Tribunal: TJDFT
Processo: 0705170-42.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0705170-42.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS GUARA LTDA - EPP D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança no 0701353-13.2020.8.07.0018 impetrado por DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS GUARÁ LTDA-EPP, na qual a MM. Juíza a quo concedeu em parte a liminar, para afastar a fórmula de cálculo do ICMS estabelecida pela Lei no 6.375/2019, que alterou a redação do artigo 3o da Lei no 5005/2012, até decisão final, por entender pela existência de incongruência lógica entre os arts. 2o e 3o da Lei no 5.005/2012, o último alterado pela Lei no 6.375/2019. Aduz o agravante, em breve síntese, que o pleito na origem funda-se na alegada alteração da fórmula do cálculo do imposto devido, promovida pela Lei no 6.375/19, o que teria acarretado o aumento da carga tributária sem o correspondente aumento da alíquota. Argui, em preliminar, o não cabimento do writ, pela impossibilidade de se manejar mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na Súmula no 266 do STF. No mérito, sustenta que o Poder Executivo está autorizado a criar regime de apuração diferente do normal, conforme art. 37 da Lei no 1.254/1996 (ICMS/DF), sendo discricionária tal criação; que um regime de apuração diferenciado foi criado pela Lei no 5005/2012, tendo por destinatários os contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores; que a alteração legislativa promovida pela Lei no 6.375/2019 à Lei no 5.005/2012 não cuida de alíquota diferenciada ou de alteração da base de cálculo, tendo em vista que as alíquotas de ICMS na entrada e na saída de mercadorias seguem os ditames da lei do ICMS, mas sim de simples alteração do método de apuração do tributo, que não configura aumento de tributação. Afirma que a alteração legislativa atendeu aos princípios da legalidade e da anterioridade, vez que a Lei 6.375/2019 foi publicada em 12 de setembro de 2019. Ressalta que, de fato, há um conflito aparente entre o art. 2o e o art. 3o da Lei no 6.375/2019, contudo, tal conflito se resolve com o exercício de hermenêutica jurídica e com o princípio de que a lei posterior revoga ou modifica a lei anterior naquilo que lhe for incompatível (art. 2o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Nesse sentido, entende que parte do inciso I do art. 2o da Lei no 5.005/12 foi tacitamente revogado, ocorrendo alterações na alíquota empregada somente nas saídas internas, a depender da mercadoria. Sustenta a inaplicabilidade do art. 112 do CTN à hipótese dos autos, uma vez não se trata de conduta ilícita nem de incidência de norma punitiva, não sendo cabível a interpretação extensiva do princípio do in dubio pro contribuinte em caso de constituição do próprio crédito tributário. Colaciona jurisprudência a embasar sua tese. Apresenta os argumentos acima delineados como demonstrativos da relevância da fundamentação e, como risco de dano, a impossibilidade de cobrar os créditos tributários a que faz jus sem justo motivo. Requer, assim, a concessão do efeito suspensivo ao recurso, a fim de sustar os efeitos da r. decisão agravada e, no mérito, o provimento do recurso, para declarar a legalidade da conduta levada a efeito pela Administração Tributária na apuração dos tributos discutidos no feito de origem. Sem preparo, por isenção legal. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Não conheço da preliminar de não conhecimento do mandamus impetrado na origem, porquanto ainda que se trate de matéria de ordem pública, o tema deve ser enfrentado primeiramente pelo juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. No mérito, conforme disposto no art. 1019, I, do CPC, recebido o agravo de instrumento, poderá o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. De outra parte, autoriza o parágrafo único do art. 995 do CPC a suspensão da eficácia da decisão recorrida, na hipótese em que o Relator verificar risco de dano grave ou de difícil reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Nesse quadrante, observo a presença dos requisitos necessários ao efeito suspensivo requerido, considerando que, neste juízo de cognição sumaria, encontra-se demonstrada a licitude da alteração da nova forma de cálculo para apuração do ICMS no regime diferenciado estabelecido pela Lei no 5.005/12, alterada pela Lei no 6.315/2019. Com efeito, a Lei no 5.005/12, que “Instituiu as condições e os procedimentos de apuração” do ICMS aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores, estabeleceu, em seu art. 2o e 3o, as seguintes alíquotas: Art. 2o Nas operações internas e nas interestaduais, são aplicadas as seguintes alíquotas: I – o imposto referente às saídas internas e interestaduais é calculado com alíquota de 12% (doze por cento); II – os créditos relativos às operações internas são aproveitados no percentual de 12% (doze por cento); III – os créditos referentes às operações interestaduais são aproveitados no percentual máximo de 7% (sete por cento). Art. 3o O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma: I - o imposto devido é obtido pela aplicação de uma das fórmulas de apuração descritas nas alíneas do inciso V; II – o crédito a ser apropriado deve observar a proporção das Vendas Internas – VI e Interestaduais – VINT em relação às vendas totais; III – o percentual encontrado da divisão das vendas internas pelas vendas totais incide sobre a Base de Cálculo – BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 12% (doze por cento); IV – o percentual encontrado da divisão das vendas interestaduais pelas vendas totais incide sobre a BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 7% (sete por cento); V – O ICMS devido é alcançado por meio da seguinte fórmula: ICMS = VTB*12% – [(BC das Entradas* VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)* 7%]. De sua parte, a Lei no 6.375/2019 alterou o disposto no art. 3o, I e V, da Lei no 5.005/12, estabelecendo novas formulas de apuração do imposto, passando o normativo à seguinte redação: Art. 3o O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma: I - o imposto devido é obtido pela aplicação de uma das fórmulas de apuração descritas nas alíneas do inciso V; (...) V - a apuração do ICMS devido observa as seguintes fórmulas, de acordo com a área de operação: a) nas operações internas: 1) ICMS = VTB*13% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas*VINT/VTB)*7%]; 2) VTB*15% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2020; 3) VTB*17% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2021; 4) VTB*19% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2022; b) nas operações interestaduais: ICMS = VTB*12% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)*7%]. Por certo, embora aparentemente contraditórias as alíquotas estabelecidas para as operações internas nas Leis 5.005/12 e Lei 6.375/2019, haja vista a ausência de revogação expressa ao art. 2o da Lei 5.005/12 (12%), é certo que este fora revogado tacitamente pela lei que a modificou, pela clara intenção do legislador em estabelecer novas alíquotas e suas respectivas fórmulas de apuração do imposto, como se vê no inciso V do art. 3o da Lei no 6.375/2019. Nesse sentido, por questão de hermenêutica jurídica amparada nos ditames do art. 2o, § 1o, da LINDB (Decreto-Lei 4.657/1942), conclui-se que os dispositivos de lei anterior podem ser revogados não só por disposição expressa, mas também quando incompatíveis com a lei posterior ou quando esta vier a regular inteiramente a matéria tratada pela lei anterior. Lado outro, o risco de dano é evidente, ao privar-se o Fisco de recolher aos combalidos cofres públicos receita legitimamente instituída. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo, para sustar os efeitos da r. liminar deferida na origem. Oficie-se à il. Juíza a quo dando-lhe ciência desta decisão. Intime-se a agravada, conforme disciplina inscrita no art. 1019, II, do CPC. Brasília, 9 de março de 2020 20:02:15. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0705170-42.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS GUARA LTDA - EPP D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança no 0701353-13.2020.8.07.0018 impetrado por DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS GUARÁ LTDA-EPP, na qual a MM. Juíza a quo concedeu em parte a liminar, para afastar a fórmula de cálculo do ICMS estabelecida pela Lei no 6.375/2019, que alterou a redação do artigo 3o da Lei no 5005/2012, até decisão final, por entender pela existência de incongruência lógica entre os arts. 2o e 3o da Lei no 5.005/2012, o último alterado pela Lei no 6.375/2019. Aduz o agravante, em breve síntese, que o pleito na origem funda-se na alegada alteração da fórmula do cálculo do imposto devido, promovida pela Lei no 6.375/19, o que teria acarretado o aumento da carga tributária sem o correspondente aumento da alíquota. Argui, em preliminar, o não cabimento do writ, pela impossibilidade de se manejar mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na Súmula no 266 do STF. No mérito, sustenta que o Poder Executivo está autorizado a criar regime de apuração diferente do normal, conforme art. 37 da Lei no 1.254/1996 (ICMS/DF), sendo discricionária tal criação; que um regime de apuração diferenciado foi criado pela Lei no 5005/2012, tendo por destinatários os contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores; que a alteração legislativa promovida pela Lei no 6.375/2019 à Lei no 5.005/2012 não cuida de alíquota diferenciada ou de alteração da base de cálculo, tendo em vista que as alíquotas de ICMS na entrada e na saída de mercadorias seguem os ditames da lei do ICMS, mas sim de simples alteração do método de apuração do tributo, que não configura aumento de tributação. Afirma que a alteração legislativa atendeu aos princípios da legalidade e da anterioridade, vez que a Lei 6.375/2019 foi publicada em 12 de setembro de 2019. Ressalta que, de fato, há um conflito aparente entre o art. 2o e o art. 3o da Lei no 6.375/2019, contudo, tal conflito se resolve com o exercício de hermenêutica jurídica e com o princípio de que a lei posterior revoga ou modifica a lei anterior naquilo que lhe for incompatível (art. 2o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Nesse sentido, entende que parte do inciso I do art. 2o da Lei no 5.005/12 foi tacitamente revogado, ocorrendo alterações na alíquota empregada somente nas saídas internas, a depender da mercadoria. Sustenta a inaplicabilidade do art. 112 do CTN à hipótese dos autos, uma vez não se trata de conduta ilícita nem de incidência de norma punitiva, não sendo cabível a interpretação extensiva do princípio do in dubio pro contribuinte em caso de constituição do próprio crédito tributário. Colaciona jurisprudência a embasar sua tese. Apresenta os argumentos acima delineados como demonstrativos da relevância da fundamentação e, como risco de dano, a impossibilidade de cobrar os créditos tributários a que faz jus sem justo motivo. Requer, assim, a concessão do efeito suspensivo ao recurso, a fim de sustar os efeitos da r. decisão agravada e, no mérito, o provimento do recurso, para declarar a legalidade da conduta levada a efeito pela Administração Tributária na apuração dos tributos discutidos no feito de origem. Sem preparo, por isenção legal. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Não conheço da preliminar de não conhecimento do mandamus impetrado na origem, porquanto ainda que se trate de matéria de ordem pública, o tema deve ser enfrentado primeiramente pelo juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. No mérito, conforme disposto no art. 1019, I, do CPC, recebido o agravo de instrumento, poderá o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. De outra parte, autoriza o parágrafo único do art. 995 do CPC a suspensão da eficácia da decisão recorrida, na hipótese em que o Relator verificar risco de dano grave ou de difícil reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Nesse quadrante, observo a presença dos requisitos necessários ao efeito suspensivo requerido, considerando que, neste juízo de cognição sumaria, encontra-se demonstrada a licitude da alteração da nova forma de cálculo para apuração do ICMS no regime diferenciado estabelecido pela Lei no 5.005/12, alterada pela Lei no 6.315/2019. Com efeito, a Lei no 5.005/12, que “Instituiu as condições e os procedimentos de apuração” do ICMS aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores, estabeleceu, em seu art. 2o e 3o, as seguintes alíquotas: Art. 2o Nas operações internas e nas interestaduais, são aplicadas as seguintes alíquotas: I – o imposto referente às saídas internas e interestaduais é calculado com alíquota de 12% (doze por cento); II – os créditos relativos às operações internas são aproveitados no percentual de 12% (doze por cento); III – os créditos referentes às operações interestaduais são aproveitados no percentual máximo de 7% (sete por cento). Art. 3o O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma: I - o imposto devido é obtido pela aplicação de uma das fórmulas de apuração descritas nas alíneas do inciso V; II – o crédito a ser apropriado deve observar a proporção das Vendas Internas – VI e Interestaduais – VINT em relação às vendas totais; III – o percentual encontrado da divisão das vendas internas pelas vendas totais incide sobre a Base de Cálculo – BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 12% (doze por cento); IV – o percentual encontrado da divisão das vendas interestaduais pelas vendas totais incide sobre a BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 7% (sete por cento); V – O ICMS devido é alcançado por meio da seguinte fórmula: ICMS = VTB*12% – [(BC das Entradas* VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)* 7%]. De sua parte, a Lei no 6.375/2019 alterou o disposto no art. 3o, I e V, da Lei no 5.005/12, estabelecendo novas formulas de apuração do imposto, passando o normativo à seguinte redação: Art. 3o O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma: I - o imposto devido é obtido pela aplicação de uma das fórmulas de apuração descritas nas alíneas do inciso V; (...) V - a apuração do ICMS devido observa as seguintes fórmulas, de acordo com a área de operação: a) nas operações internas: 1) ICMS = VTB*13% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas*VINT/VTB)*7%]; 2) VTB*15% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2020; 3) VTB*17% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2021; 4) VTB*19% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12%], nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na Nomenclatura Comum ao Mercosul - NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, a partir de 1o de janeiro de 2022; b) nas operações interestaduais: ICMS = VTB*12% - [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)*7%]. Por certo, embora aparentemente contraditórias as alíquotas estabelecidas para as operações internas nas Leis 5.005/12 e Lei 6.375/2019, haja vista a ausência de revogação expressa ao art. 2o da Lei 5.005/12 (12%), é certo que este fora revogado tacitamente pela lei que a modificou, pela clara intenção do legislador em estabelecer novas alíquotas e suas respectivas fórmulas de apuração do imposto, como se vê no inciso V do art. 3o da Lei no 6.375/2019. Nesse sentido, por questão de hermenêutica jurídica amparada nos ditames do art. 2o, § 1o, da LINDB (Decreto-Lei 4.657/1942), conclui-se que os dispositivos de lei anterior podem ser revogados não só por disposição expressa, mas também quando incompatíveis com a lei posterior ou quando esta vier a regular inteiramente a matéria tratada pela lei anterior. Lado outro, o risco de dano é evidente, ao privar-se o Fisco de recolher aos combalidos cofres públicos receita legitimamente instituída. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo, para sustar os efeitos da r. liminar deferida na origem. Oficie-se à il. Juíza a quo dando-lhe ciência desta decisão. Intime-se a agravada, conforme disciplina inscrita no art. 1019, II, do CPC. Brasília, 9 de março de 2020 20:02:15. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator