Tribunal: TJDFT
Processo: 0737837-81.2020.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0737837-81.2020.8.07.0000 Agravante(s) FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. Agravado(s) A HERBORISTA - FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP E OUTROS Relatora Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da 20a Vara Cível de Brasília (Id 19324668) que, nos autos da ação de obrigação de fazer, processo n. 0715159-69.2020.8.07.0001, ajuizada por A Herborista - Farmácia de Manipulação Ltda. - EPP e outros 13 (treze) litisconsortes ativos, em desfavor do ora agravante, deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela de urgência em caráter antecedente para: que realize o pronto restabelecimento do perfil de “WhatsApp” das farmácias autoras, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento à pág. 34 do ID 63738206 que possuam o WhatsApp Business, para que seja desbloqueado o aplicativo, com a urgente liberação do funcionamento integral e completa do WhatsApp” vinculado ao número de seus celulares, em até 15 dias úteis contados da intimação, devido à quantidade de autoras, sob pena de multa diária de R$ 100,00, por número de celular à pág. 34 do ID 63738206 que possua o WhatsApp Business, até o limite de R$ 10.000,00. Destacou a magistrada, na decisão agravada de Id 19324668, estar presente a probabilidade do direito, consistente no banimento abrupto de contas e na interrupção do serviço de comunicação de dados por meio do aplicativo Whatsapp, o que, no seu entender, foi comprovado pelo documento de Id 63738206, p. 4-6, do processo de referência. Asseverou que referido bloqueio é capaz de causar prejuízos às agravadas, notadamente porque o uso do aplicativo é essencial no meio corporativo para comunicação com clientes e fornecedores. Esclareceu terem sido excluídas as agravadas sem qualquer possibilidade de defesa. Lembrou regra do art. 20 da Lei n. 12.965/2014 com previsão de que caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo e fora dele. Ressaltou que o perigo de dano também se faz presente, pois o bloqueio está prejudicando negócios. Salientou que Existem dois tipos de contas. A comum, do usuário pessoa natural, que não paga pelo serviço. E a do usuário Business, que utiliza a plataforma para a realização de negócios. Quanto às pessoas naturais, sem WhatsApp Business, entendo que realmente não pode haver a determinação de restabelecimento do serviço, porque ele demanda o pagamento e está, em tese, contra as regras da contratação a realização de negócios. Porém, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento à pág. 34 do ID 63738206 que possuem o WhatsApp Business deve ser garantida a manutenção do serviço, pelo menos até que seja aprofundada a análise do presente caso. Opostos embargos de declaração pelo agravante (Id 19324669), o juízo de origem lhes negou provimento (Id 19324670). As razões de decidir foram assim expostas: (...) de conhecimento público, o Facebook adquiriu a empresa WhatsApp no ano de 2014. O WhatsApp, embora amplamente utilizado e cada dia mais presentes na vida dos cidadãos brasileiros, não possui representação no Brasil. Diante disso, à toda evidência, é o Facebook, proprietário do WhatsApp (ou, no mínimo, do mesmo grupo econômico), quem deve responder pelo WhatsApp no âmbito de processos em trâmite perante a Justiça Brasileira. Este é, a propósito, o entendimento reiterado do TJDFT (por todos, acórdão no 1204317, processo no 07108062320198070000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 2/10/2019). Assim, o Facebook Brasil é parte legítima para o presente feito, com o quê rejeito a alegação de omissão quanto ao fundamento legal para imposição de obrigação ao Facebook Brasil, relativa ao aplicativo WhatsApp. No mais, adentro no mérito em relação às obscuridades alegadas. Existe vedação nos termos de serviços do WhatsApp que impede que venda ou exponha à venda drogas sujeitas a prescrição médica pelo aplicativo. Assim, via de regra, devem as empresas realmente se absterem de fazer, pelo WhatsApp, venda ou mesmo publicidade de remédio vendido somente mediante apresentação de prescrição médica. Não obstante, mesmo existindo tal vedação, entendo que não é possível, a priori, o banimento das empresas farmacêuticas do Whatsapp. Vejamos. Conforme termos da Resolução (RDC) no 96 de 17/12/2008 da Anvisa, art. 27, a propaganda ou publicidade de medicamentos industrializados de venda apenas sob prescrição médica é restrita aos meios de comunicação destinados exclusivamente aos profissionais de saúde habilitados a prescrever ou dispensar tais produtos. Noutro giro, o art. 7o, § 1o, da Lei 9.294/96 - que "dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcóolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do §4o do art. 220 da Constituição Federal" - diz que “os medicamentos anódinos e de venda livre, assim classificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde, poderão ser anunciados nos órgãos de comunicação social com as advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatória.” Em resumo, temos que os medicamentos que necessitam de receita médica para serem comercializados não podem ser anunciados em meios de comunicação de massa, como o Whatsapp, mas apenas para aqueles meios de comunicação que vão atingir exclusivamente profissionais da área da saúde. Já quanto aos medicamentos que independem de receita médica, a publicidade é livre. O WhatsApp, seguindo o que dispõe legislação brasileira, acertadamente impõe a vedação da publicidade, em sua plataforma, de qualquer medicamento que necessite de receita para a venda. Vejamos: "Política: as empresas não podem vender nem promover a venda de drogas (...) sujeitas a prescrição médica." Entre as atividades que vinham sendo desempenhadas pelas empresas autoras, ao que parece, estava havendo troca de mensagens com clientes com envio de receitas de medicamentos e confecção de orçamentos com base nessas receitas, o que é vedado, pois tais medicamentos encontram-se na restrição dos medicamentos com venda apenas mediante apresentação de receita médica. Logo, havia comportamento irregular das empresas e ele deve ser obstacularizado. Contudo, isso não pode significar o banimento completo e definitivo do Whatsapp das empresas, o que certamente impacta significantemente os negócios das mesmas, gerando prejuízos consideráveis. Pelo que consta, o WhatsApp não concedeu o direito às empresas de se justificarem ou mesmo de adequarem a sua conduta, ferindo o direito à ampla defesa e ao contraditório que, como bem se sabe, também são aplicáveis nas relações privadas. Assim, mantenho a liminar já deferida pela decisão de ID 66623434 para determinar que o réu promova a reativação das contas das autoras, impondo a estas, no entanto, que se abstenham de fazerem qualquer ato tendente a vender ou promover à venda de medicamentos que necessitem de receita médica. Atuando de forma diversa, estará o WhatsApp autorizado a promover novo bloqueio. Repito que embora as empresas autoras devam observação à política comercial do WhatsApp, este último deve observar o direito das empresas que atuam em sua plataforma de exercerem o efetivo contraditório e possam se defender antes de um bloqueio que impacta profundamente as suas relações comerciais. De mais a mais, a alegação do requerido de que não há prova de que os telefones indicados pela parte autora seriam de fato das farmácias indicadas é meramente especulativa e, quanto ao mais, quando da instrução processual essa questão será mais bem analisada e ambas as partes poderão produzir a prova a respeito. Verifico no presente caso, indemonstrada a existência dos elementos acima descritos (omissão, obscuridade ou contradição), o improvimento dos Embargos ora opostos é medida que se impõe. Pelo exposto, CONHEÇO dos embargos declaratórios, mas, contudo, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo íntegro o ato judicial impugnado. Inconformado, o Facebook interpõe o presente recurso. Ao recorrer (Id 19324665, p. 2-40), diz o Facebook do cabimento do agravo. Afirma presentes os requisitos relativos à probabilidade do direito e ao perigo de dano, porque várias das contas estariam ativas e as agravadas não foram intimadas para esclarecer o status de suas contas. Ressalta não ter o juízo de origem observado esse fato. Aduz ter oposto, na origem, embargos de declaração, por entender que o feito deve ser extinto sem resolução do mérito. Se examinado o mérito, assevera que o pedido deve ser julgado improcedente. Sustenta carecer a decisão de fundamentos quanto à obrigação a si imposta de restabelecimento de conta do aplicativo WhatsApp Business, que pertence, é provido e operado pela empresa norte-americana WhatsApp Inc. Lembra que o fato de integrarem o mesmo grupo econômico não a legitima a figurar no polo passivo da demanda, porque, sendo distintas as sociedades empresariais, não existe entre elas vínculo de solidariedade a justificar a exigência de atendimento, por ela, ora agravante, de obrigações próprias a outra em empresa do grupo. Fala da ausência de lei que a torne responsável por obrigacoes relativas ao aplicativo whatsapp. Insiste no argumento de que não se presume a solidariedade, conforme o art. 265 do CC, e de inexistir lei justificadora da obrigação a ela imposta pela decisão agravada. Reitera não ser o proprietário, provedor ou operador do Whatsapp e ser impossível intervir em outra empresa, de maneira que, caso não seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, ficará sujeito às consequências advindas do descumprimento da decisão, inclusive em relação à multa diária. Narra que as agravadas não provam o efetivo banimento de suas contas do Whatsapp e que, curiosamente, os 6 prints colacionados ao Id 63738206, p. 5, do processo de referência, são de farmácias distintas das agravadas, que sequer integram o polo ativo. Prossegue afirmando ter apresentado contestação no processo de referência, em que suscitou preliminares de ausência de interesse processual, ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação e ilegitimidade passiva do Facebook. Acresce ter demonstrado, quanto ao mérito, a violação pelas agravadas dos termos de serviço e política comercial do aplicativo. Diz da licitude do banimento das contas. Assevera haver óbice técnico e jurídico a impedir a determinação imposta em relação ao Whatsapp. Pontua que a decisão liminar não se reveste da fumaça do bom direito, pois não comprovada a titularidade das contas por parte das agravadas. Cita julgados de diferentes tribunais brasileiros para amparar a alegação de ilegitimidade passiva. Afirma que o "Marco Civil da Internet" (Lei n. 12.965/2014), notadamente nos arts. 3o, VI; 19; 10, § 1o; e 22, determina que a empresa responsável pelo aplicativo é quem deve responder por ações a ele relacionadas. Noticia que 9 (nove) das 14 (quatorze) contas de WhatsApp já estariam ativas, o que corrobora o provimento do agravo de instrumento e reforça a ausência de relação do Facebook com o aplicativo WhatsApp. Assevera que as agravadas violaram os termos de serviço do aplicativo, ao realizarem venda ali proibida de produtos. Diz incidir à hipótese a cláusula resolutiva expressa, figura jurídica aceita no ordenamento jurídico, para extinguir a relação negocial entre as partes. Sustenta que as agravadas, na qualidade de empresas do ramo de farmácias, realizaram o uso do aplicativo WhatsApp Business em possível violação aos termos de serviço do aplicativo, de forma que o provedor do serviço, qual seja, a WhatsApp Inc. agiu no regular exercício do direito. Afirma não estar comprovado o perigo de dano para as agravadas, porque não foram demonstrados prejuízos com os banimentos supostamente realizados. Reafirma a impossibilidade fática, técnica e jurídica de cumprir a decisão relativa ao Whatsapp. Conclui que o cumprimento da ordem liminar, da forma como imposta, é inviável. Pede a reforma da decisão agravada. Por fim, invoca o art. 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do CPC, para requerer a atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada. Requer a suspensão de seus efeitos até julgamento final do recurso. No mérito, pleiteia o provimento do agravo para ser reformado o pronunciamento atacado, de modo a (i) revogar a obrigação imposta ao Facebook; ou, subsidiariamente, (ii) limitar a multa imposta a valor razoável ao caso. O agravante comprova o recolhimento do preparo (Id 19324678). É o relato do necessário. Decido. De início, cumpre consignar que, apesar do disposto no art. 1.017, § 5o, do Código de Processo Civil, no sentido de que, sendo eletrônicos os autos do processo, dispensa-se a juntada das peças referidas nos incisos I e II do caput, não se pode olvidar que o mesmo parágrafo faculta ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia[1]. Nesse passo, revela-se de essencial importância, em atenção ao princípio da cooperação albergado pelo art. 6o do CPC[2], que as partes diligenciem para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, especialmente com a juntada de elementos que permitam aferir, de maneira célere, a alegada ocorrência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, visando à concessão da tutela de urgência. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[3]). No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, tenho que não estão evidenciados tais requisitos. Explico. É sabido que a utilização da internet no Brasil está regulamentada por meio da Lei n. 12.965/2014, intitulada “Marco Civil da Internet”. Em apertada síntese, esta lei se funda no respeito à liberdade de expressão, à livre iniciativa, à livre concorrência e à defesa do consumidor (art. 2o, caput, e inc. V[4]), bem como no respeito aos direitos humanos, ao desenvolvimento da personalidade, ao exercício da cidadania em meios digitais e à finalidade social da rede (art. 2o, II e VI[5]). O cerne da questão posta a desate reside em verificar a legitimidade passiva do agravante e a possibilidade de lhe ser imputado o dever de promover o restabelecimento de contas das autoras/agravadas relativamente ao aplicativo Whatsapp Business, que foram supostamente banidas da referida plataforma em decorrência de uma igualmente suposta violação aos termos de serviço do aplicativo. Quanto à legitimidade passiva do agravante, este afirma que o aplicativo WhatsApp pertence e é provido pela empresa norte-americana WhatsApp Inc., constituída no Estado de Delaware. Nesse diapasão, alega não ser o proprietário, provedor ou operador do aplicativo Whatsapp. Fala da completa impossibilidade jurídica, fática e técnica de intervir em outra empresa. Pois bem, a despeito da longa e articulada narrativa do agravante para se desvencilhar da relação com o aplicativo de celular Whatsapp, o que se vê noticiado diuturnamente, na imprensa nacional especializada em economia e informática, é que a agravante adquiriu o controle acionário da WhatsApp, sociedade empresária proprietária, administradora e operadora do aplicativo Whatsapp, como destaco abaixo: EUA investigam se Facebook comprou Whatsapp e Instagram para eliminar concorrentes Operações estão na mira da Comissão Federal do Comércio, apesar de o órgão ter aprovado ambas no passado[6] 6 anos da compra do Whatsapp pelo Facebook: o que mudou desde então[7] From Facebook? Entenda a 'mudança de nome' do Whatsapp.[8] WhatsApp cresce e consolida o poder do Facebook nos apps de mensagens WhatsApp chegou a 2 bilhões de usuários nesta quarta-feira; somados, os aplicativos do Facebook agora têm 4,3 bilhões de pessoas[9] Zuckenberg quer monetizar o WhatsApp, mas sem anúncios[10] Ora, como visto acima, é fato publico e notorio que o Facebook adquiriu a empresa Whatsapp, tanto que a negociação assim estabelecida está declarada em página da internet informativa dos “Dados Jurídicos do WhatsApp” e onde consta que o WhatsApp “agora, faz parte da família de empresas do Facebook” e que “Nossa Política de Privacidade explica como estamos trabalhado juntos para melhorar os nossos serviços e ofertas”. [11] A integração do Whatsapp ao conglomerado Facebook não retirou, é certo, a autonomia existencial e diversidade patrimonial efetivamente existente entre as companhias que passaram a integrar um mesmo grupo econômico. De fato, não se confundem a empresa norte-americana WhatsApp Inc. e a empresa Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. Não menos certo, ainda, inexistir regra jurídica que entre elas estabeleça, pelo só fato de integrarem um mesmo grupo econômico, vínculo de solidariedade. Assim, no que concerne a tais pontos, inafastáveis os argumentos aduzidos pela agravante. Entretanto, cumpria-lhe não só oferecer defesa para afastar a solidariedade, mas especialmente para tratar da responsabilidade subsidiária prevista na legislação consumerista[12] para os integrantes de grupos econômicos, de modo a evitar que se furtem à responsabilização; afinal, há interesses comuns, lucros e vantagens entre as empresas que integram o grupo econômico beneficiado economicamente pelo uso de aplicativo multiplataforma de mensagens instantâneas. Não só. Deixou de demonstrar ou minimamente alegar que, como sociedades distintas, mas entre as quais estabelecida relação de grupo em que empreendidos diferentes aspectos de uma mesma atividade, sequer atua no território nacional como representante da WhatsApp Inc., empresa estrangeira não domiciliada no Brasil, integrante do mesmo conglomerado econômico constituído pela agravante e com atuação no mercado brasileiro de aplicativos para smartphones, tablets e computadores. A prática empresarial e interesses de atuação, no mercado brasileiro, da companhia agravante e da empresa integrante de seu grupo econômico, conforme acima delineado, desautorizam a afirmativa aduzida pela agravante de que não reúne meios e condições de cumprir a determinação expressa na decisão agravada. Frágil, ainda, a assertiva de que não está legitimada a figurar no polo passivo da presente demanda, isso porque, no tocante à legitimidade, nos termos do art. 17 do CPC[13], sua aferição se dá a partir da análise de pertinência subjetiva da lide, requisito verificável no exame da possibilidade de se pretender algo (o autor) a ser realizado por outro (o réu). Ora, a vinculação empresarial para além da interação societária, uma vez que publicamente associado está o nome Facebook ao aplicativo Whatsapp – o que é perceptível pela informação From Facebook que é levada ao usuário ao iniciar o aplicativo −, afasta, em exame preliminar, a possibilidade de se reconhecer, de plano, a alegada ilegitimidade passiva da agravante para responder pelas obrigações do ente empresarial a ela agrupado. Mais. Não cuidou de afastar a responsabilidade que pode advir de sua atuação no mercado consumidor. Inarredável que, em tese, tem potencialidade para atrair à hipótese sub judice a incidência da regra de solidariedade obrigacional, prevista no art. 7o, parágrafo único, do CDC[14], a agregação do nome da agravante ao aplicativo whatsapp, a qual é circunstância evidenciadora de nítida comunhão de interesses na realização de uma mesma atividade empresarial. Some-se a isso a possibilidade de plano não afastada de que as empresas agravadas estejam em situação que as permita, excepcionalmente, figurar como consumidoras. Assim o afirmo porque não há nos autos o que possa liminarmente evidenciar, para o caso concreto, não se configurar na situação litigiosa eventual hipossuficiência técnico-econômica no tocante aos serviços de comunicação por mensagem, áudio ou vídeo e de compartilhamento de arquivos pela internet pelo aplicativo Whatsapp Business. Já a agravante, inegavelmente, ocupa a posição de fornecedora de serviços e/ou produtos. Enfim, enquadram-se a parte autora e a ré, respectivamente, nos conceitos estabelecidos no art. 2o, caput[15] e no 3o, caput[16],ambos do Código de Defesa do Consumidor. A esse respeito, a e. 1a Turma Cível deste Tribunal de Justiça reconheceu, em casos como o vertente, no qual figura, de um lado, empresa de grande porte no ramo de comunicações (no caso, de abrangência mundial) e, de outro, microempresas e empresas de pequeno porte, que a relação é manifestamente marcada pela vulnerabilidade técnica e fática em relação aos serviços ofertados, o que faz, sem dúvida, incidir a legislação do consumidor. Vejamos: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA E INTERNET. CONTRATAÇÃO. DESTINATÁRIO FINAL DA PRESTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. CONSUMIDORA. RELAÇÃO DE CONSUMO. QUALIFICAÇÃO. INSUFICIÊNCIA TÉCNICA. CARACTERIZAÇÃO. COBRANÇA DE FATURA EM ATRASO. INSCRIÇÃO RESTRITIVA DE CRÉDITO. SERVIÇOS. NÃO DISPONIBILIZAÇÃO CONFORME O CONTRATADO. ALEGAÇÃO INVEROSSÍMIL. ÔNUS PROBATÓRIO. IMPUTAÇÃO À CONSUMIDORA. INVERSÃO DO ENCARGO. PRESSUPOSTOS. VEROSSIMILHANÇA DO ADUZIDO. INEXISTÊNCIA. (CDC, ART. 6o, VIII). DESQUALIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS LANÇADOS E COBRADOS. PROVA. INEXISTÊNCIA. ELEMENTOS QUE RATIFICAM A HIGIDEZ DA PRESTAÇÃO. RESCISÃO IMOTIVADA NO PRAZO DE FIDELIZAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. INCIDÊNCIA. DANO MORAL. DESQUALIFICAÇÃO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (CDC, ARTS. 186 E 188, I). APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL (NCPC, ART. 85, §§ 2o E 11). 1. Conquanto o serviço de telefonia e internet tenha sido contratado por pessoa jurídica como insumo volvido a incrementar sua atividade econômica, na conformidade do entendimento estratificado sobre a possibilidade de, mediante aprofundamento da teoria finalista encartada pelo legislador para definição da relação jurídica como sendo de consumo, ser qualificado como consumidor o contratante que, a despeito de não colocar termo ao processo de fornecimento, se apresenta em situação de vulnerabilidade frente ao fornecedor, é possível sua sujeição ao vínculo obrigacional estabelecido à incidência da lei do consumidor diante da insuficiência técnica da contratante (CDC, arts. 2o, 3o e 29). 2. Subsistem três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor), ensejando que, tratando-se de contrato de prestação de serviços firmado entre empresa de grande porte do ramo de telecomunicações, cuja atuação é de alcance nacional, e empresa de prestação de serviços imobiliários de pequeno porte, é inquestionável a vulnerabilidade da contratante, marcada pela sua insuficiência técnica e fática que a coloca em situação de desigualdade, qualificando a relação jurídica como sendo de consumo. (...) 11. Apelação conhecida e desprovida. Majorados os honorários advocatícios impostos ao apelante. Unânime. (Acórdão 1181362, 07041206520178070006, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 5/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) A proteção ao consumidor é, pois, um direito fundamental consagrado pelo art. 5o, XXXII[17], e princípio da ordem econômica estabelecido pelo art. 170, V[18], ambos da CF. Além disso, é fundamento do uso da internet no país, consoante o art. 2o, V[19], da Lei n. 12.965, de 23/4/2014 (Marco Civil da Internet). Esse quadro normativo serve a ressaltar a proteção dada pelo ordenamento jurídico brasileiro ao consumidor por sua presumida vulnerabilidade e, concretamente, por sua notória hipossuficiência técnica e econômica, fragilidade especialmente evidenciada, quando não tem domicílio no Brasil a sociedade empresária que oferece serviços por meio do aplicativo em consideração. Registro ademais, a luz da Teoria da Assercao, o entendimento no sentido de que as condicoes da acao devem ser examinadas segundo os fatos narrados, nao conforme os provados. Essa apreciação ocorrerá posteriormente no julgamento da lide. Sobre o tema, colaciono arestos deste e. Tribunal de Justica: FACEBOOK. WHATSAPP. LEGITIMIDADE. TEORIA DA ASSERCAO. PROVA DIABOLICA. BACKUP. COMUNICACOES. OBRIGACAO DO USUARIO. 1. O Facebook Servicos Online do Brasil Ltda. e parte legitima para figurar em acoes movidas contra o WhatsApp. (...). (Acordao 1204317, 0710806-23.2019.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8a Turma Civel, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 2/10/2019) (grifos nossos) AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FACEBOOK. WHATSAPP. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICÁVEL. BLOQUEIO DA CONTA DO USUÁRIO. INCAPACIDADE TÉCNICA DO FACEBOOK. NÃO EVIDENCIADA. ASTREINTES. CABÍVEIS. CONDUTA IRREGULAR DO USUÁRIO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. 1. O Facebook Serviços Online do Brasil Ltda é parte legítima para figurar em ações movidas contra o WhatsApp. Precedentes deste Tribunal. 2. Nos casos em que resta demonstrada a legitimidade passiva da empresa e a ausência de prévia notificação ao usuário do bloqueio de sua conta, mostra-se plausível a determinação de restabelecimento da referida conta no aplicativo de internet. Doutrina e Precedente deste Tribunal. 3. A fixação de astreintes encerra medida de execução indireta, com o escopo de compelir a parte ao cumprimento de determinação judicial. Cabível a fixação de multa quando comprovada a viabilidade do cumprimento da determinação judicial. 4. Deve-se promover a completa instrução probatória em questão intimamente ligada ao mérito da demanda, para melhor esclarecimento dos fatos ocorridos e a fim de respaldar o devido processo legal. 5. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (Acordao 1261349, 0707063-68.2020.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Civel, data de julgamento: 21/7/2020, publicado no DJE: 27/7/2020) (grifos nossos) Assinalo, ainda, a posição consagrada pela 3a Seção do c. Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a legitimidade passiva do Facebook para as demandas relacionadas aos serviços prestados pelo aplicativo Whatsapp. Confira-se o acórdão adiante transcrito pela ementa que o resume: RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO DE DADOS. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE POR DECISÕES DO STF. APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO CPC AO PROCESSO PENAL. MULTA DIÁRIA E PODER GERAL DE CAUTELA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. MEDIDAS CONSTRITIVAS SOBRE O PATRIMÔNIO DE TERCEIROS. BACEN-JUD E INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO POSTERGADO. ANÁLISE ESPECÍFICA DO CASO CONCRETO. CUMPRIMENTO INTEGRAL. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Estes autos não cuidam da criptografia de ponta-a-ponta, matéria cuja constitucionalidade encontra-se sob análise do Supremo Tribunal Federal (ADI 5527, de relatoria da Min. Rosa Weber e ADPF 403, do Min. Edson Fachin). 2. O Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc, subsidiária integral do Facebook Inc. "Com o fim de facilitar a comunicação dos atos processuais às pessoas jurídicas estrangeiras no Brasil, o art. 75, X, do CPC prevê que a pessoa jurídica estrangeira é representada em juízo 'pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil' e o parágrafo 3o do mesmo artigo estabelece que o 'gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo'. Considerando-se que a finalidade destes dispositivos legais é facilitar a citação da pessoa jurídica estrangeira no Brasil, tem-se que as expressões "filial, agência ou sucursal" não devem ser interpretadas de forma restritiva, de modo que o fato de a pessoa jurídica estrangeira atuar no Brasil por meio de empresa que não tenha sido formalmente constituída como sua filial ou agência não impede que por meio dela seja regularmente efetuada sua citação." (HDE 410/EX, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2019, DJe 26/11/2019). A regras advinda do precedente não deve, no caso concreto, ficar restrita à possibilidade de citação e intimação, sem possibilitar a cominação de multa. Interpretação restritiva tornaria inócua a previsão legal, pois, uma vez intimada, bastaria à representante nada fazer. Portanto, a possibilidade das astreintes revela-se imperiosa até para que se dê sentido ao dispositivo. 3. Conforme amplamente admitido pela doutrina e pela jurisprudência, aplica-se o Código de Processo Civil ao Estatuto processual repressor, quando este for omisso sobre determinada matéria. 4. "A finalidade da multa é coagir (...) ao cumprimento do fazer ou do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade", destinada a convencer o seu destinatário ao cumprimento". (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; e MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3a ed.São Paulo: RT, 2017, pp. 684-685). 5. Aplica-se o poder geral de cautela ao processo penal, só havendo restrição a ele, conforme reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 444/DF, no que diz respeito às cautelares pessoais, que de alguma forma restrinjam o direito de ir e vir da pessoa. O princípio do nemo tenetur se detegere e da vedação à analogia in malam partem são garantias em favor da defesa (ao investigado, ao indiciado, ao acusado, ao réu e ao condenado), não se estendendo a quem não esteja submetido à persecução criminal. Até porque, apesar de ocorrer incidentalmente em uma relação jurídico-processual-penal, não existe risco de privação de liberdade de terceiros instados a cumprir a ordem judicial, especialmente no caso dos autos, em que são pessoas jurídicas. Trata-se, pois, de poder conferido ao juiz, inerente à própria natureza cogente das decisões judiciais. 6. A teoria dos poderes implícitos também é fundamento autônomo que, por si só, justifica a aplicação de astreintes pelos magistrados no processo criminal. 7. Sobre a possibilidade do bloqueio de valores por meio do Bacen-Jud ou aplicação de outra medida constritiva sobre o patrimônio do agente, é relevante considerar dois momentos: primeiramente, a determinação judicial de cumprimento, sob pena de imposição de multa e, posteriormente, o bloqueio de bens e constrições patrimoniais. No primeiro, o contraditório é absolutamente descabido. Não se pode presumir que a pessoa jurídica intimada, necessariamente, descumprirá a determinação judicial. Quando do bloqueio de bens e realização de constrições patrimoniais, o magistrado age em razão do atraso do terceiro que, devendo contribuir com a Justiça, não o faz. Nesse segundo momento, é possível o contraditório, pois, supondo-se que o particular se opõe à ordem do juiz, passa a haver posições antagônicas que o justificam. 8. No caso concreto, a preliminar de ilegitimidade merece ser afastada, conforme exposto. Em relação à desconsideração da personalidade jurídica, a tese não deve ser conhecida, por força da incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. No tocante à proporcionalidade da multa, o parâmetro máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), fixado por esta Corte em caso assemelhado, na QO-Inq n. 784/DF, foi observado. Assim, não merece revisão. 10. Recurso especial desprovido. (REsp 1853580/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 20/08/2020) (grifos nossos) No que concerne à alegação das autoras/agravadas de indevido banimento de contas empresariais de que são titulares no Whatsapp, tenho como hábil a comprovar, em juízo perfunctório, a versão dos fatos alinhavada na peça vestibular o documento de Id 63738206, p. 4-6, no qual constam os prints de telas e cópias de mensagens de banimento. Se diversa for a situação retratada nos mencionados escritos, mister que haja a devida elucidação da controvérsia, sob o prisma dos princípios do contraditório e da ampla defesa, no transcorrer da instrução processual. Nessa senda, demandam comprovação as assertivas de que (i) 6 prints colacionados ao Id 63738206, p. 5, são de farmácias distintas das agravadas, que sequer integram o polo ativo; (ii) violaram as agravadas os termos de serviço e política comercial do aplicativo, sendo o caso de aplicação de cláusula resolutiva expressa; e (iii) não há prova de titularidade das linhas telefônicas por parte das autoras. A questões postas são, todas, relativas ao mérito da causa, pelo que deverão ser analisadas pelo julgador monocrático após adequada instrução do feito. De mais a mais, chama a atenção o argumento utilizado pelo agravante de completa impossibilidade técnica de cumprimento da decisão agravada, afinal, conquanto afirme que a tecnologia de criptografia de dados, em que são utilizadas chaves públicas e privadas, torna o conteúdo das conversas travadas no aplicativo detectável apenas pelos próprios interlocutores envolvidos, declara, como conhecedora das conversas mantidas, que as farmácias autoras/agravadas violaram os termos de serviço do aplicativo. A dubiedade do argumento leva a incerteza quanto à afirmada impossibilidade de dar cumprimento ao comando judicial contra que se insurge, uma vez que, ao se revelar conhecedora de supostas práticas de transgressão, pelas agravadas, de termos de conduta do aplicativo Whatsapp, em muito fragiliza a razão que inicialmente aduziu de que não se confunde com a sociedade WhatsApp Inc., empresa que, segundo afirma, tem autonomia, embora integre seu grupo econômico. Nem se diga crível o argumento de que realiza análise da política do aplicativo para aferir a existência, ou não, de violação pelas agravadas, unicamente com base no ramo de atividade a que se dedicam as usuárias/agravadas (Id 19324665, p. 24). Improvável que o seja, pois, seguindo dita sistemática, jamais poderia ter conhecimento do teor das conversas realizadas, as quais não podem ser deduzidas unicamente com base na área de atuação das referidas pessoas jurídicas. Quanto ao valor da multa, deixou o agravante de apresentar elementos de informação consistentes acerca da alegada desproporcionalidade do valor diário fixado em R$ 100 (cem reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por telefone. Nada argumentou ou demonstrou que possa afastar a necessidade da cominação imposta para demovê-la da recalcitrância e fazê-la adimplir o comando judicial estabelecido na decisão agravada. Nessa ordem de ideias, não faltará condição de ingerência ao agravante que teve acesso à informação de que 9 (nove) das 14 (quatorze) contas de WhatsApp já estariam ativas e que, portanto, igualmente, tem poderes para intervir e determinar o restabelecimento das que permanecem banidas, cumprindo de tal modo, na íntegra e sem qualquer dificuldade, a decisão agravada. De seu proceder dependerá a incidência, ou não, da multa diária imposta na origem, o que, de forma alguma é representativo de dificuldade, uma vez que, como empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, o Facebook e o Whatsapp, demonstraram manter entre si evidente e elevado grau de cooperação. Verdadeiramente, para o momento, não se mostra admissível afastar a incidência da multa cominada pelo juízo de origem, porque consiste em meio assecuratório do adimplemento obrigacional definido pela decisão concessiva de tutela de urgência, para evitar eventual conduta voluntária e inescusável de inexecução. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível acerca do indeferimento da tutela de urgência, quando não estão atendidos os requisitos legais erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art. 300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4. Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Dessarte, não havendo, em exame perfunctório, o que possa, de plano, afastar a legitimidade passiva do agravante e a possibilidade de lhe ser imputado o dever de promover o restabelecimento de contas das autoras/agravadas relativamente ao aplicativo Whatsapp, tenho que os elementos de convicção reunidos não evidenciam, por ora, a presença do requisito atinente à probabilidade do direito. Em relação ao segundo requisito, não há de se falar em perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porque os elementos de prova coligidos nenhuma força têm para de imediato exonerar o agravante do cumprimento da obrigação – que afirma haver adimplido em relação à maioria das agravadas. Dessa forma, não verifico, em análise inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da liminar pleiteada. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o aprofundamento necessário, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo requerido. Publique-se. Intime-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Intime-se. Após, retornem conclusos. Brasília, 29 de setembro de 2020. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. § 5o Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput , facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. [2] Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. [3] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [4] Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (...) V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e [5] Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (...) II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; (...) VI - a finalidade social da rede. [6] https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2019/08/eua-investigam-se-facebook-comprou-whatsapp-e-instagram-para-eliminar-concorrentes.html [7] https://www.techtudo.com.br/listas/2020/02/6-anos-da-compra-do-whatsapp-pelo-facebook-o-que-mudou-desde-entao.ghtml [8] https://www.uol.com.br/tilt/noticias/redacao/2019/12/14/from-facebook-entenda-a-mudanca-de-nome-do-whatsapp.htm [9] https://exame.com/tecnologia/whatsapp-cresce-e-agora-facebook-e-plataforma-de-mensagens-para-4-bi/ [10] https://www.tecmundo.com.br/software/149925-zuckerberg-quer-monetizar-whatsapp-anuncios.htm [11] https://www.whatsapp.com/legal/?lang=pt_br&amp;eea=0#key-updates [12] CDC - Art. 28. (...) § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. [13] Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. [14] Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. [15] Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. [16] Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. [17] Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; [18] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor; [19] Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (...) V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e

Inteiro teor:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0737837-81.2020.8.07.0000 Agravante(s) FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. Agravado(s) A HERBORISTA - FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP E OUTROS Relatora Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da 20a Vara Cível de Brasília (Id 19324668) que, nos autos da ação de obrigação de fazer, processo n. 0715159-69.2020.8.07.0001, ajuizada por A Herborista - Farmácia de Manipulação Ltda. - EPP e outros 13 (treze) litisconsortes ativos, em desfavor do ora agravante, deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela de urgência em caráter antecedente para: que realize o pronto restabelecimento do perfil de “WhatsApp” das farmácias autoras, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento à pág. 34 do ID 63738206 que possuam o WhatsApp Business, para que seja desbloqueado o aplicativo, com a urgente liberação do funcionamento integral e completa do WhatsApp” vinculado ao número de seus celulares, em até 15 dias úteis contados da intimação, devido à quantidade de autoras, sob pena de multa diária de R$ 100,00, por número de celular à pág. 34 do ID 63738206 que possua o WhatsApp Business, até o limite de R$ 10.000,00. Destacou a magistrada, na decisão agravada de Id 19324668, estar presente a probabilidade do direito, consistente no banimento abrupto de contas e na interrupção do serviço de comunicação de dados por meio do aplicativo Whatsapp, o que, no seu entender, foi comprovado pelo documento de Id 63738206, p. 4-6, do processo de referência. Asseverou que referido bloqueio é capaz de causar prejuízos às agravadas, notadamente porque o uso do aplicativo é essencial no meio corporativo para comunicação com clientes e fornecedores. Esclareceu terem sido excluídas as agravadas sem qualquer possibilidade de defesa. Lembrou regra do art. 20 da Lei n. 12.965/2014 com previsão de que caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo e fora dele. Ressaltou que o perigo de dano também se faz presente, pois o bloqueio está prejudicando negócios. Salientou que Existem dois tipos de contas. A comum, do usuário pessoa natural, que não paga pelo serviço. E a do usuário Business, que utiliza a plataforma para a realização de negócios. Quanto às pessoas naturais, sem WhatsApp Business, entendo que realmente não pode haver a determinação de restabelecimento do serviço, porque ele demanda o pagamento e está, em tese, contra as regras da contratação a realização de negócios. Porém, em relação às empresas e pessoas físicas mencionadas no documento à pág. 34 do ID 63738206 que possuem o WhatsApp Business deve ser garantida a manutenção do serviço, pelo menos até que seja aprofundada a análise do presente caso. Opostos embargos de declaração pelo agravante (Id 19324669), o juízo de origem lhes negou provimento (Id 19324670). As razões de decidir foram assim expostas: (...) de conhecimento público, o Facebook adquiriu a empresa WhatsApp no ano de 2014. O WhatsApp, embora amplamente utilizado e cada dia mais presentes na vida dos cidadãos brasileiros, não possui representação no Brasil. Diante disso, à toda evidência, é o Facebook, proprietário do WhatsApp (ou, no mínimo, do mesmo grupo econômico), quem deve responder pelo WhatsApp no âmbito de processos em trâmite perante a Justiça Brasileira. Este é, a propósito, o entendimento reiterado do TJDFT (por todos, acórdão no 1204317, processo no 07108062320198070000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 2/10/2019). Assim, o Facebook Brasil é parte legítima para o presente feito, com o quê rejeito a alegação de omissão quanto ao fundamento legal para imposição de obrigação ao Facebook Brasil, relativa ao aplicativo WhatsApp. No mais, adentro no mérito em relação às obscuridades alegadas. Existe vedação nos termos de serviços do WhatsApp que impede que venda ou exponha à venda drogas sujeitas a prescrição médica pelo aplicativo. Assim, via de regra, devem as empresas realmente se absterem de fazer, pelo WhatsApp, venda ou mesmo publicidade de remédio vendido somente mediante apresentação de prescrição médica. Não obstante, mesmo existindo tal vedação, entendo que não é possível, a priori, o banimento das empresas farmacêuticas do Whatsapp. Vejamos. Conforme termos da Resolução (RDC) no 96 de 17/12/2008 da Anvisa, art. 27, a propaganda ou publicidade de medicamentos industrializados de venda apenas sob prescrição médica é restrita aos meios de comunicação destinados exclusivamente aos profissionais de saúde habilitados a prescrever ou dispensar tais produtos. Noutro giro, o art. 7o, § 1o, da Lei 9.294/96 - que "dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcóolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do §4o do art. 220 da Constituição Federal" - diz que “os medicamentos anódinos e de venda livre, assim classificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde, poderão ser anunciados nos órgãos de comunicação social com as advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatória.” Em resumo, temos que os medicamentos que necessitam de receita médica para serem comercializados não podem ser anunciados em meios de comunicação de massa, como o Whatsapp, mas apenas para aqueles meios de comunicação que vão atingir exclusivamente profissionais da área da saúde. Já quanto aos medicamentos que independem de receita médica, a publicidade é livre. O WhatsApp, seguindo o que dispõe legislação brasileira, acertadamente impõe a vedação da publicidade, em sua plataforma, de qualquer medicamento que necessite de receita para a venda. Vejamos: "Política: as empresas não podem vender nem promover a venda de drogas (...) sujeitas a prescrição médica." Entre as atividades que vinham sendo desempenhadas pelas empresas autoras, ao que parece, estava havendo troca de mensagens com clientes com envio de receitas de medicamentos e confecção de orçamentos com base nessas receitas, o que é vedado, pois tais medicamentos encontram-se na restrição dos medicamentos com venda apenas mediante apresentação de receita médica. Logo, havia comportamento irregular das empresas e ele deve ser obstacularizado. Contudo, isso não pode significar o banimento completo e definitivo do Whatsapp das empresas, o que certamente impacta significantemente os negócios das mesmas, gerando prejuízos consideráveis. Pelo que consta, o WhatsApp não concedeu o direito às empresas de se justificarem ou mesmo de adequarem a sua conduta, ferindo o direito à ampla defesa e ao contraditório que, como bem se sabe, também são aplicáveis nas relações privadas. Assim, mantenho a liminar já deferida pela decisão de ID 66623434 para determinar que o réu promova a reativação das contas das autoras, impondo a estas, no entanto, que se abstenham de fazerem qualquer ato tendente a vender ou promover à venda de medicamentos que necessitem de receita médica. Atuando de forma diversa, estará o WhatsApp autorizado a promover novo bloqueio. Repito que embora as empresas autoras devam observação à política comercial do WhatsApp, este último deve observar o direito das empresas que atuam em sua plataforma de exercerem o efetivo contraditório e possam se defender antes de um bloqueio que impacta profundamente as suas relações comerciais. De mais a mais, a alegação do requerido de que não há prova de que os telefones indicados pela parte autora seriam de fato das farmácias indicadas é meramente especulativa e, quanto ao mais, quando da instrução processual essa questão será mais bem analisada e ambas as partes poderão produzir a prova a respeito. Verifico no presente caso, indemonstrada a existência dos elementos acima descritos (omissão, obscuridade ou contradição), o improvimento dos Embargos ora opostos é medida que se impõe. Pelo exposto, CONHEÇO dos embargos declaratórios, mas, contudo, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo íntegro o ato judicial impugnado. Inconformado, o Facebook interpõe o presente recurso. Ao recorrer (Id 19324665, p. 2-40), diz o Facebook do cabimento do agravo. Afirma presentes os requisitos relativos à probabilidade do direito e ao perigo de dano, porque várias das contas estariam ativas e as agravadas não foram intimadas para esclarecer o status de suas contas. Ressalta não ter o juízo de origem observado esse fato. Aduz ter oposto, na origem, embargos de declaração, por entender que o feito deve ser extinto sem resolução do mérito. Se examinado o mérito, assevera que o pedido deve ser julgado improcedente. Sustenta carecer a decisão de fundamentos quanto à obrigação a si imposta de restabelecimento de conta do aplicativo WhatsApp Business, que pertence, é provido e operado pela empresa norte-americana WhatsApp Inc. Lembra que o fato de integrarem o mesmo grupo econômico não a legitima a figurar no polo passivo da demanda, porque, sendo distintas as sociedades empresariais, não existe entre elas vínculo de solidariedade a justificar a exigência de atendimento, por ela, ora agravante, de obrigações próprias a outra em empresa do grupo. Fala da ausência de lei que a torne responsável por obrigacoes relativas ao aplicativo whatsapp. Insiste no argumento de que não se presume a solidariedade, conforme o art. 265 do CC, e de inexistir lei justificadora da obrigação a ela imposta pela decisão agravada. Reitera não ser o proprietário, provedor ou operador do Whatsapp e ser impossível intervir em outra empresa, de maneira que, caso não seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, ficará sujeito às consequências advindas do descumprimento da decisão, inclusive em relação à multa diária. Narra que as agravadas não provam o efetivo banimento de suas contas do Whatsapp e que, curiosamente, os 6 prints colacionados ao Id 63738206, p. 5, do processo de referência, são de farmácias distintas das agravadas, que sequer integram o polo ativo. Prossegue afirmando ter apresentado contestação no processo de referência, em que suscitou preliminares de ausência de interesse processual, ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação e ilegitimidade passiva do Facebook. Acresce ter demonstrado, quanto ao mérito, a violação pelas agravadas dos termos de serviço e política comercial do aplicativo. Diz da licitude do banimento das contas. Assevera haver óbice técnico e jurídico a impedir a determinação imposta em relação ao Whatsapp. Pontua que a decisão liminar não se reveste da fumaça do bom direito, pois não comprovada a titularidade das contas por parte das agravadas. Cita julgados de diferentes tribunais brasileiros para amparar a alegação de ilegitimidade passiva. Afirma que o "Marco Civil da Internet" (Lei n. 12.965/2014), notadamente nos arts. 3o, VI; 19; 10, § 1o; e 22, determina que a empresa responsável pelo aplicativo é quem deve responder por ações a ele relacionadas. Noticia que 9 (nove) das 14 (quatorze) contas de WhatsApp já estariam ativas, o que corrobora o provimento do agravo de instrumento e reforça a ausência de relação do Facebook com o aplicativo WhatsApp. Assevera que as agravadas violaram os termos de serviço do aplicativo, ao realizarem venda ali proibida de produtos. Diz incidir à hipótese a cláusula resolutiva expressa, figura jurídica aceita no ordenamento jurídico, para extinguir a relação negocial entre as partes. Sustenta que as agravadas, na qualidade de empresas do ramo de farmácias, realizaram o uso do aplicativo WhatsApp Business em possível violação aos termos de serviço do aplicativo, de forma que o provedor do serviço, qual seja, a WhatsApp Inc. agiu no regular exercício do direito. Afirma não estar comprovado o perigo de dano para as agravadas, porque não foram demonstrados prejuízos com os banimentos supostamente realizados. Reafirma a impossibilidade fática, técnica e jurídica de cumprir a decisão relativa ao Whatsapp. Conclui que o cumprimento da ordem liminar, da forma como imposta, é inviável. Pede a reforma da decisão agravada. Por fim, invoca o art. 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do CPC, para requerer a atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada. Requer a suspensão de seus efeitos até julgamento final do recurso. No mérito, pleiteia o provimento do agravo para ser reformado o pronunciamento atacado, de modo a (i) revogar a obrigação imposta ao Facebook; ou, subsidiariamente, (ii) limitar a multa imposta a valor razoável ao caso. O agravante comprova o recolhimento do preparo (Id 19324678). É o relato do necessário. Decido. De início, cumpre consignar que, apesar do disposto no art. 1.017, § 5o, do Código de Processo Civil, no sentido de que, sendo eletrônicos os autos do processo, dispensa-se a juntada das peças referidas nos incisos I e II do caput, não se pode olvidar que o mesmo parágrafo faculta ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia[1]. Nesse passo, revela-se de essencial importância, em atenção ao princípio da cooperação albergado pelo art. 6o do CPC[2], que as partes diligenciem para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, especialmente com a juntada de elementos que permitam aferir, de maneira célere, a alegada ocorrência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, visando à concessão da tutela de urgência. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[3]). No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, tenho que não estão evidenciados tais requisitos. Explico. É sabido que a utilização da internet no Brasil está regulamentada por meio da Lei n. 12.965/2014, intitulada “Marco Civil da Internet”. Em apertada síntese, esta lei se funda no respeito à liberdade de expressão, à livre iniciativa, à livre concorrência e à defesa do consumidor (art. 2o, caput, e inc. V[4]), bem como no respeito aos direitos humanos, ao desenvolvimento da personalidade, ao exercício da cidadania em meios digitais e à finalidade social da rede (art. 2o, II e VI[5]). O cerne da questão posta a desate reside em verificar a legitimidade passiva do agravante e a possibilidade de lhe ser imputado o dever de promover o restabelecimento de contas das autoras/agravadas relativamente ao aplicativo Whatsapp Business, que foram supostamente banidas da referida plataforma em decorrência de uma igualmente suposta violação aos termos de serviço do aplicativo. Quanto à legitimidade passiva do agravante, este afirma que o aplicativo WhatsApp pertence e é provido pela empresa norte-americana WhatsApp Inc., constituída no Estado de Delaware. Nesse diapasão, alega não ser o proprietário, provedor ou operador do aplicativo Whatsapp. Fala da completa impossibilidade jurídica, fática e técnica de intervir em outra empresa. Pois bem, a despeito da longa e articulada narrativa do agravante para se desvencilhar da relação com o aplicativo de celular Whatsapp, o que se vê noticiado diuturnamente, na imprensa nacional especializada em economia e informática, é que a agravante adquiriu o controle acionário da WhatsApp, sociedade empresária proprietária, administradora e operadora do aplicativo Whatsapp, como destaco abaixo: EUA investigam se Facebook comprou Whatsapp e Instagram para eliminar concorrentes Operações estão na mira da Comissão Federal do Comércio, apesar de o órgão ter aprovado ambas no passado[6] 6 anos da compra do Whatsapp pelo Facebook: o que mudou desde então[7] From Facebook? Entenda a 'mudança de nome' do Whatsapp.[8] WhatsApp cresce e consolida o poder do Facebook nos apps de mensagens WhatsApp chegou a 2 bilhões de usuários nesta quarta-feira; somados, os aplicativos do Facebook agora têm 4,3 bilhões de pessoas[9] Zuckenberg quer monetizar o WhatsApp, mas sem anúncios[10] Ora, como visto acima, é fato publico e notorio que o Facebook adquiriu a empresa Whatsapp, tanto que a negociação assim estabelecida está declarada em página da internet informativa dos “Dados Jurídicos do WhatsApp” e onde consta que o WhatsApp “agora, faz parte da família de empresas do Facebook” e que “Nossa Política de Privacidade explica como estamos trabalhado juntos para melhorar os nossos serviços e ofertas”. [11] A integração do Whatsapp ao conglomerado Facebook não retirou, é certo, a autonomia existencial e diversidade patrimonial efetivamente existente entre as companhias que passaram a integrar um mesmo grupo econômico. De fato, não se confundem a empresa norte-americana WhatsApp Inc. e a empresa Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. Não menos certo, ainda, inexistir regra jurídica que entre elas estabeleça, pelo só fato de integrarem um mesmo grupo econômico, vínculo de solidariedade. Assim, no que concerne a tais pontos, inafastáveis os argumentos aduzidos pela agravante. Entretanto, cumpria-lhe não só oferecer defesa para afastar a solidariedade, mas especialmente para tratar da responsabilidade subsidiária prevista na legislação consumerista[12] para os integrantes de grupos econômicos, de modo a evitar que se furtem à responsabilização; afinal, há interesses comuns, lucros e vantagens entre as empresas que integram o grupo econômico beneficiado economicamente pelo uso de aplicativo multiplataforma de mensagens instantâneas. Não só. Deixou de demonstrar ou minimamente alegar que, como sociedades distintas, mas entre as quais estabelecida relação de grupo em que empreendidos diferentes aspectos de uma mesma atividade, sequer atua no território nacional como representante da WhatsApp Inc., empresa estrangeira não domiciliada no Brasil, integrante do mesmo conglomerado econômico constituído pela agravante e com atuação no mercado brasileiro de aplicativos para smartphones, tablets e computadores. A prática empresarial e interesses de atuação, no mercado brasileiro, da companhia agravante e da empresa integrante de seu grupo econômico, conforme acima delineado, desautorizam a afirmativa aduzida pela agravante de que não reúne meios e condições de cumprir a determinação expressa na decisão agravada. Frágil, ainda, a assertiva de que não está legitimada a figurar no polo passivo da presente demanda, isso porque, no tocante à legitimidade, nos termos do art. 17 do CPC[13], sua aferição se dá a partir da análise de pertinência subjetiva da lide, requisito verificável no exame da possibilidade de se pretender algo (o autor) a ser realizado por outro (o réu). Ora, a vinculação empresarial para além da interação societária, uma vez que publicamente associado está o nome Facebook ao aplicativo Whatsapp – o que é perceptível pela informação From Facebook que é levada ao usuário ao iniciar o aplicativo −, afasta, em exame preliminar, a possibilidade de se reconhecer, de plano, a alegada ilegitimidade passiva da agravante para responder pelas obrigações do ente empresarial a ela agrupado. Mais. Não cuidou de afastar a responsabilidade que pode advir de sua atuação no mercado consumidor. Inarredável que, em tese, tem potencialidade para atrair à hipótese sub judice a incidência da regra de solidariedade obrigacional, prevista no art. 7o, parágrafo único, do CDC[14], a agregação do nome da agravante ao aplicativo whatsapp, a qual é circunstância evidenciadora de nítida comunhão de interesses na realização de uma mesma atividade empresarial. Some-se a isso a possibilidade de plano não afastada de que as empresas agravadas estejam em situação que as permita, excepcionalmente, figurar como consumidoras. Assim o afirmo porque não há nos autos o que possa liminarmente evidenciar, para o caso concreto, não se configurar na situação litigiosa eventual hipossuficiência técnico-econômica no tocante aos serviços de comunicação por mensagem, áudio ou vídeo e de compartilhamento de arquivos pela internet pelo aplicativo Whatsapp Business. Já a agravante, inegavelmente, ocupa a posição de fornecedora de serviços e/ou produtos. Enfim, enquadram-se a parte autora e a ré, respectivamente, nos conceitos estabelecidos no art. 2o, caput[15] e no 3o, caput[16],ambos do Código de Defesa do Consumidor. A esse respeito, a e. 1a Turma Cível deste Tribunal de Justiça reconheceu, em casos como o vertente, no qual figura, de um lado, empresa de grande porte no ramo de comunicações (no caso, de abrangência mundial) e, de outro, microempresas e empresas de pequeno porte, que a relação é manifestamente marcada pela vulnerabilidade técnica e fática em relação aos serviços ofertados, o que faz, sem dúvida, incidir a legislação do consumidor. Vejamos: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA E INTERNET. CONTRATAÇÃO. DESTINATÁRIO FINAL DA PRESTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. CONSUMIDORA. RELAÇÃO DE CONSUMO. QUALIFICAÇÃO. INSUFICIÊNCIA TÉCNICA. CARACTERIZAÇÃO. COBRANÇA DE FATURA EM ATRASO. INSCRIÇÃO RESTRITIVA DE CRÉDITO. SERVIÇOS. NÃO DISPONIBILIZAÇÃO CONFORME O CONTRATADO. ALEGAÇÃO INVEROSSÍMIL. ÔNUS PROBATÓRIO. IMPUTAÇÃO À CONSUMIDORA. INVERSÃO DO ENCARGO. PRESSUPOSTOS. VEROSSIMILHANÇA DO ADUZIDO. INEXISTÊNCIA. (CDC, ART. 6o, VIII). DESQUALIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS LANÇADOS E COBRADOS. PROVA. INEXISTÊNCIA. ELEMENTOS QUE RATIFICAM A HIGIDEZ DA PRESTAÇÃO. RESCISÃO IMOTIVADA NO PRAZO DE FIDELIZAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. INCIDÊNCIA. DANO MORAL. DESQUALIFICAÇÃO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (CDC, ARTS. 186 E 188, I). APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL (NCPC, ART. 85, §§ 2o E 11). 1. Conquanto o serviço de telefonia e internet tenha sido contratado por pessoa jurídica como insumo volvido a incrementar sua atividade econômica, na conformidade do entendimento estratificado sobre a possibilidade de, mediante aprofundamento da teoria finalista encartada pelo legislador para definição da relação jurídica como sendo de consumo, ser qualificado como consumidor o contratante que, a despeito de não colocar termo ao processo de fornecimento, se apresenta em situação de vulnerabilidade frente ao fornecedor, é possível sua sujeição ao vínculo obrigacional estabelecido à incidência da lei do consumidor diante da insuficiência técnica da contratante (CDC, arts. 2o, 3o e 29). 2. Subsistem três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor), ensejando que, tratando-se de contrato de prestação de serviços firmado entre empresa de grande porte do ramo de telecomunicações, cuja atuação é de alcance nacional, e empresa de prestação de serviços imobiliários de pequeno porte, é inquestionável a vulnerabilidade da contratante, marcada pela sua insuficiência técnica e fática que a coloca em situação de desigualdade, qualificando a relação jurídica como sendo de consumo. (...) 11. Apelação conhecida e desprovida. Majorados os honorários advocatícios impostos ao apelante. Unânime. (Acórdão 1181362, 07041206520178070006, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 5/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) A proteção ao consumidor é, pois, um direito fundamental consagrado pelo art. 5o, XXXII[17], e princípio da ordem econômica estabelecido pelo art. 170, V[18], ambos da CF. Além disso, é fundamento do uso da internet no país, consoante o art. 2o, V[19], da Lei n. 12.965, de 23/4/2014 (Marco Civil da Internet). Esse quadro normativo serve a ressaltar a proteção dada pelo ordenamento jurídico brasileiro ao consumidor por sua presumida vulnerabilidade e, concretamente, por sua notória hipossuficiência técnica e econômica, fragilidade especialmente evidenciada, quando não tem domicílio no Brasil a sociedade empresária que oferece serviços por meio do aplicativo em consideração. Registro ademais, a luz da Teoria da Assercao, o entendimento no sentido de que as condicoes da acao devem ser examinadas segundo os fatos narrados, nao conforme os provados. Essa apreciação ocorrerá posteriormente no julgamento da lide. Sobre o tema, colaciono arestos deste e. Tribunal de Justica: FACEBOOK. WHATSAPP. LEGITIMIDADE. TEORIA DA ASSERCAO. PROVA DIABOLICA. BACKUP. COMUNICACOES. OBRIGACAO DO USUARIO. 1. O Facebook Servicos Online do Brasil Ltda. e parte legitima para figurar em acoes movidas contra o WhatsApp. (...). (Acordao 1204317, 0710806-23.2019.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8a Turma Civel, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 2/10/2019) (grifos nossos) AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FACEBOOK. WHATSAPP. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICÁVEL. BLOQUEIO DA CONTA DO USUÁRIO. INCAPACIDADE TÉCNICA DO FACEBOOK. NÃO EVIDENCIADA. ASTREINTES. CABÍVEIS. CONDUTA IRREGULAR DO USUÁRIO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. 1. O Facebook Serviços Online do Brasil Ltda é parte legítima para figurar em ações movidas contra o WhatsApp. Precedentes deste Tribunal. 2. Nos casos em que resta demonstrada a legitimidade passiva da empresa e a ausência de prévia notificação ao usuário do bloqueio de sua conta, mostra-se plausível a determinação de restabelecimento da referida conta no aplicativo de internet. Doutrina e Precedente deste Tribunal. 3. A fixação de astreintes encerra medida de execução indireta, com o escopo de compelir a parte ao cumprimento de determinação judicial. Cabível a fixação de multa quando comprovada a viabilidade do cumprimento da determinação judicial. 4. Deve-se promover a completa instrução probatória em questão intimamente ligada ao mérito da demanda, para melhor esclarecimento dos fatos ocorridos e a fim de respaldar o devido processo legal. 5. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (Acordao 1261349, 0707063-68.2020.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Relator Designado: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Civel, data de julgamento: 21/7/2020, publicado no DJE: 27/7/2020) (grifos nossos) Assinalo, ainda, a posição consagrada pela 3a Seção do c. Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a legitimidade passiva do Facebook para as demandas relacionadas aos serviços prestados pelo aplicativo Whatsapp. Confira-se o acórdão adiante transcrito pela ementa que o resume: RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO DE DADOS. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE POR DECISÕES DO STF. APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO CPC AO PROCESSO PENAL. MULTA DIÁRIA E PODER GERAL DE CAUTELA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. MEDIDAS CONSTRITIVAS SOBRE O PATRIMÔNIO DE TERCEIROS. BACEN-JUD E INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO POSTERGADO. ANÁLISE ESPECÍFICA DO CASO CONCRETO. CUMPRIMENTO INTEGRAL. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Estes autos não cuidam da criptografia de ponta-a-ponta, matéria cuja constitucionalidade encontra-se sob análise do Supremo Tribunal Federal (ADI 5527, de relatoria da Min. Rosa Weber e ADPF 403, do Min. Edson Fachin). 2. O Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc, subsidiária integral do Facebook Inc. "Com o fim de facilitar a comunicação dos atos processuais às pessoas jurídicas estrangeiras no Brasil, o art. 75, X, do CPC prevê que a pessoa jurídica estrangeira é representada em juízo 'pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil' e o parágrafo 3o do mesmo artigo estabelece que o 'gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo'. Considerando-se que a finalidade destes dispositivos legais é facilitar a citação da pessoa jurídica estrangeira no Brasil, tem-se que as expressões "filial, agência ou sucursal" não devem ser interpretadas de forma restritiva, de modo que o fato de a pessoa jurídica estrangeira atuar no Brasil por meio de empresa que não tenha sido formalmente constituída como sua filial ou agência não impede que por meio dela seja regularmente efetuada sua citação." (HDE 410/EX, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2019, DJe 26/11/2019). A regras advinda do precedente não deve, no caso concreto, ficar restrita à possibilidade de citação e intimação, sem possibilitar a cominação de multa. Interpretação restritiva tornaria inócua a previsão legal, pois, uma vez intimada, bastaria à representante nada fazer. Portanto, a possibilidade das astreintes revela-se imperiosa até para que se dê sentido ao dispositivo. 3. Conforme amplamente admitido pela doutrina e pela jurisprudência, aplica-se o Código de Processo Civil ao Estatuto processual repressor, quando este for omisso sobre determinada matéria. 4. "A finalidade da multa é coagir (...) ao cumprimento do fazer ou do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade", destinada a convencer o seu destinatário ao cumprimento". (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; e MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3a ed.São Paulo: RT, 2017, pp. 684-685). 5. Aplica-se o poder geral de cautela ao processo penal, só havendo restrição a ele, conforme reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 444/DF, no que diz respeito às cautelares pessoais, que de alguma forma restrinjam o direito de ir e vir da pessoa. O princípio do nemo tenetur se detegere e da vedação à analogia in malam partem são garantias em favor da defesa (ao investigado, ao indiciado, ao acusado, ao réu e ao condenado), não se estendendo a quem não esteja submetido à persecução criminal. Até porque, apesar de ocorrer incidentalmente em uma relação jurídico-processual-penal, não existe risco de privação de liberdade de terceiros instados a cumprir a ordem judicial, especialmente no caso dos autos, em que são pessoas jurídicas. Trata-se, pois, de poder conferido ao juiz, inerente à própria natureza cogente das decisões judiciais. 6. A teoria dos poderes implícitos também é fundamento autônomo que, por si só, justifica a aplicação de astreintes pelos magistrados no processo criminal. 7. Sobre a possibilidade do bloqueio de valores por meio do Bacen-Jud ou aplicação de outra medida constritiva sobre o patrimônio do agente, é relevante considerar dois momentos: primeiramente, a determinação judicial de cumprimento, sob pena de imposição de multa e, posteriormente, o bloqueio de bens e constrições patrimoniais. No primeiro, o contraditório é absolutamente descabido. Não se pode presumir que a pessoa jurídica intimada, necessariamente, descumprirá a determinação judicial. Quando do bloqueio de bens e realização de constrições patrimoniais, o magistrado age em razão do atraso do terceiro que, devendo contribuir com a Justiça, não o faz. Nesse segundo momento, é possível o contraditório, pois, supondo-se que o particular se opõe à ordem do juiz, passa a haver posições antagônicas que o justificam. 8. No caso concreto, a preliminar de ilegitimidade merece ser afastada, conforme exposto. Em relação à desconsideração da personalidade jurídica, a tese não deve ser conhecida, por força da incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. No tocante à proporcionalidade da multa, o parâmetro máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), fixado por esta Corte em caso assemelhado, na QO-Inq n. 784/DF, foi observado. Assim, não merece revisão. 10. Recurso especial desprovido. (REsp 1853580/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 20/08/2020) (grifos nossos) No que concerne à alegação das autoras/agravadas de indevido banimento de contas empresariais de que são titulares no Whatsapp, tenho como hábil a comprovar, em juízo perfunctório, a versão dos fatos alinhavada na peça vestibular o documento de Id 63738206, p. 4-6, no qual constam os prints de telas e cópias de mensagens de banimento. Se diversa for a situação retratada nos mencionados escritos, mister que haja a devida elucidação da controvérsia, sob o prisma dos princípios do contraditório e da ampla defesa, no transcorrer da instrução processual. Nessa senda, demandam comprovação as assertivas de que (i) 6 prints colacionados ao Id 63738206, p. 5, são de farmácias distintas das agravadas, que sequer integram o polo ativo; (ii) violaram as agravadas os termos de serviço e política comercial do aplicativo, sendo o caso de aplicação de cláusula resolutiva expressa; e (iii) não há prova de titularidade das linhas telefônicas por parte das autoras. A questões postas são, todas, relativas ao mérito da causa, pelo que deverão ser analisadas pelo julgador monocrático após adequada instrução do feito. De mais a mais, chama a atenção o argumento utilizado pelo agravante de completa impossibilidade técnica de cumprimento da decisão agravada, afinal, conquanto afirme que a tecnologia de criptografia de dados, em que são utilizadas chaves públicas e privadas, torna o conteúdo das conversas travadas no aplicativo detectável apenas pelos próprios interlocutores envolvidos, declara, como conhecedora das conversas mantidas, que as farmácias autoras/agravadas violaram os termos de serviço do aplicativo. A dubiedade do argumento leva a incerteza quanto à afirmada impossibilidade de dar cumprimento ao comando judicial contra que se insurge, uma vez que, ao se revelar conhecedora de supostas práticas de transgressão, pelas agravadas, de termos de conduta do aplicativo Whatsapp, em muito fragiliza a razão que inicialmente aduziu de que não se confunde com a sociedade WhatsApp Inc., empresa que, segundo afirma, tem autonomia, embora integre seu grupo econômico. Nem se diga crível o argumento de que realiza análise da política do aplicativo para aferir a existência, ou não, de violação pelas agravadas, unicamente com base no ramo de atividade a que se dedicam as usuárias/agravadas (Id 19324665, p. 24). Improvável que o seja, pois, seguindo dita sistemática, jamais poderia ter conhecimento do teor das conversas realizadas, as quais não podem ser deduzidas unicamente com base na área de atuação das referidas pessoas jurídicas. Quanto ao valor da multa, deixou o agravante de apresentar elementos de informação consistentes acerca da alegada desproporcionalidade do valor diário fixado em R$ 100 (cem reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por telefone. Nada argumentou ou demonstrou que possa afastar a necessidade da cominação imposta para demovê-la da recalcitrância e fazê-la adimplir o comando judicial estabelecido na decisão agravada. Nessa ordem de ideias, não faltará condição de ingerência ao agravante que teve acesso à informação de que 9 (nove) das 14 (quatorze) contas de WhatsApp já estariam ativas e que, portanto, igualmente, tem poderes para intervir e determinar o restabelecimento das que permanecem banidas, cumprindo de tal modo, na íntegra e sem qualquer dificuldade, a decisão agravada. De seu proceder dependerá a incidência, ou não, da multa diária imposta na origem, o que, de forma alguma é representativo de dificuldade, uma vez que, como empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, o Facebook e o Whatsapp, demonstraram manter entre si evidente e elevado grau de cooperação. Verdadeiramente, para o momento, não se mostra admissível afastar a incidência da multa cominada pelo juízo de origem, porque consiste em meio assecuratório do adimplemento obrigacional definido pela decisão concessiva de tutela de urgência, para evitar eventual conduta voluntária e inescusável de inexecução. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível acerca do indeferimento da tutela de urgência, quando não estão atendidos os requisitos legais erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art. 300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4. Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Dessarte, não havendo, em exame perfunctório, o que possa, de plano, afastar a legitimidade passiva do agravante e a possibilidade de lhe ser imputado o dever de promover o restabelecimento de contas das autoras/agravadas relativamente ao aplicativo Whatsapp, tenho que os elementos de convicção reunidos não evidenciam, por ora, a presença do requisito atinente à probabilidade do direito. Em relação ao segundo requisito, não há de se falar em perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porque os elementos de prova coligidos nenhuma força têm para de imediato exonerar o agravante do cumprimento da obrigação – que afirma haver adimplido em relação à maioria das agravadas. Dessa forma, não verifico, em análise inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da liminar pleiteada. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o aprofundamento necessário, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo requerido. Publique-se. Intime-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Intime-se. Após, retornem conclusos. Brasília, 29 de setembro de 2020. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. § 5o Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput , facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. [2] Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. [3] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [4] Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (...) V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e [5] Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (...) II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; (...) VI - a finalidade social da rede. [6] https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2019/08/eua-investigam-se-facebook-comprou-whatsapp-e-instagram-para-eliminar-concorrentes.html [7] https://www.techtudo.com.br/listas/2020/02/6-anos-da-compra-do-whatsapp-pelo-facebook-o-que-mudou-desde-entao.ghtml [8] https://www.uol.com.br/tilt/noticias/redacao/2019/12/14/from-facebook-entenda-a-mudanca-de-nome-do-whatsapp.htm [9] https://exame.com/tecnologia/whatsapp-cresce-e-agora-facebook-e-plataforma-de-mensagens-para-4-bi/ [10] https://www.tecmundo.com.br/software/149925-zuckerberg-quer-monetizar-whatsapp-anuncios.htm [11] https://www.whatsapp.com/legal/?lang=pt_br&amp;eea=0#key-updates [12] CDC - Art. 28. (...) § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. [13] Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. [14] Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. [15] Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. [16] Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. [17] Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; [18] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor; [19] Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (...) V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e