Tribunal: TJDFT
Processo: 0020226-76.2008.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0020226-76.2008.8.07.0001 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: LMO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA DECISÃO Esta Presidência, ID 14694542, indeferiu o processamento do recurso especial e determinou o sobrestamento do recurso extraordinário interpostos pelo DISTRITO FEDERAL, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça. Manejado recurso de agravo para a Corte Superior, o Ministro Presidente determinou a devolução dos autos, tendo em vista o julgamento do RESP 960.476 (Tema 63) (ID 14694551). A ementa do referido paradigma é a seguinte: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Quanto ao recurso extraordinário, o tema que ensejou seu sobrestamento diz respeito “à inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica” (RE 593.824 –Tema 176). Referido julgado tem a ementa a seguir transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. Por sua vez, o acórdão combatido entendeu que (ID 14694524): PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO REJEITADA. INCIDÊNCIA DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI ESPECÍFICA. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. REQUISITOS NÃO VERIFICADOS. RECURSOS DESPROVIDOS. I - O art. 557 do CPC não traz em seu bojo norma de caráter cogente. A monocrática declaração de inadmissibilidade do recurso é mera faculdade concedida ao relator, o qual poderá simplesmente submeter o feito a julgamento pelo órgão colegiado, caso entenda necessário. II - Para incidência do ICMS, a energia elétrica não é considerada um serviço; e sim um produto, uma mercadoria. Logo, o fato gerador do tributo é a efetiva entrega da "mercadoria" ao consumidor e isso somente se dá mediante a utilização da energia elétrica. Nessa linhas de ideias, considerando o fato gerador o efetivo consumo, não há se falar em incidência do ICMS sobre a potência deixada à disposição do consumidor para o momento em que dela necessitar. III - O Código Tributário Nacional, artigo 156, II, acolheu do direito civil o instituto da compensação, como uma das modalidades de extinção do crédito tributário, sendo cabível, portanto, nas situações em que existirem obrigações recíprocas entre o Fisco e o contribuinte. Além da existência de obrigações recíprocas entre a Fazenda Pública e o sujeito passivo da obrigação tributária, o CTN exige, como requisitos para se admitir a compensação, a existência de autorização legal e que o crédito do contribuinte seja líquido e certo. Assim, ante a ausência de lei específica e em virtude da iliquidez do montante devido ao contribuinte, merece ser mantido o indeferimento do pedido de compensação de créditos tributários. Do trecho transcrito, verifica-se que a decisão recorrida está em perfeita harmonia com o entendimento exarado pelo STJ e pelo STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, NEGO SEGUIMENTO aos recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0020226-76.2008.8.07.0001 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: LMO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA DECISÃO Esta Presidência, ID 14694542, indeferiu o processamento do recurso especial e determinou o sobrestamento do recurso extraordinário interpostos pelo DISTRITO FEDERAL, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça. Manejado recurso de agravo para a Corte Superior, o Ministro Presidente determinou a devolução dos autos, tendo em vista o julgamento do RESP 960.476 (Tema 63) (ID 14694551). A ementa do referido paradigma é a seguinte: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Quanto ao recurso extraordinário, o tema que ensejou seu sobrestamento diz respeito “à inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica” (RE 593.824 –Tema 176). Referido julgado tem a ementa a seguir transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. Por sua vez, o acórdão combatido entendeu que (ID 14694524): PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO REJEITADA. INCIDÊNCIA DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI ESPECÍFICA. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. REQUISITOS NÃO VERIFICADOS. RECURSOS DESPROVIDOS. I - O art. 557 do CPC não traz em seu bojo norma de caráter cogente. A monocrática declaração de inadmissibilidade do recurso é mera faculdade concedida ao relator, o qual poderá simplesmente submeter o feito a julgamento pelo órgão colegiado, caso entenda necessário. II - Para incidência do ICMS, a energia elétrica não é considerada um serviço; e sim um produto, uma mercadoria. Logo, o fato gerador do tributo é a efetiva entrega da "mercadoria" ao consumidor e isso somente se dá mediante a utilização da energia elétrica. Nessa linhas de ideias, considerando o fato gerador o efetivo consumo, não há se falar em incidência do ICMS sobre a potência deixada à disposição do consumidor para o momento em que dela necessitar. III - O Código Tributário Nacional, artigo 156, II, acolheu do direito civil o instituto da compensação, como uma das modalidades de extinção do crédito tributário, sendo cabível, portanto, nas situações em que existirem obrigações recíprocas entre o Fisco e o contribuinte. Além da existência de obrigações recíprocas entre a Fazenda Pública e o sujeito passivo da obrigação tributária, o CTN exige, como requisitos para se admitir a compensação, a existência de autorização legal e que o crédito do contribuinte seja líquido e certo. Assim, ante a ausência de lei específica e em virtude da iliquidez do montante devido ao contribuinte, merece ser mantido o indeferimento do pedido de compensação de créditos tributários. Do trecho transcrito, verifica-se que a decisão recorrida está em perfeita harmonia com o entendimento exarado pelo STJ e pelo STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, NEGO SEGUIMENTO aos recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014