Tribunal: TJDFT
Processo: 0719395-67.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Ana Cantarino Número do processo: 0719395-67.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ALUIZIO CASTRO COELHO AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo interposto por ALUIZIO CASTRO COELHO contra decisão proferida pelo juízo da 5a Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do DF que, nos autos da ação civil de improbidade administrativa n° 0707652-74.2018.8.07.0018 (ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, ora agravado, em face do agravante e outros), indeferiu pleito de reconhecimento da prescrição e recebeu a petição inicial. Esta a decisão agravada: “O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios deduziu ação de improbidade administrativa em face de THIAGO DO VALLE ARAÚJO; BRUNO DO VALLE ARAÚJO; DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN; ALUÍZIO CASTRO COELHO; TVA CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EIRELI - EPP; VALE DO IPÊ CONSTRUÇÃO E URBANIZAÇÃO LTDA; DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN - ME, na qual formula os seguintes pedidos de mérito: 3) ao final, devidamente provado o alegado, sejam considerados os réus como incursos nas penas dos artigos 10, VIII e, subsidiariamente, nas penas do art. 11, I, ambos da Lei 8.429/92; 4) a declaração de nulidade dos contratos administrativos (Procedimento administrativo no 306.000.800/2008) para que haja o ressarcimento integral dos valores recebidos pela empresa DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN – ME, uma vez que deu causa às ilegalidades, nos termos do artigo 59, caput e parágrafo único, da Lei no 8.666/93; 5) a condenação da empresa DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN – ME, bem como de seu proprietário DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN para que restitua todos os valores recebidos em razão do contrato, corrigidos monetariamente; Narra a exordial, em suma, que foi instaurado o procedimento administrativo 306.000.800/2008 para contratar serviço de paisagismo para o anel viário da Cidade Estrutural/DF. Autuado e elaborado o projeto básico no dia 18.11.2008, o edital foi elaborado prevendo o recebimento de propostas para o dia 12.12.2008. A Assessoria Técnica recomendou a modalidade convite e a Administradora autorizou a realização do certame. Houve entrega de convite para as empresas TVA Construção e Locação de Equipamentos Eirelli - EPP; Vale do Ipê Construção e Urbanização Ltda e David Aguiar Césra Von Glehn - ME. Refere o MPDFT haver vícios na instrução do procedimento administrativo. Argumenta que houve conluio entre os agentes públicos e particulares com o objetivo de contratar uma empresa específica, frustrando a finalidade do procedimento licitatório Refere a parte autora haver vícios grosseiros no procedimento, notadamente no que toca a contratação de empresas constituídas por irmãos e a utilização de documentos de regularidade adulterados. Formula, então, os pedidos acima transcritos. A decisão id 21060046 determinou a notificação dos requeridos para apresentação de defesa prévia. DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN – ME e DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN foram notificados no ID no 29972189 e ID no 29972194 e apresentaram defesa prévia no ID no 31147831. Na defesa argumentam: (i) que não houve prévio ajuste entre os concorrentes e que a menor proposta foi vencedora, bem como foi realizado o serviço conforme contratado; (ii) refere que não participou de concílio, não conhece os demais requeridos e não praticou qualquer infração administrativa ou adulterou documentos; (iii) refere que o serviço foi prestado pelo que não há falar em restituição do preço pago; (iv) refere haver prescrição na espécie e inépcia da inicial. ALUÍZIO CASTRO COELHO foi notificado no ID no 30351169 e apresentou defesa prévia no ID no 31671760. Em sua defesa argumenta: (i) prescrição; (ii) inépcia da inicial; (iii) ausência de dolo; (iv) ausência de culpa; (v) ausência de conluio entre os requeridos; (vi) ausência de sobrepreço; (vii) realização efetiva do serviço sem prejuízo; (viii) desconhecimento das falsificações perpetradas; (ix) boa-fé do servidor público. Pugna então pela total improcedência dos pedidos. THIAGO DO VALLE ARAÚJO foi notificado no ID no 29988451 e não apresentou defesa prévia; TVA CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EIRELI – EPP foi notificado no ID no 22072237 e não apresentou defesa prévia; BRUNO DO VALLE ARAÚJO foi notificado no ID no 62051205 e não apresentou defesa prévia; 4) VALE DO IPÊ CONSTRUÇÃO E URBANIZAÇÃO LTDA foi notificado no ID no 62051204 e não apresentou defesa prévia. É o relatório. Decido. 01. Da preliminar de prescrição: O trânsito em julgado na ação penal não altera o prazo prescricional da ação de improbidade administrativa que é contado em face da pena máxima abstrata do delito, conforme assente na jurisprudência contemporânea, da qual colho a seguinte ementa ilustrativa: ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM DESCRITA COMO ILÍCITO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PENA. PRAZO DA PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CARACTERIZAÇÃO DO DOLO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Trata-se, na origem, de ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal. (...) V - A orientação do STJ é no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1545392/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016; MS n. 22.151/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe 6/4/2016. VI - Também é entendimento assente nesta Corte que o prazo prescricional a ser utilizado é o da pena em abstrato e não em concreto como pretende a parte recorrente. Assim, o acórdão objeto do recurso especial está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no REsp n. 1451575/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 8/11/2016; AgInt nos EDcl no REsp n. 1597622/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/6/2017, DJe 14/6/2017. (...) (AgInt no REsp 1602807/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 13/05/2019) Esse o quadro, há de ser reconhecida a prescrição da pretensão de improbidade administrativa em face dos requeridos, como de fato foi declarado na ação penal 2014. Há de se reconhecer o implemento da prescrição punitiva em relação aos réus THIAGO, BRUNO e DAVID. Os fatos ocorreram em 12.12.2008. O crime do art. 90 da Lei 8.666/93 tem como pena máxima o patamar de 04 (quatro) anos e, nos moldes do art. 109, IV, do CP, prescreve em oito anos. O recebimento da denúncia se deu em 30.01.2017, portanto, entre a data do fato e o marco interruptivo transcorreu mais de oito anos, limite estabelecido para a prescrição da pretensão punitiva. Ante o exposto, acolhendo o parecer do Ministério Público, declaro extinta a punibilidade em relação aos fatos apurados nestes autos atribuídos a THIAGO DO VALLE ARAÚJO, BRUNO DO VALLE ARAÚJO e DAVID AGUIAR VON GLEHN, com fundamento nos artigos 107, IV e artigo 109, IV do Código Penal, diante da prescrição da pretensão punitiva. Não há falar em prescrição quanto ao requerido ALUÍZIO CASTRO COELHO, haja vista que em desfavor do requerido os fatos narrados consubstanciam, em tese, os delitos do art. 90 e art. 84, §2o, ambos da 8.666/93. Assim, sendo a pena máxima prevista em abstrato de 5 anos e 4 meses de detenção, o prazo prescricional aplicável é de 12 anos (art. 109, III, do CP). Como os fatos ocorreram em dezembro de 2008, a ação foi deduzida dentro do prazo, em 08.08.2018. 02. Da preliminar de inépcia da inicial: Não é inepta a petição que postula de forma adequada e suficientemente delimitada os fatos indigitados ímprobos, bem como postula a condenação dos supostos envolvidos em conformidade com a lei de regência. Eventual insuficiência de provas quanto aos fatos narrados na inicial não ensejam a sua inépcia; mas, se for o caso, a improcedência dos pedidos após o encerramento da dilação probatória e análise exauriente dos elementos de cognição Assim, e porque a petição inicial preenche todos os requisitos dos artigos 319 e 320 do CPC, não há falar em inépcia. 03. Do recebimento da inicial: Conforme o §8o do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, será rejeitada a ação de improbidade administrativa na eventualidade de estar convencido: (i) da inexistência do ato de improbidade; (ii) da improcedência da ação; ou, (iii) da inadequação da via eleita. Em face da referida norma se extrai que havendo indícios mínimos de prática do ato ímprobo, a consequência jurídica necessária é o recebimento da ação. Estimo que há elementos mínimos para o recebimento da ação em questão, notadamente em face do documento policial id 21002909, pág. 74-80, que indica que houve adulteração de documentos relevantes no referido processo licitatório. Apesar de não ser prova robusta para a condenação, estimo que a notícia de adulteração de datas nos documentos de habilitação das empresas indica que houve desrespeito à cronologia dos atos do procedimento administrativo licitação, vestígio que indica, de forma indireta, a existência de vícios no procedimento, em consonância com a versão dos fatos ventilada pelo MPDFT, no sentido de ter havido conluio entre o servidor requerido e os particulares. 04. Dispositivo: Em face do exposto, reconheço a prescrição em face de THIAGO DO VALLE ARAÚJO; BRUNO DO VALLE ARAÚJO; DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN; TVA CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EIRELI - EPP; VALE DO IPÊ CONSTRUÇÃO E URBANIZAÇÃO LTDA; e, DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN - ME, pelo que julgo extinto o processo com julgamento de mérito em relação a tais. Sem honorários. No que toca o requerido ALUÍZIO CASTRO COELHO, recebo a inicial. Independente de preclusão, cite-se ALUÍZIO CASTRO COELHO para apresentar contestação no prazo legal, sob pena de revelia. Preclusa a decisão, dê-se baixa em relação aos requeridos excluídos da relação jurídica processual” (ID 17144774, pp. 543/545 – g.n.). Nas razões, sustenta o agravante que para o cálculo da prescrição da pretensão da ação de improbidade administrativa deve-se ter como parâmetro a pena cominada em concreto por sentença transitada em julgado na ação penal a qual respondeu, e não a pena em abstrato do crime ao qual foi dado como incurso. Salienta que, na ação penal correlata, teve pena fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, o que, nos moldes do art. 109, inciso IV do Código Penal, significa prescrição em 8 (oito) anos. E entre a data dos fatos (12.12.2008) e a propositura da ação civil de improbidade administrativa (8.8.2018), transcorrido prazo superior a 8 (oito) anos, transcorrido o lapso temporal prescricional. Além disto, ação de improbidade administrativa que foi ajuizada após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos (contado a partir da data da exoneração do cargo em comissão) a que se refere o inciso I do art. 23, Lei 8.429/92. Assevera, ainda, que desprovidas de prova as imputações de improbidade feitas pelo agravado, assim como que atendidos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao presente agravo. Ao final, pleiteia: “Ante o exposto, Aluízio Castro Coelho requer mui respeitosamente a Vossa Excelência: a) Estando o presente Agravo de Instrumento preparado, tempestivo, cabível, adequado e instruído, requer o seu devido recebimento e conhecimento; b) A concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, suspendendo os efeitos da decisão agravada ante a prejudicialidade se prosseguir na análise de um fato que já está prescrito, sendo que o reconhecimento ulterior da prescrição poderá acarretar danos ao Agravante caso o processo a quo prossiga; c) Ao final, seja dado total provimento ao presente Agravo de Instrumento no sentido de reformar a decisão agrava para o reconhecimento da prescrição para a propositura da Ação Civil, com a consequente rejeição e arquivamento, por dois motivos incontestes: - pelo transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos a saída do cargo em comissão ocupado por Aluízio na época dos fatos (13/08/2009), em obediência ao art. 23, I da Lei 8.429/92; ou, - pelo transcurso de prazo superior a 8 (oito) anos, considerando-se a redação do art. 109 do Código Penal, que determina o cálculo da prescrição pela pena em concreto (2 anos e 8 meses), no caso já com trânsito em julgado para acusação, que se consolidou em 8 (oito) anos. d) Na remotíssima hipótese de não acolhimento do pedido anterior, seja reformada a decisão de piso com a rejeição da inicial, pois demonstrado cabalmente a não ocorrência ao dano ao patrimônio público, e a não ocorrência do enriquecimento ilícito ou da violação aos princípios da administração pública. [ ] e) Seja, ainda, rejeitada a Ação de improbidade, ante a deficiência insanável em sua instrução – inexistência de documentos que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade. Mera imputação objetiva, não descreve qualquer conduta ímproba de Aluízio Castro Coelho, tampouco deixa de descrever o animus subjetivo imprescindível para caracterização do ato de improbidade (Inteligência do art. 17, §8o da Lei 8.429/92). Por outras palavras, não ficou comprovada a má-fé, negligência, imprudência, tampouco imperícia em sua conduta. Sem a prova robusta do dolo, culpa grave (dolo eventual), ou mesmo culpa leve, a improbidade não se sustenta em face de simples conduta culposa, mesmo porque é inadmissível no sistema jurídico pátrio a responsabilidade objetiva do administrador público. Ademais, é cediço que “não criou a Lei de Improbidade sistema punitivo tendo por base responsabilidade objetiva” 5 , portanto flagrante é a incidência errônea do art. 10 da LIA, ante o cenário que se afastou e não comprovou o componente anímico da conduta do Requerente. É insuficiente o simples vínculo causal objetivo entre a conduta do agente e o resultado censurado. Sem esse vínculo subjetivo, a conduta é atípica, sob o manto da LIA” (ID 17185428, pp. 17/19). Preparo regular (IDs 17143959 e 17143968). Os autos foram regularmente instruídos. É o relatório. Decido. Conheço do agravo de instrumento, eis que satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que o presente caso não apresenta os requisitos para a concessão do efeito suspensivo. O sistema jurídico brasileiro adota a independência das instâncias, de modo que, nos diferentes âmbitos – administrativo e judicial (civil ou penal) – poderão ser investigados e punidos atos de improbidade, o que definido pela própria Lei 8.429/92: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [ ] De outro lado, não menos certo que a pretensão punitiva do Estado com relação ao responsável pelo ato de improbidade administrativa sujeita-se a prescrição. Como se vê da petição inicial da ação de improbidade administrativa (ID 17144774, pp. 1/18), ao agravante, no exercício de cargo em comissão de Presidente da Comissão de Licitação (Núcleo de Material, Patrimônio e Próprios da Gerência de Administração, da Diretoria de Administração Regional do Setor Complementar de Indústrias e Abastecimento, vinculada à Secretaria de Estado de Governo do Distrito Federal) foi imputada a prática de fato tido como configurador do ilícito disciplinar previsto no art. 10, inciso VIII e no art. 11, inciso I, ambos da Lei 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente: [ ] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; Conforme destacado na decisão agravada, tais condutas, em tese, encontrariam adequação no tipo penal previsto no art. 90 c/c art. 84, § 2o, ambos da Lei 8.666/93: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. [ ] § 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. E também como posto na decisão agravada, pacífico o entendimento de que, em caso em que o alegado ilícito disciplinar também configurar, em tese, crime, deve ser observado o prazo prescricional da pena em abstrato definido na lei penal Nesse sentido, são precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPITULADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. PRAZOS PREVISTOS NA LEI PENAL. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. LEGALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA 7/STJ. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC/1973, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação do STJ de que a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal. 3. Percebe-se da leitura do acórdão impugnado que o Tribunal de origem examinou o aspecto formal das medidas adotadas no curso do Processo Administrativo Disciplinar e concluiu, após análise dos elementos fático-probatórios, pela inexistência de ilegalidade. Desse modo, rever o consignado pelo Tribunal de origem requer, revolvimento do conjunto fático-probatório, visto que a instância a quo utilizou-se de elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento. Assim, a análise dessa questão demanda reexame de provas, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1545392 RS 2015/0182660-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/12/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2016) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO PENAL. CÁLCULO CONSIDERANDO A PENA IN ABSTRATO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Município do Rio de Janeiro contra a ora recorrida, objetivando a sua condenação pela prática de ato ímprobo. [ ] 8. O STJ, com relação à prescrição da Ação de Improbidade Administrativa, firmou o seu entendimento de que "a disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie" (REsp 1.386.162/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.3.2014) 9. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, a "um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto. ""A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica" (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.9.2010). 10. Enfim, o Recurso Especial foi provido para afastar a prescrição, cujo prazo foi calculado considerando a pena in concreto, e determinar o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento para, inclusive, o exame da prescrição, considerando a pena in abstrato, a contar da data em que o fato se tornou conhecido. 11. Quanto ao pedido de prequestionamento da questão constitucional, não cabe ser analisado, sob pena de invasão de competência do STF. 12. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1451575 RJ 2014/0100604-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2016) Esta Eg. Corte perfilha do mesmo posicionamento: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE EM PROCESSO CRIMINAL. ANALISE DOS FATOS TIPIFICADOS COMO CRIME. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PROVAS. SATISFATÓRIAS. MULTA CIVIL. APLICAÇÃO. ADEQUADA. DECISÃO MANTIDA. 1. A prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor público pratica ilícito disciplinar também tipificado como crime, deve seguir a legislação penal. Assente também é o entendimento jurisprudencial de que o prazo prescricional é o da pena em abstrato. 2. A produção de prova pretendida pelo apelante/requerido destinava-se a questionar novamente a autoria e materialidade da conduta já solucionadas no âmbito criminal, restando incabível nova discussão sobre o tema, conforme bem sinalizou a decisão saneadora. 3. De fato, as esferas administrativas e judiciais são autônomas e não se vinculam, mas, ainda que esta seja a regra, o Juízo Cível não poderá questionar matéria já conhecida e decidida no âmbito criminal, como é o caso da materialidade e autoria delitiva. 4. Assim o disposto no artigo 935, do Código Civil é peremptório quanto a este ponto, ao afirmar que: "A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal". 5. Na aplicação das sanções previstas pela Lei no 8.429/1992, destinadas à reprimenda das condutas ímprobas, fica a critério do magistrado analisar a amplitude da lesividade dos atos de improbidade praticados, utilizando-se da razoabilidade e proporcionalidade levando-se em consideração a gravidade do fato praticado, a extensão do dano causado e o proveito patrimonial, quando houver. 6. Preliminares rejeitadas. 7. Recursos conhecidos e desprovidos.Unânime. (Acórdão 1256748, 07069113420188070018, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2020, publicado no PJe: 25/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM PELA PENA EM ABSTRATO DA LEGISLAÇÃO PENAL. AFRONTA A PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPESSOALIDADE E MORALIDADE. FALSO TESTEMUNHO. DESVIO DE FINALIDADE COMPROVADO. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS POR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. DEMAIS PENALIDADES. EXCESSO. OBSERVANCIA AO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O prazo prescricional da pretensão deduzida em ação de improbidade, quando a conduta também configurar crime, deve ser regulado pelo prazo da legislação penal considerada a pena em abstrato. Precedentes. 2. Deve-se compreender que a probidade administrativa traz a ideia de honestidade (correção de atitudes), lealdade e boa-fé. Trata-se de um administrador correto, que obedece e atende os princípios éticos e morais. Já a improbidade é o inverso da probidade. A improbidade é a terminologia técnica para falar em corrupção administrativa. Esta traz a ideia de desvirtuamento da função pública, o que acarreta na violação da ordem jurídica. 3. Para a configuração do ato de improbidade, faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011). 2.1. "O dolo genérico é verificado quando a parte acusada, tendo pleno conhecimento das normas, pratica o núcleo do tipo legal, mesmo que ausente uma finalidade especial de agir. Trata-se de interpretação que confere ao instituto caráter distinto, uma vez que sua configuração não está relacionada somente com a constatação de má-fé do agente quando da prática de determinada conduta." (AgInt no AREsp 793.579/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/06/2018). [ ] 5. Apelações conhecidas e desprovidas. (Acórdão 1191671, 07307983520178070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 16/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. ATO DE IMPROBIDADE TAMBÉM CONFIGURADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO CONTADO COM BASE NA PENA EM ABSTRATO. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONFIGURADA. DOLO CARACTERIZADO. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI No 8.429/90 CORRETAMENTE APLICADAS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. SENTENÇA MANTIDA. 1 - As ações de Improbidade Administrativa ajuizadas em decorrência de fatos criminosos sujeitam-se aos prazos prescricionais previstos no art. 109 do CP, contados com base na pena máxima abstratamente cominada ao tipo penal. 2 - Configura ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92, a prática de fato configurado como crime, desde que, nos termos de jurisprudência pacificada do Colendo STJ, esteja demonstrada a presença do elemento subjetivo doloso. 3 - A prática de ato de improbidade administrativa que afronte os princípios da Administração Pública sujeita o agente público às sanções previstas no art. 12, III, da Lei no 8.429/92, que devem ser aplicadas de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 751852, 20080111271183APC, Relator: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, Revisor: JOÃO EGMONT, 5a Turma Cível, data de julgamento: 15/1/2014, publicado no DJE: 22/1/2014. Pág.: 155) Isto definido, de se ver que, como anotado na decisão agravada, tipo penal aplicável, em tese, é o que descrito no art. 90 (limite máximo de 4 anos de detenção) c/c art. 84, § 2o (acréscimo de 1/3 pela causa especial de aumento de pena) da Lei 8.666/93, o que totaliza 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, quantum que prescreve em abstrato em 12 (doze) anos - art. 109, III, Código Penal. E se assim é, e se fatos ocorridos em 12.12.2008, e se ação civil de improbidade administrativa ajuizada em 8.8.2018, pretensão estatal que não pode ser tida como prescrita. A igual conclusão se chegaria se se considerasse a data da exoneração do agravante (14.8.2009, ID 17144774, p. 400) como o dies a quo do prazo prescricional de 12 (doze) anos. Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não vislumbro a probabilidade do direito a amparar a concessão do efeito suspensivo vindicado, razão por que, nos termos dos artigos 1.015, I e 1.019, I do CPC, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se. Ao juízo a quo para informações. Intime-se o agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 10 de julho de 2020. Desembargadora ANA MARIA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Ana Cantarino Número do processo: 0719395-67.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ALUIZIO CASTRO COELHO AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo interposto por ALUIZIO CASTRO COELHO contra decisão proferida pelo juízo da 5a Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do DF que, nos autos da ação civil de improbidade administrativa n° 0707652-74.2018.8.07.0018 (ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, ora agravado, em face do agravante e outros), indeferiu pleito de reconhecimento da prescrição e recebeu a petição inicial. Esta a decisão agravada: “O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios deduziu ação de improbidade administrativa em face de THIAGO DO VALLE ARAÚJO; BRUNO DO VALLE ARAÚJO; DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN; ALUÍZIO CASTRO COELHO; TVA CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EIRELI - EPP; VALE DO IPÊ CONSTRUÇÃO E URBANIZAÇÃO LTDA; DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN - ME, na qual formula os seguintes pedidos de mérito: 3) ao final, devidamente provado o alegado, sejam considerados os réus como incursos nas penas dos artigos 10, VIII e, subsidiariamente, nas penas do art. 11, I, ambos da Lei 8.429/92; 4) a declaração de nulidade dos contratos administrativos (Procedimento administrativo no 306.000.800/2008) para que haja o ressarcimento integral dos valores recebidos pela empresa DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN – ME, uma vez que deu causa às ilegalidades, nos termos do artigo 59, caput e parágrafo único, da Lei no 8.666/93; 5) a condenação da empresa DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN – ME, bem como de seu proprietário DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN para que restitua todos os valores recebidos em razão do contrato, corrigidos monetariamente; Narra a exordial, em suma, que foi instaurado o procedimento administrativo 306.000.800/2008 para contratar serviço de paisagismo para o anel viário da Cidade Estrutural/DF. Autuado e elaborado o projeto básico no dia 18.11.2008, o edital foi elaborado prevendo o recebimento de propostas para o dia 12.12.2008. A Assessoria Técnica recomendou a modalidade convite e a Administradora autorizou a realização do certame. Houve entrega de convite para as empresas TVA Construção e Locação de Equipamentos Eirelli - EPP; Vale do Ipê Construção e Urbanização Ltda e David Aguiar Césra Von Glehn - ME. Refere o MPDFT haver vícios na instrução do procedimento administrativo. Argumenta que houve conluio entre os agentes públicos e particulares com o objetivo de contratar uma empresa específica, frustrando a finalidade do procedimento licitatório Refere a parte autora haver vícios grosseiros no procedimento, notadamente no que toca a contratação de empresas constituídas por irmãos e a utilização de documentos de regularidade adulterados. Formula, então, os pedidos acima transcritos. A decisão id 21060046 determinou a notificação dos requeridos para apresentação de defesa prévia. DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN – ME e DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN foram notificados no ID no 29972189 e ID no 29972194 e apresentaram defesa prévia no ID no 31147831. Na defesa argumentam: (i) que não houve prévio ajuste entre os concorrentes e que a menor proposta foi vencedora, bem como foi realizado o serviço conforme contratado; (ii) refere que não participou de concílio, não conhece os demais requeridos e não praticou qualquer infração administrativa ou adulterou documentos; (iii) refere que o serviço foi prestado pelo que não há falar em restituição do preço pago; (iv) refere haver prescrição na espécie e inépcia da inicial. ALUÍZIO CASTRO COELHO foi notificado no ID no 30351169 e apresentou defesa prévia no ID no 31671760. Em sua defesa argumenta: (i) prescrição; (ii) inépcia da inicial; (iii) ausência de dolo; (iv) ausência de culpa; (v) ausência de conluio entre os requeridos; (vi) ausência de sobrepreço; (vii) realização efetiva do serviço sem prejuízo; (viii) desconhecimento das falsificações perpetradas; (ix) boa-fé do servidor público. Pugna então pela total improcedência dos pedidos. THIAGO DO VALLE ARAÚJO foi notificado no ID no 29988451 e não apresentou defesa prévia; TVA CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EIRELI – EPP foi notificado no ID no 22072237 e não apresentou defesa prévia; BRUNO DO VALLE ARAÚJO foi notificado no ID no 62051205 e não apresentou defesa prévia; 4) VALE DO IPÊ CONSTRUÇÃO E URBANIZAÇÃO LTDA foi notificado no ID no 62051204 e não apresentou defesa prévia. É o relatório. Decido. 01. Da preliminar de prescrição: O trânsito em julgado na ação penal não altera o prazo prescricional da ação de improbidade administrativa que é contado em face da pena máxima abstrata do delito, conforme assente na jurisprudência contemporânea, da qual colho a seguinte ementa ilustrativa: ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM DESCRITA COMO ILÍCITO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PENA. PRAZO DA PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CARACTERIZAÇÃO DO DOLO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Trata-se, na origem, de ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal. (...) V - A orientação do STJ é no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1545392/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016; MS n. 22.151/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe 6/4/2016. VI - Também é entendimento assente nesta Corte que o prazo prescricional a ser utilizado é o da pena em abstrato e não em concreto como pretende a parte recorrente. Assim, o acórdão objeto do recurso especial está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no REsp n. 1451575/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 8/11/2016; AgInt nos EDcl no REsp n. 1597622/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/6/2017, DJe 14/6/2017. (...) (AgInt no REsp 1602807/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 13/05/2019) Esse o quadro, há de ser reconhecida a prescrição da pretensão de improbidade administrativa em face dos requeridos, como de fato foi declarado na ação penal 2014. Há de se reconhecer o implemento da prescrição punitiva em relação aos réus THIAGO, BRUNO e DAVID. Os fatos ocorreram em 12.12.2008. O crime do art. 90 da Lei 8.666/93 tem como pena máxima o patamar de 04 (quatro) anos e, nos moldes do art. 109, IV, do CP, prescreve em oito anos. O recebimento da denúncia se deu em 30.01.2017, portanto, entre a data do fato e o marco interruptivo transcorreu mais de oito anos, limite estabelecido para a prescrição da pretensão punitiva. Ante o exposto, acolhendo o parecer do Ministério Público, declaro extinta a punibilidade em relação aos fatos apurados nestes autos atribuídos a THIAGO DO VALLE ARAÚJO, BRUNO DO VALLE ARAÚJO e DAVID AGUIAR VON GLEHN, com fundamento nos artigos 107, IV e artigo 109, IV do Código Penal, diante da prescrição da pretensão punitiva. Não há falar em prescrição quanto ao requerido ALUÍZIO CASTRO COELHO, haja vista que em desfavor do requerido os fatos narrados consubstanciam, em tese, os delitos do art. 90 e art. 84, §2o, ambos da 8.666/93. Assim, sendo a pena máxima prevista em abstrato de 5 anos e 4 meses de detenção, o prazo prescricional aplicável é de 12 anos (art. 109, III, do CP). Como os fatos ocorreram em dezembro de 2008, a ação foi deduzida dentro do prazo, em 08.08.2018. 02. Da preliminar de inépcia da inicial: Não é inepta a petição que postula de forma adequada e suficientemente delimitada os fatos indigitados ímprobos, bem como postula a condenação dos supostos envolvidos em conformidade com a lei de regência. Eventual insuficiência de provas quanto aos fatos narrados na inicial não ensejam a sua inépcia; mas, se for o caso, a improcedência dos pedidos após o encerramento da dilação probatória e análise exauriente dos elementos de cognição Assim, e porque a petição inicial preenche todos os requisitos dos artigos 319 e 320 do CPC, não há falar em inépcia. 03. Do recebimento da inicial: Conforme o §8o do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, será rejeitada a ação de improbidade administrativa na eventualidade de estar convencido: (i) da inexistência do ato de improbidade; (ii) da improcedência da ação; ou, (iii) da inadequação da via eleita. Em face da referida norma se extrai que havendo indícios mínimos de prática do ato ímprobo, a consequência jurídica necessária é o recebimento da ação. Estimo que há elementos mínimos para o recebimento da ação em questão, notadamente em face do documento policial id 21002909, pág. 74-80, que indica que houve adulteração de documentos relevantes no referido processo licitatório. Apesar de não ser prova robusta para a condenação, estimo que a notícia de adulteração de datas nos documentos de habilitação das empresas indica que houve desrespeito à cronologia dos atos do procedimento administrativo licitação, vestígio que indica, de forma indireta, a existência de vícios no procedimento, em consonância com a versão dos fatos ventilada pelo MPDFT, no sentido de ter havido conluio entre o servidor requerido e os particulares. 04. Dispositivo: Em face do exposto, reconheço a prescrição em face de THIAGO DO VALLE ARAÚJO; BRUNO DO VALLE ARAÚJO; DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN; TVA CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EIRELI - EPP; VALE DO IPÊ CONSTRUÇÃO E URBANIZAÇÃO LTDA; e, DAVID AGUIAR CÉSAR VON GLEHN - ME, pelo que julgo extinto o processo com julgamento de mérito em relação a tais. Sem honorários. No que toca o requerido ALUÍZIO CASTRO COELHO, recebo a inicial. Independente de preclusão, cite-se ALUÍZIO CASTRO COELHO para apresentar contestação no prazo legal, sob pena de revelia. Preclusa a decisão, dê-se baixa em relação aos requeridos excluídos da relação jurídica processual” (ID 17144774, pp. 543/545 – g.n.). Nas razões, sustenta o agravante que para o cálculo da prescrição da pretensão da ação de improbidade administrativa deve-se ter como parâmetro a pena cominada em concreto por sentença transitada em julgado na ação penal a qual respondeu, e não a pena em abstrato do crime ao qual foi dado como incurso. Salienta que, na ação penal correlata, teve pena fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, o que, nos moldes do art. 109, inciso IV do Código Penal, significa prescrição em 8 (oito) anos. E entre a data dos fatos (12.12.2008) e a propositura da ação civil de improbidade administrativa (8.8.2018), transcorrido prazo superior a 8 (oito) anos, transcorrido o lapso temporal prescricional. Além disto, ação de improbidade administrativa que foi ajuizada após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos (contado a partir da data da exoneração do cargo em comissão) a que se refere o inciso I do art. 23, Lei 8.429/92. Assevera, ainda, que desprovidas de prova as imputações de improbidade feitas pelo agravado, assim como que atendidos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao presente agravo. Ao final, pleiteia: “Ante o exposto, Aluízio Castro Coelho requer mui respeitosamente a Vossa Excelência: a) Estando o presente Agravo de Instrumento preparado, tempestivo, cabível, adequado e instruído, requer o seu devido recebimento e conhecimento; b) A concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, suspendendo os efeitos da decisão agravada ante a prejudicialidade se prosseguir na análise de um fato que já está prescrito, sendo que o reconhecimento ulterior da prescrição poderá acarretar danos ao Agravante caso o processo a quo prossiga; c) Ao final, seja dado total provimento ao presente Agravo de Instrumento no sentido de reformar a decisão agrava para o reconhecimento da prescrição para a propositura da Ação Civil, com a consequente rejeição e arquivamento, por dois motivos incontestes: - pelo transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos a saída do cargo em comissão ocupado por Aluízio na época dos fatos (13/08/2009), em obediência ao art. 23, I da Lei 8.429/92; ou, - pelo transcurso de prazo superior a 8 (oito) anos, considerando-se a redação do art. 109 do Código Penal, que determina o cálculo da prescrição pela pena em concreto (2 anos e 8 meses), no caso já com trânsito em julgado para acusação, que se consolidou em 8 (oito) anos. d) Na remotíssima hipótese de não acolhimento do pedido anterior, seja reformada a decisão de piso com a rejeição da inicial, pois demonstrado cabalmente a não ocorrência ao dano ao patrimônio público, e a não ocorrência do enriquecimento ilícito ou da violação aos princípios da administração pública. [ ] e) Seja, ainda, rejeitada a Ação de improbidade, ante a deficiência insanável em sua instrução – inexistência de documentos que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade. Mera imputação objetiva, não descreve qualquer conduta ímproba de Aluízio Castro Coelho, tampouco deixa de descrever o animus subjetivo imprescindível para caracterização do ato de improbidade (Inteligência do art. 17, §8o da Lei 8.429/92). Por outras palavras, não ficou comprovada a má-fé, negligência, imprudência, tampouco imperícia em sua conduta. Sem a prova robusta do dolo, culpa grave (dolo eventual), ou mesmo culpa leve, a improbidade não se sustenta em face de simples conduta culposa, mesmo porque é inadmissível no sistema jurídico pátrio a responsabilidade objetiva do administrador público. Ademais, é cediço que “não criou a Lei de Improbidade sistema punitivo tendo por base responsabilidade objetiva” 5 , portanto flagrante é a incidência errônea do art. 10 da LIA, ante o cenário que se afastou e não comprovou o componente anímico da conduta do Requerente. É insuficiente o simples vínculo causal objetivo entre a conduta do agente e o resultado censurado. Sem esse vínculo subjetivo, a conduta é atípica, sob o manto da LIA” (ID 17185428, pp. 17/19). Preparo regular (IDs 17143959 e 17143968). Os autos foram regularmente instruídos. É o relatório. Decido. Conheço do agravo de instrumento, eis que satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que o presente caso não apresenta os requisitos para a concessão do efeito suspensivo. O sistema jurídico brasileiro adota a independência das instâncias, de modo que, nos diferentes âmbitos – administrativo e judicial (civil ou penal) – poderão ser investigados e punidos atos de improbidade, o que definido pela própria Lei 8.429/92: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [ ] De outro lado, não menos certo que a pretensão punitiva do Estado com relação ao responsável pelo ato de improbidade administrativa sujeita-se a prescrição. Como se vê da petição inicial da ação de improbidade administrativa (ID 17144774, pp. 1/18), ao agravante, no exercício de cargo em comissão de Presidente da Comissão de Licitação (Núcleo de Material, Patrimônio e Próprios da Gerência de Administração, da Diretoria de Administração Regional do Setor Complementar de Indústrias e Abastecimento, vinculada à Secretaria de Estado de Governo do Distrito Federal) foi imputada a prática de fato tido como configurador do ilícito disciplinar previsto no art. 10, inciso VIII e no art. 11, inciso I, ambos da Lei 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente: [ ] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; Conforme destacado na decisão agravada, tais condutas, em tese, encontrariam adequação no tipo penal previsto no art. 90 c/c art. 84, § 2o, ambos da Lei 8.666/93: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. [ ] § 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. E também como posto na decisão agravada, pacífico o entendimento de que, em caso em que o alegado ilícito disciplinar também configurar, em tese, crime, deve ser observado o prazo prescricional da pena em abstrato definido na lei penal Nesse sentido, são precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPITULADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. PRAZOS PREVISTOS NA LEI PENAL. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. LEGALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA 7/STJ. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC/1973, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação do STJ de que a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal. 3. Percebe-se da leitura do acórdão impugnado que o Tribunal de origem examinou o aspecto formal das medidas adotadas no curso do Processo Administrativo Disciplinar e concluiu, após análise dos elementos fático-probatórios, pela inexistência de ilegalidade. Desse modo, rever o consignado pelo Tribunal de origem requer, revolvimento do conjunto fático-probatório, visto que a instância a quo utilizou-se de elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento. Assim, a análise dessa questão demanda reexame de provas, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1545392 RS 2015/0182660-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/12/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2016) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO PENAL. CÁLCULO CONSIDERANDO A PENA IN ABSTRATO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Município do Rio de Janeiro contra a ora recorrida, objetivando a sua condenação pela prática de ato ímprobo. [ ] 8. O STJ, com relação à prescrição da Ação de Improbidade Administrativa, firmou o seu entendimento de que "a disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie" (REsp 1.386.162/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.3.2014) 9. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, a "um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto. ""A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica" (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.9.2010). 10. Enfim, o Recurso Especial foi provido para afastar a prescrição, cujo prazo foi calculado considerando a pena in concreto, e determinar o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento para, inclusive, o exame da prescrição, considerando a pena in abstrato, a contar da data em que o fato se tornou conhecido. 11. Quanto ao pedido de prequestionamento da questão constitucional, não cabe ser analisado, sob pena de invasão de competência do STF. 12. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1451575 RJ 2014/0100604-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2016) Esta Eg. Corte perfilha do mesmo posicionamento: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE EM PROCESSO CRIMINAL. ANALISE DOS FATOS TIPIFICADOS COMO CRIME. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PROVAS. SATISFATÓRIAS. MULTA CIVIL. APLICAÇÃO. ADEQUADA. DECISÃO MANTIDA. 1. A prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor público pratica ilícito disciplinar também tipificado como crime, deve seguir a legislação penal. Assente também é o entendimento jurisprudencial de que o prazo prescricional é o da pena em abstrato. 2. A produção de prova pretendida pelo apelante/requerido destinava-se a questionar novamente a autoria e materialidade da conduta já solucionadas no âmbito criminal, restando incabível nova discussão sobre o tema, conforme bem sinalizou a decisão saneadora. 3. De fato, as esferas administrativas e judiciais são autônomas e não se vinculam, mas, ainda que esta seja a regra, o Juízo Cível não poderá questionar matéria já conhecida e decidida no âmbito criminal, como é o caso da materialidade e autoria delitiva. 4. Assim o disposto no artigo 935, do Código Civil é peremptório quanto a este ponto, ao afirmar que: "A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal". 5. Na aplicação das sanções previstas pela Lei no 8.429/1992, destinadas à reprimenda das condutas ímprobas, fica a critério do magistrado analisar a amplitude da lesividade dos atos de improbidade praticados, utilizando-se da razoabilidade e proporcionalidade levando-se em consideração a gravidade do fato praticado, a extensão do dano causado e o proveito patrimonial, quando houver. 6. Preliminares rejeitadas. 7. Recursos conhecidos e desprovidos.Unânime. (Acórdão 1256748, 07069113420188070018, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2020, publicado no PJe: 25/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM PELA PENA EM ABSTRATO DA LEGISLAÇÃO PENAL. AFRONTA A PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPESSOALIDADE E MORALIDADE. FALSO TESTEMUNHO. DESVIO DE FINALIDADE COMPROVADO. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS POR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. DEMAIS PENALIDADES. EXCESSO. OBSERVANCIA AO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O prazo prescricional da pretensão deduzida em ação de improbidade, quando a conduta também configurar crime, deve ser regulado pelo prazo da legislação penal considerada a pena em abstrato. Precedentes. 2. Deve-se compreender que a probidade administrativa traz a ideia de honestidade (correção de atitudes), lealdade e boa-fé. Trata-se de um administrador correto, que obedece e atende os princípios éticos e morais. Já a improbidade é o inverso da probidade. A improbidade é a terminologia técnica para falar em corrupção administrativa. Esta traz a ideia de desvirtuamento da função pública, o que acarreta na violação da ordem jurídica. 3. Para a configuração do ato de improbidade, faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011). 2.1. "O dolo genérico é verificado quando a parte acusada, tendo pleno conhecimento das normas, pratica o núcleo do tipo legal, mesmo que ausente uma finalidade especial de agir. Trata-se de interpretação que confere ao instituto caráter distinto, uma vez que sua configuração não está relacionada somente com a constatação de má-fé do agente quando da prática de determinada conduta." (AgInt no AREsp 793.579/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/06/2018). [ ] 5. Apelações conhecidas e desprovidas. (Acórdão 1191671, 07307983520178070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 16/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. ATO DE IMPROBIDADE TAMBÉM CONFIGURADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO CONTADO COM BASE NA PENA EM ABSTRATO. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONFIGURADA. DOLO CARACTERIZADO. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI No 8.429/90 CORRETAMENTE APLICADAS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. SENTENÇA MANTIDA. 1 - As ações de Improbidade Administrativa ajuizadas em decorrência de fatos criminosos sujeitam-se aos prazos prescricionais previstos no art. 109 do CP, contados com base na pena máxima abstratamente cominada ao tipo penal. 2 - Configura ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92, a prática de fato configurado como crime, desde que, nos termos de jurisprudência pacificada do Colendo STJ, esteja demonstrada a presença do elemento subjetivo doloso. 3 - A prática de ato de improbidade administrativa que afronte os princípios da Administração Pública sujeita o agente público às sanções previstas no art. 12, III, da Lei no 8.429/92, que devem ser aplicadas de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 751852, 20080111271183APC, Relator: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, Revisor: JOÃO EGMONT, 5a Turma Cível, data de julgamento: 15/1/2014, publicado no DJE: 22/1/2014. Pág.: 155) Isto definido, de se ver que, como anotado na decisão agravada, tipo penal aplicável, em tese, é o que descrito no art. 90 (limite máximo de 4 anos de detenção) c/c art. 84, § 2o (acréscimo de 1/3 pela causa especial de aumento de pena) da Lei 8.666/93, o que totaliza 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, quantum que prescreve em abstrato em 12 (doze) anos - art. 109, III, Código Penal. E se assim é, e se fatos ocorridos em 12.12.2008, e se ação civil de improbidade administrativa ajuizada em 8.8.2018, pretensão estatal que não pode ser tida como prescrita. A igual conclusão se chegaria se se considerasse a data da exoneração do agravante (14.8.2009, ID 17144774, p. 400) como o dies a quo do prazo prescricional de 12 (doze) anos. Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não vislumbro a probabilidade do direito a amparar a concessão do efeito suspensivo vindicado, razão por que, nos termos dos artigos 1.015, I e 1.019, I do CPC, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se. Ao juízo a quo para informações. Intime-se o agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 10 de julho de 2020. Desembargadora ANA MARIA CANTARINO Relatora