Tribunal: TJDFT
Processo: 0724904-76.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0724904-76.2020.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda Agravado: Ivanuza Araújo Ferreira de Souza D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível de Taguatinga-DF, nos autos do processo no 0708891-78.2020.8.07.0007, assim redigida: “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por IVANUZA ARAUJO FERREIRA DE SOUZA em face de ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA, partes qualificadas conforme a petição inicial de Id. Num. 66629576. Narra a parte autora, em síntese, ter sido beneficiário do plano de saúde réu, tendo sido atendido no Hospital Santa Marta/Taguatinga, com sentindo cefaleia fortíssima, com agregação de vários outros sintomas negativos em sua saúde, dentre elas os sintomas da CONVID-19, deu entrada ontem (29/06/2020, às 20h30’). Relata que fora imediatamente internada naquele nosocômio com, também, recomendação imediata do seu encaminhamento para a UTI. Aduz que o referido Hospital ao requerer a autorização do réu para que esta se internasse na UTI, o negou a internação, não permitindo a prova física desta negativa. Em sede de tutela de urgência, requer que a parte ré autorize a internação na UTI, do HOSPITAL SANTA MARTA, e demais tratamentos indispensáveis para a sua saúde. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: a inversão do ônus da prova e a condenação dos réus no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Em sede de tutela definitiva, além dos pedidos de praxe, requer a confirmação da tutela de urgência e indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 65.558,00 (sessenta e cinco mil quinhentos e cinquenta e oito reais). Juntou procuração, nos termos do documento de Id. n. 66631796. É a síntese do necessário. Passo à apreciação dos requisitos inerentes ao recebimento da exordial e ao processamento do feito. DA NATUREZA JURÍDICA DA DEMANDA Requer a parte autora que o feito seja analisado à luz das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor. Como é sabido, o sistema pátrio de proteção consumerista adota a chamada teoria finalista mitigada, na qual o conceito de consumidor deve ser interpretado de maneira restrita a partir da ideia de “destinatário final” (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Tanto que o art. 2o, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consequentemente, não basta ser o contratante destinatário fático, do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor. É imperativo que seja, também, destinatário econômico do bem, uma vez que afastada a caracterização de consumidor daquele que pretende auferir lucro a partir de sua aquisição. Noutras palavras, apenas é tido como consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço em benefício próprio ou de sua família em sentido estrito. A ressalva que emerge da construção teórica adotada no sistema pátrio é a flexibilização do conceito de relação de consumo para incluir em tal categoria aquele bem ou serviço situado fora da esfera de especialidade do contratante. Esclarecedora, no ponto, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apontar que: “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”. (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Da análise dos autos é possível aferir a incidência da súmula no 469, a qual dispõe que: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Portanto, tenho que, nesta fase do processo, não se evidencia qualquer circunstância que afaste a aplicação do CDC. DA COMPETÊNCIA A competência plena, ou a inexistência de incompetência absoluta, nos dizeres de Nelson Nery Júnior (NERY JUNIOR, N; NERY, R. Comentários ao Código de Processo Civil. 1o Edição e-book, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 404) é pressuposto processual de validade da relação jurídica processual. A legislação nacional estabelece, sobretudo nas regras do Código de Processo Civil, um conjunto de critérios quanto ao exercício da jurisdição no âmbito do processo. É o que a técnica jurídica define como sendo o conjunto de normas para a fixação da competência. Como bem esclarece Cândido Rangel Dinamarco (DINAMARCO, C. Instituições de Direito Processual Civil – Volume I. 6a Edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 424.), a perspectiva do estabelecimento dos limites da jurisdição está inserida no conceito abstrato de competência, comumente descrito pelas referências doutrinárias. Não menos importante que o conceito abstrato, é o conceito concreto de competência, que parte da ideia da indivisibilidade da jurisdição e de sua distinção em relação à definição de atividade jurisdicional. Este último conceito, de fundamental relevância prática, repousa na “(...) relação de adequação legítima entre o órgão e a atividade jurisdicional a realizar”, cujas regras são previstas pelas leis e pela Constituição Federal, ao delimitarem o exercício da atividade jurisdicional entre os diversos órgãos da estrutura judiciária e a demanda objetivamente submetida ao crivo do Poder Judiciário. Ao ser submetida a petição inicial, contemplando os argumentos da parte que exercita seu direito subjetivo de ação, à apreciação do órgão julgador, faz-se indispensável a realização do procedimento lógico de determinação da competência. Noutras palavras, devem ser verificadas, ainda que em sede de juízo perfunctório, a observação e adequação dos “critérios pelos quais se define o âmbito das atribuições de cada órgão ou de cada organismo judiciário” (DINAMARCO, C, Op. Cit., p. 428), sobretudo o respeito às regras de imperatividade absoluta, que não comportam qualquer grau de flexibilização, sob pena de potencial vício gerador de nulidade dos atos decisórios relativos ao meritum causae. Tanto assim, que o § 4o do art. 64 do CPC preconiza que: “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”. Não se olvide, ainda, que, além de causar a prática de atos processuais potencialmente inválidos, o que viola o princípio da eficiência estampado no inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição Federal, a condução do processo, quando inobservadas as regras de competência absoluta, possibilita, como última ratio e observados os requisitos específicos de ação própria, a rescisão de eventual julgado, mesmo que amparado pelos efeitos da coisa julgada material, como se extrai da segunda parte do inciso II do art. 966 do CPC. Não por outra razão que o conteúdo do § 1o do art. 64 do CPC prevê que “a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício”, eis que considerada improrrogável. Portanto, deve ser observado o que determina o art. 44, do Código de Processo Civil, ao prever que: “obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas constituições dos Estados”. Deste modo, impõe-se a submissão dos termos da presente demanda, em sede de cognição sumária, aos suportes normativos que regulamentam as diversas hipóteses de fixação da competência, cujo procedimento lógico perpassa pela aferição das seguintes circunstâncias, in statu assertionis, do caso concreto: a. verifico que a presente demanda não abarca matéria de competência originária dos tribunais de superposição (STF ou STJ), diante do cotejamento das circunstâncias estabelecidas nos artigos 102, inciso I, e 105, inciso I, todos da Constituição Federal; b. verifico que a pretensão ora deduzida não se submete à jurisdição especial da Justiça do Trabalho (art. 114, CF), Justiça Eleitoral (art. 121, CF, c/c artigos 29, 30 e 35 do Código Eleitora) e Justiça Militar (art. 124, CF), sendo, portanto, temática afeta à jurisdição comum; c. verifico, ainda, que, no âmbito da jurisdição comum, não estão presentes as hipóteses de competência da Justiça Federal, conforme artigos 108 e 109 da Constituição Federal; d. verifico, do mesmo modo, que a causa não se debruça sobre os assuntos relacionados no art. 8o, inciso I, da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios, em observância ao art. 125, § 1o, da Constituição Federal, sendo, portanto, de competência de juízo monocrático de primeiro grau; e. verifico que, em princípio, não estão presentes as hipóteses de competência das Varas especializadas de natureza cível ou comercial, fazendo incidir, na espécie, a previsão do art. 25 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios; f. verifico que, em princípio, não se tem notícia de outro Juízo prevento para a apreciação da demanda, conforme preconizado pelos art. 58, art. 61, art. 286, incisos I, II e III, e art. 304, § 4o, todos do CPC; e, g. verifico que, em princípio, em se tratando de demanda submetida ao regramento entabulado pelo Código de Defesa do Consumidor, incide o disposto no art. 101, inciso I, do CDC, uma vez que, nesta hipótese, “a ação pode ser proposta no domicílio do autor”, o que oferece uma faculdade de escolha ao autor como alternativa às regras gravadas nos art. 46 e art. 53, incisos III, IV e V, todos do CPC. Consequentemente, a análise da peça de ingresso, a partir dos elementos identificadores da ação, no que concerne à aferição sumária acerca da competência do órgão jurisdicional, ratifica que o feito deve tramitar nesta 3a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Taguatinga – DF, ressalvados fatos ou argumentos outros deduzidos nos moldes do art. 64 do CPC. DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO A princípio, conforme preconiza a teoria da asserção, estão presentes as condições da ação, atinentes à legitimidade das partes e o interesse processual, nos termos do art. 17, do CPC. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO Os fatos apresentados pela parte demandante são, inicialmente, compatíveis com os pedidos deduzidos. Da mesma forma, estão indicados os elementos jurídicos que lastreiam a sua pretensão. DOS PEDIDOS Os pedidos deduzidos pela parte autora são líquidos, certos e determinados, observando o que impõem os arts. 322 e 324, ambos do CPC. DO VALOR DA CAUSA Nos termos do art. 292, inciso V, do CPC, "na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido”. Deste modo, o valor atribuído à causa não reflete o proveito econômico lastreados pelos pedidos deduzidos na demanda. Assim, com base no § 3o, do art. 292, do CPC, arbitro o valor da causa em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Cadastre-se. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA Requer a parte autora os benefícios da gratuidade de Justiça, contudo sequer juntou aos autos declaração de hipossuficiência, a fim de comprovar a alegada falta de recursos. DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO Da análise dos fatos narrados na inicial, verifica-se que as circunstâncias da causa evidenciam ser inviável a obtenção de conciliação, na medida em que as partes estão envolvidas em conflito de interesses caracterizado por elevada litigiosidade resultante da conduta antijurídica imputada pela parte autora à parte ré. Neste contexto, com fundamento no art. 139, inciso II, do CPC, segundo o qual o juiz velará pela duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC, pois não se justifica o atraso da marcha processual com a realização de ato processual que não contribuirá para a solução da lide dentro de um prazo razoável. DA EMENDA À INICIAL Com apoio nos fundamentos anteriormente expostos, emende-se a inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, a fim de que comprove sua condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, § 2o, do CPC e da Lei no 1.060/50. Alternativamente, recolham-se as custas iniciais. DA TUTELA DE URGÊNCIA A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, uma vez que pleiteia, desde já, a concessão do pedido final. Em análise aos documentos e aos argumentos apresentados, verifico a presença dos pressupostos para deferimento da tutela de urgência. A relação contratual existente entre as partes foi demonstrada pela carteirinha do plano de saúde (ID Num. 66631802). No que se refere à internação, o relatório médico de ID Num. 66631805 - Pág. 1 indica com clareza a necessidade de leito em UTI. A recusa no fornecimento em leito de UTI mostra-se, em princípio, ilícita porquanto este tem caráter de urgência, considerando o relatório médico e a necessidade de tratamento da doença. Assim, em observância ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, verifica-se a possibilidade de perigo de dano à autora caso não se realize a internação conforme solicitado pelo médico, uma vez que é direito inerente ao ser humano viver com dignidade, o que inclui o aspecto de saúde. Ademais, não se vislumbra perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, uma vez que, se eventual decisão final for desfavorável ao autor, poderá a ré pleitear o ressarcimento dos prejuízos experimentados. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à ré que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie a internação em leito de UTI, indicado no relatório médico de ID Num. 66631805 - Pág. 1, sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada provisoriamente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de eventual condenação em perdas e danos. DOS ATOS ORDINATÓRIOS Concedo à presente decisão força de mandado. Intime-se o HOSPITAL SANTA MARTA, a fim de que tenha conhecimento do teor da presente decisão. Intime-se a parte ré, inclusive por email, dada a gravidade que se requer o presente caso. Assim, cite-se a requerida, por AR, para contestar em 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do comprovante de citação, sob pena de revelia (perda do prazo para apresentar defesa) e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial. Advirta-se a parte requerida que deverá em sua contestação declinar se pretende produzir provas, indicando-as pormenorizadamente, se o caso. Caso o mandado de citação do réu retorne sem cumprimento, em razão de incorreção do endereço, determino, desde já, à Secretaria, que proceda a consulta de endereços por meio dos sistemas disponíveis neste Juízo. Com as respostas, deverá certificar a existência de endereços ainda não diligenciados e, em caso positivo, expedir mandados de citação nos eventuais endereços localizados. Em sendo necessário, deverá ser expedido mandado pelo correio ou, se aplicável à hipótese, carta precatória para cumprimento da diligência em endereço situado fora do Distrito Federal. Ademais, restando infrutíferas as buscas nos sistemas disponíveis, determino, desde já, o fornecimento de endereços pelas empresas concessionárias de serviço público de telefonia fixa e móvel (TIM, CLARO, NEXTEL, OI, TELEFONICA BRASIL S.A. – nova denominação da VIVO, que incorporou a empresa GVT), água/esgoto e luz do Distrito Federal (CAESB e CEB). Em tal hipótese, oficie-se às referidas empresas, para que indiquem, no prazo de 5 (cinco) dias, eventuais endereços das partes requeridas constantes em seus bancos de dados. Esgotadas as possibilidades de localização nos endereços obtidos ou se NEGATIVO o resultado das diligências realizadas, intime-se a parte autora para promover o andamento do feito, requerendo o que entender de direito, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incidência do disposto no art. 240, § 2o, do CPC, no tocante a não interrupção da prescrição. Intimem-se.” O agravante alega, em suas razões recursais (Id. 17946224), em síntese, que a internação da recorrida em leito de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) não pode ser custeada pela recorrente, tendo em vista o não cumprimento do período de carência, ressalvadas as 12 (doze) primeiras horas de internação que foram prontamente autorizadas. Argumenta que a recorrida celebrou o contrato de plano de saúde com a recorrente aos 16 de maio de 2020, logo, ainda não houve o transcurso do período de 180 (cento e oitenta) dias relativo à carência para a autorização de internação. Assim, conclui que a negativa de autorização está de acordo com as cláusulas do contrato, não consiste em ato ilícito e está lastreada na Resolução CONU no 13 da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Requer a atribuição de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja reformada a decisão impugnada, com o afastamento da obrigação, imposta à recorrente, de custar a internação pretendida pela recorrida. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos presentes autos (Id. 17946228 e Id. 17946229). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. No mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão de efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que fique demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em deliberar a respeito da possibilidade de imposição, à recorrente, da obrigação de custear o procedimento de internação da recorrida em Unidade de Terapia Intensiva. De acordo com o relato do profissional médico responsável (Id. 66631805dos autos do processo principal) a recorrida apresenta o seguinte quadro etiológico: “IMPRESSÃO DIAGNÓSTICA: Sinais de tromboembolismo pulmonar com infarto do lobo inferior direito. Derrame pleural laminar à direita. (...) SOLICITO INTERNAÇÃO EM UTI-COVID ATÉ RESULTADO DE rt-PCR PARA SARS Cov-2.” (Ressalvam-se os grifos) Diante desse contexto, percebe-se que o estado de saúde da agravada exige cuidados específicos e imediatos, razão pela qual se mostra necessário o uso da assistência médica pretendida, que exige a internação em UTI. No caso, o custeio do tratamento indicado é recomendável e adequado ao caso clínico da recorrida, sendo necessário ressaltar a obrigatoriedade da adoção, pelo plano de saúde, nos casos de urgência e emergência, dos cuidados médicos necessários, nos termos do art. 35-C da Lei no 9.656/1998. Aliás, a situação de emergência pode ser deduzida a partir da experiência comum, diante das notícias veiculadas nos meios de imprensa a respeito da rápida evolução do quadro clínico dos pacientes acometidos por Covid19 que precisam ser internados em UTI. Nesse contexto, a internação em UTI consiste em medida indispensável à recuperação da saúde da recorrida e não pode ser limitado, a priori, evidentemente, período de tempo respectivo. A propósito, examine-se o seguinte julgado promanado deste Egrégio Tribunal de Justiça em caso semelhante: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. URGÊNCIA. INTERNAÇÃO EM UTI PEDIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. CARÊNCIA. ABUSIVIDADE. MULTA COMINATÓRIA. VALOR RAZOÁVEL. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo de Instrumento contra decisão pela qual foi deferida a tutela de urgência, consistente em determinar que a ré autorize a internação do autor em unidade de atendimento de urgência. 2. Não tendo sido a ilegitimidade deduzida no Juízo de origem, vedada sua apreciação nesta instância revisora, sob pena de configurar supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. 3. Para a concessão da medida de urgência devem estar presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 4. O agravado demonstrou que é beneficiário do plano de saúde coletivo empresarial e que, de acordo como relatório médico, necessita, com urgência, de internação em UTI pediátrica para monitorização e uso de oxigênio. Ademais, o risco de dano está no quadro de saúde grave e no fato de que a falta de atendimento pode causar sérios riscos a sua saúde. 5. A cobertura, nos casos de urgência e emergência, não pode ter período de carência superior a 24 (vinte e quatro) horas, nos termos do art. 12, V, "c", da Lei 9.656/98. Além disso, a cobertura do atendimento e internação, nos casos de emergência, é obrigatória, nos termos do inciso I, do artigo 35-C, da Lei 9.656/98, garantindo-se ao beneficiário a proteção de sua saúde e de sua integridade física. 6. Constatado o caráter de urgência da internação, incumbe ao plano de saúde custear o tratamento indicado pelo profissional de saúde, ainda que o contrato preveja prazos de carência. 7. Considerando-se a situação fática delineada, o resguardo dos direitos envolvidos, não se mostra desproporcional o valor da multa estipulada para o caso de não cumprimento do determinado nem o prazo para o cumprimento. 8. Agravo parcialmente conhecido e desprovido. (Acórdão no 1247547, 07273959020198070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 18/5/2020)” (Ressalvam-se os grifos) Aliás, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento médico. A negativa da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa da paciente no momento da contratação do plano de saúde, daí resultando que a interpretação em favor da recorrida, além de ser compatível com a equidade e com a boa-fé, está também em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa. Portanto, as alegações articuladas pela recorrente não revelam e probabilidade de provimento do recurso, tendo em vista que a pretensão recursal está em desacordo com o entendimento prevalente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. À agravada para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília–DF, 23 de julho de 2020. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0724904-76.2020.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda Agravado: Ivanuza Araújo Ferreira de Souza D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível de Taguatinga-DF, nos autos do processo no 0708891-78.2020.8.07.0007, assim redigida: “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por IVANUZA ARAUJO FERREIRA DE SOUZA em face de ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA, partes qualificadas conforme a petição inicial de Id. Num. 66629576. Narra a parte autora, em síntese, ter sido beneficiário do plano de saúde réu, tendo sido atendido no Hospital Santa Marta/Taguatinga, com sentindo cefaleia fortíssima, com agregação de vários outros sintomas negativos em sua saúde, dentre elas os sintomas da CONVID-19, deu entrada ontem (29/06/2020, às 20h30’). Relata que fora imediatamente internada naquele nosocômio com, também, recomendação imediata do seu encaminhamento para a UTI. Aduz que o referido Hospital ao requerer a autorização do réu para que esta se internasse na UTI, o negou a internação, não permitindo a prova física desta negativa. Em sede de tutela de urgência, requer que a parte ré autorize a internação na UTI, do HOSPITAL SANTA MARTA, e demais tratamentos indispensáveis para a sua saúde. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: a inversão do ônus da prova e a condenação dos réus no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Em sede de tutela definitiva, além dos pedidos de praxe, requer a confirmação da tutela de urgência e indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 65.558,00 (sessenta e cinco mil quinhentos e cinquenta e oito reais). Juntou procuração, nos termos do documento de Id. n. 66631796. É a síntese do necessário. Passo à apreciação dos requisitos inerentes ao recebimento da exordial e ao processamento do feito. DA NATUREZA JURÍDICA DA DEMANDA Requer a parte autora que o feito seja analisado à luz das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor. Como é sabido, o sistema pátrio de proteção consumerista adota a chamada teoria finalista mitigada, na qual o conceito de consumidor deve ser interpretado de maneira restrita a partir da ideia de “destinatário final” (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Tanto que o art. 2o, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consequentemente, não basta ser o contratante destinatário fático, do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor. É imperativo que seja, também, destinatário econômico do bem, uma vez que afastada a caracterização de consumidor daquele que pretende auferir lucro a partir de sua aquisição. Noutras palavras, apenas é tido como consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço em benefício próprio ou de sua família em sentido estrito. A ressalva que emerge da construção teórica adotada no sistema pátrio é a flexibilização do conceito de relação de consumo para incluir em tal categoria aquele bem ou serviço situado fora da esfera de especialidade do contratante. Esclarecedora, no ponto, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apontar que: “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”. (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Da análise dos autos é possível aferir a incidência da súmula no 469, a qual dispõe que: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Portanto, tenho que, nesta fase do processo, não se evidencia qualquer circunstância que afaste a aplicação do CDC. DA COMPETÊNCIA A competência plena, ou a inexistência de incompetência absoluta, nos dizeres de Nelson Nery Júnior (NERY JUNIOR, N; NERY, R. Comentários ao Código de Processo Civil. 1o Edição e-book, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 404) é pressuposto processual de validade da relação jurídica processual. A legislação nacional estabelece, sobretudo nas regras do Código de Processo Civil, um conjunto de critérios quanto ao exercício da jurisdição no âmbito do processo. É o que a técnica jurídica define como sendo o conjunto de normas para a fixação da competência. Como bem esclarece Cândido Rangel Dinamarco (DINAMARCO, C. Instituições de Direito Processual Civil – Volume I. 6a Edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 424.), a perspectiva do estabelecimento dos limites da jurisdição está inserida no conceito abstrato de competência, comumente descrito pelas referências doutrinárias. Não menos importante que o conceito abstrato, é o conceito concreto de competência, que parte da ideia da indivisibilidade da jurisdição e de sua distinção em relação à definição de atividade jurisdicional. Este último conceito, de fundamental relevância prática, repousa na “(...) relação de adequação legítima entre o órgão e a atividade jurisdicional a realizar”, cujas regras são previstas pelas leis e pela Constituição Federal, ao delimitarem o exercício da atividade jurisdicional entre os diversos órgãos da estrutura judiciária e a demanda objetivamente submetida ao crivo do Poder Judiciário. Ao ser submetida a petição inicial, contemplando os argumentos da parte que exercita seu direito subjetivo de ação, à apreciação do órgão julgador, faz-se indispensável a realização do procedimento lógico de determinação da competência. Noutras palavras, devem ser verificadas, ainda que em sede de juízo perfunctório, a observação e adequação dos “critérios pelos quais se define o âmbito das atribuições de cada órgão ou de cada organismo judiciário” (DINAMARCO, C, Op. Cit., p. 428), sobretudo o respeito às regras de imperatividade absoluta, que não comportam qualquer grau de flexibilização, sob pena de potencial vício gerador de nulidade dos atos decisórios relativos ao meritum causae. Tanto assim, que o § 4o do art. 64 do CPC preconiza que: “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”. Não se olvide, ainda, que, além de causar a prática de atos processuais potencialmente inválidos, o que viola o princípio da eficiência estampado no inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição Federal, a condução do processo, quando inobservadas as regras de competência absoluta, possibilita, como última ratio e observados os requisitos específicos de ação própria, a rescisão de eventual julgado, mesmo que amparado pelos efeitos da coisa julgada material, como se extrai da segunda parte do inciso II do art. 966 do CPC. Não por outra razão que o conteúdo do § 1o do art. 64 do CPC prevê que “a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício”, eis que considerada improrrogável. Portanto, deve ser observado o que determina o art. 44, do Código de Processo Civil, ao prever que: “obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas constituições dos Estados”. Deste modo, impõe-se a submissão dos termos da presente demanda, em sede de cognição sumária, aos suportes normativos que regulamentam as diversas hipóteses de fixação da competência, cujo procedimento lógico perpassa pela aferição das seguintes circunstâncias, in statu assertionis, do caso concreto: a. verifico que a presente demanda não abarca matéria de competência originária dos tribunais de superposição (STF ou STJ), diante do cotejamento das circunstâncias estabelecidas nos artigos 102, inciso I, e 105, inciso I, todos da Constituição Federal; b. verifico que a pretensão ora deduzida não se submete à jurisdição especial da Justiça do Trabalho (art. 114, CF), Justiça Eleitoral (art. 121, CF, c/c artigos 29, 30 e 35 do Código Eleitora) e Justiça Militar (art. 124, CF), sendo, portanto, temática afeta à jurisdição comum; c. verifico, ainda, que, no âmbito da jurisdição comum, não estão presentes as hipóteses de competência da Justiça Federal, conforme artigos 108 e 109 da Constituição Federal; d. verifico, do mesmo modo, que a causa não se debruça sobre os assuntos relacionados no art. 8o, inciso I, da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios, em observância ao art. 125, § 1o, da Constituição Federal, sendo, portanto, de competência de juízo monocrático de primeiro grau; e. verifico que, em princípio, não estão presentes as hipóteses de competência das Varas especializadas de natureza cível ou comercial, fazendo incidir, na espécie, a previsão do art. 25 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios; f. verifico que, em princípio, não se tem notícia de outro Juízo prevento para a apreciação da demanda, conforme preconizado pelos art. 58, art. 61, art. 286, incisos I, II e III, e art. 304, § 4o, todos do CPC; e, g. verifico que, em princípio, em se tratando de demanda submetida ao regramento entabulado pelo Código de Defesa do Consumidor, incide o disposto no art. 101, inciso I, do CDC, uma vez que, nesta hipótese, “a ação pode ser proposta no domicílio do autor”, o que oferece uma faculdade de escolha ao autor como alternativa às regras gravadas nos art. 46 e art. 53, incisos III, IV e V, todos do CPC. Consequentemente, a análise da peça de ingresso, a partir dos elementos identificadores da ação, no que concerne à aferição sumária acerca da competência do órgão jurisdicional, ratifica que o feito deve tramitar nesta 3a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Taguatinga – DF, ressalvados fatos ou argumentos outros deduzidos nos moldes do art. 64 do CPC. DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO A princípio, conforme preconiza a teoria da asserção, estão presentes as condições da ação, atinentes à legitimidade das partes e o interesse processual, nos termos do art. 17, do CPC. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO Os fatos apresentados pela parte demandante são, inicialmente, compatíveis com os pedidos deduzidos. Da mesma forma, estão indicados os elementos jurídicos que lastreiam a sua pretensão. DOS PEDIDOS Os pedidos deduzidos pela parte autora são líquidos, certos e determinados, observando o que impõem os arts. 322 e 324, ambos do CPC. DO VALOR DA CAUSA Nos termos do art. 292, inciso V, do CPC, "na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido”. Deste modo, o valor atribuído à causa não reflete o proveito econômico lastreados pelos pedidos deduzidos na demanda. Assim, com base no § 3o, do art. 292, do CPC, arbitro o valor da causa em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Cadastre-se. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA Requer a parte autora os benefícios da gratuidade de Justiça, contudo sequer juntou aos autos declaração de hipossuficiência, a fim de comprovar a alegada falta de recursos. DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO Da análise dos fatos narrados na inicial, verifica-se que as circunstâncias da causa evidenciam ser inviável a obtenção de conciliação, na medida em que as partes estão envolvidas em conflito de interesses caracterizado por elevada litigiosidade resultante da conduta antijurídica imputada pela parte autora à parte ré. Neste contexto, com fundamento no art. 139, inciso II, do CPC, segundo o qual o juiz velará pela duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC, pois não se justifica o atraso da marcha processual com a realização de ato processual que não contribuirá para a solução da lide dentro de um prazo razoável. DA EMENDA À INICIAL Com apoio nos fundamentos anteriormente expostos, emende-se a inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, a fim de que comprove sua condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, § 2o, do CPC e da Lei no 1.060/50. Alternativamente, recolham-se as custas iniciais. DA TUTELA DE URGÊNCIA A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, uma vez que pleiteia, desde já, a concessão do pedido final. Em análise aos documentos e aos argumentos apresentados, verifico a presença dos pressupostos para deferimento da tutela de urgência. A relação contratual existente entre as partes foi demonstrada pela carteirinha do plano de saúde (ID Num. 66631802). No que se refere à internação, o relatório médico de ID Num. 66631805 - Pág. 1 indica com clareza a necessidade de leito em UTI. A recusa no fornecimento em leito de UTI mostra-se, em princípio, ilícita porquanto este tem caráter de urgência, considerando o relatório médico e a necessidade de tratamento da doença. Assim, em observância ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, verifica-se a possibilidade de perigo de dano à autora caso não se realize a internação conforme solicitado pelo médico, uma vez que é direito inerente ao ser humano viver com dignidade, o que inclui o aspecto de saúde. Ademais, não se vislumbra perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, uma vez que, se eventual decisão final for desfavorável ao autor, poderá a ré pleitear o ressarcimento dos prejuízos experimentados. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à ré que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie a internação em leito de UTI, indicado no relatório médico de ID Num. 66631805 - Pág. 1, sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada provisoriamente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de eventual condenação em perdas e danos. DOS ATOS ORDINATÓRIOS Concedo à presente decisão força de mandado. Intime-se o HOSPITAL SANTA MARTA, a fim de que tenha conhecimento do teor da presente decisão. Intime-se a parte ré, inclusive por email, dada a gravidade que se requer o presente caso. Assim, cite-se a requerida, por AR, para contestar em 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do comprovante de citação, sob pena de revelia (perda do prazo para apresentar defesa) e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial. Advirta-se a parte requerida que deverá em sua contestação declinar se pretende produzir provas, indicando-as pormenorizadamente, se o caso. Caso o mandado de citação do réu retorne sem cumprimento, em razão de incorreção do endereço, determino, desde já, à Secretaria, que proceda a consulta de endereços por meio dos sistemas disponíveis neste Juízo. Com as respostas, deverá certificar a existência de endereços ainda não diligenciados e, em caso positivo, expedir mandados de citação nos eventuais endereços localizados. Em sendo necessário, deverá ser expedido mandado pelo correio ou, se aplicável à hipótese, carta precatória para cumprimento da diligência em endereço situado fora do Distrito Federal. Ademais, restando infrutíferas as buscas nos sistemas disponíveis, determino, desde já, o fornecimento de endereços pelas empresas concessionárias de serviço público de telefonia fixa e móvel (TIM, CLARO, NEXTEL, OI, TELEFONICA BRASIL S.A. – nova denominação da VIVO, que incorporou a empresa GVT), água/esgoto e luz do Distrito Federal (CAESB e CEB). Em tal hipótese, oficie-se às referidas empresas, para que indiquem, no prazo de 5 (cinco) dias, eventuais endereços das partes requeridas constantes em seus bancos de dados. Esgotadas as possibilidades de localização nos endereços obtidos ou se NEGATIVO o resultado das diligências realizadas, intime-se a parte autora para promover o andamento do feito, requerendo o que entender de direito, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incidência do disposto no art. 240, § 2o, do CPC, no tocante a não interrupção da prescrição. Intimem-se.” O agravante alega, em suas razões recursais (Id. 17946224), em síntese, que a internação da recorrida em leito de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) não pode ser custeada pela recorrente, tendo em vista o não cumprimento do período de carência, ressalvadas as 12 (doze) primeiras horas de internação que foram prontamente autorizadas. Argumenta que a recorrida celebrou o contrato de plano de saúde com a recorrente aos 16 de maio de 2020, logo, ainda não houve o transcurso do período de 180 (cento e oitenta) dias relativo à carência para a autorização de internação. Assim, conclui que a negativa de autorização está de acordo com as cláusulas do contrato, não consiste em ato ilícito e está lastreada na Resolução CONU no 13 da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Requer a atribuição de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja reformada a decisão impugnada, com o afastamento da obrigação, imposta à recorrente, de custar a internação pretendida pela recorrida. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos presentes autos (Id. 17946228 e Id. 17946229). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. No mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão de efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que fique demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em deliberar a respeito da possibilidade de imposição, à recorrente, da obrigação de custear o procedimento de internação da recorrida em Unidade de Terapia Intensiva. De acordo com o relato do profissional médico responsável (Id. 66631805dos autos do processo principal) a recorrida apresenta o seguinte quadro etiológico: “IMPRESSÃO DIAGNÓSTICA: Sinais de tromboembolismo pulmonar com infarto do lobo inferior direito. Derrame pleural laminar à direita. (...) SOLICITO INTERNAÇÃO EM UTI-COVID ATÉ RESULTADO DE rt-PCR PARA SARS Cov-2.” (Ressalvam-se os grifos) Diante desse contexto, percebe-se que o estado de saúde da agravada exige cuidados específicos e imediatos, razão pela qual se mostra necessário o uso da assistência médica pretendida, que exige a internação em UTI. No caso, o custeio do tratamento indicado é recomendável e adequado ao caso clínico da recorrida, sendo necessário ressaltar a obrigatoriedade da adoção, pelo plano de saúde, nos casos de urgência e emergência, dos cuidados médicos necessários, nos termos do art. 35-C da Lei no 9.656/1998. Aliás, a situação de emergência pode ser deduzida a partir da experiência comum, diante das notícias veiculadas nos meios de imprensa a respeito da rápida evolução do quadro clínico dos pacientes acometidos por Covid19 que precisam ser internados em UTI. Nesse contexto, a internação em UTI consiste em medida indispensável à recuperação da saúde da recorrida e não pode ser limitado, a priori, evidentemente, período de tempo respectivo. A propósito, examine-se o seguinte julgado promanado deste Egrégio Tribunal de Justiça em caso semelhante: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. URGÊNCIA. INTERNAÇÃO EM UTI PEDIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. CARÊNCIA. ABUSIVIDADE. MULTA COMINATÓRIA. VALOR RAZOÁVEL. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo de Instrumento contra decisão pela qual foi deferida a tutela de urgência, consistente em determinar que a ré autorize a internação do autor em unidade de atendimento de urgência. 2. Não tendo sido a ilegitimidade deduzida no Juízo de origem, vedada sua apreciação nesta instância revisora, sob pena de configurar supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. 3. Para a concessão da medida de urgência devem estar presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 4. O agravado demonstrou que é beneficiário do plano de saúde coletivo empresarial e que, de acordo como relatório médico, necessita, com urgência, de internação em UTI pediátrica para monitorização e uso de oxigênio. Ademais, o risco de dano está no quadro de saúde grave e no fato de que a falta de atendimento pode causar sérios riscos a sua saúde. 5. A cobertura, nos casos de urgência e emergência, não pode ter período de carência superior a 24 (vinte e quatro) horas, nos termos do art. 12, V, "c", da Lei 9.656/98. Além disso, a cobertura do atendimento e internação, nos casos de emergência, é obrigatória, nos termos do inciso I, do artigo 35-C, da Lei 9.656/98, garantindo-se ao beneficiário a proteção de sua saúde e de sua integridade física. 6. Constatado o caráter de urgência da internação, incumbe ao plano de saúde custear o tratamento indicado pelo profissional de saúde, ainda que o contrato preveja prazos de carência. 7. Considerando-se a situação fática delineada, o resguardo dos direitos envolvidos, não se mostra desproporcional o valor da multa estipulada para o caso de não cumprimento do determinado nem o prazo para o cumprimento. 8. Agravo parcialmente conhecido e desprovido. (Acórdão no 1247547, 07273959020198070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 18/5/2020)” (Ressalvam-se os grifos) Aliás, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento médico. A negativa da prestação do tratamento indicado pelo profissional de saúde malfere o princípio da boa-fé objetiva, bem como a legítima expectativa da paciente no momento da contratação do plano de saúde, daí resultando que a interpretação em favor da recorrida, além de ser compatível com a equidade e com a boa-fé, está também em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa. Portanto, as alegações articuladas pela recorrente não revelam e probabilidade de provimento do recurso, tendo em vista que a pretensão recursal está em desacordo com o entendimento prevalente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. À agravada para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília–DF, 23 de julho de 2020. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator