Tribunal: TJDFT
Processo: 0719366-17.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0719366-17.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ABENPAR COMERCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICACOES E INFORMATICA LTDA - EPP AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ABENPAR COMERCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICACOES E INFORMATICA LTDA - EPP, contra decisão interlocutória que, em sede de ação de anulatória de débito fiscal c/c pedido de antecipação de tutela (autos 0703772-06.2020.8.07.0018), deferiu parcialmente a antecipação de tutela “para determinar, mediante o prévio depósito integral (principal + multa de mora + juros de mora) em dinheiro, no caso, de R$ 68.480,29 (sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e vinte e nove centavos), no prazo de 5 (cinco) dias: a) a suspensão da exigibilidade do crédito atinente ao pagamento de diferencial de ICMS relativo ao auto de infração no 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa sob o no 50202469662 e; b) que o Distrito Federal se abstenha de inscrever a requerente em dívida ativa e vedar a participação ou a adesão a parcelamento de dívida tributária, relacionados aos débitos a serem depositados em Juízo de urgência requerida pela agravante para determinar a suspensão da exigibilidade e cobrança do Imposto Sobre Serviço (ISS).” Na origem, cuida-se de ação anulatória de débito fiscal, pela qual a autora ABENPAR COMÉRCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA LTDA. – EPP alegou que lavrado em seu desfavor o Auto de Infração 16.253/2013 – Processo 040004308/2013, em 26.08.2013, pelo qual a Fazenda Pública do DF cobra alegado débito de ICMS-ST (diferencial de alíquota de mercadoria sujeita à substituição tributária) relativamente ao DANFE – Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica 2.744, emitido em 20.06.2013 em razão da venda de mercadoria para Global Village Telecom S.A - GVT, no valor total de R$ 226.050,00 (duzentos e vinte e seis mil e cinquenta reais). Diz que, de acordo com o Auto de Infração, a parte autora, localizada em Curitiba/PR, na qualidade de substituta tributária, ao realizar a venda de mercadoria à empresa GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA. – GVT (situada em Brasília/DF) deveria destacar e recolher a alíquota de 7% de ICMS devido no Estado de origem (PR) mais o diferencial de alíquota de ICMS devido no ente de destino (DF), de 10% sobre o valor total do DANFE 2.744, o qual, considerando o valor da mercadoria (R$ 226.050,00), resultaria ICMS-ST devido de R$ 22.605,00, valor não recolhido pela vendedora ABENPAR. Afirma que impugnou administrativamente o auto de infração, informando que não destacou o valor referente à substituição tributária no DANFE 2.744, mas que o destinatário da mercadoria (empresa GVT, localizada no DF) recolheu o diferencial, juntando o comprovante de pagamento. Contudo, a Gerência de Julgamento do Contencioso Administrativo Fiscal – GEJUC da Coordenação de Tributação – COTRI, rejeitou a impugnação, argumentando que o documento apresentando pela autora não era específico para o recolhimento do tributo e não constava o número do documento fiscal a que se refere, não sendo possível, portanto, vincular pagamento nele anotado ao documento fiscal correspondente. Diz que apresentou recurso à 2a Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais – TARF, ao qual negado provimento também pelo argumento de que prova insuficiente do recolhimento do imposto pelo destinatário. Exaurida a discussão na esfera administrativa, mantida a exigência quanto ao tributo dada a expedição da Notificação 124/2019, a autora ajuizou a ação anulatória. Sustenta o recolhimento da alíquota do ICMS/ST pela da GVT. E pleiteia: “(a) seja concedida a tutela provisória de urgência antecipada, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, para os devidos fins e com os efeitos próprios – cf. item III; (b) ao final, seja confirmada a tutela provisória, julgando-se procedente o pedido, para declarar a insubsistência do crédito tributário objeto do auto de infração no 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa sob o no 50202469662, diante do pagamento, com o seu consequente cancelamento e extinção (art. 156, inc. I, do CTN), tudo nos termos da fundamentação retro – cf, item II.A; (c) subsidiariamente, na remota hipótese de não restar reconhecida a extinção da obrigação tributária pelo pagamento, seja anulado o lançamento tributário sub judice por não ter observado a responsabilidade tributária da destinatária da mercadoria, sendo de todo insubsistente a autuação em face da Autora – cf. item II.B. Protesta-se, desde logo, por todas as provas em direito admitidas, em especial a realização de prova pericial técnica-contábil, e requer a citação do Distrito Federal, na pessoa de um de seus representantes legais para, querendo, contestar o pedido inicial, sob pena de revelia. Requer, por fim, a condenação do Réu ao reembolso das custas despendidas pela Autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios a serem arbitrados por este D. Juízo em percentual incidente sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, parágrafo 3o, do NCPC.” Sobreveio a decisão ora agravada, pela qual foi deferida parcialmente a antecipação de tutela para, mediante prévio depósito do valor do tributo impugnado - R$ 68.480,29 (sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e vinte e nove centavos) no prazo de 5 (cinco) dias, suspender a exigibilidade do crédito atinente ao pagamento de diferencial de ICMS questionado. Eis a decisão impugnada: “Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de antecipação de tutela proposta por ABENPAR COMÉRCIO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA. - EPP em face do DISTRITO FEDERAL. Narra a autora ser pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social é a exploração do ramo de comércio varejista de equipamentos e suprimentos de informática e outros. Relata que, em 26/08/2013, o réu lavrou o Auto de Infração no 16.253/2013 – Processo 040004308/2013 – objetivando a cobrança de débito de diferencial de alíquota de mercadoria sujeita à substituição tributária – ICMS-ST, relativamente ao Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica – DANFE no 2.744 emitido em 20/06/2013. Descreve o recebimento dos Comunicados 010/2019, 011/2019 e 012/2019, os quais apontam débitos oriundos de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) cobrados pelo Governo do Distrito Federal em razão de o adquirente dos contratos estar sediado no referido Ente Federado. Noticia o que o auto de infração açodado demonstrou que a requerente, localizada em Curitiba/PR, na qualidade de substituta tributária, ao realizar a venda de mercadoria à sociedade empresária Global Village Telecom – GVT, situada em Brasília/DF, deveria destacar e recolher alíquota de 7% de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS devido no Estado de origem e o diferencial de alíquota devido no ente federado de destino no importe de 10% sobre o valor da nota fiscal. Relata a impugnação na esfera administrativa onde alegou a não retenção dos haveres por equívoco. Mas demonstrou que o destinatário dos produtos recolheu o diferencial de ICMS, consoante comprovante de pagamento juntado. No entanto, informa a rejeição das suas teses. Em seguida, indica a interposição de recurso voluntário, o qual restou desprovido pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais – TARF. Insurge-se contra o ato administrativo vergastado porquanto houve o adimplemento do tributo em questão. Para tanto, assevera que o produto teve destinação compor o ativo imobilizado da GVT e a nota fiscal foi emitida sem o decote do ICMS/ST concernente ao diferencial de alíquota. Ademais, ressalta que na empresa destinatária dos bens foi atribuído o tratamento fiscal adequado tanto no tocante à escrituração fiscal quanto à tributação. Tece considerações sobre o Regulamento do ICMS no Distrito Federal – RICMS/DF para explicar os registros contábeis levados a cabo pela empresa compradora das mercadorias e sustentar a tese de adimplemento do imposto em comento. Atesta do cumprimento da legislação de regência e eventuais imperfeições na emissão da sua nota fiscal devem ser relevadas ante os princípios da instrumentalidade das formas proporcionalidade, razoabilidade e verdade material. Neste diapasão, pugna pela anulação do auto de infração questionado ante o pagamento do débito tributário relatado e a sua consequente extinção. Subsidiariamente, consigna a responsabilidade originária da GVT pelo recolhimento do imposto retrocitado na - modalidade por antecipação – do diferencial de alíquotas sob julgamento. Deste modo, entende pela sua ilegitimidade passiva na relação tributária ora debatida. Enfatiza não se amoldar à hipótese de incidência de substituição tributária, mas sim de responsabilidade originária, devendo a sociedade empresária GVT arcar com a quitação do diferencial de alíquota. Requer a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, V, do CTN, para os devidos fins e os efeitos próprios. No mérito, pleiteia: a) a confirmação da tutela de urgência declarando a insubsistência do crédito tributário objeto o auto de infração no no 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa sob o no 50202469662 devido ao pagamento com o seu consequente cancelamento, ou, subsidiariamente; b) seja anulado o lançamento tributário pela inobservância da responsabilidade tributária da destinatária da mercadoria, sendo insubsistente a autuação em face da requerente. Também pleiteou a produção de prova pericial contábil. Deu à causa o valor de R$ 68.480,29 (sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e vinte e nove centavos). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATÓRIO. DECIDO. No que diz respeito ao pleito antecipatório, não vislumbro a existência de probabilidade suficiente do direito vindicado a ponto de amparar a concessão da tutela de urgência, a qual demanda, indubitavelmente, a presença da fumaça do bom direito, conforme vaticina abalizada doutrina, in verbis: Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou “fumus boni iuris”. Para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como suficientemente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução jurisdicional imediatas. (MARINONI, L. G. Tutela de evidência e tutela de evidência: soluções processuais diante do tempo da justiça. São Paulo: Ed. RT, 2018, p. 130). Em outras palavras, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação, e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Inicialmente, cabe salientar que o diferencial de alíquota decorre de previsão constitucional e tem sido considerado devido pela jurisprudência dos tribunais. Isso porque o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Destarte, não se controverte quanto à legitimidade dos Estados e do Distrito Federal para cobrar essa exação tributária. Todavia, tal exigência deve ocorrer dentro dos estritos limites constitucionalmente fixados. Rememoro que o texto constitucional, em sua redação original, não previu a repartição de receitas tributárias oriundas do ICMS nas hipóteses de comercialização de produtos destinadas ao consumidor final residente em outro Estado da Federação. Entretanto, com o crescimento das compras não presenciais, determinados Estados se viram prejudicados em sua receita fiscal, face ao índice de compras pela internet que tem os estabelecimentos comerciais concentrados em algumas regiões do país. Sobre o tema, confira-se: Nesse contexto, a regra que determinava o recolhimento do ICMS somente em favor do Estado de origem fazia com que o aumento das compras virtuais tivesse como inevitável efeito colateral o decréscimo na arrecadação de ICMS dos Estados menos desenvolvidos da Federação, em muito contribuindo para o agravamento das desigualdades regionais (ALEXANDRE, R. Direito Tributário. Salvador: Juspodvim, 2018, p. 722). Como se percebe, mediante interpretação teleológica, a Emenda Constitucional n° 87/2015 pretendeu solucionar esta controvérsia estabelecendo sistemática distinta para a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. Assim, ficou conhecida com a “Emenda do Comércio Eletrônico”, embora suas alterações não se restrinjam às operações de e-commerce e telemarketing. No ponto, pertinente as lições doutrinárias sobre a matéria: Desse modo, a EC 87/2015 põe fim à distinção entre “contribuintes consumidor” e “consumidor não contribuinte”, no que diz respeito à arrecadação do ICMS. Dito de outro modo, independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do imposto, o tributo devido será o mesmo e haverá a divisão do valor arrecadado entre o Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria ou serviço. Deixa de existir a possibilidade de operação ou prestação interestadual em que o recolhimento de ICMS beneficie exclusivamente o Estado de origem (Ob. cit. p. 723). Nessa esteira, atento a eventuais conflitos concernentes à responsabilidade de recolhimento do diferencial de alíquota, o Legislador Constituinte estabeleceu que, se o consumidor final destinatário da mercadoria ou serviço proveniente de outro Estado for contribuinte do imposto, a ele próprio caberá o recolhimento do tributo. De outra maneira, caso o consumidor final não seja contribuinte, o recolhimento será responsabilidade do remetente, o que se aplica no caso dos autos, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Como dito, a EC no 87/2015 eliminou a distinção de tratamento entre as operações interestaduais quanto à condição do destinatário do bem ser ou não contribuinte do ICMS. No entanto, em nada inovou quanto à definição da hipótese de incidência tributária, da base de cálculo ou da alíquota do tributo, o que acaso houvesse ocorrido, dependeria de LC (Art. 146, III, da CF). Com efeito, a referida Emenda equiparou as operações interestaduais realizadas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outro Estado, para fins de aplicação da alíquota interestadual do ICMS e sua repartição entre os Estados envolvidos. Nesse giro, percebe-se que não houve inovações quanto à base de cálculo, contribuintes ou hipóteses de incidência do imposto, de modo a demandar a edição de lei complementar para regulamentar a matéria. Desta feita, não se vislumbra a necessidade de edição de lei complementar específica para regulamentar a EC n° 87/2015, pois os dispositivos constitucionais alterados já possuem informações suficientes para que os Estados adequem sua legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação a consumidores não contribuintes. Ademais, todas essas questões já se encontram definidas na LC n° 87/1996 (Lei Kandir), que traz o regramento sobre o ICMS em âmbito nacional. Por outra via, o Convênio ICMS 93 não inovou em questões reservadas ao tratamento por lei complementar, visto que teve por finalidade apenas regulamentar o procedimento a ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS, não tendo realizado qualquer alteração quanto à base de cálculo, contribuinte ou fato gerador do tributo, ipsis litteris: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; (...) Vale enfatizar que a constitucionalidade da cláusula segunda do aludido convênio está sendo questionada perante o c. STF por meio da ADI n° 5.439, o qual resta pendente de julgamento. Não obstante, nesta ação já consta parecer do Procurador-Geral da República, pela constitucionalidade da referida disposição normativa, transcrevo: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. VENDA DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. EQUIPARAÇÃO, PARA EFEITO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL, DE CONTRIBUINTE E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS. UNIFORMIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS DE RECOLHIMENTO. CONVÊNIO ICMS 93/2015. OBSERVÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DA LEI COMPLEMENTAR. ( ) 2. A Emenda Constitucional 87/2015 alterou a sistemática de aplicação de alíquotas apenas nas operações destinadas a contribuintes do ICMS, para aplicar alíquota interestadual independentemente de o destinatário do bem ou serviço, localizado em outro estado-membro, ser contribuinte do imposto, de modo a pôr fim à denominada “guerra fiscal do e-commerce” (o comércio eletrônico), ou ao menos mitigá-la. 3. Equiparação do regime de aplicação de alíquotas interestaduais de ICMS a consumidores finais localizados em outros estados, independentemente de serem contribuintes do tributo, dispensa nova regulamentação para alterar a disciplina existente de aplicação de alíquotas interestaduais a contribuintes do imposto. 4. A reserva constitucional de convênio interestadual para concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS (CR, art. 155, § 2o, XII, g) não subtrai a possibilidade de utilizar esse instrumento para dirimir conflitos de interesses entre entes federativos acerca da administração do tributo. 5. A cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, ao dispor sobre a qual estado é devida a alíquota interestadual e a quem compete recolher o tributo e a fórmula de cálculo da exação, não inovou em aspectos quantitativos do ICMS (definidos em resolução do Senado Federal, leis estaduais e lei complementar) nem extrapolou os limites de harmonização da legislação nacional do ICMS outorgados a convênios interestaduais, que podem validamente dispor sobre aspectos instrumentais do imposto. 6. Parecer por improcedência do pedido No âmbito do Distrito Federal, o tema foi tratado pelo artigo 20 da Lei no 1.254/1996, a saber: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. (...) § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c. Nesse prisma, nota-se que a aludida Lei dispõe acerca da responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota no caso de aquisição de bens provenientes de Estado diverso e não invade o campo restrito à Lei Complementar. Dessarte, entendo que a sistemática adotada pelo ente federado requerido quanto à exigência do referido diferencial de alíquotas encontra amparo na Constituição Federal após a EC n° 87/2015. Nesse sentido tem decidido o eg. TJDFT: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL. HOMOLOGAÇÃO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ? DIFAL. LEI COMPLEMENTAR. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PLENA dos estados na ausência de lei federal sobre normas gerais. DEPÓSITO JUDICIAL. Lei Distrital n. 5.546/2015. CONVERSÃO EM RENDA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários. (RE 669367/STF) 2. Se o ato normativo questionado irradia efeitos concretos e específicos, na esfera de interesses dos impetrantes, cabível a impetração de mandado de segurança. 3. O depósito judicial realizado pelo contribuinte no bojo do mandado de segurança deve ser convertido em renda para a Fazenda Pública do Distrito Federal após o trânsito em julgado da sentença. 4. A Emenda Constitucional n. 87/2015 possibilitou, nas operações interestaduais, a divisão da arrecadação do ICMS entre o Estado de origem e aquele de destino da mercadoria, quando o adquirente fosse consumidor final e não contribuinte do referido tributo. 5. Com fundamento na Emenda Constitucional n. 87/2015 e com base na competência tributária conferida pelo artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o Distrito Federal regulou a sistemática de cobrança do DIFAL por intermédio da Lei Distrital n. 5.546, de 05/10/2015. 6. A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no artigo 24, 3o da Constituição Federal. 7. É plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3o, da CF/88?. (STF. 2a Turma. ARE 917950/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 5/12/2017) 8. Pedido de desistência parcial homologado. Preliminar rejeitada. Deu-se parcial provimento à apelação, tão somente para condicionar a conversão do depósito em renda ao trânsito em julgado da sentença. (TJ-DF 07119089420178070018 DF 0711908-94.2017.8.07.0018, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 05/07/2018, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 10/07/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/15. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96 COM ALTERAÇÕES CONFERIDAS PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Lei no 12.016/09 conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3. No Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é disciplinado pela Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015 que, em atendimento ao regramento introduzido pela EC n° 87/2015 dispôs caber ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Logo, nessa hipótese, as empresas sediadas nos outros entes federados submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS DIFAL). 4. Considerando que a diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações venda efetuadas aos consumidores domiciliados no Distrito Federal, contribuintes ou não do imposto, não constitui nova hipótese de tributo, mas tão somente regramento dirimido pela Emenda Constitucional no 87/15 sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, nos termos da Constituição e da Lei Complementar no 87/96, não se vislumbra ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", todos da Constituição Federal. 5. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1217232, 07042322720198070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no DJE: 26/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. Consoante o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Em sede de cognição sumária, não se observam os requeridos autorizadores da concessão da tutela de urgência. 3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança sem prévia edição de lei complementar específica. 4. Agravo de instrumento não provido. (Acórdão 1232936, 07234457320198070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 19/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) À vista disso, a priori, não verifico ilegalidade na cobrança de diferencial de alíquota. Por outro lado, constato que a parte autora questiona, também, a lisura do procedimento fiscal ao realizar a cobrança do DIFAL, alegando que as mercadorias foram destinadas a outras unidades da Federação, de maneira que entende indevida a cobrança no Distrito Federal, indicando que tal exação fiscal deverá ser recolhida ao Estado destinatário real da carga, ou seja, no local em que houve a efetiva entrega física. Como se nota, as matérias aventadas demandam a devida dilação probatória ao fito de se averiguar a legitimidade dos documentos fiscais acostados ao feito e se, efetivamente, a cobrança se deu tão somente em face dos atos narrados pela parte autora. Saliento que os atos administrativos, principalmente aqueles praticados pelas autoridades fiscais, gozam de presunção de legalidade, haja vista a sua atuação plenamente vinculada à lei. Logo, diante da complexidade da matéria, a exigir minuciosa análise de toda a documentação acostada, imprescindível aguardar o ingresso da parte ré aos autos a fim de se oportunizar o contraditório efetivo. Por essas razões, indefiro o pedido liminar, amparado no art. 151, V, do CTN, ante a ausência dos requisitos previstos no art. 300 e seguintes do CPC. Contudo, ressalto que a suspensão da exigibilidade do crédito é permitida na forma do art. 151, II, do CTN, e Súmula 112 do STJ, in verbis: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral; SÚMULA 112 do STJ: O depósito somente suspende a exigibilidade do credito tributário se for integral e em dinheiro. Além disso, tendo em vista que a Lei de Execução Fiscal (LEF) é utilizada como ferramenta para cobrança de dívidas tributárias, a garantia INTEGRAL da dívida é suficiente para possibilitar a suspensão AUTOMÁTICA do débito, por aplicação do artigo 151, II, do CTN e da Súmula no. 112 do STJ. Por esse motivo, sua incidência permite a aplicação do dispositivo legal acima transcrito, de forma a autorizar a suspensão do crédito tributário pelo depósito integral em dinheiro, porquanto a sistemática de cobrança por ela instituída é aplicável no caso de créditos tributários, uma vez que resulta em inscrição na dívida ativa. Em suma, a suspensão automática decorre apenas por meio do depósito integral e em dinheiro. Seguem precedentes deste eg. TJDFT: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL. VALOR INTEGRAL. 1. Nos termos do art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional e súmula 112 do STJ, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário depende do depósito do montante integral do débito. 2. Atualização e juros de mora deverão ser computados no cálculo para que se opere o efeito previsto na norma. 3. Recurso provido. (Acórdão n. 715661, 20130020203762AGI, Relator: GISLENE PINHEIRO 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 25/09/2013, Publicado no DJE: 30/09/2013. Pág.: 139) TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PARCELAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E CONSEQÜENTE ABSTENÇÃO DE INCLUSÃO DA EMPRESA EM DÍVIDA ATIVA - INDEFERIMENTO - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE PRECATÓRIOS DEVIDOS PELO DISTRITO FEDERAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - MANUTENÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA. 1. Inexiste óbice legal à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), conforme legislação e farta jurisprudência que se firmou sobre a matéria. Todavia, devem restar satisfatoriamente demonstrados, de plano e na análise de casos específicos, os requisitos para tal mister. 2. "A simples exigibilidade do tributo não causa dano irreparável, até porque o processo administrativo de cobrança tem medidas de efeito suspensivo. Mais ainda: superado esse processo, a execução fiscal enseja possibilidade de embargos, também com efeito suspensivo. Ademais, há, na legislação, à disposição do contribuinte, instrumentos específicos para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nomeadamente o do depósito do valor questionado (CTN, art. 151, inc. II)" (AgRg na MC 10.999/SP; Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1a Turma; DJ 06.03.2006). 3. Embora o recorrente afirme que não se pretende compensação em sede de liminar, visando tão-somente suspender a exigibilidade de débito tributário, pretende o agravante obter, em decisão meritória, provimento jurisdicional declarando o seu direito de compensar os créditos decorrentes de precatórios devidos pelo Distrito Federal. 4. O deferimento de antecipação dos efeitos da tutela requer a presença da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação. Já decidiu o colendo STJ que "Não está autorizada em lei, nem é compatível com o regime próprio previsto na Constituição, a compensação de créditos constantes de precatórios com débitos tributários vencidos. Aplicar, pura e simplesmente, o regime da compensação prevista no direito privado para as relações de direito tributário, abriria perigosa via para fraudar o modo de pagamento dos precatórios previstos na Constituição, com desvirtuamento dos valores jurídicos que com ele se buscou preservar." (REsp 842.352/RS, Rel. Ministro José Delgado, 1a Turma, DJ 14.09.2006) 5. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n. 259187, 20060020089660AGI, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 01/11/2006, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 28/11/2006. Pág.: 172) Ademais, o deferimento de medida antecipatória no sentido de impedir a execução do crédito tributário pode ocasionar o perecimento deste, uma vez que impede a Fazenda Pública de ajuizar a execução fiscal, sujeitando-a à ocorrência da prescrição, o que, evidentemente, não ocorre com o depósito integral e em dinheiro da execução fiscal, uma vez que não será mais necessário provocar a cobrança. De igual modo, já se pronunciou o eg. TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PENDENTE DE DECISÃO DEFINITIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ISS. DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO. ART. 151, INC. II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DECISÃO REFORMADA. 1- Nas hipóteses em que a alegada imunidade tributária ainda não tiver sido decidida de forma definitiva, mostra-se mais prudente condicionar o deferimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito de seu montante integral, nos termos do disposto no art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional, mesmo que ainda não foi feito o lançamento do tributo. 2- Agravo provido. (Acórdão n.920279, 20150020306709AGI, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 17/02/2016, Publicado no DJE: 23/02/2016. Pág.: 324) DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO ISSQN. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRODUÇÃO AUDIOVISUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. MEDIANTE DEPÓSITO JUDICIAL. I. Se a atividade preponderante da sociedade empresária (produção audiovisual) está compreendida no item 13.01 do anexo da Lei Complementar 116/2003, vetado pelo Presidente da República, em princípio não se expõe à incidência do ISS. II. Preserva-se o interesse de ambas as partes mediante o depósito judicial do valor do tributo lançado, até a solução final do litígio. III. Agravo conhecido e provido. (Acórdão n.870688, 20150020013528AGI, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4a Turma Cível, Data de Julgamento: 06/05/2015, Publicado no DJE: 08/06/2015. Pág.: 181). Assim, possibilito à parte autora, nos termos do disposto no art. 151, II, do CTN, o depósito integral dos débitos tributários, tornando-se viável a suspensão da exigibilidade deste crédito, porquanto não haveria prejuízo ao Poder Público, sendo ainda resguardado o pleito autoral, harmonizando-se os direitos em conflito. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido antecipatório para determinar, mediante o prévio depósito integral (principal + multa de mora + juros de mora) em dinheiro, no caso, de R$ 68.480,29 (sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e vinte e nove centavos), no prazo de 5 (cinco) dias: a) a suspensão da exigibilidade do crédito atinente ao pagamento de diferencial de ICMS relativo ao auto de infração no 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa sob o no 50202469662 e; b) que o Distrito Federal se abstenha de inscrever a requerente em dívida ativa e vedar a participação ou a adesão a parcelamento de dívida tributária, relacionados aos débitos a serem depositados em Juízo. Realizado o depósito, desde já fica determinado ao Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), a intimação e citação do réu para fins de cumprimento da decisão, ressalvado que o transcurso in albis do prazo importará na caducidade da medida deferida. Intimem-se. Cite-se.” Em suas razões recursais (ID 17174311, p.1-31), afirma a agravante que, na origem, requereu a suspensão da exigibilidade e cobrança do Auto de Infração 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa 50202469662. Diz que, embora tenha cometido um equívoco quando da emissão do DANFE 2.744, deixando de destacar o diferencial de alíquota de ICMS de mercadoria sujeita à substituição tributária, a empresa substituída (GVT), destinatária final da mercadoria no DF, pagou o tributo, o que leva à extinção do crédito tributário por força do art. 156, I do CTN. Aduz que a “decisão agravada concedeu parcialmente a tutela provisória, contudo, para condicionar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à realização de depósito prévio integral em dinheiro, por entender que não estava caracterizada a probabilidade do direito.” Destaca que “da r. decisão agravada, tem-se que os fundamentos de indeferimento da tutela seriam: (i) a constitucionalidade/legalidade do próprio diferencial de alíquota de ICMS; (ii) a constitucionalidade da EC 87/2015 ao tratar da responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota, de modo que se o consumidor final destinatário da mercadoria proveniente de outro Estado for contribuinte do imposto, a ele próprio caberá o recolhimento do tributo; (iii) a desnecessidade de edição de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015; (iv) a ausência de inovação pelo Convênio ICMS 93; e (v) a necessidade de dilação probatória quanto ao suposto fundamento invocado pela empresa de inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquotas pois as mercadorias seriam destinadas a outras entidades da Federação.” Afirma que seu pedido de anulação da cobrança reconhecida no Auto de Infração 16.253/2013 foi fundamentado apenas em dois pontos: “pagamento do tributo realizado pelo destinatário da mercadoria, na qualidade de substituído tributário, inobstante o equívoco cometido pela Agravante quando da emissão do documento fiscal quando deixou de realizar o destaque do diferencial de alíquotas de ICMS; e a responsabilidade exclusiva do destinatário/substituído como sujeito passivo da obrigação.” Sustenta que a decisão agravada, ao analisar a probabilidade do direito alegado, não enfrentou nenhum de seus argumentos; analisou “apenas o pedido subsidiário, quando trata da responsabilidade do pagamento do diferencial e, ainda assim, a conclusão seria benéfica à Agravante pois, de acordo com o decisum, quando o consumidor final destinatário da mercadoria proveniente de outro Estado for contribuinte do imposto, a ele próprio caberá o recolhimento do tributo! É a hipótese dos autos, em que a GVT, substituída tributária, contribuinte do ICMS no DF e destinatária final da mercadoria, é a responsável pelo recolhimento do diferencial. Tanto o é que, de fato, realmente fez o recolhimento do tributo, como amplamente demonstrado na inicial da Agravante.” Destaca que “em nenhum momento a Agravante questiona, em sua exordial, a constitucionalidade do diferencial de alíquotas, a necessidade de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a inovação do Convênio ICMS 93 ou, ainda, que a mercadoria teria como destinatário outro ente da Federação e, por isso, não seria devida ao DF”. Assevera que a finalidade da norma quanto ao recolhimento do ICMS foi atingida, não se podendo colocar a forma do ato em plano superior à realidade da situação, razão por que “eventuais imperfeições cometidas pela Agravante na forma de emissão da nota fiscal de saída devem ser superadas ante os princípios norteadores do processo/procedimento administrativo – em especial do fiscal –, que se rege, dentre outros, pela legalidade, pelo informalismo (ou formalismo moderado), pela instrumentalidade de formas, pela proporcionalidade, pela razoabilidade e pela verdade material, os quais encontram suporte na Constituição Federal (especialmente nos artigos 5o e 37), na Lei no 9.784/99 (artigos 1o, 2o, 22 e 55) – recepcionada no âmbito do Distrito Federal pela Lei no 2.834/01.” Aduz que estão presentes os requisitos da antecipação de tutela: probabilidade do direito consistente na extinção do crédito tributário de ICMS-ST cobrado no Auto de Infração 16.253/2013 dado o pagamento realizado pela substituída tributária (GVT); perigo de dano configurado pelo fato de o crédito de ICMS-ST ter se tornado exigível dado o encerramento da discussão administrativa, inclusive, tendo já sido inscrito em dívida ativa, fato que impede a expedição de certidão de regularidade fiscal da empresa e dificulta o exercício de sua atividade empresarial, especialmente a contratação com o Poder Público, imprescindível na sua área de atuação. Por fim, requer: “seja, inicialmente, concedida a antecipação da tutela recursal, e no mérito, conhecido e provido do presente agravo, reformando-se a r. decisão agravada, a fim de conceder a tutela provisória de urgência antecipada requerida na inicial, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a inscrição da empresa no CADIN e eventual protesto extrajudicial da dívida objeto da CDA no 50202469662 (Auto de Infração no 16.253/2013 – Processo no 040004308/2013).” Preparo recolhido (ID 17174324, p.1-2). É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Desse modo, passa-se à análise do preenchimento desses pressupostos. No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação da tutela recursal. Consoante relato, a agravante insurge-se contra a decisão que, condicionando ao depósito integral do valor do tributo, deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela para suspender a exigibilidade do crédito atinente ao pagamento de diferencial de ICMS questionado, a inscrição da empresa no CADIN e eventual protesto extrajudicial da dívida objeto da CDA 50202469662 (Auto de Infração 16.253/2013 – Processo no 040004308/2013) O Auto de Infração 16.253/2013 – Processo 040004308/2013 questionado foi lavrado pela Autoridade Fiscal do DF em 26.08.2013, anotação de não recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS-ST (mercadoria sujeita à substituição tributária) relativamente ao DANFE – Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica 2.744, emitido em 20.06.2013 pela agravante ABENPAR COMERCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICACOES E INFORMATICA LTDA - EPP em razão da venda de mercadoria para Global Village Telecom S.A - GVT no valor total de R$ 226.050,00 (duzentos e vinte e seis mil e cinquenta reais). O imposto cobrado é relativo ao Diferencial de Alíquota - DIFAL de mercadoria sujeita a substituição tributária. A cobrança desse diferencial se dá em razão da diversidade de alíquotas de ICMS cobradas nas diferentes Unidades da Federação; assim, o DIFAL equilibra a arrecadação entre as unidades envolvidas na operação de compra e venda de mercadoria. Nesse ponto, destaco que o fato gerador do tributo em discussão ocorreu em 20.6.2013, antes, portanto, da EC 87/2015, que alterou a redação do inciso VII, §2o do art. 155 da Cosntituição Federal, modificando as regras de distribuição das alíquotas do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Referida Emenda não repercutiu nas operações e prestações interestaduais que destinam bens e serviços de contribuintes do imposto, como no caso dos autos, pois, nessas operações, mesmo antes da EC 87/2015, os Estados de origem já ficavam com o valor equivalente à alíquota interestadual e o Estado de destino, com diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual, o chamado DIFAL. É exatamente a cobrança do DIFAL que se discute nesses autos. No Distrito Federal, a cobrança do Diferencial de Alíquota foi prevista na Lei 1254/96, que rege a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS c/c Protocolo ICMS 84/11. Confira-se: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. (...) § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c. De acordo com referida Lei (Art. 21, V, e art. 24), a retenção do Diferencial de Alíquota de mercadoria sujeita a Substituição tributária recai sobre o emitente da DANFE – Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica: Art. 21. O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: ( ) V - o do estabelecimento a que a lei atribui a responsabilidade pela retenção do imposto, no caso de mercadoria ou serviço sujeito ao regime de substituição tributária. ( ) Art. 24. Fica atribuída a responsabilidade, na condição de substituto tributário, ainda que situado em outra unidade federada, a: II - produtor, fabricante, extrator, engarrafador, gerador, inclusive de energia elétrica, industrial, distribuidor, importador, comerciante, adquirente em licitação pública de mercadoria importada do exterior apreendida ou abandonada, prestadores de serviço de transporte ou de comunicação ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações subsequentes; Não havendo a retenção do Diferencial de Alíquota pelo emitente, recai sobre o destinatário o dever do recolhimento em regime de antecipação a ser levado a efeito em documento específico nos termos do parágrafo 4o do Art. 320 do Decreto 18955/97, que regulamenta a cobrança do ICMS no DF. Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): ( ) 2) o imposto não tenha sido retido ou tenha sido retido a menor pelo substituto tributário; § 3o O valor do imposto a ser antecipado será: II – na hipótese da alínea “b” do inciso IV do § 1o o resultado da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo prevista no § 1o. ( ) § 4o O imposto será recolhido, pelo estabelecimento adquirente, em documento de arrecadação específico, no prazo previsto no número 3 da alínea “c” do inciso II do art. 74, observado o disposto no § 13. No caso dos autos, a agravante argumenta que a destinatária das mercadorias Global Village Telecom S.A – GVT recolheu o Diferencial de alíquota relativo ao Auto de Infração 16.253/2013 – Processo 040004308/2013. Contudo, todas as alegações da agravante demandam dilação probatória. Tanto isto é verdade que, nas razões recursais, a agravante expressamente anotou que o “recolhimento do débito pela GVT, sendo totalmente indevida a cobrança promovida contra a ora Agravante, conforme faz prova a escrituração fiscal da GVT, a qual poderia ser objeto de perícia técnico-contábil. E, aqui, vale desde logo assinalar, Vossas Excelências, que não se está tratando de meros controles internos da empresa destinatária (GVT), mas dos Livros Fiscais, passíveis de conferências.” - ID 17174311 - Pág. 11. Assim, inviável, em juízo de cognição sumária, a suspensão do crédito tributário requerida pela agravante nos termos do art. 151, inciso V do Código Tributário Nacional, se não há prova do pagamento do tributo pela adquirente, ainda mais considerando que a antecipação da tutela requerida implicaria suspensão de ato administrativo que goza da presunção de legitimidade. Por isto que, conforme muito bem definido pela decisão ora agravada, razoável condicionar a suspensão do crédito tributário ao depósito integral do débito – art. 151, inc. II do Código Tributário Nacional e súmula 112 do STJ. Desse modo, num juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência de bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, razão por que indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intimem-se os agravantes. Intimem-se o(s) agravado(s) para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 8 de julho de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0719366-17.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ABENPAR COMERCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICACOES E INFORMATICA LTDA - EPP AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ABENPAR COMERCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICACOES E INFORMATICA LTDA - EPP, contra decisão interlocutória que, em sede de ação de anulatória de débito fiscal c/c pedido de antecipação de tutela (autos 0703772-06.2020.8.07.0018), deferiu parcialmente a antecipação de tutela “para determinar, mediante o prévio depósito integral (principal + multa de mora + juros de mora) em dinheiro, no caso, de R$ 68.480,29 (sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e vinte e nove centavos), no prazo de 5 (cinco) dias: a) a suspensão da exigibilidade do crédito atinente ao pagamento de diferencial de ICMS relativo ao auto de infração no 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa sob o no 50202469662 e; b) que o Distrito Federal se abstenha de inscrever a requerente em dívida ativa e vedar a participação ou a adesão a parcelamento de dívida tributária, relacionados aos débitos a serem depositados em Juízo de urgência requerida pela agravante para determinar a suspensão da exigibilidade e cobrança do Imposto Sobre Serviço (ISS).” Na origem, cuida-se de ação anulatória de débito fiscal, pela qual a autora ABENPAR COMÉRCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA LTDA. – EPP alegou que lavrado em seu desfavor o Auto de Infração 16.253/2013 – Processo 040004308/2013, em 26.08.2013, pelo qual a Fazenda Pública do DF cobra alegado débito de ICMS-ST (diferencial de alíquota de mercadoria sujeita à substituição tributária) relativamente ao DANFE – Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica 2.744, emitido em 20.06.2013 em razão da venda de mercadoria para Global Village Telecom S.A - GVT, no valor total de R$ 226.050,00 (duzentos e vinte e seis mil e cinquenta reais). Diz que, de acordo com o Auto de Infração, a parte autora, localizada em Curitiba/PR, na qualidade de substituta tributária, ao realizar a venda de mercadoria à empresa GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA. – GVT (situada em Brasília/DF) deveria destacar e recolher a alíquota de 7% de ICMS devido no Estado de origem (PR) mais o diferencial de alíquota de ICMS devido no ente de destino (DF), de 10% sobre o valor total do DANFE 2.744, o qual, considerando o valor da mercadoria (R$ 226.050,00), resultaria ICMS-ST devido de R$ 22.605,00, valor não recolhido pela vendedora ABENPAR. Afirma que impugnou administrativamente o auto de infração, informando que não destacou o valor referente à substituição tributária no DANFE 2.744, mas que o destinatário da mercadoria (empresa GVT, localizada no DF) recolheu o diferencial, juntando o comprovante de pagamento. Contudo, a Gerência de Julgamento do Contencioso Administrativo Fiscal – GEJUC da Coordenação de Tributação – COTRI, rejeitou a impugnação, argumentando que o documento apresentando pela autora não era específico para o recolhimento do tributo e não constava o número do documento fiscal a que se refere, não sendo possível, portanto, vincular pagamento nele anotado ao documento fiscal correspondente. Diz que apresentou recurso à 2a Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais – TARF, ao qual negado provimento também pelo argumento de que prova insuficiente do recolhimento do imposto pelo destinatário. Exaurida a discussão na esfera administrativa, mantida a exigência quanto ao tributo dada a expedição da Notificação 124/2019, a autora ajuizou a ação anulatória. Sustenta o recolhimento da alíquota do ICMS/ST pela da GVT. E pleiteia: “(a) seja concedida a tutela provisória de urgência antecipada, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, para os devidos fins e com os efeitos próprios – cf. item III; (b) ao final, seja confirmada a tutela provisória, julgando-se procedente o pedido, para declarar a insubsistência do crédito tributário objeto do auto de infração no 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa sob o no 50202469662, diante do pagamento, com o seu consequente cancelamento e extinção (art. 156, inc. I, do CTN), tudo nos termos da fundamentação retro – cf, item II.A; (c) subsidiariamente, na remota hipótese de não restar reconhecida a extinção da obrigação tributária pelo pagamento, seja anulado o lançamento tributário sub judice por não ter observado a responsabilidade tributária da destinatária da mercadoria, sendo de todo insubsistente a autuação em face da Autora – cf. item II.B. Protesta-se, desde logo, por todas as provas em direito admitidas, em especial a realização de prova pericial técnica-contábil, e requer a citação do Distrito Federal, na pessoa de um de seus representantes legais para, querendo, contestar o pedido inicial, sob pena de revelia. Requer, por fim, a condenação do Réu ao reembolso das custas despendidas pela Autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios a serem arbitrados por este D. Juízo em percentual incidente sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, parágrafo 3o, do NCPC.” Sobreveio a decisão ora agravada, pela qual foi deferida parcialmente a antecipação de tutela para, mediante prévio depósito do valor do tributo impugnado - R$ 68.480,29 (sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e vinte e nove centavos) no prazo de 5 (cinco) dias, suspender a exigibilidade do crédito atinente ao pagamento de diferencial de ICMS questionado. Eis a decisão impugnada: “Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de antecipação de tutela proposta por ABENPAR COMÉRCIO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA. - EPP em face do DISTRITO FEDERAL. Narra a autora ser pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social é a exploração do ramo de comércio varejista de equipamentos e suprimentos de informática e outros. Relata que, em 26/08/2013, o réu lavrou o Auto de Infração no 16.253/2013 – Processo 040004308/2013 – objetivando a cobrança de débito de diferencial de alíquota de mercadoria sujeita à substituição tributária – ICMS-ST, relativamente ao Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica – DANFE no 2.744 emitido em 20/06/2013. Descreve o recebimento dos Comunicados 010/2019, 011/2019 e 012/2019, os quais apontam débitos oriundos de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) cobrados pelo Governo do Distrito Federal em razão de o adquirente dos contratos estar sediado no referido Ente Federado. Noticia o que o auto de infração açodado demonstrou que a requerente, localizada em Curitiba/PR, na qualidade de substituta tributária, ao realizar a venda de mercadoria à sociedade empresária Global Village Telecom – GVT, situada em Brasília/DF, deveria destacar e recolher alíquota de 7% de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS devido no Estado de origem e o diferencial de alíquota devido no ente federado de destino no importe de 10% sobre o valor da nota fiscal. Relata a impugnação na esfera administrativa onde alegou a não retenção dos haveres por equívoco. Mas demonstrou que o destinatário dos produtos recolheu o diferencial de ICMS, consoante comprovante de pagamento juntado. No entanto, informa a rejeição das suas teses. Em seguida, indica a interposição de recurso voluntário, o qual restou desprovido pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais – TARF. Insurge-se contra o ato administrativo vergastado porquanto houve o adimplemento do tributo em questão. Para tanto, assevera que o produto teve destinação compor o ativo imobilizado da GVT e a nota fiscal foi emitida sem o decote do ICMS/ST concernente ao diferencial de alíquota. Ademais, ressalta que na empresa destinatária dos bens foi atribuído o tratamento fiscal adequado tanto no tocante à escrituração fiscal quanto à tributação. Tece considerações sobre o Regulamento do ICMS no Distrito Federal – RICMS/DF para explicar os registros contábeis levados a cabo pela empresa compradora das mercadorias e sustentar a tese de adimplemento do imposto em comento. Atesta do cumprimento da legislação de regência e eventuais imperfeições na emissão da sua nota fiscal devem ser relevadas ante os princípios da instrumentalidade das formas proporcionalidade, razoabilidade e verdade material. Neste diapasão, pugna pela anulação do auto de infração questionado ante o pagamento do débito tributário relatado e a sua consequente extinção. Subsidiariamente, consigna a responsabilidade originária da GVT pelo recolhimento do imposto retrocitado na - modalidade por antecipação – do diferencial de alíquotas sob julgamento. Deste modo, entende pela sua ilegitimidade passiva na relação tributária ora debatida. Enfatiza não se amoldar à hipótese de incidência de substituição tributária, mas sim de responsabilidade originária, devendo a sociedade empresária GVT arcar com a quitação do diferencial de alíquota. Requer a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, V, do CTN, para os devidos fins e os efeitos próprios. No mérito, pleiteia: a) a confirmação da tutela de urgência declarando a insubsistência do crédito tributário objeto o auto de infração no no 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa sob o no 50202469662 devido ao pagamento com o seu consequente cancelamento, ou, subsidiariamente; b) seja anulado o lançamento tributário pela inobservância da responsabilidade tributária da destinatária da mercadoria, sendo insubsistente a autuação em face da requerente. Também pleiteou a produção de prova pericial contábil. Deu à causa o valor de R$ 68.480,29 (sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e vinte e nove centavos). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATÓRIO. DECIDO. No que diz respeito ao pleito antecipatório, não vislumbro a existência de probabilidade suficiente do direito vindicado a ponto de amparar a concessão da tutela de urgência, a qual demanda, indubitavelmente, a presença da fumaça do bom direito, conforme vaticina abalizada doutrina, in verbis: Mas o perigo de dano não é suficiente quando a tutela final não é provável. Trata-se da probabilidade relacionada à conhecida locução “fumaça do bom direito” ou “fumus boni iuris”. Para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida. A admissão de uma convicção de probabilidade como suficientemente à concessão da tutela urgente decorre do perigo de dano, a impor solução jurisdicional imediatas. (MARINONI, L. G. Tutela de evidência e tutela de evidência: soluções processuais diante do tempo da justiça. São Paulo: Ed. RT, 2018, p. 130). Em outras palavras, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação, e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Inicialmente, cabe salientar que o diferencial de alíquota decorre de previsão constitucional e tem sido considerado devido pela jurisprudência dos tribunais. Isso porque o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Destarte, não se controverte quanto à legitimidade dos Estados e do Distrito Federal para cobrar essa exação tributária. Todavia, tal exigência deve ocorrer dentro dos estritos limites constitucionalmente fixados. Rememoro que o texto constitucional, em sua redação original, não previu a repartição de receitas tributárias oriundas do ICMS nas hipóteses de comercialização de produtos destinadas ao consumidor final residente em outro Estado da Federação. Entretanto, com o crescimento das compras não presenciais, determinados Estados se viram prejudicados em sua receita fiscal, face ao índice de compras pela internet que tem os estabelecimentos comerciais concentrados em algumas regiões do país. Sobre o tema, confira-se: Nesse contexto, a regra que determinava o recolhimento do ICMS somente em favor do Estado de origem fazia com que o aumento das compras virtuais tivesse como inevitável efeito colateral o decréscimo na arrecadação de ICMS dos Estados menos desenvolvidos da Federação, em muito contribuindo para o agravamento das desigualdades regionais (ALEXANDRE, R. Direito Tributário. Salvador: Juspodvim, 2018, p. 722). Como se percebe, mediante interpretação teleológica, a Emenda Constitucional n° 87/2015 pretendeu solucionar esta controvérsia estabelecendo sistemática distinta para a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. Assim, ficou conhecida com a “Emenda do Comércio Eletrônico”, embora suas alterações não se restrinjam às operações de e-commerce e telemarketing. No ponto, pertinente as lições doutrinárias sobre a matéria: Desse modo, a EC 87/2015 põe fim à distinção entre “contribuintes consumidor” e “consumidor não contribuinte”, no que diz respeito à arrecadação do ICMS. Dito de outro modo, independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do imposto, o tributo devido será o mesmo e haverá a divisão do valor arrecadado entre o Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria ou serviço. Deixa de existir a possibilidade de operação ou prestação interestadual em que o recolhimento de ICMS beneficie exclusivamente o Estado de origem (Ob. cit. p. 723). Nessa esteira, atento a eventuais conflitos concernentes à responsabilidade de recolhimento do diferencial de alíquota, o Legislador Constituinte estabeleceu que, se o consumidor final destinatário da mercadoria ou serviço proveniente de outro Estado for contribuinte do imposto, a ele próprio caberá o recolhimento do tributo. De outra maneira, caso o consumidor final não seja contribuinte, o recolhimento será responsabilidade do remetente, o que se aplica no caso dos autos, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Como dito, a EC no 87/2015 eliminou a distinção de tratamento entre as operações interestaduais quanto à condição do destinatário do bem ser ou não contribuinte do ICMS. No entanto, em nada inovou quanto à definição da hipótese de incidência tributária, da base de cálculo ou da alíquota do tributo, o que acaso houvesse ocorrido, dependeria de LC (Art. 146, III, da CF). Com efeito, a referida Emenda equiparou as operações interestaduais realizadas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outro Estado, para fins de aplicação da alíquota interestadual do ICMS e sua repartição entre os Estados envolvidos. Nesse giro, percebe-se que não houve inovações quanto à base de cálculo, contribuintes ou hipóteses de incidência do imposto, de modo a demandar a edição de lei complementar para regulamentar a matéria. Desta feita, não se vislumbra a necessidade de edição de lei complementar específica para regulamentar a EC n° 87/2015, pois os dispositivos constitucionais alterados já possuem informações suficientes para que os Estados adequem sua legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação a consumidores não contribuintes. Ademais, todas essas questões já se encontram definidas na LC n° 87/1996 (Lei Kandir), que traz o regramento sobre o ICMS em âmbito nacional. Por outra via, o Convênio ICMS 93 não inovou em questões reservadas ao tratamento por lei complementar, visto que teve por finalidade apenas regulamentar o procedimento a ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS, não tendo realizado qualquer alteração quanto à base de cálculo, contribuinte ou fato gerador do tributo, ipsis litteris: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; (...) Vale enfatizar que a constitucionalidade da cláusula segunda do aludido convênio está sendo questionada perante o c. STF por meio da ADI n° 5.439, o qual resta pendente de julgamento. Não obstante, nesta ação já consta parecer do Procurador-Geral da República, pela constitucionalidade da referida disposição normativa, transcrevo: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. VENDA DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. EQUIPARAÇÃO, PARA EFEITO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL, DE CONTRIBUINTE E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS. UNIFORMIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS DE RECOLHIMENTO. CONVÊNIO ICMS 93/2015. OBSERVÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DA LEI COMPLEMENTAR. ( ) 2. A Emenda Constitucional 87/2015 alterou a sistemática de aplicação de alíquotas apenas nas operações destinadas a contribuintes do ICMS, para aplicar alíquota interestadual independentemente de o destinatário do bem ou serviço, localizado em outro estado-membro, ser contribuinte do imposto, de modo a pôr fim à denominada “guerra fiscal do e-commerce” (o comércio eletrônico), ou ao menos mitigá-la. 3. Equiparação do regime de aplicação de alíquotas interestaduais de ICMS a consumidores finais localizados em outros estados, independentemente de serem contribuintes do tributo, dispensa nova regulamentação para alterar a disciplina existente de aplicação de alíquotas interestaduais a contribuintes do imposto. 4. A reserva constitucional de convênio interestadual para concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS (CR, art. 155, § 2o, XII, g) não subtrai a possibilidade de utilizar esse instrumento para dirimir conflitos de interesses entre entes federativos acerca da administração do tributo. 5. A cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, ao dispor sobre a qual estado é devida a alíquota interestadual e a quem compete recolher o tributo e a fórmula de cálculo da exação, não inovou em aspectos quantitativos do ICMS (definidos em resolução do Senado Federal, leis estaduais e lei complementar) nem extrapolou os limites de harmonização da legislação nacional do ICMS outorgados a convênios interestaduais, que podem validamente dispor sobre aspectos instrumentais do imposto. 6. Parecer por improcedência do pedido No âmbito do Distrito Federal, o tema foi tratado pelo artigo 20 da Lei no 1.254/1996, a saber: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. (...) § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c. Nesse prisma, nota-se que a aludida Lei dispõe acerca da responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota no caso de aquisição de bens provenientes de Estado diverso e não invade o campo restrito à Lei Complementar. Dessarte, entendo que a sistemática adotada pelo ente federado requerido quanto à exigência do referido diferencial de alíquotas encontra amparo na Constituição Federal após a EC n° 87/2015. Nesse sentido tem decidido o eg. TJDFT: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL. HOMOLOGAÇÃO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ? DIFAL. LEI COMPLEMENTAR. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PLENA dos estados na ausência de lei federal sobre normas gerais. DEPÓSITO JUDICIAL. Lei Distrital n. 5.546/2015. CONVERSÃO EM RENDA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários. (RE 669367/STF) 2. Se o ato normativo questionado irradia efeitos concretos e específicos, na esfera de interesses dos impetrantes, cabível a impetração de mandado de segurança. 3. O depósito judicial realizado pelo contribuinte no bojo do mandado de segurança deve ser convertido em renda para a Fazenda Pública do Distrito Federal após o trânsito em julgado da sentença. 4. A Emenda Constitucional n. 87/2015 possibilitou, nas operações interestaduais, a divisão da arrecadação do ICMS entre o Estado de origem e aquele de destino da mercadoria, quando o adquirente fosse consumidor final e não contribuinte do referido tributo. 5. Com fundamento na Emenda Constitucional n. 87/2015 e com base na competência tributária conferida pelo artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o Distrito Federal regulou a sistemática de cobrança do DIFAL por intermédio da Lei Distrital n. 5.546, de 05/10/2015. 6. A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no artigo 24, 3o da Constituição Federal. 7. É plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3o, da CF/88?. (STF. 2a Turma. ARE 917950/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 5/12/2017) 8. Pedido de desistência parcial homologado. Preliminar rejeitada. Deu-se parcial provimento à apelação, tão somente para condicionar a conversão do depósito em renda ao trânsito em julgado da sentença. (TJ-DF 07119089420178070018 DF 0711908-94.2017.8.07.0018, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 05/07/2018, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 10/07/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/15. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96 COM ALTERAÇÕES CONFERIDAS PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Lei no 12.016/09 conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3. No Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é disciplinado pela Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015 que, em atendimento ao regramento introduzido pela EC n° 87/2015 dispôs caber ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Logo, nessa hipótese, as empresas sediadas nos outros entes federados submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS DIFAL). 4. Considerando que a diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações venda efetuadas aos consumidores domiciliados no Distrito Federal, contribuintes ou não do imposto, não constitui nova hipótese de tributo, mas tão somente regramento dirimido pela Emenda Constitucional no 87/15 sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, nos termos da Constituição e da Lei Complementar no 87/96, não se vislumbra ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", todos da Constituição Federal. 5. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1217232, 07042322720198070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no DJE: 26/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. Consoante o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Em sede de cognição sumária, não se observam os requeridos autorizadores da concessão da tutela de urgência. 3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança sem prévia edição de lei complementar específica. 4. Agravo de instrumento não provido. (Acórdão 1232936, 07234457320198070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 19/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) À vista disso, a priori, não verifico ilegalidade na cobrança de diferencial de alíquota. Por outro lado, constato que a parte autora questiona, também, a lisura do procedimento fiscal ao realizar a cobrança do DIFAL, alegando que as mercadorias foram destinadas a outras unidades da Federação, de maneira que entende indevida a cobrança no Distrito Federal, indicando que tal exação fiscal deverá ser recolhida ao Estado destinatário real da carga, ou seja, no local em que houve a efetiva entrega física. Como se nota, as matérias aventadas demandam a devida dilação probatória ao fito de se averiguar a legitimidade dos documentos fiscais acostados ao feito e se, efetivamente, a cobrança se deu tão somente em face dos atos narrados pela parte autora. Saliento que os atos administrativos, principalmente aqueles praticados pelas autoridades fiscais, gozam de presunção de legalidade, haja vista a sua atuação plenamente vinculada à lei. Logo, diante da complexidade da matéria, a exigir minuciosa análise de toda a documentação acostada, imprescindível aguardar o ingresso da parte ré aos autos a fim de se oportunizar o contraditório efetivo. Por essas razões, indefiro o pedido liminar, amparado no art. 151, V, do CTN, ante a ausência dos requisitos previstos no art. 300 e seguintes do CPC. Contudo, ressalto que a suspensão da exigibilidade do crédito é permitida na forma do art. 151, II, do CTN, e Súmula 112 do STJ, in verbis: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral; SÚMULA 112 do STJ: O depósito somente suspende a exigibilidade do credito tributário se for integral e em dinheiro. Além disso, tendo em vista que a Lei de Execução Fiscal (LEF) é utilizada como ferramenta para cobrança de dívidas tributárias, a garantia INTEGRAL da dívida é suficiente para possibilitar a suspensão AUTOMÁTICA do débito, por aplicação do artigo 151, II, do CTN e da Súmula no. 112 do STJ. Por esse motivo, sua incidência permite a aplicação do dispositivo legal acima transcrito, de forma a autorizar a suspensão do crédito tributário pelo depósito integral em dinheiro, porquanto a sistemática de cobrança por ela instituída é aplicável no caso de créditos tributários, uma vez que resulta em inscrição na dívida ativa. Em suma, a suspensão automática decorre apenas por meio do depósito integral e em dinheiro. Seguem precedentes deste eg. TJDFT: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL. VALOR INTEGRAL. 1. Nos termos do art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional e súmula 112 do STJ, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário depende do depósito do montante integral do débito. 2. Atualização e juros de mora deverão ser computados no cálculo para que se opere o efeito previsto na norma. 3. Recurso provido. (Acórdão n. 715661, 20130020203762AGI, Relator: GISLENE PINHEIRO 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 25/09/2013, Publicado no DJE: 30/09/2013. Pág.: 139) TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PARCELAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E CONSEQÜENTE ABSTENÇÃO DE INCLUSÃO DA EMPRESA EM DÍVIDA ATIVA - INDEFERIMENTO - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE PRECATÓRIOS DEVIDOS PELO DISTRITO FEDERAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - MANUTENÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA. 1. Inexiste óbice legal à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), conforme legislação e farta jurisprudência que se firmou sobre a matéria. Todavia, devem restar satisfatoriamente demonstrados, de plano e na análise de casos específicos, os requisitos para tal mister. 2. "A simples exigibilidade do tributo não causa dano irreparável, até porque o processo administrativo de cobrança tem medidas de efeito suspensivo. Mais ainda: superado esse processo, a execução fiscal enseja possibilidade de embargos, também com efeito suspensivo. Ademais, há, na legislação, à disposição do contribuinte, instrumentos específicos para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nomeadamente o do depósito do valor questionado (CTN, art. 151, inc. II)" (AgRg na MC 10.999/SP; Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1a Turma; DJ 06.03.2006). 3. Embora o recorrente afirme que não se pretende compensação em sede de liminar, visando tão-somente suspender a exigibilidade de débito tributário, pretende o agravante obter, em decisão meritória, provimento jurisdicional declarando o seu direito de compensar os créditos decorrentes de precatórios devidos pelo Distrito Federal. 4. O deferimento de antecipação dos efeitos da tutela requer a presença da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação. Já decidiu o colendo STJ que "Não está autorizada em lei, nem é compatível com o regime próprio previsto na Constituição, a compensação de créditos constantes de precatórios com débitos tributários vencidos. Aplicar, pura e simplesmente, o regime da compensação prevista no direito privado para as relações de direito tributário, abriria perigosa via para fraudar o modo de pagamento dos precatórios previstos na Constituição, com desvirtuamento dos valores jurídicos que com ele se buscou preservar." (REsp 842.352/RS, Rel. Ministro José Delgado, 1a Turma, DJ 14.09.2006) 5. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n. 259187, 20060020089660AGI, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 01/11/2006, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 28/11/2006. Pág.: 172) Ademais, o deferimento de medida antecipatória no sentido de impedir a execução do crédito tributário pode ocasionar o perecimento deste, uma vez que impede a Fazenda Pública de ajuizar a execução fiscal, sujeitando-a à ocorrência da prescrição, o que, evidentemente, não ocorre com o depósito integral e em dinheiro da execução fiscal, uma vez que não será mais necessário provocar a cobrança. De igual modo, já se pronunciou o eg. TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PENDENTE DE DECISÃO DEFINITIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ISS. DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO. ART. 151, INC. II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DECISÃO REFORMADA. 1- Nas hipóteses em que a alegada imunidade tributária ainda não tiver sido decidida de forma definitiva, mostra-se mais prudente condicionar o deferimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito de seu montante integral, nos termos do disposto no art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional, mesmo que ainda não foi feito o lançamento do tributo. 2- Agravo provido. (Acórdão n.920279, 20150020306709AGI, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 17/02/2016, Publicado no DJE: 23/02/2016. Pág.: 324) DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO ISSQN. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRODUÇÃO AUDIOVISUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. MEDIANTE DEPÓSITO JUDICIAL. I. Se a atividade preponderante da sociedade empresária (produção audiovisual) está compreendida no item 13.01 do anexo da Lei Complementar 116/2003, vetado pelo Presidente da República, em princípio não se expõe à incidência do ISS. II. Preserva-se o interesse de ambas as partes mediante o depósito judicial do valor do tributo lançado, até a solução final do litígio. III. Agravo conhecido e provido. (Acórdão n.870688, 20150020013528AGI, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4a Turma Cível, Data de Julgamento: 06/05/2015, Publicado no DJE: 08/06/2015. Pág.: 181). Assim, possibilito à parte autora, nos termos do disposto no art. 151, II, do CTN, o depósito integral dos débitos tributários, tornando-se viável a suspensão da exigibilidade deste crédito, porquanto não haveria prejuízo ao Poder Público, sendo ainda resguardado o pleito autoral, harmonizando-se os direitos em conflito. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido antecipatório para determinar, mediante o prévio depósito integral (principal + multa de mora + juros de mora) em dinheiro, no caso, de R$ 68.480,29 (sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e vinte e nove centavos), no prazo de 5 (cinco) dias: a) a suspensão da exigibilidade do crédito atinente ao pagamento de diferencial de ICMS relativo ao auto de infração no 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa sob o no 50202469662 e; b) que o Distrito Federal se abstenha de inscrever a requerente em dívida ativa e vedar a participação ou a adesão a parcelamento de dívida tributária, relacionados aos débitos a serem depositados em Juízo. Realizado o depósito, desde já fica determinado ao Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), a intimação e citação do réu para fins de cumprimento da decisão, ressalvado que o transcurso in albis do prazo importará na caducidade da medida deferida. Intimem-se. Cite-se.” Em suas razões recursais (ID 17174311, p.1-31), afirma a agravante que, na origem, requereu a suspensão da exigibilidade e cobrança do Auto de Infração 16.253/2013, inscrito em Dívida Ativa 50202469662. Diz que, embora tenha cometido um equívoco quando da emissão do DANFE 2.744, deixando de destacar o diferencial de alíquota de ICMS de mercadoria sujeita à substituição tributária, a empresa substituída (GVT), destinatária final da mercadoria no DF, pagou o tributo, o que leva à extinção do crédito tributário por força do art. 156, I do CTN. Aduz que a “decisão agravada concedeu parcialmente a tutela provisória, contudo, para condicionar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à realização de depósito prévio integral em dinheiro, por entender que não estava caracterizada a probabilidade do direito.” Destaca que “da r. decisão agravada, tem-se que os fundamentos de indeferimento da tutela seriam: (i) a constitucionalidade/legalidade do próprio diferencial de alíquota de ICMS; (ii) a constitucionalidade da EC 87/2015 ao tratar da responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota, de modo que se o consumidor final destinatário da mercadoria proveniente de outro Estado for contribuinte do imposto, a ele próprio caberá o recolhimento do tributo; (iii) a desnecessidade de edição de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015; (iv) a ausência de inovação pelo Convênio ICMS 93; e (v) a necessidade de dilação probatória quanto ao suposto fundamento invocado pela empresa de inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquotas pois as mercadorias seriam destinadas a outras entidades da Federação.” Afirma que seu pedido de anulação da cobrança reconhecida no Auto de Infração 16.253/2013 foi fundamentado apenas em dois pontos: “pagamento do tributo realizado pelo destinatário da mercadoria, na qualidade de substituído tributário, inobstante o equívoco cometido pela Agravante quando da emissão do documento fiscal quando deixou de realizar o destaque do diferencial de alíquotas de ICMS; e a responsabilidade exclusiva do destinatário/substituído como sujeito passivo da obrigação.” Sustenta que a decisão agravada, ao analisar a probabilidade do direito alegado, não enfrentou nenhum de seus argumentos; analisou “apenas o pedido subsidiário, quando trata da responsabilidade do pagamento do diferencial e, ainda assim, a conclusão seria benéfica à Agravante pois, de acordo com o decisum, quando o consumidor final destinatário da mercadoria proveniente de outro Estado for contribuinte do imposto, a ele próprio caberá o recolhimento do tributo! É a hipótese dos autos, em que a GVT, substituída tributária, contribuinte do ICMS no DF e destinatária final da mercadoria, é a responsável pelo recolhimento do diferencial. Tanto o é que, de fato, realmente fez o recolhimento do tributo, como amplamente demonstrado na inicial da Agravante.” Destaca que “em nenhum momento a Agravante questiona, em sua exordial, a constitucionalidade do diferencial de alíquotas, a necessidade de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a inovação do Convênio ICMS 93 ou, ainda, que a mercadoria teria como destinatário outro ente da Federação e, por isso, não seria devida ao DF”. Assevera que a finalidade da norma quanto ao recolhimento do ICMS foi atingida, não se podendo colocar a forma do ato em plano superior à realidade da situação, razão por que “eventuais imperfeições cometidas pela Agravante na forma de emissão da nota fiscal de saída devem ser superadas ante os princípios norteadores do processo/procedimento administrativo – em especial do fiscal –, que se rege, dentre outros, pela legalidade, pelo informalismo (ou formalismo moderado), pela instrumentalidade de formas, pela proporcionalidade, pela razoabilidade e pela verdade material, os quais encontram suporte na Constituição Federal (especialmente nos artigos 5o e 37), na Lei no 9.784/99 (artigos 1o, 2o, 22 e 55) – recepcionada no âmbito do Distrito Federal pela Lei no 2.834/01.” Aduz que estão presentes os requisitos da antecipação de tutela: probabilidade do direito consistente na extinção do crédito tributário de ICMS-ST cobrado no Auto de Infração 16.253/2013 dado o pagamento realizado pela substituída tributária (GVT); perigo de dano configurado pelo fato de o crédito de ICMS-ST ter se tornado exigível dado o encerramento da discussão administrativa, inclusive, tendo já sido inscrito em dívida ativa, fato que impede a expedição de certidão de regularidade fiscal da empresa e dificulta o exercício de sua atividade empresarial, especialmente a contratação com o Poder Público, imprescindível na sua área de atuação. Por fim, requer: “seja, inicialmente, concedida a antecipação da tutela recursal, e no mérito, conhecido e provido do presente agravo, reformando-se a r. decisão agravada, a fim de conceder a tutela provisória de urgência antecipada requerida na inicial, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a inscrição da empresa no CADIN e eventual protesto extrajudicial da dívida objeto da CDA no 50202469662 (Auto de Infração no 16.253/2013 – Processo no 040004308/2013).” Preparo recolhido (ID 17174324, p.1-2). É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Desse modo, passa-se à análise do preenchimento desses pressupostos. No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação da tutela recursal. Consoante relato, a agravante insurge-se contra a decisão que, condicionando ao depósito integral do valor do tributo, deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela para suspender a exigibilidade do crédito atinente ao pagamento de diferencial de ICMS questionado, a inscrição da empresa no CADIN e eventual protesto extrajudicial da dívida objeto da CDA 50202469662 (Auto de Infração 16.253/2013 – Processo no 040004308/2013) O Auto de Infração 16.253/2013 – Processo 040004308/2013 questionado foi lavrado pela Autoridade Fiscal do DF em 26.08.2013, anotação de não recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS-ST (mercadoria sujeita à substituição tributária) relativamente ao DANFE – Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica 2.744, emitido em 20.06.2013 pela agravante ABENPAR COMERCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICACOES E INFORMATICA LTDA - EPP em razão da venda de mercadoria para Global Village Telecom S.A - GVT no valor total de R$ 226.050,00 (duzentos e vinte e seis mil e cinquenta reais). O imposto cobrado é relativo ao Diferencial de Alíquota - DIFAL de mercadoria sujeita a substituição tributária. A cobrança desse diferencial se dá em razão da diversidade de alíquotas de ICMS cobradas nas diferentes Unidades da Federação; assim, o DIFAL equilibra a arrecadação entre as unidades envolvidas na operação de compra e venda de mercadoria. Nesse ponto, destaco que o fato gerador do tributo em discussão ocorreu em 20.6.2013, antes, portanto, da EC 87/2015, que alterou a redação do inciso VII, §2o do art. 155 da Cosntituição Federal, modificando as regras de distribuição das alíquotas do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Referida Emenda não repercutiu nas operações e prestações interestaduais que destinam bens e serviços de contribuintes do imposto, como no caso dos autos, pois, nessas operações, mesmo antes da EC 87/2015, os Estados de origem já ficavam com o valor equivalente à alíquota interestadual e o Estado de destino, com diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual, o chamado DIFAL. É exatamente a cobrança do DIFAL que se discute nesses autos. No Distrito Federal, a cobrança do Diferencial de Alíquota foi prevista na Lei 1254/96, que rege a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS c/c Protocolo ICMS 84/11. Confira-se: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. (...) § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c. De acordo com referida Lei (Art. 21, V, e art. 24), a retenção do Diferencial de Alíquota de mercadoria sujeita a Substituição tributária recai sobre o emitente da DANFE – Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica: Art. 21. O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: ( ) V - o do estabelecimento a que a lei atribui a responsabilidade pela retenção do imposto, no caso de mercadoria ou serviço sujeito ao regime de substituição tributária. ( ) Art. 24. Fica atribuída a responsabilidade, na condição de substituto tributário, ainda que situado em outra unidade federada, a: II - produtor, fabricante, extrator, engarrafador, gerador, inclusive de energia elétrica, industrial, distribuidor, importador, comerciante, adquirente em licitação pública de mercadoria importada do exterior apreendida ou abandonada, prestadores de serviço de transporte ou de comunicação ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações subsequentes; Não havendo a retenção do Diferencial de Alíquota pelo emitente, recai sobre o destinatário o dever do recolhimento em regime de antecipação a ser levado a efeito em documento específico nos termos do parágrafo 4o do Art. 320 do Decreto 18955/97, que regulamenta a cobrança do ICMS no DF. Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): ( ) 2) o imposto não tenha sido retido ou tenha sido retido a menor pelo substituto tributário; § 3o O valor do imposto a ser antecipado será: II – na hipótese da alínea “b” do inciso IV do § 1o o resultado da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo prevista no § 1o. ( ) § 4o O imposto será recolhido, pelo estabelecimento adquirente, em documento de arrecadação específico, no prazo previsto no número 3 da alínea “c” do inciso II do art. 74, observado o disposto no § 13. No caso dos autos, a agravante argumenta que a destinatária das mercadorias Global Village Telecom S.A – GVT recolheu o Diferencial de alíquota relativo ao Auto de Infração 16.253/2013 – Processo 040004308/2013. Contudo, todas as alegações da agravante demandam dilação probatória. Tanto isto é verdade que, nas razões recursais, a agravante expressamente anotou que o “recolhimento do débito pela GVT, sendo totalmente indevida a cobrança promovida contra a ora Agravante, conforme faz prova a escrituração fiscal da GVT, a qual poderia ser objeto de perícia técnico-contábil. E, aqui, vale desde logo assinalar, Vossas Excelências, que não se está tratando de meros controles internos da empresa destinatária (GVT), mas dos Livros Fiscais, passíveis de conferências.” - ID 17174311 - Pág. 11. Assim, inviável, em juízo de cognição sumária, a suspensão do crédito tributário requerida pela agravante nos termos do art. 151, inciso V do Código Tributário Nacional, se não há prova do pagamento do tributo pela adquirente, ainda mais considerando que a antecipação da tutela requerida implicaria suspensão de ato administrativo que goza da presunção de legitimidade. Por isto que, conforme muito bem definido pela decisão ora agravada, razoável condicionar a suspensão do crédito tributário ao depósito integral do débito – art. 151, inc. II do Código Tributário Nacional e súmula 112 do STJ. Desse modo, num juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência de bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, razão por que indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intimem-se os agravantes. Intimem-se o(s) agravado(s) para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 8 de julho de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora