Tribunal: TJDFT
Processo: 0748650-70.2020.8.07.0000
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Número do processo: 0748650-70.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal provisória, interposto por PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública que, nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do DIFAL – Diferencial de Alíquota do ICMS e do respectivo adicional de alíquota do FCP – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. A agravante esclarece que o mandado de segurança busca o afastamento da cobrança da exação pelo Distrito Federal em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, até que sobrevenha lei complementar regulamentando a matéria e, adicionalmente, nova lei instituindo a cobrança. Em suma, entende que a empresa tem o direito de não ser tributada sob a égide de manifesta violação constitucional à reserva de lei complementar para regulamentar as normas gerais de direito tributário e dirimir os conflitos de competência. Alega que a não concessão da medida liminar importa em recolhimento indevido de tributo, cuja restituição, se for o caso, se dará pela via morosa dos precatórios, e o não recolhimento, por outro lado, sujeita a agravante a inúmeras sanções que podem dificultar ou inviabilizar a atividade econômica, de modo que fica demonstrada a necessidade do provimento liminar. Em relação à probabilidade do direito, sustenta que a Constituição Federal estabelece que a regulamentação de regras gerais de matéria tributária se dará exclusivamente por lei complementar, e não por convênio ou lei estadual, como ocorreu; que há precedentes do STF indicando a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora do DIFAL para que as unidades federativas possam instituir e cobrar o tributo, confirmando que a LC n. 87/96 não contém previsão do referido tributo, declarando inconstitucional a lei estadual que prevê sua incidência; que o Conselho Nacional de Política Fazendária concluiu que a EC n. 87/15 não é autoaplicável, pois não supre a necessidade de edição de lei complementar. Afirma, ainda, que a LC n. 87/96 não prevê as regras necessárias para regulamentar a aplicação da EC n. 87/15 em matéria de conflito de competência sobre o DIFAL entre os entes estaduais, o local das operações, a definição do sujeito passivo da obrigação, a fixação de base de cálculo, etc. Alega que o Congresso Nacional reconhece a necessidade de previsão das regras do DIFAL em lei complementar, tanto que tramita projetos de lei para suprir essa necessidade. Entende que o Convênio ICMS n. 93/15 não supriu a necessidade de lei complementar nacional para validar a instituição do DIFAL, e que o CONFAZ invadiu competência do Congresso ao editar normas gerais sobre DIFAL. Em seguida, a empresa agravante tece diversas considerações a respeito de cada um dos argumentos lançados anteriormente. Entende que os requisitos exigidos para concessão da tutela provisória recursal, inaudita altera pars, estão suficientemente comprovados, razão pela qual pugna pela suspensão da exigibilidade do DIFAL. No mérito, requer a confirmação da tutela, com a reforma da decisão, para declarar suspensa a exigibilidade do tributo, determinando-se a abstenção do Distrito Federal da prática de sanções em desfavor da empresa agravante. É o relatório. Decido. Num primeiro exame, apesar das alegações da empresa agravante, e em se tratando de juízo de cognição sumária, limitado ao conteúdo da decisão agravada, sem incursão no mérito da demanda, não vejo demonstrados, ao menos por ora, os requisitos ensejadores da pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal, tendo em conta os fundamentos da decisão agravada. Confira-se: A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. O DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, que apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar. A necessidade de regulamentação por lei complementar é restrita às hipóteses de inovação em matéria de ICMS, o que não ocorre neste caso. Nesse sentido tem reiteradamente decidido o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Assim, está evidenciado que não há demonstração de direito liquido e certo, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. (id 74756609 – MS n. 0706810-26.2020.8.07.0018) De fato, nossa Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que a cobrança de diferencial de alíquota, prevista em lei local (Lei Distrital n. 5.546/2015), não constitui nova hipótese de tributo, bitributação ou previsão de fato gerador para o mesmo imposto, tratando-se, na verdade, de regra para repartição de receita oriunda de tributo já existente, o ICMS. Tal cobrança é válida mesmo sem prévia edição de lei complementar específica, exatamente porque não há nova exação ou nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente. A cobrança de diferencial de alíquota está prevista no art. 155, §2o, inciso VII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, com a seguinte redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Registre-se que a Constituição Federal não condiciona a exigência do diferencial de alíquota à prévia edição de Lei Complementar sobre o tema, tendo em vista já dispor de todos os elementos que permitem a identificação do responsável pelo recolhimento daquele tributo. Por fim, destaco que, apesar do reconhecimento da repercussão geral no RE n. 1287019, quanto ao tema n. 1093 – “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”, e do voto do Relator favorável à tese do agravante, não há determinação expressa para suspensão dos processos que tratam da matéria, que ainda está sub judice, com o pedido de vista do Ministro Nunes Marques no último dia 11/11. Com esses fundamentos, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. A matéria será resolvida, portanto, no julgamento do mérito do recurso, após a sua regular tramitação. Publique-se. Dispensadas as informações do Juízo. Intime-se o agravado para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Encaminhem-se os autos ao Ministério Público. Após, retornem os autos conclusos a esta Relatoria. Brasília, 16 de novembro de 2020. Desembargador CRUZ MACEDO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Número do processo: 0748650-70.2020.8.07.0000 AGRAVANTE: PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal provisória, interposto por PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública que, nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do DIFAL – Diferencial de Alíquota do ICMS e do respectivo adicional de alíquota do FCP – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. A agravante esclarece que o mandado de segurança busca o afastamento da cobrança da exação pelo Distrito Federal em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, até que sobrevenha lei complementar regulamentando a matéria e, adicionalmente, nova lei instituindo a cobrança. Em suma, entende que a empresa tem o direito de não ser tributada sob a égide de manifesta violação constitucional à reserva de lei complementar para regulamentar as normas gerais de direito tributário e dirimir os conflitos de competência. Alega que a não concessão da medida liminar importa em recolhimento indevido de tributo, cuja restituição, se for o caso, se dará pela via morosa dos precatórios, e o não recolhimento, por outro lado, sujeita a agravante a inúmeras sanções que podem dificultar ou inviabilizar a atividade econômica, de modo que fica demonstrada a necessidade do provimento liminar. Em relação à probabilidade do direito, sustenta que a Constituição Federal estabelece que a regulamentação de regras gerais de matéria tributária se dará exclusivamente por lei complementar, e não por convênio ou lei estadual, como ocorreu; que há precedentes do STF indicando a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora do DIFAL para que as unidades federativas possam instituir e cobrar o tributo, confirmando que a LC n. 87/96 não contém previsão do referido tributo, declarando inconstitucional a lei estadual que prevê sua incidência; que o Conselho Nacional de Política Fazendária concluiu que a EC n. 87/15 não é autoaplicável, pois não supre a necessidade de edição de lei complementar. Afirma, ainda, que a LC n. 87/96 não prevê as regras necessárias para regulamentar a aplicação da EC n. 87/15 em matéria de conflito de competência sobre o DIFAL entre os entes estaduais, o local das operações, a definição do sujeito passivo da obrigação, a fixação de base de cálculo, etc. Alega que o Congresso Nacional reconhece a necessidade de previsão das regras do DIFAL em lei complementar, tanto que tramita projetos de lei para suprir essa necessidade. Entende que o Convênio ICMS n. 93/15 não supriu a necessidade de lei complementar nacional para validar a instituição do DIFAL, e que o CONFAZ invadiu competência do Congresso ao editar normas gerais sobre DIFAL. Em seguida, a empresa agravante tece diversas considerações a respeito de cada um dos argumentos lançados anteriormente. Entende que os requisitos exigidos para concessão da tutela provisória recursal, inaudita altera pars, estão suficientemente comprovados, razão pela qual pugna pela suspensão da exigibilidade do DIFAL. No mérito, requer a confirmação da tutela, com a reforma da decisão, para declarar suspensa a exigibilidade do tributo, determinando-se a abstenção do Distrito Federal da prática de sanções em desfavor da empresa agravante. É o relatório. Decido. Num primeiro exame, apesar das alegações da empresa agravante, e em se tratando de juízo de cognição sumária, limitado ao conteúdo da decisão agravada, sem incursão no mérito da demanda, não vejo demonstrados, ao menos por ora, os requisitos ensejadores da pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal, tendo em conta os fundamentos da decisão agravada. Confira-se: A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. O DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, que apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar. A necessidade de regulamentação por lei complementar é restrita às hipóteses de inovação em matéria de ICMS, o que não ocorre neste caso. Nesse sentido tem reiteradamente decidido o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Assim, está evidenciado que não há demonstração de direito liquido e certo, razão pela qual o pedido não pode ser deferido. (id 74756609 – MS n. 0706810-26.2020.8.07.0018) De fato, nossa Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que a cobrança de diferencial de alíquota, prevista em lei local (Lei Distrital n. 5.546/2015), não constitui nova hipótese de tributo, bitributação ou previsão de fato gerador para o mesmo imposto, tratando-se, na verdade, de regra para repartição de receita oriunda de tributo já existente, o ICMS. Tal cobrança é válida mesmo sem prévia edição de lei complementar específica, exatamente porque não há nova exação ou nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente. A cobrança de diferencial de alíquota está prevista no art. 155, §2o, inciso VII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, com a seguinte redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Registre-se que a Constituição Federal não condiciona a exigência do diferencial de alíquota à prévia edição de Lei Complementar sobre o tema, tendo em vista já dispor de todos os elementos que permitem a identificação do responsável pelo recolhimento daquele tributo. Por fim, destaco que, apesar do reconhecimento da repercussão geral no RE n. 1287019, quanto ao tema n. 1093 – “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”, e do voto do Relator favorável à tese do agravante, não há determinação expressa para suspensão dos processos que tratam da matéria, que ainda está sub judice, com o pedido de vista do Ministro Nunes Marques no último dia 11/11. Com esses fundamentos, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. A matéria será resolvida, portanto, no julgamento do mérito do recurso, após a sua regular tramitação. Publique-se. Dispensadas as informações do Juízo. Intime-se o agravado para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Encaminhem-se os autos ao Ministério Público. Após, retornem os autos conclusos a esta Relatoria. Brasília, 16 de novembro de 2020. Desembargador CRUZ MACEDO Relator