Tribunal: TJDFT
Processo: 0701438-53.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.:0701438-53.2020.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: A. C. D. A. M. REPRESENTANTE: ANDRESSA CRISTINO DE ALBUQUERQUE AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por ANA CAROLINA DE ALBUQUERQUE MOURA, representada por sua genitora, contra a decisão que, na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de concessão da tutela de urgência, nos seguintes termos: Cuida-se de Ação de Conhecimento proposta por ANA CAROLINA DE ALBUQUERQUE MOURA, representada por sua genitora ANDRESSA CRISTINO DE ALBUQUERQUE, no qual a parte autora, nascida em 15/07/2017, pretende a antecipação de tutela para a disponibilização, pelo requerido, de vaga em creche da rede pública, em período integral, nas proximidades de sua residência. Relatei brevemente. Decido. Defiro a gratuidade de Justiça. Anote-se. Não verifico presentes os requisitos legais autorizadores da tutela buscada, tendo em vista o princípio da isonomia. Logo, deve ser observada a lista de espera elaborada pela Secretaria de Estado de Educação para a matrícula em creches da rede pública e conveniada. Ademais, o atendimento à pretensão das partes autoras poderia culminar na preterição de outros menores devidamente inscritos as quais aguardam há mais tempo na lista, acarretando em tratamento diferenciado e afronta ao princípio da isonomia. Neste sentido, vem decidindo esta eg. Corte de Justiça: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. COMINATÓRIA. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. RESERVA DO POSSÍVEL. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A sentença julgou improcedente o pedido de impor ao Distrito Federal que matricule a apelante em creche/escola vinculada à rede pública de ensino nas proximidades de sua residência. Nessa quadra, a razão de decidir é consentânea à interpretação constitucional e a melhor doutrina, eis que ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 2. Não se pode esquecer que a questão, aliás, foi submetida à análise em repercussão geral perante a Suprema Corte, no bojo do RE no 1008166/SC - Tema 548: "Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade". 3. Neste Ente Político, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota-se um sistema de "lista de espera" para matrículas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão responsável. 4. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera e se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. 5. Negado provimento ao apelo. (Acórdão 1167584, 07096897420188070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 24/4/2019, publicado no DJE: 10/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. OBRIGATORIEDADE. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Trata-se apelação interposta contra sentença que, em ação de conhecimento (obrigação de fazer), movida em desfavor do DISTRITO FEDERAL, cujo pedido foi julgado improcedente. 2. O Estado tem a obrigação de criar condições objetivas para possibilitar o efetivo acesso de crianças a creches e unidades pré-escolares, conforme disposto no texto constitucional, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (CF, art. 208, IV, ECA, art. 54, IV e LDB, art. 4, IV). 3. Em que pese ser admissível a intervenção do Judiciário para compelir o Estado a cumprir obrigação constitucionalmente prevista, a menor está inscrita no cadastro para obtenção de vaga em creche, devendo aguardar ser chamada, conforme ordem da lista. 4. A matrícula imediata da parte recorrente em creche, nas proximidades da residência ou do trabalho de sua representante, resultaria em tratamento diferenciado e manifesta afronta ao princípio da isonomia, considerando a existência de fila de espera para obtenção da vaga pretendida. 5. Apelo conhecido e desprovido. (Acórdão n.1193548, 07017848120198070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 14/08/2019, Publicado no PJe: 20/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Apelações interpostas contra sentença proferida em obrigação de fazer, com pedido de antecipação de tutela, que julgou improcedente o pedido de matrícula em creche da rede pública próxima à residência da autora e deixou de condenar a autora em honorários advocatícios, por ser ela patrocinada pela Defensoria Pública. 2. Ainda que o direito à educação infantil seja garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV), assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e pela Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 223), sua concretização está vinculada a políticas públicas e deve obedecer à ordem de inscrição. 3. Havendo fila de espera e diante da impossibilidade de o ente público contemplar todas as crianças com idade compatível com a educação infantil, a procedência resulta em tratamento diferenciado e afronta ao princípio da isonomia em relação às crianças que se encontram classificadas à frente do autor e que estão igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no art. 208, IV, da Constituição. 4. Precedente da Turma: "[...] 3. Em que pese ser admissível a intervenção do Judiciário para compelir o Estado a cumprir com obrigação constitucionalmente prevista, tem esta Corte decidido que, havendo fila de espera e diante da impossibilidade de o ente público contemplar todas as crianças com idade compatível com a educação infantil, a procedência resulta em tratamento diferenciado e afronta ao princípio da isonomia, o que afasta a probabilidade do direito invocado, impedindo o deferimento da tutela antecipada. 4. Agravo de instrumento conhecido e provido. (07014114120188070000, Relator: Sandoval Oliveira 2a Turma Cível, Publicado no PJe: 04/05/2018.) 5. Consoante determina o art. 381 do Código Civil, há confusão patrimonial entre o ente federativo e aquela instituição, o que enseja a aplicação da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que "os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela "atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. 5.1. Deste modo, ante a confusão patrimonial, o Superior Tribunal de Justiça também se manifestou em sede de recursos repetitivos sobre o pagamento de honorários advocatícios: "(...) 1. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ). 2. Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. 3. Recurso especial conhecido e provido, para excluir da condenação imposta ao recorrente o pagamento de honorários advocatícios". (REsp 1199715/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, julgado em 16/02/2011, DJe 12/04/2011) 6. Considerando que o caso em litígio envolve pessoa jurídica de direito público a qual está vinculada a Defensoria Pública, isto é, o Distrito Federal, mostra-se inviável a fixação de honorários advocatícios. 7. Apelação improvida. (Acórdão 1204590, 00067021420158070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no PJe: 12/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEI No 13.005/17. PREJUDICIAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA. INOVAÇÃO RECURSAL MATRÍCULA. CRECHE. PERÍODO INTEGRAL. RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Apelação cível interposta em face da sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, proposta contra o Distrito Federal, julgou improcedente o pedido de matrícula da menor em creche/escola vinculada à rede pública de ensino nas proximidades de sua residência ou em creche particular nas proximidades de sua residência, às custas do governo. 2. A tese de inconstitucionalidade de anexo da Lei 13.005/2014, não foi colocada como causa de pedir na inicial. Sendo assim, o pleito nesse sentido, deduzido somente agora no apelo, configura inovação recursal, o que impede o conhecimento dessa matéria por essa instância recursal. 3. A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, inegável que se submetem à "teoria da reserva do possível", até porque, em regra, é maior a demanda de matrículas de crianças do que o número de vagas proporcionadas pelo Estado. 4. No Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota-se um sistema de "lista de espera" para matrículas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão responsável. 5. A determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 6. Consoante a jurisprudência assente no STJ: "Para que se tenha como prequestionada a questão federal, é dispensável que o acórdão recorrido faça expressa menção dos dispositivos legais apontados como violados, bastando que a matéria suscitada tenha sido debatida". (AGRESP 45368-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 26/5/2003, p. 264). 7. Apelo conhecido e desprovido. (Acórdão 1210536, 07027443720198070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2019, publicado no PJe: 14/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, indefiro a CONCESSÃO da tutela de urgência. Intimem-se. Cite-se. Apresentada a contestação, à réplica. Após a réplica, ao Ministério Público. A Agravante sustenta que requereu à Regional de Ensino a disponibilização de creche em período integral próxima à sua residência, mas foi informada sobre a inexistência de vagas. Ressalta que o acesso à educação infantil representa um direito subjetivo fundamental que vem sendo negligenciado pelo Estado. Pede a antecipação da tutela recursal para que o Agravado seja compelido a efetuar a sua matricula em creche pública de período integral nas proximidades de sua residência. Ao final, requer a reforma da decisão agravada e a confirmação da liminar. Parte isenta do recolhimento do preparo por ser beneficiária da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A educação infantil, estágio inicial da educação básica, contempla crianças de zero a cinco anos mediante atendimento em creche e pré-escola e corresponde a direito subjetivo que se pode exercer perante o Estado, a teor do que prescrevem os artigos 6o e 208, inciso IV, da Constituição Federal, os artigos 221, § 1o, e 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, os artigos 4o, inciso II, 29 e 30, incisos I e II, da Lei 9.394/1996, e os artigos 4o e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dentro dessa ampla moldura normativa, preenchido o critério etário, exsurge para a criança direito subjetivo oponível ao Estado, independentemente de dificuldades administrativas, questões orçamentárias e, muito menos, da priorização de políticas públicas para o setor, sob pena de restar sonegado, em sua essência, o direito à educação infantil. Dada a latitude e gabarito constitucional do direito à educação, decreto judicial que determina a disponibilização de vaga em creche pública, por se apoiar diretamente na Lei Maior, não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e impessoalidade. Consoante assentou o Supremo Tribunal Federal: MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). Precedentes. (AGRG no RE com AG 646.953/SP, 2a T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 236 de 13.12.2011). Ressalve-se, apenas, que não há direito subjetivo a período integral nem à definição, pelo próprio demandante, da entidade em que será acolhido, mesmo porque a denominada “jornada integral” não é de observância estrita, conforme se depreende do artigo 31, inciso III, da Lei 9.394/1996, verbis: Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: (...) III - atendimento à criança de, no mínimo, 4 (quatro) horas diárias para o turno parcial e de 7 (sete) horas para a jornada integral; Com essa ressalva, conclui-se pela probabilidade do direito postulado. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) também se apresenta com a indispensável clareza e atualidade, na medida em que a falta de acesso à educação infantil pode representar para a Recorrente lacuna irremediável ao seu pleno desenvolvimento, em flagrante violação ao princípio da proteção integral à criança consagrado em nível constitucional. Isto posto, defiro em termos a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar que o Agravado, no prazo de quinze dias, promova a matrícula da Agravante em instituição pública ou privada (conveniada) de ensino infantil – creche – o mais próxima possível da residência de sua genitora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação vigente. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensadas as informações. Intime-se para resposta. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Brasília – DF, 29 de janeiro de 2020. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.:0701438-53.2020.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: A. C. D. A. M. REPRESENTANTE: ANDRESSA CRISTINO DE ALBUQUERQUE AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por ANA CAROLINA DE ALBUQUERQUE MOURA, representada por sua genitora, contra a decisão que, na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de concessão da tutela de urgência, nos seguintes termos: Cuida-se de Ação de Conhecimento proposta por ANA CAROLINA DE ALBUQUERQUE MOURA, representada por sua genitora ANDRESSA CRISTINO DE ALBUQUERQUE, no qual a parte autora, nascida em 15/07/2017, pretende a antecipação de tutela para a disponibilização, pelo requerido, de vaga em creche da rede pública, em período integral, nas proximidades de sua residência. Relatei brevemente. Decido. Defiro a gratuidade de Justiça. Anote-se. Não verifico presentes os requisitos legais autorizadores da tutela buscada, tendo em vista o princípio da isonomia. Logo, deve ser observada a lista de espera elaborada pela Secretaria de Estado de Educação para a matrícula em creches da rede pública e conveniada. Ademais, o atendimento à pretensão das partes autoras poderia culminar na preterição de outros menores devidamente inscritos as quais aguardam há mais tempo na lista, acarretando em tratamento diferenciado e afronta ao princípio da isonomia. Neste sentido, vem decidindo esta eg. Corte de Justiça: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. COMINATÓRIA. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. RESERVA DO POSSÍVEL. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A sentença julgou improcedente o pedido de impor ao Distrito Federal que matricule a apelante em creche/escola vinculada à rede pública de ensino nas proximidades de sua residência. Nessa quadra, a razão de decidir é consentânea à interpretação constitucional e a melhor doutrina, eis que ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 2. Não se pode esquecer que a questão, aliás, foi submetida à análise em repercussão geral perante a Suprema Corte, no bojo do RE no 1008166/SC - Tema 548: "Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade". 3. Neste Ente Político, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota-se um sistema de "lista de espera" para matrículas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão responsável. 4. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera e se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. 5. Negado provimento ao apelo. (Acórdão 1167584, 07096897420188070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 24/4/2019, publicado no DJE: 10/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. OBRIGATORIEDADE. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Trata-se apelação interposta contra sentença que, em ação de conhecimento (obrigação de fazer), movida em desfavor do DISTRITO FEDERAL, cujo pedido foi julgado improcedente. 2. O Estado tem a obrigação de criar condições objetivas para possibilitar o efetivo acesso de crianças a creches e unidades pré-escolares, conforme disposto no texto constitucional, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (CF, art. 208, IV, ECA, art. 54, IV e LDB, art. 4, IV). 3. Em que pese ser admissível a intervenção do Judiciário para compelir o Estado a cumprir obrigação constitucionalmente prevista, a menor está inscrita no cadastro para obtenção de vaga em creche, devendo aguardar ser chamada, conforme ordem da lista. 4. A matrícula imediata da parte recorrente em creche, nas proximidades da residência ou do trabalho de sua representante, resultaria em tratamento diferenciado e manifesta afronta ao princípio da isonomia, considerando a existência de fila de espera para obtenção da vaga pretendida. 5. Apelo conhecido e desprovido. (Acórdão n.1193548, 07017848120198070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 14/08/2019, Publicado no PJe: 20/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Apelações interpostas contra sentença proferida em obrigação de fazer, com pedido de antecipação de tutela, que julgou improcedente o pedido de matrícula em creche da rede pública próxima à residência da autora e deixou de condenar a autora em honorários advocatícios, por ser ela patrocinada pela Defensoria Pública. 2. Ainda que o direito à educação infantil seja garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV), assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e pela Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 223), sua concretização está vinculada a políticas públicas e deve obedecer à ordem de inscrição. 3. Havendo fila de espera e diante da impossibilidade de o ente público contemplar todas as crianças com idade compatível com a educação infantil, a procedência resulta em tratamento diferenciado e afronta ao princípio da isonomia em relação às crianças que se encontram classificadas à frente do autor e que estão igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no art. 208, IV, da Constituição. 4. Precedente da Turma: "[...] 3. Em que pese ser admissível a intervenção do Judiciário para compelir o Estado a cumprir com obrigação constitucionalmente prevista, tem esta Corte decidido que, havendo fila de espera e diante da impossibilidade de o ente público contemplar todas as crianças com idade compatível com a educação infantil, a procedência resulta em tratamento diferenciado e afronta ao princípio da isonomia, o que afasta a probabilidade do direito invocado, impedindo o deferimento da tutela antecipada. 4. Agravo de instrumento conhecido e provido. (07014114120188070000, Relator: Sandoval Oliveira 2a Turma Cível, Publicado no PJe: 04/05/2018.) 5. Consoante determina o art. 381 do Código Civil, há confusão patrimonial entre o ente federativo e aquela instituição, o que enseja a aplicação da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que "os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela "atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. 5.1. Deste modo, ante a confusão patrimonial, o Superior Tribunal de Justiça também se manifestou em sede de recursos repetitivos sobre o pagamento de honorários advocatícios: "(...) 1. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ). 2. Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. 3. Recurso especial conhecido e provido, para excluir da condenação imposta ao recorrente o pagamento de honorários advocatícios". (REsp 1199715/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, julgado em 16/02/2011, DJe 12/04/2011) 6. Considerando que o caso em litígio envolve pessoa jurídica de direito público a qual está vinculada a Defensoria Pública, isto é, o Distrito Federal, mostra-se inviável a fixação de honorários advocatícios. 7. Apelação improvida. (Acórdão 1204590, 00067021420158070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no PJe: 12/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEI No 13.005/17. PREJUDICIAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA. INOVAÇÃO RECURSAL MATRÍCULA. CRECHE. PERÍODO INTEGRAL. RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Apelação cível interposta em face da sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, proposta contra o Distrito Federal, julgou improcedente o pedido de matrícula da menor em creche/escola vinculada à rede pública de ensino nas proximidades de sua residência ou em creche particular nas proximidades de sua residência, às custas do governo. 2. A tese de inconstitucionalidade de anexo da Lei 13.005/2014, não foi colocada como causa de pedir na inicial. Sendo assim, o pleito nesse sentido, deduzido somente agora no apelo, configura inovação recursal, o que impede o conhecimento dessa matéria por essa instância recursal. 3. A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, inegável que se submetem à "teoria da reserva do possível", até porque, em regra, é maior a demanda de matrículas de crianças do que o número de vagas proporcionadas pelo Estado. 4. No Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota-se um sistema de "lista de espera" para matrículas, de acordo com normas estabelecidas pelo órgão responsável. 5. A determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 6. Consoante a jurisprudência assente no STJ: "Para que se tenha como prequestionada a questão federal, é dispensável que o acórdão recorrido faça expressa menção dos dispositivos legais apontados como violados, bastando que a matéria suscitada tenha sido debatida". (AGRESP 45368-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 26/5/2003, p. 264). 7. Apelo conhecido e desprovido. (Acórdão 1210536, 07027443720198070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2019, publicado no PJe: 14/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, indefiro a CONCESSÃO da tutela de urgência. Intimem-se. Cite-se. Apresentada a contestação, à réplica. Após a réplica, ao Ministério Público. A Agravante sustenta que requereu à Regional de Ensino a disponibilização de creche em período integral próxima à sua residência, mas foi informada sobre a inexistência de vagas. Ressalta que o acesso à educação infantil representa um direito subjetivo fundamental que vem sendo negligenciado pelo Estado. Pede a antecipação da tutela recursal para que o Agravado seja compelido a efetuar a sua matricula em creche pública de período integral nas proximidades de sua residência. Ao final, requer a reforma da decisão agravada e a confirmação da liminar. Parte isenta do recolhimento do preparo por ser beneficiária da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A educação infantil, estágio inicial da educação básica, contempla crianças de zero a cinco anos mediante atendimento em creche e pré-escola e corresponde a direito subjetivo que se pode exercer perante o Estado, a teor do que prescrevem os artigos 6o e 208, inciso IV, da Constituição Federal, os artigos 221, § 1o, e 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, os artigos 4o, inciso II, 29 e 30, incisos I e II, da Lei 9.394/1996, e os artigos 4o e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dentro dessa ampla moldura normativa, preenchido o critério etário, exsurge para a criança direito subjetivo oponível ao Estado, independentemente de dificuldades administrativas, questões orçamentárias e, muito menos, da priorização de políticas públicas para o setor, sob pena de restar sonegado, em sua essência, o direito à educação infantil. Dada a latitude e gabarito constitucional do direito à educação, decreto judicial que determina a disponibilização de vaga em creche pública, por se apoiar diretamente na Lei Maior, não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e impessoalidade. Consoante assentou o Supremo Tribunal Federal: MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). Precedentes. (AGRG no RE com AG 646.953/SP, 2a T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 236 de 13.12.2011). Ressalve-se, apenas, que não há direito subjetivo a período integral nem à definição, pelo próprio demandante, da entidade em que será acolhido, mesmo porque a denominada “jornada integral” não é de observância estrita, conforme se depreende do artigo 31, inciso III, da Lei 9.394/1996, verbis: Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: (...) III - atendimento à criança de, no mínimo, 4 (quatro) horas diárias para o turno parcial e de 7 (sete) horas para a jornada integral; Com essa ressalva, conclui-se pela probabilidade do direito postulado. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) também se apresenta com a indispensável clareza e atualidade, na medida em que a falta de acesso à educação infantil pode representar para a Recorrente lacuna irremediável ao seu pleno desenvolvimento, em flagrante violação ao princípio da proteção integral à criança consagrado em nível constitucional. Isto posto, defiro em termos a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar que o Agravado, no prazo de quinze dias, promova a matrícula da Agravante em instituição pública ou privada (conveniada) de ensino infantil – creche – o mais próxima possível da residência de sua genitora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação vigente. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensadas as informações. Intime-se para resposta. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Brasília – DF, 29 de janeiro de 2020. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator