Tribunal: TJDFT
Processo: 0705048-29.2020.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0705048-29.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. M. C. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta pelo agravante contra o agravado, na qual o Juízo de Primeiro Grau indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente em determinar ao agravado que efetuasse a matrícula do agravante em creche pública próxima à sua residência ou que o agravado arcasse com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga em creche pública. O agravante relata ter ingressado em Juízo em busca de proteção para o exercício e gozo de seu fundamental direito à educação assegurado pelos art. 205 e seguintes da Constituição Federal. Afirma que a Constituição Federal (CF) estabeleceu um arcabouço jurídico com o escopo de instituir um sistema protetivo dos direitos da criança e que, conforme art. 6° de seu texto, a educação é um direito fundamental social. Registra existir seção própria, na CF, acerca da correspondência entre o direito à educação de todos e o particular dever prestacional do Estado, ideia reforçada no art. 227 da CF. Afirma que o Distrito Federal, em sua Lei Orgânica (art. 223) e em estreita sintonia com o texto constitucional, reverberou o dever de o Poder Público assegurar às crianças acesso à educação. Cita, em relação à previsão legal do direito à educação, o art. 4o, da Lei 9.394/1996 e o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Conclui que, diante da normatividade citada, não é possível consentir em omissões ou inações do Poder Público quanto aos seus deveres prestacionais, máxime quando dizem respeito àqueles que são fundamentais e imprescindíveis à existência digna do ser humano, notadamente da criança, que deve receber especial proteção do Estado para um desenvolvimento saudável. Destaca decisão do STF (RE 592.581) segundo a qual a “cláusula da reserva do possível” não exonera o Poder Público de suas obrigações instituídas pelo legislador. Transcreve jurisprudência em favor da tese defendida. Pede a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso para que seja determinado ao agravado realizar a matrícula do ora agravante em creche próxima à sua residência, sob pena de multa diária, ou que arque com os custos de estabelecimento particular próximo à sua residência enquanto não houver vaga em creche pública. Em relação ao mérito, pede a reforma da decisão agravada para que seja deferido o pedido de tutela provisória formulado. Sem preparo, por terem sido deferidos ao agravante, na decisão agravada, os benefícios da gratuidade de justiça. Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995, caput, do Código de Processo Civil - CPC). O relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do CPC). Há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. Na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso, o agravante não preenche os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo ativo almejado. O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que buscam o amparo estatal, razão por que é feita uma triagem, por profissionais da área, para que sejam contempladas aquelas que mais necessitam de vagas em creches. A lista de espera é elaborada de acordo com critérios de risco pessoal, social, nutricional, com prioridade para criança de família com menor renda e filhos de mães que necessitam se ausentar de casa para trabalhar. Não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação, pois este dever tem sede constitucional e legal (art. 208, IV e art. 227, ambos da Constituição Federal; art. 53, V e art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 4o, II; art. 29 e art. 30, I, da Lei n. 9.394/1996). A fim de que esse e outros direitos se tornem efetivos, e não apenas promessas, o Poder Judiciário tem o dever de compelir o Estado a cumprir as obrigações constitucionalmente previstas. A dificuldade para o operador jurídico se apresenta quando, no caso concreto, o exercício de um direito colide com o exercício de outros direitos de mesma estatura. Se o agravante tem direito à educação (e efetivamente tem), as outras crianças também. Inexistindo vagas suficientes para garantir a todos o exercício desse direito, o Poder Judiciário acabará por violar o princípio da isonomia se o deferir a quem se vale (ainda que legitimamente) do direito de ação. Em respeito ao princípio da isonomia, para se efetivar a matrícula de crianças em creches públicas, deve ser observada a lista de espera. O atendimento à pretensão do agravante, pelo menos em sede de cognição sumária, resultará na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista e a quem também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado ponderando-se os valores envolvidos. Sobre o tema, confiram-se precedentes deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A MATRÍCULA. LIMINAR. NATUREZA PRECÁRIA. NÃO GERA DIREITO ADQUIRIDO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CARÁTER EXAURIENTE. ESGOTA A FINALIDADE DA MEDIDA LIMINAR, FAZENDO CESSAR A SUA EFICÁCIA. RECURSOS CONHECIDOS, RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO E RECURSO DA PARTE AUTORA, PREJUDICADO. 1. A norma constitucional que garante a educação infantil em creche e pré-escola às crianças até 05 (cinco) anos é programática e está submetida à chamada reserva do possível, motivo pelo qual o Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota um sistema de lista de espera para efetuar as matrículas em creches da rede pública. 2. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal não confere à parte recorrente o direito subjetivo de matricula em creche próxima à sua residência. Devem ser observados os princípios da reserva do possível e da isonomia. 3. Não demonstrado que a parte autora encontra-se em situação especial, ou que preencha os requisitos para obter melhor classificação frente aos demais inscritos para uma vaga em creche pública, não é possível determinar a matrícula à revelia da lista de espera. 4. A antecipação de tutela/liminar concedida nos autos foi editada em juízo de mera verossimilhança, que desempenha no processo uma função de natureza temporária. Ou seja, sua eficácia se encerra com a superveniência da sentença, que é provimento tomado à base de cognição exauriente. 5. O julgamento definitivo da causa esgota a finalidade da medida liminar, fazendo cessar a sua eficácia. 6. Recursos conhecidos, provido o recurso do Distrito Federal e prejudicado o recurso da parte autora. (Acórdão 1217991, 07014739020198070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Relator Designado: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA 5a Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no PJe: 20/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGAS E CADASTRO DE SOLICITAÇÃO DE VAGAS. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - A despeito da previsão constitucional (arts. 6o e 208, IV, CF), é incabível a determinação judicial de disponibilização de vagas em creche pública, tendo em vista que, ante a inexistência de vagas, deve ser respeitado o cadastro de solicitação de vagas mantido pela Secretaria de Estado de Educação [Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil - Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em tempo integral) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas], sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os candidatos que nele figuram. 2 - O cumprimento da ordem judicial de matrícula imediata em creche, além do gasto público respectivo, exigirá a colocação da criança em creche na qual a quantidade de crianças fora estabelecida previamente e de acordo com a capacidade de prestação do serviço de forma adequada. Assim, ou a parte Autora irá ocupar o lugar de outras crianças selecionadas segundo os critérios da Administração ou será colocada, como excedente, em instituição que não está preparada para acomodá-la devidamente. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1220962, 07062857820198070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no PJe: 13/12/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter sido preterido no preenchimento das vagas, e, por isso, entendo que não ocorreu violação de seu direito à educação, razão pela qual não se mostra possível a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 9 de março de 2020 Héctor Valverde Santanna Relator 1

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0705048-29.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. M. C. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta pelo agravante contra o agravado, na qual o Juízo de Primeiro Grau indeferiu o pedido de tutela de urgência consistente em determinar ao agravado que efetuasse a matrícula do agravante em creche pública próxima à sua residência ou que o agravado arcasse com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga em creche pública. O agravante relata ter ingressado em Juízo em busca de proteção para o exercício e gozo de seu fundamental direito à educação assegurado pelos art. 205 e seguintes da Constituição Federal. Afirma que a Constituição Federal (CF) estabeleceu um arcabouço jurídico com o escopo de instituir um sistema protetivo dos direitos da criança e que, conforme art. 6° de seu texto, a educação é um direito fundamental social. Registra existir seção própria, na CF, acerca da correspondência entre o direito à educação de todos e o particular dever prestacional do Estado, ideia reforçada no art. 227 da CF. Afirma que o Distrito Federal, em sua Lei Orgânica (art. 223) e em estreita sintonia com o texto constitucional, reverberou o dever de o Poder Público assegurar às crianças acesso à educação. Cita, em relação à previsão legal do direito à educação, o art. 4o, da Lei 9.394/1996 e o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Conclui que, diante da normatividade citada, não é possível consentir em omissões ou inações do Poder Público quanto aos seus deveres prestacionais, máxime quando dizem respeito àqueles que são fundamentais e imprescindíveis à existência digna do ser humano, notadamente da criança, que deve receber especial proteção do Estado para um desenvolvimento saudável. Destaca decisão do STF (RE 592.581) segundo a qual a “cláusula da reserva do possível” não exonera o Poder Público de suas obrigações instituídas pelo legislador. Transcreve jurisprudência em favor da tese defendida. Pede a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso para que seja determinado ao agravado realizar a matrícula do ora agravante em creche próxima à sua residência, sob pena de multa diária, ou que arque com os custos de estabelecimento particular próximo à sua residência enquanto não houver vaga em creche pública. Em relação ao mérito, pede a reforma da decisão agravada para que seja deferido o pedido de tutela provisória formulado. Sem preparo, por terem sido deferidos ao agravante, na decisão agravada, os benefícios da gratuidade de justiça. Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995, caput, do Código de Processo Civil - CPC). O relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do CPC). Há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. Na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso, o agravante não preenche os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo ativo almejado. O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que buscam o amparo estatal, razão por que é feita uma triagem, por profissionais da área, para que sejam contempladas aquelas que mais necessitam de vagas em creches. A lista de espera é elaborada de acordo com critérios de risco pessoal, social, nutricional, com prioridade para criança de família com menor renda e filhos de mães que necessitam se ausentar de casa para trabalhar. Não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação, pois este dever tem sede constitucional e legal (art. 208, IV e art. 227, ambos da Constituição Federal; art. 53, V e art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 4o, II; art. 29 e art. 30, I, da Lei n. 9.394/1996). A fim de que esse e outros direitos se tornem efetivos, e não apenas promessas, o Poder Judiciário tem o dever de compelir o Estado a cumprir as obrigações constitucionalmente previstas. A dificuldade para o operador jurídico se apresenta quando, no caso concreto, o exercício de um direito colide com o exercício de outros direitos de mesma estatura. Se o agravante tem direito à educação (e efetivamente tem), as outras crianças também. Inexistindo vagas suficientes para garantir a todos o exercício desse direito, o Poder Judiciário acabará por violar o princípio da isonomia se o deferir a quem se vale (ainda que legitimamente) do direito de ação. Em respeito ao princípio da isonomia, para se efetivar a matrícula de crianças em creches públicas, deve ser observada a lista de espera. O atendimento à pretensão do agravante, pelo menos em sede de cognição sumária, resultará na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista e a quem também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado ponderando-se os valores envolvidos. Sobre o tema, confiram-se precedentes deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A MATRÍCULA. LIMINAR. NATUREZA PRECÁRIA. NÃO GERA DIREITO ADQUIRIDO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CARÁTER EXAURIENTE. ESGOTA A FINALIDADE DA MEDIDA LIMINAR, FAZENDO CESSAR A SUA EFICÁCIA. RECURSOS CONHECIDOS, RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO E RECURSO DA PARTE AUTORA, PREJUDICADO. 1. A norma constitucional que garante a educação infantil em creche e pré-escola às crianças até 05 (cinco) anos é programática e está submetida à chamada reserva do possível, motivo pelo qual o Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota um sistema de lista de espera para efetuar as matrículas em creches da rede pública. 2. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal não confere à parte recorrente o direito subjetivo de matricula em creche próxima à sua residência. Devem ser observados os princípios da reserva do possível e da isonomia. 3. Não demonstrado que a parte autora encontra-se em situação especial, ou que preencha os requisitos para obter melhor classificação frente aos demais inscritos para uma vaga em creche pública, não é possível determinar a matrícula à revelia da lista de espera. 4. A antecipação de tutela/liminar concedida nos autos foi editada em juízo de mera verossimilhança, que desempenha no processo uma função de natureza temporária. Ou seja, sua eficácia se encerra com a superveniência da sentença, que é provimento tomado à base de cognição exauriente. 5. O julgamento definitivo da causa esgota a finalidade da medida liminar, fazendo cessar a sua eficácia. 6. Recursos conhecidos, provido o recurso do Distrito Federal e prejudicado o recurso da parte autora. (Acórdão 1217991, 07014739020198070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Relator Designado: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA 5a Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no PJe: 20/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGAS E CADASTRO DE SOLICITAÇÃO DE VAGAS. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - A despeito da previsão constitucional (arts. 6o e 208, IV, CF), é incabível a determinação judicial de disponibilização de vagas em creche pública, tendo em vista que, ante a inexistência de vagas, deve ser respeitado o cadastro de solicitação de vagas mantido pela Secretaria de Estado de Educação [Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil - Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em tempo integral) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas], sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os candidatos que nele figuram. 2 - O cumprimento da ordem judicial de matrícula imediata em creche, além do gasto público respectivo, exigirá a colocação da criança em creche na qual a quantidade de crianças fora estabelecida previamente e de acordo com a capacidade de prestação do serviço de forma adequada. Assim, ou a parte Autora irá ocupar o lugar de outras crianças selecionadas segundo os critérios da Administração ou será colocada, como excedente, em instituição que não está preparada para acomodá-la devidamente. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1220962, 07062857820198070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no PJe: 13/12/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter sido preterido no preenchimento das vagas, e, por isso, entendo que não ocorreu violação de seu direito à educação, razão pela qual não se mostra possível a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 9 de março de 2020 Héctor Valverde Santanna Relator 1