Tribunal: TJDFT
Processo: 0700566-38.2020.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-01-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0700566-38.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BERNARDO MENDES FERREIRA REPRESENTANTE: GLAUCIANE DA SILVA FERREIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela provisória recursal, interposto contra decisão proferida pelo juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação submetida ao rito ordinário, indeferiu o pedido para que fosse providenciada vaga para o agravante em creche pública ou conveniada de período integral na proximidade de sua residência. Em suas razões recursais, o recorrente assevera, em síntese, que o direito à educação é legal e constitucionalmente protegido, razão pela qual faz jus a pretensão vindicada na ação de conhecimento primária. Cita precedentes em abono de sua tese. Ao final, pleiteia a concessão da antecipação da tutela para que seja determinado ao agravado que efetue a sua matrícula em creche pública ou conveniada, próxima à residência ou ao local de trabalho de sua genitora. No mérito, pugna a confirmação da medida de urgência. Sem preparo, ante a gratuidade de justiça concedida na origem. É o breve relatório. Decido. A concessão da medida de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso vertente, numa análise preliminar, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados não se evidencia que se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela recursal. De acordo com a Constituição da República, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação básica obrigatória e gratuita, confira-se: Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; ... IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006) ... § 1o - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2o - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. O dispositivo constitucional é ratificado pelo art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, in verbis: Art. 223. O Distrito Federal garantirá atendimento em creches e pré-escolas a crianças de zero a seis anos de idade, na forma da lei. § 1o O Poder Público garantirá atendimento, em creche comum, a crianças portadoras de deficiência, oferecendo recursos e serviços especializados de educação e reabilitação. § 2o O sistema de creches e pré-escolas será custeado pelo Poder Público, mediante dotação orçamentária própria, nos termos da lei. Seguida da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que dispõe: Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior. Conforme se observa, a Constituição da República estabelece, em seu art. 208, I, e, §§ 1o e 2o, que compete ao Estado ofertar a educação básica obrigatória e gratuita para a crianças e adolescente de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos de idade, sendo certo que, por ser um direito público subjetivo, a sua não implementação importa responsabilidade da autoridade competente. A Magna Carta preconiza, ainda, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). Com efeito, o Direito à Educação é assegurado, constitucionalmente, como um direito fundamental de matriz social, tendo sido contemplado pela Constituição no artigo 6 o, situado no capitulo denominado “Direitos Sociais”, o qual, entrementes, está inserido no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. A qualificação atribuída pela Constituição ao direito à educação corrobora o valor inestimável contido neste direito, e proclama o lugar de destaque ocupado na ordem constitucional brasileira. Porém, ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, revela “uma feição notadamente programática e impositiva, não possibilitando, por si só, o reconhecimento de um direito subjetivo, já que – norma de eficácia limitada – apenas estabelece fins genéricos a serem alcançados e diretrizes a serem respeitadas pelo Estado”[1][1]. Deste modo, sua implementação dependerá de providências do Gestor Público, amparado no princípio da reserva do possível, segundo o qual não é possível conceder aos indivíduos tudo o que pretendem, pois há pleitos que o Estado não suporta financeiramente. Sobre o tema, o Ministro Gilmar Mendes, em sua obra doutrinária, leciona: “Embora operante no universo dos direitos sociais, em geral, como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva do financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da educação, cujas normas constitucionais – nisso particularmente influenciadas pelas ideias de constituição dirigente e de Estado Provedor –, atribuíram sobretudo ao Poder Público o encargo de custear a satisfação dessas necessidades, consideradas inerente a uma vida digna. Daí a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituição, a proclamar que tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e deveres do Estado, normas-tarefas ou meramente programáticas cuja concretização fica a depender das forças do Erário, como diziam os clássicos das finanças públicas. De mais a mais, e nisso reside um aspecto crucial do problema, a alocação de recursos públicos para implementação desses direitos pressupõe – além de uma economia forte –, a difícil decisão política de ratear os poucos recursos disponíveis de modo a poder dispensar um mínimo de atendimento aos mais necessitados, situação crítica que nos países periféricos configura o que muitos denominam círculo vicioso da miséria, pois é precisamente aí, onde faltam recursos para atendê-las, que se mostram mais dramáticas as carências sociais.”[2][2] Assim, tendo em vista que o Distrito Federal não possui o número suficiente de vagas para a educação infantil, repita-se, não obrigatória, o ente estatal resolveu normatizar e padronizar os procedimentos referentes à ocupação de vagas na Educação Infantil em Instituições da Rede Pública, na etapa-creche, e em Instituições Conveniadas, etapa de creche e pré-escola, elaborando diretrizes gerais e os critérios sociais de prioridade de atendimento. De acordo com a norma de regência, a Educação Infantil, primeira etapa da Educação Básica, compreende a faixa etária de 0 a 5 anos. É ofertada em creches para atendimento às crianças de zero a três anos completos ou a completar até 31/03 (trinta e um de março) e pré-escola, para crianças de quatro e cinco anos completos ou a completar até 31/03 (trinta e um de março). É de conhecimento que a Educação Infantil é ofertada em instituições próprias da rede pública e, visando à ampliação da oferta de vagas para essa faixa etária, a Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal – SEEDF celebra convênios com Instituições Comunitárias, Confessionais ou Filantrópicas sem fins lucrativos, por meio de Chamada Pública, desde 2011. Certo, também, que existem listas de espera para vaga e matrícula nas creches distritais, sendo que o enquadramento nessas filas observa critérios sócio econômicos, a saber: - Baixa Renda: Criança cuja família participa de algum programa de assistência social. - Medida Protetiva: Criança em situação de vulnerabilidade social. - Risco Nutricional: Criança em estado de vulnerabilidade nutricional com declaração da Secretaria de Saúde. - Mãe Trabalhadora: Criança cuja mãe é trabalhadora, formalmente ou informalmente. Segundo normas estatais, a inscrição no Cadastro de Solicitação de Vagas e a classificação e o encaminhamento das crianças para efetivação da matrícula serão realizados por meio do Sistema informatizado i- Educar – Módulo Infantil Integral (Creche) da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal. Com efeito, não se discute que, pela legislação vigente, toda criança tem direito à educação infantil, que deve ser garantido de forma eficaz, não podendo ser restrito por limitação da Administração. Contudo, a realidade fática é outra, não sendo possível determinar, sem o devido cuidado, a matrícula indiscriminada em creches e pré-escolas lotadas, sob pena de incorrer em dano para as próprias crianças. No caso, em que pese ter sido demonstrado o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche pública: mãe trabalhadora, família de baixa renda e criança com um ano e oito meses na data do ajuizamento da ação (ID 53667444, p. 1), não existe prova se a genitora do menor foi preterida, de modo que, neste juízo de cognição sumária, não há como concluir que a recorrente faz jus ao avanço em referido rol, desprezando-se a ordem de preferência existente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela vindicada. Intime-se o agravado para apresentar contraminuta. Tratando-se de interesse de menor, encaminhem-se os autos ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Brasília, 22 de janeiro de 2020. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora [1][1] SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 12a ed. rev. atual.ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 348. [2][2] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2a ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1367.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0700566-38.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BERNARDO MENDES FERREIRA REPRESENTANTE: GLAUCIANE DA SILVA FERREIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela provisória recursal, interposto contra decisão proferida pelo juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação submetida ao rito ordinário, indeferiu o pedido para que fosse providenciada vaga para o agravante em creche pública ou conveniada de período integral na proximidade de sua residência. Em suas razões recursais, o recorrente assevera, em síntese, que o direito à educação é legal e constitucionalmente protegido, razão pela qual faz jus a pretensão vindicada na ação de conhecimento primária. Cita precedentes em abono de sua tese. Ao final, pleiteia a concessão da antecipação da tutela para que seja determinado ao agravado que efetue a sua matrícula em creche pública ou conveniada, próxima à residência ou ao local de trabalho de sua genitora. No mérito, pugna a confirmação da medida de urgência. Sem preparo, ante a gratuidade de justiça concedida na origem. É o breve relatório. Decido. A concessão da medida de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso vertente, numa análise preliminar, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados não se evidencia que se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela recursal. De acordo com a Constituição da República, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação básica obrigatória e gratuita, confira-se: Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; ... IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006) ... § 1o - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2o - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. O dispositivo constitucional é ratificado pelo art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, in verbis: Art. 223. O Distrito Federal garantirá atendimento em creches e pré-escolas a crianças de zero a seis anos de idade, na forma da lei. § 1o O Poder Público garantirá atendimento, em creche comum, a crianças portadoras de deficiência, oferecendo recursos e serviços especializados de educação e reabilitação. § 2o O sistema de creches e pré-escolas será custeado pelo Poder Público, mediante dotação orçamentária própria, nos termos da lei. Seguida da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que dispõe: Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior. Conforme se observa, a Constituição da República estabelece, em seu art. 208, I, e, §§ 1o e 2o, que compete ao Estado ofertar a educação básica obrigatória e gratuita para a crianças e adolescente de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos de idade, sendo certo que, por ser um direito público subjetivo, a sua não implementação importa responsabilidade da autoridade competente. A Magna Carta preconiza, ainda, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). Com efeito, o Direito à Educação é assegurado, constitucionalmente, como um direito fundamental de matriz social, tendo sido contemplado pela Constituição no artigo 6 o, situado no capitulo denominado “Direitos Sociais”, o qual, entrementes, está inserido no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. A qualificação atribuída pela Constituição ao direito à educação corrobora o valor inestimável contido neste direito, e proclama o lugar de destaque ocupado na ordem constitucional brasileira. Porém, ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, revela “uma feição notadamente programática e impositiva, não possibilitando, por si só, o reconhecimento de um direito subjetivo, já que – norma de eficácia limitada – apenas estabelece fins genéricos a serem alcançados e diretrizes a serem respeitadas pelo Estado”[1][1]. Deste modo, sua implementação dependerá de providências do Gestor Público, amparado no princípio da reserva do possível, segundo o qual não é possível conceder aos indivíduos tudo o que pretendem, pois há pleitos que o Estado não suporta financeiramente. Sobre o tema, o Ministro Gilmar Mendes, em sua obra doutrinária, leciona: “Embora operante no universo dos direitos sociais, em geral, como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva do financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da educação, cujas normas constitucionais – nisso particularmente influenciadas pelas ideias de constituição dirigente e de Estado Provedor –, atribuíram sobretudo ao Poder Público o encargo de custear a satisfação dessas necessidades, consideradas inerente a uma vida digna. Daí a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituição, a proclamar que tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e deveres do Estado, normas-tarefas ou meramente programáticas cuja concretização fica a depender das forças do Erário, como diziam os clássicos das finanças públicas. De mais a mais, e nisso reside um aspecto crucial do problema, a alocação de recursos públicos para implementação desses direitos pressupõe – além de uma economia forte –, a difícil decisão política de ratear os poucos recursos disponíveis de modo a poder dispensar um mínimo de atendimento aos mais necessitados, situação crítica que nos países periféricos configura o que muitos denominam círculo vicioso da miséria, pois é precisamente aí, onde faltam recursos para atendê-las, que se mostram mais dramáticas as carências sociais.”[2][2] Assim, tendo em vista que o Distrito Federal não possui o número suficiente de vagas para a educação infantil, repita-se, não obrigatória, o ente estatal resolveu normatizar e padronizar os procedimentos referentes à ocupação de vagas na Educação Infantil em Instituições da Rede Pública, na etapa-creche, e em Instituições Conveniadas, etapa de creche e pré-escola, elaborando diretrizes gerais e os critérios sociais de prioridade de atendimento. De acordo com a norma de regência, a Educação Infantil, primeira etapa da Educação Básica, compreende a faixa etária de 0 a 5 anos. É ofertada em creches para atendimento às crianças de zero a três anos completos ou a completar até 31/03 (trinta e um de março) e pré-escola, para crianças de quatro e cinco anos completos ou a completar até 31/03 (trinta e um de março). É de conhecimento que a Educação Infantil é ofertada em instituições próprias da rede pública e, visando à ampliação da oferta de vagas para essa faixa etária, a Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal – SEEDF celebra convênios com Instituições Comunitárias, Confessionais ou Filantrópicas sem fins lucrativos, por meio de Chamada Pública, desde 2011. Certo, também, que existem listas de espera para vaga e matrícula nas creches distritais, sendo que o enquadramento nessas filas observa critérios sócio econômicos, a saber: - Baixa Renda: Criança cuja família participa de algum programa de assistência social. - Medida Protetiva: Criança em situação de vulnerabilidade social. - Risco Nutricional: Criança em estado de vulnerabilidade nutricional com declaração da Secretaria de Saúde. - Mãe Trabalhadora: Criança cuja mãe é trabalhadora, formalmente ou informalmente. Segundo normas estatais, a inscrição no Cadastro de Solicitação de Vagas e a classificação e o encaminhamento das crianças para efetivação da matrícula serão realizados por meio do Sistema informatizado i- Educar – Módulo Infantil Integral (Creche) da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal. Com efeito, não se discute que, pela legislação vigente, toda criança tem direito à educação infantil, que deve ser garantido de forma eficaz, não podendo ser restrito por limitação da Administração. Contudo, a realidade fática é outra, não sendo possível determinar, sem o devido cuidado, a matrícula indiscriminada em creches e pré-escolas lotadas, sob pena de incorrer em dano para as próprias crianças. No caso, em que pese ter sido demonstrado o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche pública: mãe trabalhadora, família de baixa renda e criança com um ano e oito meses na data do ajuizamento da ação (ID 53667444, p. 1), não existe prova se a genitora do menor foi preterida, de modo que, neste juízo de cognição sumária, não há como concluir que a recorrente faz jus ao avanço em referido rol, desprezando-se a ordem de preferência existente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela vindicada. Intime-se o agravado para apresentar contraminuta. Tratando-se de interesse de menor, encaminhem-se os autos ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Brasília, 22 de janeiro de 2020. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora [1][1] SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 12a ed. rev. atual.ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 348. [2][2] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2a ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1367.