Tribunal: TJDFT
Processo: 0750507-54.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIO MACHADO
Órgão colegiado: 1a Turma Criminal
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
1. Cuida-se de habeas corpus impetrado em face da decisão do juízo da 5a Vara Criminal de Brasília, em que se rejeitou a exceção de incompetência suscitada nos autos n.o 0732900-25.2020.8.07.0001. Como a decisão foi pela competência do juízo, assim inviável o recurso em sentido estrito, admite-se, em tese, o habeas corpus. Sustenta-se nele a incompetência da Justiça Comum do Distrito Federal para o processo e julgamento da Ação Penal 0730627-73.2020.8.07.0001 em trâmite naquela 5a Vara Criminal de Brasília. Pede-se a concessão de liminar para suspender o trâmite da ação penal e os efeitos das medidas cautelares a ela vinculadas até o julgamento definitivo do presente habeas corpus. No mérito, pede-se o reconhecimento da alegada incompetência, com a consequente declaração de nulidade das provas colhidas perante o Juízo incompetente, desentranhando-as dos autos, na forma do art. 157, do Código de Processo Penal (ID 21705956). 2. A liminar em habeas corpus não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da impetração se mostrem de forma indiscutível na própria inicial e nos elementos probatórios que a acompanhem. Não é o caso. Em exame inicial, próprio do juízo liminar, não se verifica ilegalidade na fundamentação expendida pela MM. Juíza, ao rejeitar a exceção de incompetência suscitada. Confira-se a decisão impugnada: “Cinge-se a controvérsia em saber se a ação penal e demais processos relativos à denominada operação “Falso Negativo” é de competência absoluta da Justiça Federal ou da Justiça Distrital, diante das peculiaridades do caso e diversas teses aplicáveis, que já foram objeto de apreciação pela jurisprudência, nas mais variadas formas, e, ainda, com fundamentos que se baseiam em diversas fontes normativas, o que impediu, inclusive, o conhecimento da matéria, de plano, por meio de Habeas Corpus impetrado, mantendo-se a decisão interlocutória proferida pelo Exmo. Senhor Relator Humberto Adjuto Ulhôa, quando o feito tramitava na Corte Especial, nos seguintes termos: (...) No particular, e no que diz respeito à verba de saúde do Distrito Federal, o artigo 78 da LODF é expresso ao atribuir ao Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF a competência para fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Distrito Federal ou por ele transferidos mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos do tipo. É o que se observa no momento atual de pandemia, em que o TCDF tem atuado ativamente, analisando a legalidade das contratações relacionadas ao enfrentamento da Covid-19, inclusive em relação aos contratos objetos das investigações que fundamentam a presente medida cautelar. Nesse contexto, considerada a autonomia própria dos entes federados, o Tribunal de Contas do Distrito Federal vem fiscalizando a aplicação dos recursos no âmbito deste ente, que, inclusive, tem pleno e legítimo interesse na regular prestação dos serviços de saúde no seu território. Rafael Paula Parreira Costa, Procurador da República, professor universitário, ex-Promotor de Justiça e ex-Procurador Federal, em seu artigo intitulado “DESVIOS DE VERBAS DO SUS – PARÂMETROS PARA UMA NECESSÁRIA E URGENTE DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA”, esclarece, com propriedade: “A competência para processamento e julgamento de ações que tenham como causa de pedir desvios ou malversação de recursos repassados pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios altera de acordo com a natureza das transferências. Tratando-se de verbas transferidas automaticamente e regularmente, Fundo a Fundo, a competência será da Justiça Estadual, em razão da incorporação dos recursos aos cofres do ente federativo. Por outro lado, cuidando-se de repasses derivados de transferências voluntárias, por meio de convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere, com objeto determinado, a competência será da Justiça Federal, haja vista a não incorporação dos valores ao patrimônio do Município ou do Estado. Interpretação contrária levaria a conferir-se ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal atuação ampla e irrestrita em relação à fiscalização da aplicação dos recursos da saúde, alijando-se totalmente o parquet e a magistratura estaduais de tal seara. Seria o mesmo que se dizer que todo e qualquer fato relacionado a verbas da saúde de todo e qualquer Estado ou Município do país escaparia das atribuições do Ministério Público Estadual e da competência da Justiça Estadual. Ora, tal entendimento não pode prosperar, sob pena de se hipertrofiar as atribuições e a competência do parquet e da magistratura federais e, assim, inviabilizá-los. E, no mesmo passo, se olvidar e desmerecer a importância do Ministério Público dos Estados e da Justiça Estadual, em um assunto de interesse de todos, o que contribuiria, demasiadamente, para a impunidade dos (ir)responsáveis e para a perpetuação da corrupção no país.” (http://www.mpf.mp.br/go/institucional/publicacoes/docs/desvios-verbas-sus-rafael-parreira.pdf Cumpre ressaltar, ainda, que a matéria ora levantada pela defesa de FRANCISCO ARAÚJO FILHO, de incompetência da Justiça Estadual, foi submetida pelo advogado do investigado ao crivo do colendo Superior Tribunal de Justiça em sede do Habeas Corpus n. 608.622-DF. Como exposto pelo eminente Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator do writ e quando da apreciação do pedido de liminar, “No que tange à análise da tese de incompetência do Juízo, convém anotar que, neste caso – por configurar matéria que exige a análise prudente de informações orçamentárias e financeiras –, é indispensável o exame mais acurado dos autos, providência inadequada para este momento processual.” Para que haja reconsideração da decisão proferida nas medidas cautelares interpostas pelo MPDFT, de modo a declarar a incompetência deste egrégio TJDFT para o processamento e julgamento das medidas acautelatórias e eventual ação penal, a fundamentação deve apresentar irregularidades graves e muito bem fundamentadas de modo a configurar uma plausibilidade jurídica bastante robusta. Neste momento processual e cautelarmente, não há motivos suficientes para declarar a incompetência da Justiça Comum. Por fim, e no que diz respeito à indisponibilidade de bens, mantenho na íntegra os fundamentos expostos na decisão agravada. (...) Conforme dito nos autos da RelPri no 0730123-67.2020.8.07.0001 ajuizada pelo ora excipiente, a matéria é bastante controvertida nos Tribunais e a detecção do entendimento a ser seguido é complexo. Nesse sentido, e em análise à decisão monocrática acima, verifico não haver motivos para reconhecer a incompetência absoluta da Justiça do Distrito Federal e Territórios por meio do presente pedido de relaxamento de prisão preventiva, até porque não é o meio processual adequado para a devida análise desse espinhoso tema, inclusive porque a própria Defesa juntou acórdão do TCU que decretou medidas cautelares para impedir o pagamento às empresas BIOMEGA e LUNA PARK, em razão dos mesmos fatos objeto da Operação “Falso Negativo”, embora não tivesse sido enfrentada e nem mencionada pela Corte de Contas, a tese aqui tratada. Foi dito, ainda, que o fato de o TCU ter decretado tais medidas, por si só, não implicaria o deslocamento da competência criminal, que não se confunde com a competência administrativa, para a Justiça Federal, até porque se revelaria possível uma fiscalização conjunta de tais verbas também pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), de forma não exclusiva. Entretanto, cabe agora decidir definitivamente o caso, considerando-se as teses levantadas pelo excipiente e pelo Ministério Público. Pois bem. Para o deslinde da controvérsia, dotada de maior complexidade, releva-se essencial identificar e analisar os seguintes parâmetros, que poderão, de forma conjunta e a depender do caso, levar a conclusões bem diversas, especialmente em se tratando de questão relevantíssima como a competência absoluta: a) a origem da verba, se é da União (federal) ou do Distrito Federal (distrital); b) a classificação da transferência desses recursos, se obrigatória ou voluntária; c); se é ou não o caso de incorporação do dinheiro pelo ente local ou se há ou não obrigatoriedade na prestação das contas à União e d) a natureza do interesse envolvido, se federal ou estadual. Alinhadas essas condicionantes, obviamente, não se cogitam competência ou interesse federal ou estadual se não houver crime que possa ser processado e julgado por um ou outro, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal. Nesse sentido, como premissa maior, a competência será fixada em razão dos PRINCIPAIS DELITOS PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA: CRIMES DE LICITAÇÃO RELATIVOS A SUPOSTAS FRAUDES EM PROCEDIMENTOS DE DISPENSAS INDEVIDAS E CRIMES DE PECULATO DECORRENTES, CONSUMADOS E TENTADOS. Passo então a enfrentar o tema. Em primeiro lugar, não há qualquer dúvida de que as verbas utilizadas para a testagem em massa na população do Distrito Federal advieram, majoritariamente, da União. Conforme dito na petição inicial e conforme restou incontroverso, os valores que foram pagos às empresas BIOMEGA e LUNA PARK tinham sido anteriormente repassadas ao Distrito Federal pelo Fundo Nacional da Saúde ao Fundo de Saúde do Distrito Federal, na modalidade “Fundo a Fundo”. De fato, os documentos dos autos apontam que a fonte orçamentária é de no 138018816 e ao código no 138, a demonstrar que tais valores foram transferidos ao Distrito Federal pela União, tudo de acordo com a Lei Complementar no 173/2020, de 27/5/2020, que é expressa no sentido de que a União repassaria aos Estados e ao Distrito Federal o montante de sete bilhões de reais para ações de saúde e assistência social para o enfrentamento ao COVID-19. Em segundo lugar, quanto à natureza das transferências do dinheiro público federal, como é consabido, são voluntárias todas aquelas que entregam recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional ou legal ou se destine ao Sistema Único de Saúde. A contrario sensu, são obrigatórias as demais, especialmente as que decorram da Constituição, das leis e, especialmente, do SUS. Assim, é fácil concluir que a natureza da transferência das verbas federais, por meio do FNS, ao Distrito Federal, é de natureza obrigatória, não havendo margem de discricionariedade no que se refere à necessidade dos repasses financeiros. Ora, se tais transferências são obrigatórias, não há falar de emprego de convênios ou de instrumentos similares, que tratam de transferências voluntárias, visto que estas atendem aos interesses precípuos da própria União, mas cuja execução será realizada por terceiros, sejam eles entes estatais ou não. Nos termos do art. 1o, § 1o, da Instrução Normativa STN no 1/97, considera-se convênio o “instrumento qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação”. Consequentemente, tampouco há falar de prestação de contas do Distrito Federal à União, por ser inaplicável o Capítulo VIII da referida IN no 1/97-STN. Assim sendo, afasta-se, desde logo, a aplicação da Súmula no 208/STJ, ainda que por analogia, uma vez que não se justifica qualquer tipo de prestação de contas por convênio ou similar. Em terceiro lugar, deve-se verificar se houve incorporação das verbas federais repassadas do FNS, conforme alegado pelo Ministério Público. Conforme se verifica dos dispositivos da Lei Complementar no 173/2020, que trata das medidas financeiras relativas ao enfrentamento da crescente expansão da pandemia do Novo Coronavírus no Brasil, cujos objetos são de auxiliar diretamente os entes federativos por meio de repasses financeiros para que consigam arcar com os custos decorrentes das ações de saúde necessárias para a contenção da pandemia, bem como garantir benefícios financeiros relativos à desconsideração temporária de limites de endividamento e de inadimplência perante a União. Confira-se: Art. 2o De 1o de março a 31 de dezembro de 2020, a União ficará impedida de executar as garantias das dívidas decorrentes dos contratos de refinanciamento de dívidas celebrados com os Estados e com o Distrito Federal com base na Lei no 9.496, de 11 de setembro de 1997, e dos contratos de abertura de crédito firmados com os Estados ao amparo da Medida Provisória no 2.192-70, de 24 de agosto de 2001, as garantias das dívidas decorrentes dos contratos de refinanciamento celebrados com os Municípios com base na Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001, e o parcelamento dos débitos previdenciários de que trata a Lei no 13.485, de 2 de outubro de 2017. § 1o Caso, no período, o Estado, o Distrito Federal ou o Município suspenda o pagamento das dívidas de que trata o caput, os valores não pagos: I - serão apartados e incorporados aos respectivos saldos devedores em 1o de janeiro de 2022, devidamente atualizados pelos encargos financeiros contratuais de adimplência, para pagamento pelo prazo remanescente de amortização dos contratos; e II - deverão ser aplicados preferencialmente em ações de enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19. § 2o Enquanto perdurar a suspensão de pagamento referida no § 1o deste artigo, fica afastado o registro do nome do Estado, do Distrito Federal e do Município em cadastros restritivos em decorrência, exclusivamente, dessa suspensão. § 3o Os efeitos financeiros do disposto no caput retroagem a 1o de março de 2020. § 4o Os valores eventualmente pagos entre 1o de março de 2020 e o término do período a que se refere o caput deste artigo serão apartados do saldo devedor e devidamente atualizados pelos encargos financeiros contratuais de adimplência, com destinação exclusiva para o pagamento das parcelas vincendas a partir de 1o de janeiro de 2021. § 5o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão demonstrar e dar publicidade à aplicação dos recursos de que trata o inciso II do § 1o deste artigo, evidenciando a correlação entre as ações desenvolvidas e os recursos não pagos à União, sem prejuízo da supervisão dos órgãos de controle competentes. § 6o Os valores anteriores a 1o de março de 2020 não pagos em razão de liminar em ação judicial poderão, desde que o respectivo ente renuncie ao direito sobre o qual se funda a ação, receber o mesmo tratamento previsto no inciso I do § 1o deste artigo, devidamente atualizados pelos encargos financeiros contratuais de adimplência. Art. 3o Durante o estado de calamidade pública decretado para o enfrentamento da Covid-19, além da aplicação do disposto no art. 65 da Lei Complementar no 101, de 2000, ficam afastadas e dispensadas as disposições da referida Lei Complementar e de outras leis complementares, leis, decretos, portarias e outros atos normativos que tratem: I - das condições e vedações previstas no art. 14, no inciso II do caput do art. 16 e no art. 17 da Lei Complementar no 101, de 2000; II - dos demais limites e das condições para a realização e o recebimento de transferências voluntárias. § 1o O disposto neste artigo: I - aplicar-se-á exclusivamente aos atos de gestão orçamentária e financeira necessários ao atendimento deste Programa ou de convênios vigentes durante o estado de calamidades; e II - não exime seus destinatários, ainda que após o término do período de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, da observância das obrigações de transparência, controle e fiscalização referentes ao referido período, cujo atendimento será objeto de futura verificação pelos órgãos de fiscalização e controle respectivos, na forma por eles estabelecida. § 2o Para a assinatura dos aditivos autorizados nesta Lei Complementar, ficam dispensados os requisitos legais exigidos para a contratação com a União e a verificação dos requisitos exigidos pela Lei Complementar no 101, de 2000. (grifo nosso) (...) Art. 5o A União entregará, na forma de auxílio financeiro, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em 4 (quatro) parcelas mensais e iguais, no exercício de 2020, o valor de R$ 60.000.000.000,00 (sessenta bilhões de reais) para aplicação, pelos Poderes Executivos locais, em ações de enfrentamento à Covid-19 e para mitigação de seus efeitos financeiros, da seguinte forma: I - R$ 10.000.000.000,00 (dez bilhões de reais) para ações de saúde e assistência social, sendo: a) R$ 7.000.000.000,00 (sete bilhões de reais) aos Estados e ao Distrito Federal; e b) R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) aos Municípios; II - R$ 50.000.000.000,00 (cinquenta bilhões de reais), da seguinte forma: a) R$ 30.000.000.000,00 (trinta bilhões de reais aos Estados e ao Distrito Federal; b) R$ 20.000.000.000,00 (vinte bilhões de reais aos Municípios; § 1o Os recursos previstos no inciso I, alínea "a", inclusive para o pagamento dos profissionais que atuam no Sistema Único de Saúde (SUS) e no Sistema Único de Assistência Social (Suas), serão distribuídos conforme os seguintes critérios: I - 40% (quarenta por cento) conforme a taxa de incidência divulgada pelo Ministério da Saúde na data de publicação desta Lei Complementar, para o primeiro mês, e no quinto dia útil de cada um dos 3 (três) meses subsequentes; II - 60% (sessenta por cento) de acordo com a população apurada a partir dos dados populacionais mais recentes publicados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em cumprimento ao disposto no art. 102 da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992. § 2o Os recursos previstos no inciso I, alínea "b", inclusive para o pagamento dos profissionais que atuam no SUS e no Suas, serão distribuídos de acordo com a população apurada a partir dos dados populacionais mais recentes publicados pelo IBGE em cumprimento ao disposto no art. 102 da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992. § 3o Os valores previstos no inciso II, alínea "a", do caput serão distribuídos para os Estados e o Distrito Federal na forma do Anexo I desta Lei Complementar. § 4o Os valores previstos no inciso II, alínea "b", do caput serão distribuídos na proporção estabelecida no Anexo I, com a exclusão do Distrito Federal, e transferidos, em cada Estado, diretamente aos respectivos Municípios, de acordo com sua população apurada a partir dos dados populacionais mais recentes publicados pelo IBGE em cumprimento ao disposto no art. 102 da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992. § 5o O Distrito Federal não participará do rateio dos recursos previstos na alínea "b" do inciso I e na alínea "b" do inciso II do caput, e receberá, na forma de auxílio financeiro, em 4 (quatro) parcelas mensais e iguais, no exercício de 2020, valor equivalente ao efetivamente recebido, no exercício de 2019, como sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios, para aplicação, pelo Poder Executivo local, em ações de enfrentamento à Covid-19 e para mitigação de seus efeitos financeiros. (...) Conforme se observa claramente do texto da Lei Complementar, do mesmo modo do tópico anterior, não se evidencia qualquer obrigatoriedade na prestação de contas à União. Especialmente da leitura do art. 2o § 5o acima referido, só existe menção às atuações dos órgãos de controle para fins de evidência e correlação entre os gastos empreendidos com as verbas públicas repassadas e os benefícios fiscais usufruídos pelos entes federativos, da mesma forma como está expresso no art. 197 da Constituição Federal. Tal ausência de prestação de contas ou qualquer tipo de contraprestação à União decorre ainda de que os efeitos do descumprimento das normas legais ensejam consequências apenas de natureza financeira e de posterior ação de controle pelos órgãos competentes. E os órgãos de fiscalização e controle, no caso, não são outros senão o Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Distrito Federal e Territórios, que não atuam necessariamente de forma exclusiva. A atuação de ambos é perfeitamente possível em casos como este, principalmente quando o TCU verifica ilegalidade, adotando as medidas necessárias para o exato cumprimento da lei e representado ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos que venham a ser apurados (CF, art. 71, IX e XI). Obviamente, não incidem as demais competências do TCU enumeradas na Constituição, já que não possui poder fiscalizatórias das contas de outro ente federativo no modelo apresentado na Carta Magna, inclusive sob pena de violação ao pacto federativo no que se refere à autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim sendo, no presente caso, embora o TCU possa exercer seu poder de fiscalização, como o fez nos termos da medida cautelar mencionada pela Defesa, isso por si só não é suficiente para demonstrar o interesse precipuamente federal, quanto à fiscalização direta das transferências do FNS. Tal forma de fiscalização só seria possível se incidisse o caso do art. 71, VI, da Constituição, que dispõe “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município”, o que não é, conforme dito. Por outro lado, o texto do art. 78, VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal é explícita no interesse direto do Tribunal de Contas do Distrito Federal em fiscalizar qualquer tipo de repasse que lhe é feito, ao dispor que “O controle externo, a cargo da Câmara Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ao qual compete: (...)” VII – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Distrito Federal ou pelo mesmo, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres. Diante disso, resta esclarecido que cabe ao TCDF apurar, diretamente, de forma principal, a aplicação dos recursos que forem repassados ao Distrito Federal. Apesar disso, também poderá atuar o TCU, mas quanto a aspectos de verificação de ilegalidades, de forma mais genérica. E, nessa linha de entendimento, se as transferências são obrigatórias, por se tratarem de ações emergenciais na área de saúde, sem necessidade de prestação de contas à União, sem prejuízo da atuação do TCU nos termos mencionados, considerando a existência de interesse direto do Distrito Federal na regular aplicação dos recursos que ingressaram em seus cofres, para que, nos termos da LC no 173/2020, ele mesmo decida o destino dos valores, não há dúvida de que isso, somado ao fato de que o TCDF é o órgão fiscalizador direto, denota a efetiva incorporação das verbas públicas federais, que passam a pertencer, definitivamente, ao Distrito Federal. Conclui-se que o entendimento aplicável ao caso concreto é o descrito no enunciado no 209 do STJ, por analogia, cujo teor é “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.” Somando-se a todos esses argumentos, deve-se verificar, ainda, se, apesar das verbas terem sido incorporadas ao Distrito Federal, se há interesse distrital ou federal para a apuração de crimes, apesar de os precedentes citados pelas partes já estabeleçam uma relação necessária positiva em relação à natureza da verba destinada. Referiu-se, inicialmente, que os crimes devem ser levados em consideração quanto à determinação do interesse na apuração do feito, afinal, são o objeto de qualquer ação penal. Pois bem. Conforme se viu do elevado arcabouço de elementos informativos que instruem a denúncia oferecida nos autos no 0730627-73.2020.8.07.0001, e conforme já é de notório conhecimento público, é incontroverso o fato de que os crimes de organização criminosa majorada (Lei no 12.850/13, art. 2o, §4o), dispensa irregular de licitação, fraude em procedimento licitatório, superfaturamento de preços em prejuízo da Fazenda Pública (Lei no 8.666/93, arts. 89, “caput”, 90, e 96, III), e peculatos, nas modalidades consumada e tentada (CP, art. 312, “caput”, c/c arts. 14, I e II) teriam sido praticados pelo excipiente, em concursos com demais corréus servidores públicos do Distrito Federal, de modo a direcionar a adjudicação dos procedimentos de dispensa de licitação no 0060.00106136/2020-61, 0060.00159341/2020-29, 0060.00173692/2020-42 e 0060.00180684/2020-52, a certas empresas, especialmente a LUNA PARK BRINQUEDOS e a BIOMEGA MEDICINA DIAGNÓSTICA, a pretexto de que adquirirem e administrarem insumos (testes-rápidos) e serviços (atendimento clínico presencial, e “drive-thru”) destinados à testagem em massa da população do Distrito Federal para detecção do Novo Coronavírus (COVID-19). Segundo já dito várias vezes em outras diversas oportunidades, repita-se que isso teria sido para beneficiar tais empresas, que ofereceriam produtos e serviços manifestamente superfaturados. Além disso, várias das empresas tidas como concorrentes teriam participado dos certames a título de “meras figurantes”, com o intuito apenas de dar uma aparência de legalidade aos procedimentos de dispensa, que não passariam de processos viciados, já com “cartas-marcadas”, em detrimento do patrimônio público do Distrito Federal. Ora, se os certames relacionados a tais possíveis delitos foram praticados exclusivamente no âmbito do Distrito Federal, apenas por meio de agentes públicos distritais, pertencentes ao núcleo político local, sem a intermediação ou participação de outros envolvidos como servidores públicos de outras esferas de governo, seria ilógico afirmar que o interesse principal em processar e julgar o feito seria da União. Entendimento contrário poderia conduzir ao extremo de se pensar que todo e qualquer delito praticado com uso de dinheiro repassado pela União seria de competência federal, quando, conforme vimos, não há lei, convênio, ou qualquer outro ajuste que submeta o Distrito Federal à prestação de contas ao governo federal. Tampouco seria razoável decidir que a tese de que a competência federal se firma com base apenas por aspectos meramente econômicos, limitado ao seu aspecto puramente fiscalizatório em casos como este, em que não existe qualquer obrigação ou contraprestação ao ente repassante, como a União. Isso porque, como é bem óbvio, a decisão da aplicação de tais recursos e o juízo quanto à regularidade de sua aplicação dizem respeito e interessam apenas ao Distrito Federal, embora permaneçam sujeitos às ações de fiscalização necessárias em casos de ilegalidades, pois é este ente federativo, por meio de seus agentes, que executam as medidas necessárias com uso dos recursos públicos, no exercício do seu poder político de “amplíssima discricionariedade”. Seja como for, os crimes em tese praticados foram promovidos única e exclusivamente por meio de procedimentos licitatórios promovidos pelo Distrito Federal, devendo-se aplicar a jurisprudência específica acerca dos crimes de licitação. Nesse exato sentido, escreve José Paulo Baltazar Júnior (Crimes Federais, 9a Edição. São Paulo; Saraiva, 2014, p. 923): (...) 21.1. Competência. 21.1.1. JF A competência será da JF quando a licitação tenha sido promovida pela União, suas autarquias ou empresas públicas ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita à prestação de contas ao TCU (STF HC 80.867, Ellen Gracie, 1a T., JD 12.4.02; RE 464621, Ellen Gracie, 2a T, u., 14.10.08) ou a órgão de administração federal (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4a S., u., 17.12.09) ou seja, que não tenha sido incorporada ao patrimônio de outro ente federativo, nos termos das Súms. 208 e 209 do STJ, como por exemplo: a) de fraude em licitações com desvio de verbas provenientes do FPM (STF, HC 80867, Ellen Gracie, 1a T, JD 12.04.02; STF, RE 464621, 2a T, u., 14.10.08) (...) d) de fraude em licitações públicas realizadas com recursos de origem federal, oriundos de convênios firmados entre os Municípios envolvidos e o FNDE ((STF, HC 80867, Ellen Gracie, 1a T, JD 12.04.02; STF, RE 464621, 2a T, u., 14.10.08; STJ, HC 97457, Fischer, 5a T., u., 2.6.09) 21.1.2. JE A competência será da JE, porém, nos seguintes casos: a) de licitação promovida por sociedade de economia mista (TRF3, AC 20040399026461-3); b) de “agente público estadual acusado de prática de delito de que trata o art. 89 da Lei n. 8.666/93, não sendo suficiente para atrair a competência da Justiça Federal a existência de repasse de verbas em decorrência de convênio da União com o Estado-membro” (STF, HC 90174, Direito, 1a T., m., 4.12.07); A apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para participação em licitação de órgão estadual está fora de competência da JF (...) (grifo nosso) Consequentemente, não há dúvida de que, uma vez que o interesse na apuração dos crimes da presente Operação “Falso Negativo” é distrital, uma vez que: a) decorreram de transferências obrigatórias e não vinculadas; b) não sujeitas à prestação de contas à União, seja por previsão legal, seja por convênio; c) as verbas repassadas pelo FNS ao Fundo de Saúde do Distrito Federal foram incorporadas pelo Distrito Federal e a ele pertencem; d) o TCDF possui interesse direto e principal na fiscalização da legalidade da sua destinação (Súmula no 209/STJ), muito embora seja perfeitamente possível a atuação conjunta e concomitante do TCU, quando aos aspectos de legalidade; e) a destinação dos recursos incorporados cabia exclusivamente aos agentes públicos distritais, no exercício da autonomia federativa e da ampla discricionaridade conferida aos agentes políticos; f) os crimes de licitação e os demais foram praticados exclusivamente por agentes públicos do Distrito Federal, por meio de procedimentos licitatórios promovidos exclusivamente em âmbito local, de modo que não há falar de infrações penais praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União. Assim sendo, concluo que a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Estadual do Distrito Federal e Territórios, tal como tendo sido até a presente data. Ante o exposto, REJEITO a exceção de incompetência, mantendo a tramitação dos feitos relativos à Operação “Falso Negativo” perante esta 5a Vara Criminal de Brasília/DF, por ser absolutamente competente para processar e julgar o caso. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Preclusa a decisão, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se. BRASÍLIA, DF, 23 de novembro de 2020 17:26:53”. Prevalecem, em linha inicial, tais fundamentos. Não se discorda de que as verbas utilizadas para a testagem da COVID-19 em massa na população do Distrito Federal decorrem, majoritariamente, da União. Ocorre que a atuação do TCU, por si só, não implica deslocamento da competência criminal, que não se confunde com a competência administrativa. A natureza da transferência das verbas federais de saúde ao Distrito Federal é de natureza obrigatória. O Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Distrito Federal e Territórios atuam de forma conjunta. A fiscalização exercida pelo TCU, pertinente à ocasional ilegalidade, não afasta o interesse distrital nem torna exclusivo o interesse federal quanto à fiscalização direta das transferências do FNS. A Lei Orgânica do Distrito Federal é explícita no interesse direto do Tribunal de Contas do Distrito Federal na fiscalização dos repasses de verbas públicas federais, que passam a pertencer, definitivamente, ao Distrito Federal. Incide, por analogia, a orientação da Súmula 209 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.” Forte o fundamento de que, se as licitações públicas ocorreram exclusivamente no Distrito Federal, relativas aos crimes praticados, em tese, somente por agentes públicos distritais, pertencentes ao núcleo político local, sem a intermediação ou participação de servidores públicos federais, obviamente que o interesse principal em processar e julgar o feito é do Distrito Federal. Por óbvio, nessa hipótese, não há falar em crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União. A competência para processar e julgar o feito, nessa análise preliminar, é da Justiça Comum do Distrito Federal e Territórios. Recomendável, nesse quadro, decisão colegiada, após o pronunciamento do Ministério Público. Assim, indefiro a liminar. 3. Desnecessárias informações. Apenas se comunique esta decisão ao juízo. 4. Após, à Procuradoria de Justiça. I. Brasília, 25 de novembro de 2020 Des. Mario Machado Relator

Inteiro teor:
1. Cuida-se de habeas corpus impetrado em face da decisão do juízo da 5a Vara Criminal de Brasília, em que se rejeitou a exceção de incompetência suscitada nos autos n.o 0732900-25.2020.8.07.0001. Como a decisão foi pela competência do juízo, assim inviável o recurso em sentido estrito, admite-se, em tese, o habeas corpus. Sustenta-se nele a incompetência da Justiça Comum do Distrito Federal para o processo e julgamento da Ação Penal 0730627-73.2020.8.07.0001 em trâmite naquela 5a Vara Criminal de Brasília. Pede-se a concessão de liminar para suspender o trâmite da ação penal e os efeitos das medidas cautelares a ela vinculadas até o julgamento definitivo do presente habeas corpus. No mérito, pede-se o reconhecimento da alegada incompetência, com a consequente declaração de nulidade das provas colhidas perante o Juízo incompetente, desentranhando-as dos autos, na forma do art. 157, do Código de Processo Penal (ID 21705956). 2. A liminar em habeas corpus não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da impetração se mostrem de forma indiscutível na própria inicial e nos elementos probatórios que a acompanhem. Não é o caso. Em exame inicial, próprio do juízo liminar, não se verifica ilegalidade na fundamentação expendida pela MM. Juíza, ao rejeitar a exceção de incompetência suscitada. Confira-se a decisão impugnada: “Cinge-se a controvérsia em saber se a ação penal e demais processos relativos à denominada operação “Falso Negativo” é de competência absoluta da Justiça Federal ou da Justiça Distrital, diante das peculiaridades do caso e diversas teses aplicáveis, que já foram objeto de apreciação pela jurisprudência, nas mais variadas formas, e, ainda, com fundamentos que se baseiam em diversas fontes normativas, o que impediu, inclusive, o conhecimento da matéria, de plano, por meio de Habeas Corpus impetrado, mantendo-se a decisão interlocutória proferida pelo Exmo. Senhor Relator Humberto Adjuto Ulhôa, quando o feito tramitava na Corte Especial, nos seguintes termos: (...) No particular, e no que diz respeito à verba de saúde do Distrito Federal, o artigo 78 da LODF é expresso ao atribuir ao Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF a competência para fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Distrito Federal ou por ele transferidos mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos do tipo. É o que se observa no momento atual de pandemia, em que o TCDF tem atuado ativamente, analisando a legalidade das contratações relacionadas ao enfrentamento da Covid-19, inclusive em relação aos contratos objetos das investigações que fundamentam a presente medida cautelar. Nesse contexto, considerada a autonomia própria dos entes federados, o Tribunal de Contas do Distrito Federal vem fiscalizando a aplicação dos recursos no âmbito deste ente, que, inclusive, tem pleno e legítimo interesse na regular prestação dos serviços de saúde no seu território. Rafael Paula Parreira Costa, Procurador da República, professor universitário, ex-Promotor de Justiça e ex-Procurador Federal, em seu artigo intitulado “DESVIOS DE VERBAS DO SUS – PARÂMETROS PARA UMA NECESSÁRIA E URGENTE DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA”, esclarece, com propriedade: “A competência para processamento e julgamento de ações que tenham como causa de pedir desvios ou malversação de recursos repassados pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios altera de acordo com a natureza das transferências. Tratando-se de verbas transferidas automaticamente e regularmente, Fundo a Fundo, a competência será da Justiça Estadual, em razão da incorporação dos recursos aos cofres do ente federativo. Por outro lado, cuidando-se de repasses derivados de transferências voluntárias, por meio de convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere, com objeto determinado, a competência será da Justiça Federal, haja vista a não incorporação dos valores ao patrimônio do Município ou do Estado. Interpretação contrária levaria a conferir-se ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal atuação ampla e irrestrita em relação à fiscalização da aplicação dos recursos da saúde, alijando-se totalmente o parquet e a magistratura estaduais de tal seara. Seria o mesmo que se dizer que todo e qualquer fato relacionado a verbas da saúde de todo e qualquer Estado ou Município do país escaparia das atribuições do Ministério Público Estadual e da competência da Justiça Estadual. Ora, tal entendimento não pode prosperar, sob pena de se hipertrofiar as atribuições e a competência do parquet e da magistratura federais e, assim, inviabilizá-los. E, no mesmo passo, se olvidar e desmerecer a importância do Ministério Público dos Estados e da Justiça Estadual, em um assunto de interesse de todos, o que contribuiria, demasiadamente, para a impunidade dos (ir)responsáveis e para a perpetuação da corrupção no país.” (http://www.mpf.mp.br/go/institucional/publicacoes/docs/desvios-verbas-sus-rafael-parreira.pdf Cumpre ressaltar, ainda, que a matéria ora levantada pela defesa de FRANCISCO ARAÚJO FILHO, de incompetência da Justiça Estadual, foi submetida pelo advogado do investigado ao crivo do colendo Superior Tribunal de Justiça em sede do Habeas Corpus n. 608.622-DF. Como exposto pelo eminente Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator do writ e quando da apreciação do pedido de liminar, “No que tange à análise da tese de incompetência do Juízo, convém anotar que, neste caso – por configurar matéria que exige a análise prudente de informações orçamentárias e financeiras –, é indispensável o exame mais acurado dos autos, providência inadequada para este momento processual.” Para que haja reconsideração da decisão proferida nas medidas cautelares interpostas pelo MPDFT, de modo a declarar a incompetência deste egrégio TJDFT para o processamento e julgamento das medidas acautelatórias e eventual ação penal, a fundamentação deve apresentar irregularidades graves e muito bem fundamentadas de modo a configurar uma plausibilidade jurídica bastante robusta. Neste momento processual e cautelarmente, não há motivos suficientes para declarar a incompetência da Justiça Comum. Por fim, e no que diz respeito à indisponibilidade de bens, mantenho na íntegra os fundamentos expostos na decisão agravada. (...) Conforme dito nos autos da RelPri no 0730123-67.2020.8.07.0001 ajuizada pelo ora excipiente, a matéria é bastante controvertida nos Tribunais e a detecção do entendimento a ser seguido é complexo. Nesse sentido, e em análise à decisão monocrática acima, verifico não haver motivos para reconhecer a incompetência absoluta da Justiça do Distrito Federal e Territórios por meio do presente pedido de relaxamento de prisão preventiva, até porque não é o meio processual adequado para a devida análise desse espinhoso tema, inclusive porque a própria Defesa juntou acórdão do TCU que decretou medidas cautelares para impedir o pagamento às empresas BIOMEGA e LUNA PARK, em razão dos mesmos fatos objeto da Operação “Falso Negativo”, embora não tivesse sido enfrentada e nem mencionada pela Corte de Contas, a tese aqui tratada. Foi dito, ainda, que o fato de o TCU ter decretado tais medidas, por si só, não implicaria o deslocamento da competência criminal, que não se confunde com a competência administrativa, para a Justiça Federal, até porque se revelaria possível uma fiscalização conjunta de tais verbas também pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), de forma não exclusiva. Entretanto, cabe agora decidir definitivamente o caso, considerando-se as teses levantadas pelo excipiente e pelo Ministério Público. Pois bem. Para o deslinde da controvérsia, dotada de maior complexidade, releva-se essencial identificar e analisar os seguintes parâmetros, que poderão, de forma conjunta e a depender do caso, levar a conclusões bem diversas, especialmente em se tratando de questão relevantíssima como a competência absoluta: a) a origem da verba, se é da União (federal) ou do Distrito Federal (distrital); b) a classificação da transferência desses recursos, se obrigatória ou voluntária; c); se é ou não o caso de incorporação do dinheiro pelo ente local ou se há ou não obrigatoriedade na prestação das contas à União e d) a natureza do interesse envolvido, se federal ou estadual. Alinhadas essas condicionantes, obviamente, não se cogitam competência ou interesse federal ou estadual se não houver crime que possa ser processado e julgado por um ou outro, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal. Nesse sentido, como premissa maior, a competência será fixada em razão dos PRINCIPAIS DELITOS PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA: CRIMES DE LICITAÇÃO RELATIVOS A SUPOSTAS FRAUDES EM PROCEDIMENTOS DE DISPENSAS INDEVIDAS E CRIMES DE PECULATO DECORRENTES, CONSUMADOS E TENTADOS. Passo então a enfrentar o tema. Em primeiro lugar, não há qualquer dúvida de que as verbas utilizadas para a testagem em massa na população do Distrito Federal advieram, majoritariamente, da União. Conforme dito na petição inicial e conforme restou incontroverso, os valores que foram pagos às empresas BIOMEGA e LUNA PARK tinham sido anteriormente repassadas ao Distrito Federal pelo Fundo Nacional da Saúde ao Fundo de Saúde do Distrito Federal, na modalidade “Fundo a Fundo”. De fato, os documentos dos autos apontam que a fonte orçamentária é de no 138018816 e ao código no 138, a demonstrar que tais valores foram transferidos ao Distrito Federal pela União, tudo de acordo com a Lei Complementar no 173/2020, de 27/5/2020, que é expressa no sentido de que a União repassaria aos Estados e ao Distrito Federal o montante de sete bilhões de reais para ações de saúde e assistência social para o enfrentamento ao COVID-19. Em segundo lugar, quanto à natureza das transferências do dinheiro público federal, como é consabido, são voluntárias todas aquelas que entregam recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional ou legal ou se destine ao Sistema Único de Saúde. A contrario sensu, são obrigatórias as demais, especialmente as que decorram da Constituição, das leis e, especialmente, do SUS. Assim, é fácil concluir que a natureza da transferência das verbas federais, por meio do FNS, ao Distrito Federal, é de natureza obrigatória, não havendo margem de discricionariedade no que se refere à necessidade dos repasses financeiros. Ora, se tais transferências são obrigatórias, não há falar de emprego de convênios ou de instrumentos similares, que tratam de transferências voluntárias, visto que estas atendem aos interesses precípuos da própria União, mas cuja execução será realizada por terceiros, sejam eles entes estatais ou não. Nos termos do art. 1o, § 1o, da Instrução Normativa STN no 1/97, considera-se convênio o “instrumento qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação”. Consequentemente, tampouco há falar de prestação de contas do Distrito Federal à União, por ser inaplicável o Capítulo VIII da referida IN no 1/97-STN. Assim sendo, afasta-se, desde logo, a aplicação da Súmula no 208/STJ, ainda que por analogia, uma vez que não se justifica qualquer tipo de prestação de contas por convênio ou similar. Em terceiro lugar, deve-se verificar se houve incorporação das verbas federais repassadas do FNS, conforme alegado pelo Ministério Público. Conforme se verifica dos dispositivos da Lei Complementar no 173/2020, que trata das medidas financeiras relativas ao enfrentamento da crescente expansão da pandemia do Novo Coronavírus no Brasil, cujos objetos são de auxiliar diretamente os entes federativos por meio de repasses financeiros para que consigam arcar com os custos decorrentes das ações de saúde necessárias para a contenção da pandemia, bem como garantir benefícios financeiros relativos à desconsideração temporária de limites de endividamento e de inadimplência perante a União. Confira-se: Art. 2o De 1o de março a 31 de dezembro de 2020, a União ficará impedida de executar as garantias das dívidas decorrentes dos contratos de refinanciamento de dívidas celebrados com os Estados e com o Distrito Federal com base na Lei no 9.496, de 11 de setembro de 1997, e dos contratos de abertura de crédito firmados com os Estados ao amparo da Medida Provisória no 2.192-70, de 24 de agosto de 2001, as garantias das dívidas decorrentes dos contratos de refinanciamento celebrados com os Municípios com base na Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001, e o parcelamento dos débitos previdenciários de que trata a Lei no 13.485, de 2 de outubro de 2017. § 1o Caso, no período, o Estado, o Distrito Federal ou o Município suspenda o pagamento das dívidas de que trata o caput, os valores não pagos: I - serão apartados e incorporados aos respectivos saldos devedores em 1o de janeiro de 2022, devidamente atualizados pelos encargos financeiros contratuais de adimplência, para pagamento pelo prazo remanescente de amortização dos contratos; e II - deverão ser aplicados preferencialmente em ações de enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19. § 2o Enquanto perdurar a suspensão de pagamento referida no § 1o deste artigo, fica afastado o registro do nome do Estado, do Distrito Federal e do Município em cadastros restritivos em decorrência, exclusivamente, dessa suspensão. § 3o Os efeitos financeiros do disposto no caput retroagem a 1o de março de 2020. § 4o Os valores eventualmente pagos entre 1o de março de 2020 e o término do período a que se refere o caput deste artigo serão apartados do saldo devedor e devidamente atualizados pelos encargos financeiros contratuais de adimplência, com destinação exclusiva para o pagamento das parcelas vincendas a partir de 1o de janeiro de 2021. § 5o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão demonstrar e dar publicidade à aplicação dos recursos de que trata o inciso II do § 1o deste artigo, evidenciando a correlação entre as ações desenvolvidas e os recursos não pagos à União, sem prejuízo da supervisão dos órgãos de controle competentes. § 6o Os valores anteriores a 1o de março de 2020 não pagos em razão de liminar em ação judicial poderão, desde que o respectivo ente renuncie ao direito sobre o qual se funda a ação, receber o mesmo tratamento previsto no inciso I do § 1o deste artigo, devidamente atualizados pelos encargos financeiros contratuais de adimplência. Art. 3o Durante o estado de calamidade pública decretado para o enfrentamento da Covid-19, além da aplicação do disposto no art. 65 da Lei Complementar no 101, de 2000, ficam afastadas e dispensadas as disposições da referida Lei Complementar e de outras leis complementares, leis, decretos, portarias e outros atos normativos que tratem: I - das condições e vedações previstas no art. 14, no inciso II do caput do art. 16 e no art. 17 da Lei Complementar no 101, de 2000; II - dos demais limites e das condições para a realização e o recebimento de transferências voluntárias. § 1o O disposto neste artigo: I - aplicar-se-á exclusivamente aos atos de gestão orçamentária e financeira necessários ao atendimento deste Programa ou de convênios vigentes durante o estado de calamidades; e II - não exime seus destinatários, ainda que após o término do período de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, da observância das obrigações de transparência, controle e fiscalização referentes ao referido período, cujo atendimento será objeto de futura verificação pelos órgãos de fiscalização e controle respectivos, na forma por eles estabelecida. § 2o Para a assinatura dos aditivos autorizados nesta Lei Complementar, ficam dispensados os requisitos legais exigidos para a contratação com a União e a verificação dos requisitos exigidos pela Lei Complementar no 101, de 2000. (grifo nosso) (...) Art. 5o A União entregará, na forma de auxílio financeiro, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em 4 (quatro) parcelas mensais e iguais, no exercício de 2020, o valor de R$ 60.000.000.000,00 (sessenta bilhões de reais) para aplicação, pelos Poderes Executivos locais, em ações de enfrentamento à Covid-19 e para mitigação de seus efeitos financeiros, da seguinte forma: I - R$ 10.000.000.000,00 (dez bilhões de reais) para ações de saúde e assistência social, sendo: a) R$ 7.000.000.000,00 (sete bilhões de reais) aos Estados e ao Distrito Federal; e b) R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) aos Municípios; II - R$ 50.000.000.000,00 (cinquenta bilhões de reais), da seguinte forma: a) R$ 30.000.000.000,00 (trinta bilhões de reais aos Estados e ao Distrito Federal; b) R$ 20.000.000.000,00 (vinte bilhões de reais aos Municípios; § 1o Os recursos previstos no inciso I, alínea "a", inclusive para o pagamento dos profissionais que atuam no Sistema Único de Saúde (SUS) e no Sistema Único de Assistência Social (Suas), serão distribuídos conforme os seguintes critérios: I - 40% (quarenta por cento) conforme a taxa de incidência divulgada pelo Ministério da Saúde na data de publicação desta Lei Complementar, para o primeiro mês, e no quinto dia útil de cada um dos 3 (três) meses subsequentes; II - 60% (sessenta por cento) de acordo com a população apurada a partir dos dados populacionais mais recentes publicados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em cumprimento ao disposto no art. 102 da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992. § 2o Os recursos previstos no inciso I, alínea "b", inclusive para o pagamento dos profissionais que atuam no SUS e no Suas, serão distribuídos de acordo com a população apurada a partir dos dados populacionais mais recentes publicados pelo IBGE em cumprimento ao disposto no art. 102 da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992. § 3o Os valores previstos no inciso II, alínea "a", do caput serão distribuídos para os Estados e o Distrito Federal na forma do Anexo I desta Lei Complementar. § 4o Os valores previstos no inciso II, alínea "b", do caput serão distribuídos na proporção estabelecida no Anexo I, com a exclusão do Distrito Federal, e transferidos, em cada Estado, diretamente aos respectivos Municípios, de acordo com sua população apurada a partir dos dados populacionais mais recentes publicados pelo IBGE em cumprimento ao disposto no art. 102 da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992. § 5o O Distrito Federal não participará do rateio dos recursos previstos na alínea "b" do inciso I e na alínea "b" do inciso II do caput, e receberá, na forma de auxílio financeiro, em 4 (quatro) parcelas mensais e iguais, no exercício de 2020, valor equivalente ao efetivamente recebido, no exercício de 2019, como sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios, para aplicação, pelo Poder Executivo local, em ações de enfrentamento à Covid-19 e para mitigação de seus efeitos financeiros. (...) Conforme se observa claramente do texto da Lei Complementar, do mesmo modo do tópico anterior, não se evidencia qualquer obrigatoriedade na prestação de contas à União. Especialmente da leitura do art. 2o § 5o acima referido, só existe menção às atuações dos órgãos de controle para fins de evidência e correlação entre os gastos empreendidos com as verbas públicas repassadas e os benefícios fiscais usufruídos pelos entes federativos, da mesma forma como está expresso no art. 197 da Constituição Federal. Tal ausência de prestação de contas ou qualquer tipo de contraprestação à União decorre ainda de que os efeitos do descumprimento das normas legais ensejam consequências apenas de natureza financeira e de posterior ação de controle pelos órgãos competentes. E os órgãos de fiscalização e controle, no caso, não são outros senão o Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Distrito Federal e Territórios, que não atuam necessariamente de forma exclusiva. A atuação de ambos é perfeitamente possível em casos como este, principalmente quando o TCU verifica ilegalidade, adotando as medidas necessárias para o exato cumprimento da lei e representado ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos que venham a ser apurados (CF, art. 71, IX e XI). Obviamente, não incidem as demais competências do TCU enumeradas na Constituição, já que não possui poder fiscalizatórias das contas de outro ente federativo no modelo apresentado na Carta Magna, inclusive sob pena de violação ao pacto federativo no que se refere à autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim sendo, no presente caso, embora o TCU possa exercer seu poder de fiscalização, como o fez nos termos da medida cautelar mencionada pela Defesa, isso por si só não é suficiente para demonstrar o interesse precipuamente federal, quanto à fiscalização direta das transferências do FNS. Tal forma de fiscalização só seria possível se incidisse o caso do art. 71, VI, da Constituição, que dispõe “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município”, o que não é, conforme dito. Por outro lado, o texto do art. 78, VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal é explícita no interesse direto do Tribunal de Contas do Distrito Federal em fiscalizar qualquer tipo de repasse que lhe é feito, ao dispor que “O controle externo, a cargo da Câmara Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ao qual compete: (...)” VII – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Distrito Federal ou pelo mesmo, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres. Diante disso, resta esclarecido que cabe ao TCDF apurar, diretamente, de forma principal, a aplicação dos recursos que forem repassados ao Distrito Federal. Apesar disso, também poderá atuar o TCU, mas quanto a aspectos de verificação de ilegalidades, de forma mais genérica. E, nessa linha de entendimento, se as transferências são obrigatórias, por se tratarem de ações emergenciais na área de saúde, sem necessidade de prestação de contas à União, sem prejuízo da atuação do TCU nos termos mencionados, considerando a existência de interesse direto do Distrito Federal na regular aplicação dos recursos que ingressaram em seus cofres, para que, nos termos da LC no 173/2020, ele mesmo decida o destino dos valores, não há dúvida de que isso, somado ao fato de que o TCDF é o órgão fiscalizador direto, denota a efetiva incorporação das verbas públicas federais, que passam a pertencer, definitivamente, ao Distrito Federal. Conclui-se que o entendimento aplicável ao caso concreto é o descrito no enunciado no 209 do STJ, por analogia, cujo teor é “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.” Somando-se a todos esses argumentos, deve-se verificar, ainda, se, apesar das verbas terem sido incorporadas ao Distrito Federal, se há interesse distrital ou federal para a apuração de crimes, apesar de os precedentes citados pelas partes já estabeleçam uma relação necessária positiva em relação à natureza da verba destinada. Referiu-se, inicialmente, que os crimes devem ser levados em consideração quanto à determinação do interesse na apuração do feito, afinal, são o objeto de qualquer ação penal. Pois bem. Conforme se viu do elevado arcabouço de elementos informativos que instruem a denúncia oferecida nos autos no 0730627-73.2020.8.07.0001, e conforme já é de notório conhecimento público, é incontroverso o fato de que os crimes de organização criminosa majorada (Lei no 12.850/13, art. 2o, §4o), dispensa irregular de licitação, fraude em procedimento licitatório, superfaturamento de preços em prejuízo da Fazenda Pública (Lei no 8.666/93, arts. 89, “caput”, 90, e 96, III), e peculatos, nas modalidades consumada e tentada (CP, art. 312, “caput”, c/c arts. 14, I e II) teriam sido praticados pelo excipiente, em concursos com demais corréus servidores públicos do Distrito Federal, de modo a direcionar a adjudicação dos procedimentos de dispensa de licitação no 0060.00106136/2020-61, 0060.00159341/2020-29, 0060.00173692/2020-42 e 0060.00180684/2020-52, a certas empresas, especialmente a LUNA PARK BRINQUEDOS e a BIOMEGA MEDICINA DIAGNÓSTICA, a pretexto de que adquirirem e administrarem insumos (testes-rápidos) e serviços (atendimento clínico presencial, e “drive-thru”) destinados à testagem em massa da população do Distrito Federal para detecção do Novo Coronavírus (COVID-19). Segundo já dito várias vezes em outras diversas oportunidades, repita-se que isso teria sido para beneficiar tais empresas, que ofereceriam produtos e serviços manifestamente superfaturados. Além disso, várias das empresas tidas como concorrentes teriam participado dos certames a título de “meras figurantes”, com o intuito apenas de dar uma aparência de legalidade aos procedimentos de dispensa, que não passariam de processos viciados, já com “cartas-marcadas”, em detrimento do patrimônio público do Distrito Federal. Ora, se os certames relacionados a tais possíveis delitos foram praticados exclusivamente no âmbito do Distrito Federal, apenas por meio de agentes públicos distritais, pertencentes ao núcleo político local, sem a intermediação ou participação de outros envolvidos como servidores públicos de outras esferas de governo, seria ilógico afirmar que o interesse principal em processar e julgar o feito seria da União. Entendimento contrário poderia conduzir ao extremo de se pensar que todo e qualquer delito praticado com uso de dinheiro repassado pela União seria de competência federal, quando, conforme vimos, não há lei, convênio, ou qualquer outro ajuste que submeta o Distrito Federal à prestação de contas ao governo federal. Tampouco seria razoável decidir que a tese de que a competência federal se firma com base apenas por aspectos meramente econômicos, limitado ao seu aspecto puramente fiscalizatório em casos como este, em que não existe qualquer obrigação ou contraprestação ao ente repassante, como a União. Isso porque, como é bem óbvio, a decisão da aplicação de tais recursos e o juízo quanto à regularidade de sua aplicação dizem respeito e interessam apenas ao Distrito Federal, embora permaneçam sujeitos às ações de fiscalização necessárias em casos de ilegalidades, pois é este ente federativo, por meio de seus agentes, que executam as medidas necessárias com uso dos recursos públicos, no exercício do seu poder político de “amplíssima discricionariedade”. Seja como for, os crimes em tese praticados foram promovidos única e exclusivamente por meio de procedimentos licitatórios promovidos pelo Distrito Federal, devendo-se aplicar a jurisprudência específica acerca dos crimes de licitação. Nesse exato sentido, escreve José Paulo Baltazar Júnior (Crimes Federais, 9a Edição. São Paulo; Saraiva, 2014, p. 923): (...) 21.1. Competência. 21.1.1. JF A competência será da JF quando a licitação tenha sido promovida pela União, suas autarquias ou empresas públicas ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita à prestação de contas ao TCU (STF HC 80.867, Ellen Gracie, 1a T., JD 12.4.02; RE 464621, Ellen Gracie, 2a T, u., 14.10.08) ou a órgão de administração federal (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4a S., u., 17.12.09) ou seja, que não tenha sido incorporada ao patrimônio de outro ente federativo, nos termos das Súms. 208 e 209 do STJ, como por exemplo: a) de fraude em licitações com desvio de verbas provenientes do FPM (STF, HC 80867, Ellen Gracie, 1a T, JD 12.04.02; STF, RE 464621, 2a T, u., 14.10.08) (...) d) de fraude em licitações públicas realizadas com recursos de origem federal, oriundos de convênios firmados entre os Municípios envolvidos e o FNDE ((STF, HC 80867, Ellen Gracie, 1a T, JD 12.04.02; STF, RE 464621, 2a T, u., 14.10.08; STJ, HC 97457, Fischer, 5a T., u., 2.6.09) 21.1.2. JE A competência será da JE, porém, nos seguintes casos: a) de licitação promovida por sociedade de economia mista (TRF3, AC 20040399026461-3); b) de “agente público estadual acusado de prática de delito de que trata o art. 89 da Lei n. 8.666/93, não sendo suficiente para atrair a competência da Justiça Federal a existência de repasse de verbas em decorrência de convênio da União com o Estado-membro” (STF, HC 90174, Direito, 1a T., m., 4.12.07); A apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para participação em licitação de órgão estadual está fora de competência da JF (...) (grifo nosso) Consequentemente, não há dúvida de que, uma vez que o interesse na apuração dos crimes da presente Operação “Falso Negativo” é distrital, uma vez que: a) decorreram de transferências obrigatórias e não vinculadas; b) não sujeitas à prestação de contas à União, seja por previsão legal, seja por convênio; c) as verbas repassadas pelo FNS ao Fundo de Saúde do Distrito Federal foram incorporadas pelo Distrito Federal e a ele pertencem; d) o TCDF possui interesse direto e principal na fiscalização da legalidade da sua destinação (Súmula no 209/STJ), muito embora seja perfeitamente possível a atuação conjunta e concomitante do TCU, quando aos aspectos de legalidade; e) a destinação dos recursos incorporados cabia exclusivamente aos agentes públicos distritais, no exercício da autonomia federativa e da ampla discricionaridade conferida aos agentes políticos; f) os crimes de licitação e os demais foram praticados exclusivamente por agentes públicos do Distrito Federal, por meio de procedimentos licitatórios promovidos exclusivamente em âmbito local, de modo que não há falar de infrações penais praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União. Assim sendo, concluo que a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Estadual do Distrito Federal e Territórios, tal como tendo sido até a presente data. Ante o exposto, REJEITO a exceção de incompetência, mantendo a tramitação dos feitos relativos à Operação “Falso Negativo” perante esta 5a Vara Criminal de Brasília/DF, por ser absolutamente competente para processar e julgar o caso. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Preclusa a decisão, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se. BRASÍLIA, DF, 23 de novembro de 2020 17:26:53”. Prevalecem, em linha inicial, tais fundamentos. Não se discorda de que as verbas utilizadas para a testagem da COVID-19 em massa na população do Distrito Federal decorrem, majoritariamente, da União. Ocorre que a atuação do TCU, por si só, não implica deslocamento da competência criminal, que não se confunde com a competência administrativa. A natureza da transferência das verbas federais de saúde ao Distrito Federal é de natureza obrigatória. O Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas do Distrito Federal e Territórios atuam de forma conjunta. A fiscalização exercida pelo TCU, pertinente à ocasional ilegalidade, não afasta o interesse distrital nem torna exclusivo o interesse federal quanto à fiscalização direta das transferências do FNS. A Lei Orgânica do Distrito Federal é explícita no interesse direto do Tribunal de Contas do Distrito Federal na fiscalização dos repasses de verbas públicas federais, que passam a pertencer, definitivamente, ao Distrito Federal. Incide, por analogia, a orientação da Súmula 209 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.” Forte o fundamento de que, se as licitações públicas ocorreram exclusivamente no Distrito Federal, relativas aos crimes praticados, em tese, somente por agentes públicos distritais, pertencentes ao núcleo político local, sem a intermediação ou participação de servidores públicos federais, obviamente que o interesse principal em processar e julgar o feito é do Distrito Federal. Por óbvio, nessa hipótese, não há falar em crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União. A competência para processar e julgar o feito, nessa análise preliminar, é da Justiça Comum do Distrito Federal e Territórios. Recomendável, nesse quadro, decisão colegiada, após o pronunciamento do Ministério Público. Assim, indefiro a liminar. 3. Desnecessárias informações. Apenas se comunique esta decisão ao juízo. 4. Após, à Procuradoria de Justiça. I. Brasília, 25 de novembro de 2020 Des. Mario Machado Relator