Tribunal: TJDFT
Processo: 0701150-71.2020.8.07.9000
Órgão julgador: ALMIR ANDRADE DE FREITAS
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB3TR2 Gabinete do Juiz de Direito Almir Andrade de Freitas Número do processo: 0701150-71.2020.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LUCIANA DIAS PINTO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por LUCIANA DIAS PINTO contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela para determinar que a parte agravada promova a necessária extensão de sua licença-maternidade por ser a lactante de seu filho recém-nascido, em que pese não ter sido a gestante, nos seguintes termos: Disciplina o artigo 300 do Código de Processo Civil que quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sem perigo de irreversibilidade do provimento, o juiz pode deferir tutela de urgência em caráter antecedente ou incidental. Por seu turno, a Lei no 12.153/2009, que dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, prevê a possibilidade de o juiz deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação (artigo 3o). Como se vê, a tutela de urgência é medida de caráter excepcional e tem sua aplicação nos casos que demandem urgente apreciação da matéria, sob iminente possibilidade de falecimento do direito do autor ou dano irreversível. No presente caso, a parte autora alega que é casada com Helena Leonardos e que o casal se submeteu a fertilização em laboratório, tendo a gestação se desenvolvido no ventre de sua esposa, a qual deu à luz aos filhos gêmeos do casal em 2.7.2020. Assevera que iniciou tratamento médico para induzir a lactação com o objetivo de produzir leite materno e alimentar os recém-nascidos. Pede, em sede de tutela de urgência, provimento judicial que determine ao réu a concessão de licença-maternidade pelo prazo de 180 dias. A despeito das alegações autorais, não verifico, em princípio, a probabilidade do direito invocado. De início, transcrevo o artigo 25 da Lei Complementar – LC Distrital n.o 769/2008: Art. 25. A segurada gestante faz jus à licença-maternidade pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sem prejuízo da remuneração, a contar do dia do parto. (grifei) É possível extrair da redação do dispositivo acima colacionado que a gravidez é requisito legal para a concessão da licença-maternidade para a servidora pública do Distrito Federal. Entrementes, de acordo com a narrativa autoral, quem teve gestação não foi a parte requerente, e sim seu cônjuge. A petição inicial veio desacompanhada de prova de eventual impossibilidade absoluta de seu cônjuge amamentar ou cuidar dos filhos enquanto a parte requerente exerce as atribuições de seu cargo. Assim, em princípio, todos os cuidados de que as crianças necessitam nesse período tão frágil de suas vidas podem ser supridos pela mãe gestacional. O interesse dos menores impúberes, então, parece estar satisfatoriamente resguardado e atingido aos olhos da lei e da justiça. Como sabido, a administração somente pode agir quando amparada por expressa autorização legal (princípio da legalidade estrita), inexistente no presente caso. Não diviso, pois, vício no ato administrativo que negou o pleito da servidora. Neste contexto, sem embargo de melhor análise da questão após o estabelecimento do contraditório, por ora, afastada está a presença dos requisitos autorizadores da medida antecipatória requerida, razão pela qual a INDEFIRO. CITE(M)-SE e INTIME(M)-SE o(s) requerido(s) para oferecer contestação no prazo de trinta dias, conforme parte final do artigo 7.o da Lei no 12.153/2009. Na ocasião, deve(m) o(s) réu(s) indicar as eventuais provas que pretenda(m) produzir. RESSALTO que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público. Todos os documentos necessários ao contraditório e ao esclarecimento dos fatos controvertidos devem ser apresentados no momento processual adequado, ou seja, na contestação (artigo 9.o da Lei no 12.153/2009). Após, intime-se a parte autora para que, no prazo de quinze dias úteis, querendo, manifeste-se sobre a peça de resposta apresentada e eventual necessidade de dilação probatória. Então, venham os autos conclusos. Intimem-se. Aduz, em apertada síntese, que é casada com HELENA LEONARDOS e que após tratamento de fertilização in vitro, tiveram filhos gêmeos. Acresce que, em que pese não ser a gestante, se submeteu a tratamento médico para ser a lactante, razão pela qual postula a concessão da licença maternidade. Funda seu pleito em razões constitucionais que protegem a convivência familiar e melhor interesse da criança. É o breve relatório. Com razão a parte agravante. Neste momento processual, de cognição sumária, a extensão da licença maternidade não se mostra viável. Analisando o tema vislumbra-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetiva, cuja companheira engravidou após inseminação artificial no Resp 1.211.446. O Relator do feito ao reconhecer a repercussão geral do tema entendeu que: “Emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão”. A interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade à servidora não gestante, ao meu ver contraria o princípio da legalidade administrativa, uma vez que não existe autorização legal. In casu, ambas mães são servidoras públicas gozando de licença maternidade: uma a título de ser a parturiente outra a amamentante. Vislumbro, neste momento jurídico, um tratamento desigual com relação aos casais heteroafetivos e aos casais homoafetivos do gênero masculino, em que cabe somente à mulher a licença maternidade com o prazo dilatado e ao homem um período mais curto. Tanto é que a interpretação, pelo estágio atual do Direito, conforme muitos tribunais vêm decidindo, com suporte legal no princípio da isonomia, deveria ser concedida licença-maternidade à genitora parturiente (licença parental de longo prazo) e licença-paternidade à companheira não gestante (licença parental de curo prazo). Muito embora a parte agravante tenha feito o tratamento para amamentar, com auxílio de hormônios, não se mostra razoável ampliar, por analogia, o acesso ao benefício, haja vista a situação elencada divergir totalmente dos casos previstos na lei. Não se está a discutir as novas formas de construção familiar, muito menos a conter o acesso de um benefício, haja vista ser inevitável o afastamento do direito das mudanças ocorridas na sociedade. Entretanto, a conclusão que se chega é a de que a concessão da extensão da licença maternidade àquela que não ostenta as mesmas condições previstas na legislação gera um confronto com os ditames legais. Ao Poder Judiciário não compete ampliar o prazo da licença em questão, em situações tais como a que ora se examina, sob pena de estar-se substituindo a função que é precípua do Poder Legislativo, porquanto se trata de evidente caso de necessidade de modificação da norma hoje posta. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela de urgência. Comunique-se a presente decisão ao MM. Juiz de primeiro grau. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Publique-se. Intime-se. Brasília/DF, 3 de agosto de 2020. ALMIR ANDRADE DE FREITAS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB3TR2 Gabinete do Juiz de Direito Almir Andrade de Freitas Número do processo: 0701150-71.2020.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LUCIANA DIAS PINTO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por LUCIANA DIAS PINTO contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela para determinar que a parte agravada promova a necessária extensão de sua licença-maternidade por ser a lactante de seu filho recém-nascido, em que pese não ter sido a gestante, nos seguintes termos: Disciplina o artigo 300 do Código de Processo Civil que quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sem perigo de irreversibilidade do provimento, o juiz pode deferir tutela de urgência em caráter antecedente ou incidental. Por seu turno, a Lei no 12.153/2009, que dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, prevê a possibilidade de o juiz deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação (artigo 3o). Como se vê, a tutela de urgência é medida de caráter excepcional e tem sua aplicação nos casos que demandem urgente apreciação da matéria, sob iminente possibilidade de falecimento do direito do autor ou dano irreversível. No presente caso, a parte autora alega que é casada com Helena Leonardos e que o casal se submeteu a fertilização em laboratório, tendo a gestação se desenvolvido no ventre de sua esposa, a qual deu à luz aos filhos gêmeos do casal em 2.7.2020. Assevera que iniciou tratamento médico para induzir a lactação com o objetivo de produzir leite materno e alimentar os recém-nascidos. Pede, em sede de tutela de urgência, provimento judicial que determine ao réu a concessão de licença-maternidade pelo prazo de 180 dias. A despeito das alegações autorais, não verifico, em princípio, a probabilidade do direito invocado. De início, transcrevo o artigo 25 da Lei Complementar – LC Distrital n.o 769/2008: Art. 25. A segurada gestante faz jus à licença-maternidade pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sem prejuízo da remuneração, a contar do dia do parto. (grifei) É possível extrair da redação do dispositivo acima colacionado que a gravidez é requisito legal para a concessão da licença-maternidade para a servidora pública do Distrito Federal. Entrementes, de acordo com a narrativa autoral, quem teve gestação não foi a parte requerente, e sim seu cônjuge. A petição inicial veio desacompanhada de prova de eventual impossibilidade absoluta de seu cônjuge amamentar ou cuidar dos filhos enquanto a parte requerente exerce as atribuições de seu cargo. Assim, em princípio, todos os cuidados de que as crianças necessitam nesse período tão frágil de suas vidas podem ser supridos pela mãe gestacional. O interesse dos menores impúberes, então, parece estar satisfatoriamente resguardado e atingido aos olhos da lei e da justiça. Como sabido, a administração somente pode agir quando amparada por expressa autorização legal (princípio da legalidade estrita), inexistente no presente caso. Não diviso, pois, vício no ato administrativo que negou o pleito da servidora. Neste contexto, sem embargo de melhor análise da questão após o estabelecimento do contraditório, por ora, afastada está a presença dos requisitos autorizadores da medida antecipatória requerida, razão pela qual a INDEFIRO. CITE(M)-SE e INTIME(M)-SE o(s) requerido(s) para oferecer contestação no prazo de trinta dias, conforme parte final do artigo 7.o da Lei no 12.153/2009. Na ocasião, deve(m) o(s) réu(s) indicar as eventuais provas que pretenda(m) produzir. RESSALTO que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público. Todos os documentos necessários ao contraditório e ao esclarecimento dos fatos controvertidos devem ser apresentados no momento processual adequado, ou seja, na contestação (artigo 9.o da Lei no 12.153/2009). Após, intime-se a parte autora para que, no prazo de quinze dias úteis, querendo, manifeste-se sobre a peça de resposta apresentada e eventual necessidade de dilação probatória. Então, venham os autos conclusos. Intimem-se. Aduz, em apertada síntese, que é casada com HELENA LEONARDOS e que após tratamento de fertilização in vitro, tiveram filhos gêmeos. Acresce que, em que pese não ser a gestante, se submeteu a tratamento médico para ser a lactante, razão pela qual postula a concessão da licença maternidade. Funda seu pleito em razões constitucionais que protegem a convivência familiar e melhor interesse da criança. É o breve relatório. Com razão a parte agravante. Neste momento processual, de cognição sumária, a extensão da licença maternidade não se mostra viável. Analisando o tema vislumbra-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetiva, cuja companheira engravidou após inseminação artificial no Resp 1.211.446. O Relator do feito ao reconhecer a repercussão geral do tema entendeu que: “Emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão”. A interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade à servidora não gestante, ao meu ver contraria o princípio da legalidade administrativa, uma vez que não existe autorização legal. In casu, ambas mães são servidoras públicas gozando de licença maternidade: uma a título de ser a parturiente outra a amamentante. Vislumbro, neste momento jurídico, um tratamento desigual com relação aos casais heteroafetivos e aos casais homoafetivos do gênero masculino, em que cabe somente à mulher a licença maternidade com o prazo dilatado e ao homem um período mais curto. Tanto é que a interpretação, pelo estágio atual do Direito, conforme muitos tribunais vêm decidindo, com suporte legal no princípio da isonomia, deveria ser concedida licença-maternidade à genitora parturiente (licença parental de longo prazo) e licença-paternidade à companheira não gestante (licença parental de curo prazo). Muito embora a parte agravante tenha feito o tratamento para amamentar, com auxílio de hormônios, não se mostra razoável ampliar, por analogia, o acesso ao benefício, haja vista a situação elencada divergir totalmente dos casos previstos na lei. Não se está a discutir as novas formas de construção familiar, muito menos a conter o acesso de um benefício, haja vista ser inevitável o afastamento do direito das mudanças ocorridas na sociedade. Entretanto, a conclusão que se chega é a de que a concessão da extensão da licença maternidade àquela que não ostenta as mesmas condições previstas na legislação gera um confronto com os ditames legais. Ao Poder Judiciário não compete ampliar o prazo da licença em questão, em situações tais como a que ora se examina, sob pena de estar-se substituindo a função que é precípua do Poder Legislativo, porquanto se trata de evidente caso de necessidade de modificação da norma hoje posta. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela de urgência. Comunique-se a presente decisão ao MM. Juiz de primeiro grau. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Publique-se. Intime-se. Brasília/DF, 3 de agosto de 2020. ALMIR ANDRADE DE FREITAS Relator