Tribunal: TJDFT
Processo: 0706427-05.2020.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0706427-05.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO HADCO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA interpôs agravo de instrumento da r. decisão (id. 57471013, autos originários) proferida na ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito proposta contra o DISTRITO FEDERAL, na qual foi indeferida tutela provisória de urgência, in verbis: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum com requerimento de tutela provisória de urgência, ajuizada por HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a declaração de inexigibilidade do valor cobrado em sua fatura a título de ICMS, alegando que a base de cálculo do referido imposto não deveria abarcar todos os componentes da tarifa, mas tão somente o consumo efetivo do produto, ou seja, o componente denominado TE/Energia. Sustenta que os valores incidentes na tarifa de energia elétrica denominados TUSD – Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição e TUST – Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica, além dos Encargos Setoriais e Perdas do Sistema Elétrico não se prestam a remunerar o fornecimento de energia, razão pela qual não devem compor a base de cálculo do mencionado imposto. Aduz que o ICMS só deve incidir quando houver efetiva mudança de titularidade, ou seja, efetivo consumo da energia, haja vista ter como fato gerador a circulação da mercadoria e, portanto, a transferência de titularidade. Fundamenta sua pretensão alegando que a Lei Complementar 87/96, conhecida como Lei Kandir, que dispõe acerca das operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações em que deve incidir o ICMS, não prevê a incidência do imposto sobre o uso de sistema de distribuição ou transmissão de energia elétrica. Requer seja declarada inexistente a relação jurídico-tributária da incidência do ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica diversos daquela parcela que correspondem à energia efetivamente consumida. Acompanham a inicial os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. Para a concessão da tutela pretendida é necessário que estejam presentes os requisitos delineados no art. 300 do CPC, a saber, probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O fornecimento de energia elétrica pressupõe a geração, a transmissão e a distribuição desse produto, não havendo como dissociar esses elementos do aspecto material do fato gerador. Ora, justamente por não ser possível o fornecimento da energia elétrica sem que ocorra a prévia transmissão e distribuição do produto, não há como retirar da base de cálculo do imposto esses componentes. Ao contrário do que comumente se afirma, a incidência do ICMS na distribuição e transmissão da energia elétrica não afronta o verbete sumular no 166 do STJ, posto não ser hipótese de deslocamento de mercadoria de um estabelecimento a outro do mesmo contribuinte, mas, sim, etapas inerentes ao processo de fornecimento da energia, devendo, à toda evidência, compor o preço final do produto. A legislação de regência da matéria, mormente o art. 34, §9o do ADCT da Constituição Federal e o art. 13, inc. IV da Lei Complementar no 87/1996 determinam que o imposto deve ser calculado sobre o valor total da operação, ou seja, a base de cálculo deve abarcar todos os custos da venda. E, ainda, julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, revendo entendimento anterior, corrobora a tese de que a base de cálculo do ICMS abrange todos os custos da operação necessária ao fornecimento de energia elétrica. Cito ementa ilustrando: "TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. (STJ, RESP 1163020/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Gurgel de Faria, DJe 21.03.2017)" À vista do exposto, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. Cite-se para apresentação de resposta. O prazo para contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da juntada do mandado aos autos do processo. Na ocasião, deverá o réu, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretende provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inciso II do CPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Confiro à presente decisão FORÇA DE MANDADO.” A agravante-autora postula a antecipação da tutela recursal para que lhe seja garantida a “suspensão da exigibilidade, em suas contas de energia elétrica (unidade consumidora n.606451-5), do recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas às que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica (TE), como, por exemplo, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), dentre outros encargos setoriais que correspondam à exações alheias, decorrentes de atividades meio e em que nada se confundem com o fato gerador do ICMS, determinando que a Agravada se abstenha de efetuar novas cobranças neste sentido, até o julgamento final” (id. 15052149, págs. 18/9). Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. A Primeira Seção do e. STJ, por maioria, em 28/11/17, afetou ao rito dos recursos repetitivos o EREsp no 1.163.020/RS, Tema 986, e determinou a suspensão dos processos em todo o território nacional, que versem sobre a questão abaixo delimitada, em acórdão com a seguinte ementa: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: ‘inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS’. 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC.” Diante da controvérsia instaurada perante o e. STJ sobre a matéria, ainda sem uniformização de entendimento, não há prova inequívoca da probabilidade do direito da agravante-autora apta a suspender, liminarmente, a exigibilidade do imposto, na forma pretendida. Nesse sentido, já se pronunciou a e. 6a Turma Cível, in verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUSPENSÃO DA COBRANÇA EM SEDE LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. A temática referente à inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica foi afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça (tema no 986) e, portanto, não é possível reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo ente distrital, porquanto o tema não está pacificado na jurisprudência pátria. Assim, o panorama atual possui debate ainda pendente de desenlace na Corte Superior, não sendo justificável, dessa maneira, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário in limine litis.” (07180344920198070000, Registro do Acórdão Número: 1218354, Data de Julgamento: 20/11/2019, Relator: ESDRAS NEVES, Publicado no PJe : 13/12/2019). Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado-réu para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 18 de março de 2020 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0706427-05.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO HADCO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA interpôs agravo de instrumento da r. decisão (id. 57471013, autos originários) proferida na ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito proposta contra o DISTRITO FEDERAL, na qual foi indeferida tutela provisória de urgência, in verbis: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum com requerimento de tutela provisória de urgência, ajuizada por HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a declaração de inexigibilidade do valor cobrado em sua fatura a título de ICMS, alegando que a base de cálculo do referido imposto não deveria abarcar todos os componentes da tarifa, mas tão somente o consumo efetivo do produto, ou seja, o componente denominado TE/Energia. Sustenta que os valores incidentes na tarifa de energia elétrica denominados TUSD – Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição e TUST – Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica, além dos Encargos Setoriais e Perdas do Sistema Elétrico não se prestam a remunerar o fornecimento de energia, razão pela qual não devem compor a base de cálculo do mencionado imposto. Aduz que o ICMS só deve incidir quando houver efetiva mudança de titularidade, ou seja, efetivo consumo da energia, haja vista ter como fato gerador a circulação da mercadoria e, portanto, a transferência de titularidade. Fundamenta sua pretensão alegando que a Lei Complementar 87/96, conhecida como Lei Kandir, que dispõe acerca das operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações em que deve incidir o ICMS, não prevê a incidência do imposto sobre o uso de sistema de distribuição ou transmissão de energia elétrica. Requer seja declarada inexistente a relação jurídico-tributária da incidência do ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica diversos daquela parcela que correspondem à energia efetivamente consumida. Acompanham a inicial os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. Para a concessão da tutela pretendida é necessário que estejam presentes os requisitos delineados no art. 300 do CPC, a saber, probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O fornecimento de energia elétrica pressupõe a geração, a transmissão e a distribuição desse produto, não havendo como dissociar esses elementos do aspecto material do fato gerador. Ora, justamente por não ser possível o fornecimento da energia elétrica sem que ocorra a prévia transmissão e distribuição do produto, não há como retirar da base de cálculo do imposto esses componentes. Ao contrário do que comumente se afirma, a incidência do ICMS na distribuição e transmissão da energia elétrica não afronta o verbete sumular no 166 do STJ, posto não ser hipótese de deslocamento de mercadoria de um estabelecimento a outro do mesmo contribuinte, mas, sim, etapas inerentes ao processo de fornecimento da energia, devendo, à toda evidência, compor o preço final do produto. A legislação de regência da matéria, mormente o art. 34, §9o do ADCT da Constituição Federal e o art. 13, inc. IV da Lei Complementar no 87/1996 determinam que o imposto deve ser calculado sobre o valor total da operação, ou seja, a base de cálculo deve abarcar todos os custos da venda. E, ainda, julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, revendo entendimento anterior, corrobora a tese de que a base de cálculo do ICMS abrange todos os custos da operação necessária ao fornecimento de energia elétrica. Cito ementa ilustrando: "TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. (STJ, RESP 1163020/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Gurgel de Faria, DJe 21.03.2017)" À vista do exposto, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. Cite-se para apresentação de resposta. O prazo para contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da juntada do mandado aos autos do processo. Na ocasião, deverá o réu, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretende provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inciso II do CPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Confiro à presente decisão FORÇA DE MANDADO.” A agravante-autora postula a antecipação da tutela recursal para que lhe seja garantida a “suspensão da exigibilidade, em suas contas de energia elétrica (unidade consumidora n.606451-5), do recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas às que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica (TE), como, por exemplo, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), dentre outros encargos setoriais que correspondam à exações alheias, decorrentes de atividades meio e em que nada se confundem com o fato gerador do ICMS, determinando que a Agravada se abstenha de efetuar novas cobranças neste sentido, até o julgamento final” (id. 15052149, págs. 18/9). Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. A Primeira Seção do e. STJ, por maioria, em 28/11/17, afetou ao rito dos recursos repetitivos o EREsp no 1.163.020/RS, Tema 986, e determinou a suspensão dos processos em todo o território nacional, que versem sobre a questão abaixo delimitada, em acórdão com a seguinte ementa: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: ‘inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS’. 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC.” Diante da controvérsia instaurada perante o e. STJ sobre a matéria, ainda sem uniformização de entendimento, não há prova inequívoca da probabilidade do direito da agravante-autora apta a suspender, liminarmente, a exigibilidade do imposto, na forma pretendida. Nesse sentido, já se pronunciou a e. 6a Turma Cível, in verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUSPENSÃO DA COBRANÇA EM SEDE LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. A temática referente à inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica foi afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça (tema no 986) e, portanto, não é possível reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo ente distrital, porquanto o tema não está pacificado na jurisprudência pátria. Assim, o panorama atual possui debate ainda pendente de desenlace na Corte Superior, não sendo justificável, dessa maneira, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário in limine litis.” (07180344920198070000, Registro do Acórdão Número: 1218354, Data de Julgamento: 20/11/2019, Relator: ESDRAS NEVES, Publicado no PJe : 13/12/2019). Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado-réu para responder, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 18 de março de 2020 VERA ANDRIGHI Desembargadora