada no feito originário, tais julgados não possuem o condão de conferir a almejada juridicidade para a probabilidade do direito para concessão de tutela de urgência concedida na origem, porquanto, como dito, o panorama atual delineia debate ainda pendente de desenlace na Corte Superior. A propósito, com o fito de corroborar a ausência da probabilidade do direito alegado pelo agravado, impende consignar que, em 29/6/2017, o Ministério Público Federal, no Parecer n. 08456/2018-SPGR/DV referente a um dos recursos especiais representativos da controvérsia (REsp n. 1.699.851/TO), manifestou-se em sentido contrário aos argumentos expendidos e adotados majoritariamente antes da afetação do tema, veja-se: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ICMS – ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO – TUST E TUSD. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO REGULADA. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE VALOR DA OPERAÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. As distribuidoras de energia elétrica, no ambiente de contratação regulada, adquirem a mercadoria das geradoras ou comercializadoras para venda aos consumidores cativos. 2. Nos contratos de adesão celebrados com os consumidores cativos os custos pela transmissão da energia da geradora até o medidor são suportados pelas distribuidoras. 3. O aspecto material da hipótese de incidência ocorre no momento em que há circulação jurídica e física da mercadoria, que se concretiza com a chegada da energia ao medidor e o valor da operação compreende a Tarifa de Energia acrescida da Tarifa de Transmissão e da Tarifa de Distribuição. 4. O sujeito passivo da relação jurídico-tributária é a distribuidora. 5. Legitimidade da inclusão dos encargos tarifários na base de cálculo do ICMS. 6. Pelo provimento do recurso. Além disso, não foi demonstrada na exordial a possibilidade de ineficácia da decisão final que eventualmente julgue procedente o pedido autoral. Com efeito, não foi demonstrado nenhum ato concreto de iminência de corte da energia elétrica da agravada que venha prejudicar as atividades empresárias. Tampouco demonstrada qualquer impossibilidade econômica que impeça o regular pagamento das faturas vincendas. Ausentes, portanto, os requisitos previstos no art. 300 do CPC, revela-se inviabilizada a possibilidade de concessão da tutela de urgência pleiteada na origem. Sobre o assunto, relevante citar os seguintes julgados deste e. Tribunal: TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. 1. Não há prejuízo ou risco de dano irreparável ou de resultado útil para o processo indeferir a antecipação de tutela recursal. Ao contrário, o julgamento, após o que será tratado no item seguinte, trará segurança jurídica às partes. Nesse sentido: Acórdão 1246453. 2. A Primeira do Superior Tribunal de Justiça afetou o tema da legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15/12/2017). (Tema no 986, recursos repetitivos). 3. Determinou-se "a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015);" [...]. 4. Recurso conhecido de não provido. Suspensão do processo determinada até o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça. (Acórdão 1289762, 07063482620208070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8a Turma Cível, data de julgamento: 1/10/2020, publicado no PJe: 18/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGENCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇAO DA MATÉRIA PELO C. STJ AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REsp 1163030/ RS - AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DANO IRREPARAVEL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO PROVIDO. 1.Em que pese quantidade expressiva de Julgados afastando a incidência da TUSD e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, a existência de controvérsias sobre a matéria ensejou o reconhecimento de que merecia ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos por materializar controvérsia de grande impacto para os Estados. Assim, a Primeira Seção do STJ, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos, (ProAfR nos EREsp 1163020; ProAfR no REsp 1692023 e ProAfR no REsp 1699851), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, o que obsta considerar indevida a exação realizada pelo Distrito Federal, ainda que provisoriamente, haja vista a ausência do requisito da plausibilidade do direito, imprescindível à concessão das tutelas provisórias de urgência. 2. Não obstante o Superior Tribunal de Justiça haver reconhecido, no julgamento da QO no Recurso Especial no 1.657.156/RJ, que a suspensão processual de que trata o artigo 1.037, inciso, II, do CPC não impede a concessão de tutelas provisórias, o deferimento da medida requer urgência e risco de dano irreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial no 1.657.156 - RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 - RS.). 3. Na hipótese dos autos, além da ausência do requisito da probabilidade do direito, a concessão de tutela provisória para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD encontra óbice na ausência do risco de dano irreparável, eis que se ao final reconhecido o excesso de exação, mostra-se possível a recomposição dos valores indevidamente recolhidos. 4. Agravo de Instrumento provido. Decisão concessiva da tutela provisória reformada. (Acórdão 1173930, 07189329620188070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/5/2019, publicado no PJe: 19/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). ASPECTO JURÍDICO PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. I - A tutela de urgência demanda a presença concomitante dos requisitos da plausibilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, art. 300 do CPC. II - Ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência da taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, visto que a questão jurídica é objeto de recurso especial repetitivo, com decisão determinando o sobrestamento de todos os processos em trâmite perante tribunais nacionais que tratem da matéria. Mantida a r. decisão agravada. III - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1275780, 07064270520208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no PJe: 10/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO INTERNO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO DE TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA No 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO NACIONAL DAS DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE A CONTROVÉRSIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O direito alegado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME mostra-se incerto, tendo em vista que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a repercussão geral afetou ao rito dos recursos repetitivos (ERESp 1.163.020/RS) tema relativo a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do e instaurou a fim de uniformizar o ICMS" (AFETAÇÃO TEMA 986), tendo o Relator Ministro Herman Benjamin determinado "a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)". 2. Como se vê, não obstante a matéria em questão estivesse antes pacificada, com a afetação do tema pela 1a Seção vislumbra-se, agora, a existência de controvérsia quanto ao tema. Portanto, não é possível reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo FISCO, fato que impede a conclusão pela probabilidade do direito invocado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME. 3. Também não se evidencia o dano alegado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME, uma vez que continuar pagando o tributo da forma exigida pela Fisco e ainda não declarada abusiva pela Corte Infraconstitucional é dever de todo o contribuinte. Além disso, não se pode afastar a cobrança de um tributo apenas com o argumento de que, caso a cobrança seja considerada ilegal, o contribuinte terá dificuldade para reaver os valores da Fazenda Pública. Isso porque, independentemente do lapso temporal, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário por meio de regime jurídico legítimo e isonômico, quanto aos possíveis valores pagos indevidamente. Já por outro lado, da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS poderá resultar sensível prejuízo para o erário na medida em que reduz a arrecadação, o que representa fundado receio de dano de difícil reparação à Administração Pública. 4. Assim, a decisão ora agravada - que deferiu o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL - deve ser mantida. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1248743, 07042523820208070000, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 13/5/2020, publicado no DJE: 1/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL. ART. 300 DO CPC. PEDIDO INDEFERIDO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4o, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A controvérsia quanto à cobrança de ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica referentes aos encargos de transmissão e conexão, especialmente a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), encontra-se afetada à sistemática de recursos especiais repetitivos no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça (Tema n. 986). Assim, verifica-se que a temática não está pacificada na jurisprudência pátria e, por isso, a multiplicidade de recursos especiais versando sobre a celeuma, com fundamento em idêntica questão de direito, ensejou a aludida afetação. 2. Malgrado existam antigos precedentes deste e. Tribunal e do c. STJ que se coadunam com a tese sustentada pela ora agravante, tais julgados não possuem o condão de, em cognição sumária, caracterizar a probabilidade do direito para concessão de tutela de urgência recursal, porquanto o panorama atual delineia debate ainda pendente de desenlace na Corte Superior. No aspecto, ressalta-se que, inclusive, o Ministério Público Federal, em recurso especial representativo da controvérsia, opinou recentemente pela legitimidade da inclusão dos encargos tarifários na base de cálculo do ICMS, manifestando-se, pois, em sentido contrário à tese adotada majoritariamente antes da afetação do tema. 3. Nesse diapasão, não evidenciada, de plano, que a exação realizada pelo ente distrital se revela indevida, reputa-se ausente a probabilidade do direito alegado, requisito imprescindível para deferimento do pedido de tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, mostrando-se hígida a r. decisão que indeferiu o pleito. 4. Agravo interno conhecido e desprovido. Condenação da agravante ao pagamento de multa de 1% (um por cento) do valor da causa, com base no art. 1.021, § 4o, do CPC. (Acórdão 1164430, 07209534520188070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2019, publicado no PJe: 15/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 3. Desse modo, defiro o efeito suspensivo vindicado. Comunique-se o Juízo de origem. Publique-se. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Brasília, 7 de dezembro de 2020. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0751487-98.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HADID COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA D E C I S Ã O 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, nos autos da ação de conhecimento (processo n. 0707240-75.2020.8.07.0018) ajuizada em seu desfavor por Hadid Comércio de Alimentos Ltda., deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar que o Distrito Federal se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS cobrado da agravada os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Em suas razões recursais (ID 21946191), o Distrito Federal defende que a r. decisão merece ser reformada, ao argumento de que não estão presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. Aduz que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça sobre o tem não é pacífica, diante da divergência de entendimento entre 1a e 2a Turmas. Ressalta a 2a Turma, no julgamento do Resp n. 1.649.658/MT reafirmou a orientação no sentido de que as tarifas TUST e TUSD não se incluem na base de cálculo do ICMS, ao passo que a 1a Turma adotou entendimento diverso no julgamento do REsp n. 1.163.020/RS. Assim, a 1a Seção do c. STJ afetou o EREsp n. 1.163.020/RS, em 28/11/2017, ao rito do julgamento de recursos repetitivos, determinando a suspensão, em âmbito nacional, de todos os processos que discutem a questão. Assinala, desse modo, que não se pode afirmar que o direito vindicado pelo recorrido seja plausível. Ademais, afirma inexistir perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não seja mantida a decisão a quo, não tendo o Magistrado a quo declinado os fundamentos fáticos que autorizariam o reconhecimento da existência de dano ou perigo ao resultado útil do processo. Assevera não ter sido demonstrado que a exação representaria risco ao equilíbrio financeiro da agravada e que, ao revés, a notória crise financeira do Distrito Federal resta agravada com a manutenção da liminar de origem. Destaca a possibilidade de ressarcimento de valores cobrados a maior por precatório judicial ou requisição de pequeno valor, caso a tese do agravado prevaleça. Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança de ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. Sem preparo, ante a isenção legal. É o relato do necessário. Decido. 2. O inciso I do art. 1.019 do CPC autoriza ao relator a atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal, logo após o recebimento do agravo. Em complementação, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso, reputam-se presentes os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo requerido pelo agravante. Com efeito, a probabilidade de provimento do recurso exsurge da ausência dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar na origem. Isso porque o art. 300 do CPC[1] somente autoriza a concessão de tutela de urgência desde que se façam minimamente presentes os pressupostos que elenca: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Em análise inicial, não se revela a probabilidade do direito sustentada pela parte agravada na origem, porquanto a temática referente à inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica foi afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça, o que mostra a controvérsia que paira sobre a matéria. Nesse diapasão, tenho que não se mostra, de plano, indevida a exação realizada pelo ente distrital, porquanto a temática não está pacificada na jurisprudência pátria e, por isso, a multiplicidade de recursos especiais versando sobre a celeuma, com fundamento em idêntica questão de direito, ensejou a aludida afetação, nos moldes do art. 1.036 do CPC. Por conseguinte, malgrado existam antigos precedentes deste e. Tribunal e do c. STJ que se coadunam com a tese sustentada pela parte agravada no feito originário, tais julgados não possuem o condão de conferir a almejada juridicidade para a probabilidade do direito para concessão de tutela de urgência concedida na origem, porquanto, como dito, o panorama atual delineia debate ainda pendente de desenlace na Corte Superior. A propósito, com o fito de corroborar a ausência da probabilidade do direito alegado pelo agravado, impende consignar que, em 29/6/2017, o Ministério Público Federal, no Parecer n. 08456/2018-SPGR/DV referente a um dos recursos especiais representativos da controvérsia (REsp n. 1.699.851/TO), manifestou-se em sentido contrário aos argumentos expendidos e adotados majoritariamente antes da afetação do tema, veja-se: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ICMS – ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE USO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO – TUST E TUSD. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO REGULADA. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE VALOR DA OPERAÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. As distribuidoras de energia elétrica, no ambiente de contratação regulada, adquirem a mercadoria das geradoras ou comercializadoras para venda aos consumidores cativos. 2. Nos contratos de adesão celebrados com os consumidores cativos os custos pela transmissão da energia da geradora até o medidor são suportados pelas distribuidoras. 3. O aspecto material da hipótese de incidência ocorre no momento em que há circulação jurídica e física da mercadoria, que se concretiza com a chegada da energia ao medidor e o valor da operação compreende a Tarifa de Energia acrescida da Tarifa de Transmissão e da Tarifa de Distribuição. 4. O sujeito passivo da relação jurídico-tributária é a distribuidora. 5. Legitimidade da inclusão dos encargos tarifários na base de cálculo do ICMS. 6. Pelo provimento do recurso. Além disso, não foi demonstrada na exordial a possibilidade de ineficácia da decisão final que eventualmente julgue procedente o pedido autoral. Com efeito, não foi demonstrado nenhum ato concreto de iminência de corte da energia elétrica da agravada que venha prejudicar as atividades empresárias. Tampouco demonstrada qualquer impossibilidade econômica que impeça o regular pagamento das faturas vincendas. Ausentes, portanto, os requisitos previstos no art. 300 do CPC, revela-se inviabilizada a possibilidade de concessão da tutela de urgência pleiteada na origem. Sobre o assunto, relevante citar os seguintes julgados deste e. Tribunal: TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. 1. Não há prejuízo ou risco de dano irreparável ou de resultado útil para o processo indeferir a antecipação de tutela recursal. Ao contrário, o julgamento, após o que será tratado no item seguinte, trará segurança jurídica às partes. Nesse sentido: Acórdão 1246453. 2. A Primeira do Superior Tribunal de Justiça afetou o tema da legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15/12/2017). (Tema no 986, recursos repetitivos). 3. Determinou-se "a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015);" [...]. 4. Recurso conhecido de não provido. Suspensão do processo determinada até o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça. (Acórdão 1289762, 07063482620208070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8a Turma Cível, data de julgamento: 1/10/2020, publicado no PJe: 18/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGENCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇAO DA MATÉRIA PELO C. STJ AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REsp 1163030/ RS - AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DANO IRREPARAVEL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO PROVIDO. 1.Em que pese quantidade expressiva de Julgados afastando a incidência da TUSD e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, a existência de controvérsias sobre a matéria ensejou o reconhecimento de que merecia ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos por materializar controvérsia de grande impacto para os Estados. Assim, a Primeira Seção do STJ, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos, (ProAfR nos EREsp 1163020; ProAfR no REsp 1692023 e ProAfR no REsp 1699851), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, o que obsta considerar indevida a exação realizada pelo Distrito Federal, ainda que provisoriamente, haja vista a ausência do requisito da plausibilidade do direito, imprescindível à concessão das tutelas provisórias de urgência. 2. Não obstante o Superior Tribunal de Justiça haver reconhecido, no julgamento da QO no Recurso Especial no 1.657.156/RJ, que a suspensão processual de que trata o artigo 1.037, inciso, II, do CPC não impede a concessão de tutelas provisórias, o deferimento da medida requer urgência e risco de dano irreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial no 1.657.156 - RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 - RS.). 3. Na hipótese dos autos, além da ausência do requisito da probabilidade do direito, a concessão de tutela provisória para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD encontra óbice na ausência do risco de dano irreparável, eis que se ao final reconhecido o excesso de exação, mostra-se possível a recomposição dos valores indevidamente recolhidos. 4. Agravo de Instrumento provido. Decisão concessiva da tutela provisória reformada. (Acórdão 1173930, 07189329620188070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/5/2019, publicado no PJe: 19/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). ASPECTO JURÍDICO PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. I - A tutela de urgência demanda a presença concomitante dos requisitos da plausibilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, art. 300 do CPC. II - Ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência da taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, visto que a questão jurídica é objeto de recurso especial repetitivo, com decisão determinando o sobrestamento de todos os processos em trâmite perante tribunais nacionais que tratem da matéria. Mantida a r. decisão agravada. III - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1275780, 07064270520208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no PJe: 10/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO INTERNO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO DE TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA No 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO NACIONAL DAS DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE A CONTROVÉRSIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O direito alegado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME mostra-se incerto, tendo em vista que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a repercussão geral afetou ao rito dos recursos repetitivos (ERESp 1.163.020/RS) tema relativo a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do e instaurou a fim de uniformizar o ICMS" (AFETAÇÃO TEMA 986), tendo o Relator Ministro Herman Benjamin determinado "a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)". 2. Como se vê, não obstante a matéria em questão estivesse antes pacificada, com a afetação do tema pela 1a Seção vislumbra-se, agora, a existência de controvérsia quanto ao tema. Portanto, não é possível reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo FISCO, fato que impede a conclusão pela probabilidade do direito invocado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME. 3. Também não se evidencia o dano alegado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME, uma vez que continuar pagando o tributo da forma exigida pela Fisco e ainda não declarada abusiva pela Corte Infraconstitucional é dever de todo o contribuinte. Além disso, não se pode afastar a cobrança de um tributo apenas com o argumento de que, caso a cobrança seja considerada ilegal, o contribuinte terá dificuldade para reaver os valores da Fazenda Pública. Isso porque, independentemente do lapso temporal, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário por meio de regime jurídico legítimo e isonômico, quanto aos possíveis valores pagos indevidamente. Já por outro lado, da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS poderá resultar sensível prejuízo para o erário na medida em que reduz a arrecadação, o que representa fundado receio de dano de difícil reparação à Administração Pública. 4. Assim, a decisão ora agravada - que deferiu o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL - deve ser mantida. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1248743, 07042523820208070000, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 13/5/2020, publicado no DJE: 1/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL. ART. 300 DO CPC. PEDIDO INDEFERIDO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4o, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A controvérsia quanto à cobrança de ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica referentes aos encargos de transmissão e conexão, especialmente a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), encontra-se afetada à sistemática de recursos especiais repetitivos no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça (Tema n. 986). Assim, verifica-se que a temática não está pacificada na jurisprudência pátria e, por isso, a multiplicidade de recursos especiais versando sobre a celeuma, com fundamento em idêntica questão de direito, ensejou a aludida afetação. 2. Malgrado existam antigos precedentes deste e. Tribunal e do c. STJ que se coadunam com a tese sustentada pela ora agravante, tais julgados não possuem o condão de, em cognição sumária, caracterizar a probabilidade do direito para concessão de tutela de urgência recursal, porquanto o panorama atual delineia debate ainda pendente de desenlace na Corte Superior. No aspecto, ressalta-se que, inclusive, o Ministério Público Federal, em recurso especial representativo da controvérsia, opinou recentemente pela legitimidade da inclusão dos encargos tarifários na base de cálculo do ICMS, manifestando-se, pois, em sentido contrário à tese adotada majoritariamente antes da afetação do tema. 3. Nesse diapasão, não evidenciada, de plano, que a exação realizada pelo ente distrital se revela indevida, reputa-se ausente a probabilidade do direito alegado, requisito imprescindível para deferimento do pedido de tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, mostrando-se hígida a r. decisão que indeferiu o pleito. 4. Agravo interno conhecido e desprovido. Condenação da agravante ao pagamento de multa de 1% (um por cento) do valor da causa, com base no art. 1.021, § 4o, do CPC. (Acórdão 1164430, 07209534520188070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2019, publicado no PJe: 15/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 3. Desse modo, defiro o efeito suspensivo vindicado. Comunique-se o Juízo de origem. Publique-se. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Brasília, 7 de dezembro de 2020. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.