Tribunal: TJDFT
Processo: 0728127-37.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0728127-37.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL SA AGRAVADO: JOSE ROSA DE JESUS D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por BANCO DO BRASIL em face de JOSE ROSA DE JESUS, ante a decisão interlocutória proferida pelo juízo da 20a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação n. 0716748-96.2020.8.07.0001, rejeitou as preliminares alegadas pelo réu/agravante, nos seguintes termos: Cuida-se de processo em fase de saneamento. Citado, o requerido apresentou contestação no Id no 66575703. Impugnou o pedido de gratuidade de justiça, impugnou o valor da causa, suscitou questões preliminares de ilegitimidade passiva, de denunciação da lide, de incompetência, além de prejudicial de prescrição. Requereu a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova e requereu a realização de perícia contábil. Quanto à gratuidade de justiça a autora juntou comprovante de sua situação financeira no Id 64695993. Quanto ao valor da causa, conforme o disposto no art. 292, V, do CPC, na ação indenizatória ele corresponderá ao valor pretendido. No caso em apreço, a autora requereu o pagamento dos valores devidamente atualizados da sua conta do PASEP, os quais, segundo cálculos realizados pelo autor, chegam ao montante de R$ 45.073,07 (quarenta e cinco mil e setenta e três reais e sete centavos) somados ao valor pretendido de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral. Portanto, a autora atribuiu à causa o valor pretendido por ela, o que corresponde ao critério legal. Assim, a impugnação ao valor da causa deverá ser rejeitada Quanto à ilegitimidade passiva e a incompetência do juízo, apesar do banco não ser o gestor do fundo, o fato é que a parte autora discute a aplicação dos índices definidos normativamente e a responsabilidade pelos depósitos, o que, em tese, atinge a conduta do requerido, afastando, inclusive, a necessidade de a União integrar ao pólo passivo, de maneira que indefiro o pedido de denunciação da lide, bem como o de deslocamento da competência deste Juízo. Seguindo à prejudicial, não se aplica ao caso a prescrição quinquenal delineada no art. 1o do Decreto n.o 20.910/32. A Fazenda Nacional não será afetada pela demanda, de modo que não incidem as regras do mencionado normativo. De outro lado, ausente regra específica no Código Civil para a pretensão, resta o prazo decenal previsto no art. 205 do mesmo diploma, que deverá ser contado a partir do momento em que o interessado tomou conhecimento do problema. Leia-se, aplicando-se a teoria da actio nata, o prazo prescricional só começa a ser contado na data em que a parte autora soube do valor disponível e alegadamente inferior ao devido. Afasto, pois, as questões preliminares e tenho como satisfeitos os pressupostos processuais e as condições da ação, apontado, ainda, a rejeição da prejudicial, o que encerra o saneamento do feito. Quanto à solicitação de prova pericial, indefiro o pedido, haja vista que já há estudo técnico na contadoria e uma perícia serviria apenas para tornar o processo mais oneroso e menos célere. Quanto ao ônus da prova, e aplicação do Código de Defesa do Consumidor, verifico não haver relação de consumo no presente caso, sendo imprópria a sua inversão. Saliento, contudo, que é inquestionável a capacidade exclusiva de o requerido agregar aos autos os elementos de prova poderiam se fazer necessários (art. 373, § 1o, CPC), tanto o é que a própria ré apresentou, acompanhando a contestação, EXTRATO PASEP da parte autora, MICROFICHA e TRANSCRIÇÃO DA MICROFICHA, além de outros documentos pertinentes à demanda (Id 67311535), de maneira que não há, no momento, necessidade de apresentação de outros documentos pelas partes. Os autos deverão ser encaminhados à Contadoria Judicial para que junte aos autos manifestação técnica sobre objeto da lide, vez que é de conhecimento do Juízo que, diante do encaminhamento de inúmeras demandas com o mesmo objeto, a referida unidade já teve a oportunidade de avaliar o tema e já possui posição técnica firmada não só quanto à aplicação dos índices definidos na Secretaria do Tesouro Nacional pelo banco requerido, como também acerca dos cálculos apresentados pelos autores. Com a manifestação da Contadoria Judicial, deverá ser dada vista às partes pelo prazo de 15 dias. Após, anote-se a conclusão para sentença. I. Em suas razões recursais, o agravante aduz, em suma, que: 1) de acordo com o art. 7o do Decreto n.o 4.751/2003, é de responsabilidade exclusiva da União Federal realizar os depósitos e proceder com a devida estipulação da correção monetária referente às contas do PASEP; 2) a União deve figurar no polo passivo da demanda, fato que atrai a competência da Justiça Federal, sendo a referida competência absoluta, em razão da pessoa; 3) o Banco do Brasil é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, vez que é mero depositário das quantias do PASEP, sem que possua qualquer ingerência sobre a eleição do índice de atualização dos saldos principais ou sobre os valores distribuídos pelo RLA (Resultado Líquido Nacional); 4) mesmo sendo o Banco do Brasil obrigado a aplicar os recursos do PASEP no mercado financeiro, eventual retorno é devolvido ao Fundo, que é responsável pela distribuição proporcional aos cotistas; 5) o Banco do Brasil é mero executor, sendo de responsabilidade do Conselho Diretor os atos de gestão; 6) deve ser aplicado, por analogia, o Enunciado n. 77 da Súmula do STJ, que estabelece que a Caixa Econômica Federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo das ações relativas às contribuições para o fundo PIS/PASEP; 7) esse Juízo não entendendo pela ilegitimidade passiva do Banco do Brasil, que seja deferida a inclusão da União Federal, com a consequente modificação da competência para a Justiça Federal; 8) o prazo prescricional aplicável à situação fático-jurídica em questão é o quinquenal, conforme decisão do STJ, em sede recurso submetido ao rito dos recursos repetitivos (REsp. 1.205.277/PB); 9) considerando que a distribuição de cotas do PASEP vigorou até 1988, eventual não recolhimento de valores pela União Federal poderia ser reclamado até o quinquênio seguinte ao último depósito. Assim, somente até 1993 poderia ser proposta ação reclamando eventuais valores não creditados. Afirma que a presente ação está acobertada pelo manto da prescrição; 10) subsidiariamente, pugna-se pela aplicação do prazo decenal, com base no art. 10 do Decreto-Lei n.o 2.052/1983: “Art. 10 - A ação para cobrança das contribuições devidas ao PIS e ao PASEP prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento”. Desse modo, a presente ação deveria ter sido proposta até 27/03/1998. Ao final, pede: “Em razão do exposto, requer seja o presente Agravo de Instrumento recebido e processado, aguardando o agravante que seja deferido o efeito suspensivo ao presente agravo, com a consequente reforma decisão saneadora agravada, nos termos da fundamentação descrita acima.” DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, fixado no bojo do REsp. 1.704.520-MT, julgado em 5/12/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, destacando-se a natureza vinculativa do julgado, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil. Preparo (Ids 18398725 e 18398726). É o relatório. DECIDO. Do Efeito Suspensivo Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. Outrossim, necessário se faz delimitar que a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Nesse sentido, a tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de uma norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, II e 1.019, I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, XXXV, da CF. Essa tutela projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil vigente, que a disciplina em sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. Desta forma, em análise preliminar, no caso em apreço, verifico, das alegações formuladas pelo Agravante, a presença dos requisitos (i) da existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; (ii) de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. DO INCLUSÃO DA UNIÃO COMO LITISCONSORTE E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Em relação à legitimidade ad causam do Banco do Brasil, o autor, em sua exordial, aduz que: (i) o réu/agravante é o gestor do PASEP; (ii) o réu não cumpriu a obrigação de corrigir monetariamente os valores objetos de depósito; (iii) não se discute as normas de administração dos fundos do PASEP ou mesmo a forma e os repasses realizados pela União; (iv) não há indícios de que a Administração Direta tenha agido de forma irregular, além do que está comprovado o repasse; (v) houve desvios dos valores repassados pela União, bem como má-gestão no que diz respeito à utilização dos valores. O réu/agravante, por sua vez, no que concerne à legitimidade ad causam, assevera que: (i) é apenas um depositário dos valores do Fundo do PASEP; (ii) não realiza atos de gestão; (iii) cabe à União estabelecer os índices de reajuste e de calcular a atualização dos saldos; (iv) é parte ilegítima para figurar no polo passivo; (v) a União deve figurar no polo passivo. Desse modo, é possível afirmar que, em relação aos problemas da legitimidade e da competência (nesse caso intrinsecamente ligadas), a controvérsia reside em saber quem teria dano causa ao suposto dano material. A reflexão sobre a legitimidade passiva não prescinde da análise do direito material envolvido. A definição das atribuições de cada parte, portanto, é fundamental para estabelecer quem deve figurar no polo passivo. No caso concreto, a parte autora alega que o Banco do Brasil (ora agravante) não geriu adequadamente o Fundo do PASEP, gerando diversos prejuízos aos beneficiários e, ao mesmo tempo, afirma que não vislumbra qualquer ato que enseje a responsabilidade da União. As atribuições do Banco do Brasil (agravante) e da União em relação ao Fundo PASEP estão descritas nos arts. 4 e 12 do Decreto n. 9.987/2019: Art. 4o Compete ao Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP: I - aprovar o plano de contas do Fundo; II - ao término de cada exercício financeiro: a) constituir as provisões e as reservas indispensáveis e distribuir excedentes de reserva aos cotistas, se houver; b) calcular a atualização monetária do saldo credor das contas individuais dos participantes; c) calcular a incidência de juros sobre o saldo credor atualizado das contas individuais dos participantes; e d) levantar o montante das despesas de administração, apurar e atribuir aos participantes o resultado líquido adicional das operações realizadas; III - autorizar, nos períodos estabelecidos, os créditos de que trata o inciso II do caput nas contas individuais dos participantes; IV - aprovar anualmente: a) o orçamento do Fundo PIS-PASEP e sua reformulação; e b) o balanço do Fundo PIS-PASEP, com os demonstrativos e o relatório; V - promover o levantamento de balancetes mensais; VI - requisitar ao Banco do Brasil S.A., à Caixa Econômica Federal e ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social as informações sobre as aplicações realizadas, os recursos repassados e outras que julgar necessárias ao exercício da sua gestão; VII - fornecer informações, dados e documentação e emitir parecer relacionados com o Fundo PIS-PASEP, o PIS e o PASEP, por solicitação do Conselho Monetário Nacional e do Ministro de Estado da Economia; VIII - autorizar e fixar, nos períodos estabelecidos, o processamento das solicitações de saque e de retirada e seus pagamentos; IX - editar normas operacionais necessárias à estruturação, à organização e ao funcionamento do Fundo PIS-PASEP e compatíveis com a execução do PIS e do PASEP; X - aprovar os balancetes mensais, balanços anuais e demais demonstrações contábeis e financeiras do Fundo PIS-PASEP; XI - consolidar o relatório de gestão anual, com base nos relatórios da Caixa Econômica Federal, do Banco do Brasil S.A. e do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, e emitir parecer sobre a prestação de contas anual do Fundo PIS-PASEP; XII - definir as tarifas de remuneração da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil S.A., na qualidade de administradores do PIS e do PASEP, respectivamente; e XIII - resolver os casos omissos, inclusive quanto aos pedidos de saques de cotas do Fundo PIS-PASEP. Art. 12. Cabe ao Banco do Brasil S.A., em relação ao PASEP, as seguintes atribuições: I - manter, em nome dos servidores e empregados, as contas individuais a que se refere o art. 5o da Lei Complementar no 8, de 3 de dezembro de 1970 ; II - creditar nas contas individuais, quando autorizado pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP, as parcelas e os benefícios de que trata o inciso II do caput do art. 4o; III - processar as solicitações de saque e de retirada e efetuar os correspondentes pagamentos, nos períodos estabelecidos, quando autorizados pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP, nos termos do disposto na Lei Complementar no 26, de 1975 , e neste Decreto; IV - fornecer, nos períodos estabelecidos e sempre que solicitado, ao gestor do Fundo PIS-PASEP, as informações, os dados e a documentação relativos aos repasses de recursos, ao cadastro de servidores e empregados vinculados ao PASEP, às contas individuais de participantes e às solicitações de saque e de retirada e seus correspondentes pagamentos; e V - cumprir e fazer cumprir as normas operacionais editadas pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP. Parágrafo único. O Banco do Brasil S.A. exercerá as atribuições previstas no caput de acordo com as normas, as diretrizes e os critérios estabelecidos pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP e nos termos do disposto na Lei Complementar no 26, de 1975 , e neste Decreto. Analisando-se os supracitados dispositivos jurídicos, percebe-se que compete ao Conselho Diretor estabelecer o índice de correção, bem como de calcular a atualização financeira; compete ao Banco do Brasil creditar nas contas do PASEP os valores indicados e autorizados pelo Fundo do PASEP. A parte autora, ao alegar que não vislumbra a ocorrência de qualquer ato ilícito por parte da União, o faz com base nos extratos que demonstram a ocorrência do repasse dos valores ao Banco do Brasil. Essa seria a fundamentação principal para não incluir a União como litisconsorte passiva necessária. Assim, a causa de pedir vertida pela parte autora tem lastro na suposta má-gestão do Banco Brasil, bem como na possível ocorrência de desvios. Do ponto de vista probatório, as alegações de fato que demandam dilação probatória são: (i) ocorrência de insuficiência de numerário nas contas; (ii) existência de conduta ilícita por parte do Banco do Brasil que tenha ocasionado a suposta insuficiência na conta do beneficiário, a ensejar a configuração da sua responsabilidade pelos danos causados. Por outro lado, constata-se que o esclarecimento da questão também demanda a análise da suposta responsabilidade da União em relação à insuficiência de valores, vez que, de acordo com art. 4o do Decreto 9.978/19, a União é a verdadeira gestora do Fundo PASEP, cabendo ao Banco do Brasil agir nos limites daquilo que foi previamente determinado pelo Conselho Diretor. Assim, cogitando-se acerca de uma eventual procedência do pedido, algumas possibilidades se descortinam: (i) existe o dano e a União não é responsável por ele, sendo responsável somente o Banco do Brasil; (ii) existe o dano e União é responsável por ele, excluindo-se o Banco do Brasil; (iii) existe o dano e tanto a União quanto o Banco do Brasil são responsáveis por ele (solidariamente ou subsidiariamente). Tal constatação leva ao raciocínio de que a União deve compor o polo passivo da ação, pois: (i) estaríamos diante de um litisconsórcio passivo necessário, em razão da natureza da situação jurídica controvertida, nos termos do art. 114; (ii) estaríamos diante de um litisconsórcio passivo alternativo, em razão da indeterminação do autor do dano, sendo necessária a dilação probatória para a identificação do responsável pela situação jurídica danosa. Entende-se, portanto, que ao menos nesse momento processual é imprescindível a participação da União como litisconsorte passiva, a fim de que sejam averiguadas as alegações de fato vertidas pela parte autora e seja possível identificar o responsável pelo suposto dano patrimonial causado ao beneficiário. Embora os institutos da legitimidade e da competência sejam autônomos e distintos entre si, no caso concreto, estabelecem intrínseca consequência prática. Isso porque, a conclusão de que a União deve compor o polo passivo da demanda como litisconsorte, afasta a aplicabilidade do Enunciado n. 42 da Súmula do STJ, e atrai a incidência do art. 109, II, da Constituição Federal, ensejando o deslocamento da competência para a Justiça Federal. O deslocamento da competência, no caso em questão, decorre em razão da pessoa (União) e configura hipótese de competência absoluta. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo e determino a suspensão do processo de origem até o julgamento deste recurso. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, inciso I, do CPC, dispensando-se as informações. Intime-se a parte Agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, II, do CPC. Faculto às partes a juntada de outros documentos, nos termos art. 1.017, II, do CPC. Após, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 18 de agosto de 2020 19:13:17. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0728127-37.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL SA AGRAVADO: JOSE ROSA DE JESUS D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por BANCO DO BRASIL em face de JOSE ROSA DE JESUS, ante a decisão interlocutória proferida pelo juízo da 20a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação n. 0716748-96.2020.8.07.0001, rejeitou as preliminares alegadas pelo réu/agravante, nos seguintes termos: Cuida-se de processo em fase de saneamento. Citado, o requerido apresentou contestação no Id no 66575703. Impugnou o pedido de gratuidade de justiça, impugnou o valor da causa, suscitou questões preliminares de ilegitimidade passiva, de denunciação da lide, de incompetência, além de prejudicial de prescrição. Requereu a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova e requereu a realização de perícia contábil. Quanto à gratuidade de justiça a autora juntou comprovante de sua situação financeira no Id 64695993. Quanto ao valor da causa, conforme o disposto no art. 292, V, do CPC, na ação indenizatória ele corresponderá ao valor pretendido. No caso em apreço, a autora requereu o pagamento dos valores devidamente atualizados da sua conta do PASEP, os quais, segundo cálculos realizados pelo autor, chegam ao montante de R$ 45.073,07 (quarenta e cinco mil e setenta e três reais e sete centavos) somados ao valor pretendido de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral. Portanto, a autora atribuiu à causa o valor pretendido por ela, o que corresponde ao critério legal. Assim, a impugnação ao valor da causa deverá ser rejeitada Quanto à ilegitimidade passiva e a incompetência do juízo, apesar do banco não ser o gestor do fundo, o fato é que a parte autora discute a aplicação dos índices definidos normativamente e a responsabilidade pelos depósitos, o que, em tese, atinge a conduta do requerido, afastando, inclusive, a necessidade de a União integrar ao pólo passivo, de maneira que indefiro o pedido de denunciação da lide, bem como o de deslocamento da competência deste Juízo. Seguindo à prejudicial, não se aplica ao caso a prescrição quinquenal delineada no art. 1o do Decreto n.o 20.910/32. A Fazenda Nacional não será afetada pela demanda, de modo que não incidem as regras do mencionado normativo. De outro lado, ausente regra específica no Código Civil para a pretensão, resta o prazo decenal previsto no art. 205 do mesmo diploma, que deverá ser contado a partir do momento em que o interessado tomou conhecimento do problema. Leia-se, aplicando-se a teoria da actio nata, o prazo prescricional só começa a ser contado na data em que a parte autora soube do valor disponível e alegadamente inferior ao devido. Afasto, pois, as questões preliminares e tenho como satisfeitos os pressupostos processuais e as condições da ação, apontado, ainda, a rejeição da prejudicial, o que encerra o saneamento do feito. Quanto à solicitação de prova pericial, indefiro o pedido, haja vista que já há estudo técnico na contadoria e uma perícia serviria apenas para tornar o processo mais oneroso e menos célere. Quanto ao ônus da prova, e aplicação do Código de Defesa do Consumidor, verifico não haver relação de consumo no presente caso, sendo imprópria a sua inversão. Saliento, contudo, que é inquestionável a capacidade exclusiva de o requerido agregar aos autos os elementos de prova poderiam se fazer necessários (art. 373, § 1o, CPC), tanto o é que a própria ré apresentou, acompanhando a contestação, EXTRATO PASEP da parte autora, MICROFICHA e TRANSCRIÇÃO DA MICROFICHA, além de outros documentos pertinentes à demanda (Id 67311535), de maneira que não há, no momento, necessidade de apresentação de outros documentos pelas partes. Os autos deverão ser encaminhados à Contadoria Judicial para que junte aos autos manifestação técnica sobre objeto da lide, vez que é de conhecimento do Juízo que, diante do encaminhamento de inúmeras demandas com o mesmo objeto, a referida unidade já teve a oportunidade de avaliar o tema e já possui posição técnica firmada não só quanto à aplicação dos índices definidos na Secretaria do Tesouro Nacional pelo banco requerido, como também acerca dos cálculos apresentados pelos autores. Com a manifestação da Contadoria Judicial, deverá ser dada vista às partes pelo prazo de 15 dias. Após, anote-se a conclusão para sentença. I. Em suas razões recursais, o agravante aduz, em suma, que: 1) de acordo com o art. 7o do Decreto n.o 4.751/2003, é de responsabilidade exclusiva da União Federal realizar os depósitos e proceder com a devida estipulação da correção monetária referente às contas do PASEP; 2) a União deve figurar no polo passivo da demanda, fato que atrai a competência da Justiça Federal, sendo a referida competência absoluta, em razão da pessoa; 3) o Banco do Brasil é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, vez que é mero depositário das quantias do PASEP, sem que possua qualquer ingerência sobre a eleição do índice de atualização dos saldos principais ou sobre os valores distribuídos pelo RLA (Resultado Líquido Nacional); 4) mesmo sendo o Banco do Brasil obrigado a aplicar os recursos do PASEP no mercado financeiro, eventual retorno é devolvido ao Fundo, que é responsável pela distribuição proporcional aos cotistas; 5) o Banco do Brasil é mero executor, sendo de responsabilidade do Conselho Diretor os atos de gestão; 6) deve ser aplicado, por analogia, o Enunciado n. 77 da Súmula do STJ, que estabelece que a Caixa Econômica Federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo das ações relativas às contribuições para o fundo PIS/PASEP; 7) esse Juízo não entendendo pela ilegitimidade passiva do Banco do Brasil, que seja deferida a inclusão da União Federal, com a consequente modificação da competência para a Justiça Federal; 8) o prazo prescricional aplicável à situação fático-jurídica em questão é o quinquenal, conforme decisão do STJ, em sede recurso submetido ao rito dos recursos repetitivos (REsp. 1.205.277/PB); 9) considerando que a distribuição de cotas do PASEP vigorou até 1988, eventual não recolhimento de valores pela União Federal poderia ser reclamado até o quinquênio seguinte ao último depósito. Assim, somente até 1993 poderia ser proposta ação reclamando eventuais valores não creditados. Afirma que a presente ação está acobertada pelo manto da prescrição; 10) subsidiariamente, pugna-se pela aplicação do prazo decenal, com base no art. 10 do Decreto-Lei n.o 2.052/1983: “Art. 10 - A ação para cobrança das contribuições devidas ao PIS e ao PASEP prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento”. Desse modo, a presente ação deveria ter sido proposta até 27/03/1998. Ao final, pede: “Em razão do exposto, requer seja o presente Agravo de Instrumento recebido e processado, aguardando o agravante que seja deferido o efeito suspensivo ao presente agravo, com a consequente reforma decisão saneadora agravada, nos termos da fundamentação descrita acima.” DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, fixado no bojo do REsp. 1.704.520-MT, julgado em 5/12/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, destacando-se a natureza vinculativa do julgado, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil. Preparo (Ids 18398725 e 18398726). É o relatório. DECIDO. Do Efeito Suspensivo Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. Outrossim, necessário se faz delimitar que a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Nesse sentido, a tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de uma norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, II e 1.019, I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, XXXV, da CF. Essa tutela projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil vigente, que a disciplina em sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. Desta forma, em análise preliminar, no caso em apreço, verifico, das alegações formuladas pelo Agravante, a presença dos requisitos (i) da existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; (ii) de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. DO INCLUSÃO DA UNIÃO COMO LITISCONSORTE E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Em relação à legitimidade ad causam do Banco do Brasil, o autor, em sua exordial, aduz que: (i) o réu/agravante é o gestor do PASEP; (ii) o réu não cumpriu a obrigação de corrigir monetariamente os valores objetos de depósito; (iii) não se discute as normas de administração dos fundos do PASEP ou mesmo a forma e os repasses realizados pela União; (iv) não há indícios de que a Administração Direta tenha agido de forma irregular, além do que está comprovado o repasse; (v) houve desvios dos valores repassados pela União, bem como má-gestão no que diz respeito à utilização dos valores. O réu/agravante, por sua vez, no que concerne à legitimidade ad causam, assevera que: (i) é apenas um depositário dos valores do Fundo do PASEP; (ii) não realiza atos de gestão; (iii) cabe à União estabelecer os índices de reajuste e de calcular a atualização dos saldos; (iv) é parte ilegítima para figurar no polo passivo; (v) a União deve figurar no polo passivo. Desse modo, é possível afirmar que, em relação aos problemas da legitimidade e da competência (nesse caso intrinsecamente ligadas), a controvérsia reside em saber quem teria dano causa ao suposto dano material. A reflexão sobre a legitimidade passiva não prescinde da análise do direito material envolvido. A definição das atribuições de cada parte, portanto, é fundamental para estabelecer quem deve figurar no polo passivo. No caso concreto, a parte autora alega que o Banco do Brasil (ora agravante) não geriu adequadamente o Fundo do PASEP, gerando diversos prejuízos aos beneficiários e, ao mesmo tempo, afirma que não vislumbra qualquer ato que enseje a responsabilidade da União. As atribuições do Banco do Brasil (agravante) e da União em relação ao Fundo PASEP estão descritas nos arts. 4 e 12 do Decreto n. 9.987/2019: Art. 4o Compete ao Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP: I - aprovar o plano de contas do Fundo; II - ao término de cada exercício financeiro: a) constituir as provisões e as reservas indispensáveis e distribuir excedentes de reserva aos cotistas, se houver; b) calcular a atualização monetária do saldo credor das contas individuais dos participantes; c) calcular a incidência de juros sobre o saldo credor atualizado das contas individuais dos participantes; e d) levantar o montante das despesas de administração, apurar e atribuir aos participantes o resultado líquido adicional das operações realizadas; III - autorizar, nos períodos estabelecidos, os créditos de que trata o inciso II do caput nas contas individuais dos participantes; IV - aprovar anualmente: a) o orçamento do Fundo PIS-PASEP e sua reformulação; e b) o balanço do Fundo PIS-PASEP, com os demonstrativos e o relatório; V - promover o levantamento de balancetes mensais; VI - requisitar ao Banco do Brasil S.A., à Caixa Econômica Federal e ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social as informações sobre as aplicações realizadas, os recursos repassados e outras que julgar necessárias ao exercício da sua gestão; VII - fornecer informações, dados e documentação e emitir parecer relacionados com o Fundo PIS-PASEP, o PIS e o PASEP, por solicitação do Conselho Monetário Nacional e do Ministro de Estado da Economia; VIII - autorizar e fixar, nos períodos estabelecidos, o processamento das solicitações de saque e de retirada e seus pagamentos; IX - editar normas operacionais necessárias à estruturação, à organização e ao funcionamento do Fundo PIS-PASEP e compatíveis com a execução do PIS e do PASEP; X - aprovar os balancetes mensais, balanços anuais e demais demonstrações contábeis e financeiras do Fundo PIS-PASEP; XI - consolidar o relatório de gestão anual, com base nos relatórios da Caixa Econômica Federal, do Banco do Brasil S.A. e do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, e emitir parecer sobre a prestação de contas anual do Fundo PIS-PASEP; XII - definir as tarifas de remuneração da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil S.A., na qualidade de administradores do PIS e do PASEP, respectivamente; e XIII - resolver os casos omissos, inclusive quanto aos pedidos de saques de cotas do Fundo PIS-PASEP. Art. 12. Cabe ao Banco do Brasil S.A., em relação ao PASEP, as seguintes atribuições: I - manter, em nome dos servidores e empregados, as contas individuais a que se refere o art. 5o da Lei Complementar no 8, de 3 de dezembro de 1970 ; II - creditar nas contas individuais, quando autorizado pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP, as parcelas e os benefícios de que trata o inciso II do caput do art. 4o; III - processar as solicitações de saque e de retirada e efetuar os correspondentes pagamentos, nos períodos estabelecidos, quando autorizados pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP, nos termos do disposto na Lei Complementar no 26, de 1975 , e neste Decreto; IV - fornecer, nos períodos estabelecidos e sempre que solicitado, ao gestor do Fundo PIS-PASEP, as informações, os dados e a documentação relativos aos repasses de recursos, ao cadastro de servidores e empregados vinculados ao PASEP, às contas individuais de participantes e às solicitações de saque e de retirada e seus correspondentes pagamentos; e V - cumprir e fazer cumprir as normas operacionais editadas pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP. Parágrafo único. O Banco do Brasil S.A. exercerá as atribuições previstas no caput de acordo com as normas, as diretrizes e os critérios estabelecidos pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP e nos termos do disposto na Lei Complementar no 26, de 1975 , e neste Decreto. Analisando-se os supracitados dispositivos jurídicos, percebe-se que compete ao Conselho Diretor estabelecer o índice de correção, bem como de calcular a atualização financeira; compete ao Banco do Brasil creditar nas contas do PASEP os valores indicados e autorizados pelo Fundo do PASEP. A parte autora, ao alegar que não vislumbra a ocorrência de qualquer ato ilícito por parte da União, o faz com base nos extratos que demonstram a ocorrência do repasse dos valores ao Banco do Brasil. Essa seria a fundamentação principal para não incluir a União como litisconsorte passiva necessária. Assim, a causa de pedir vertida pela parte autora tem lastro na suposta má-gestão do Banco Brasil, bem como na possível ocorrência de desvios. Do ponto de vista probatório, as alegações de fato que demandam dilação probatória são: (i) ocorrência de insuficiência de numerário nas contas; (ii) existência de conduta ilícita por parte do Banco do Brasil que tenha ocasionado a suposta insuficiência na conta do beneficiário, a ensejar a configuração da sua responsabilidade pelos danos causados. Por outro lado, constata-se que o esclarecimento da questão também demanda a análise da suposta responsabilidade da União em relação à insuficiência de valores, vez que, de acordo com art. 4o do Decreto 9.978/19, a União é a verdadeira gestora do Fundo PASEP, cabendo ao Banco do Brasil agir nos limites daquilo que foi previamente determinado pelo Conselho Diretor. Assim, cogitando-se acerca de uma eventual procedência do pedido, algumas possibilidades se descortinam: (i) existe o dano e a União não é responsável por ele, sendo responsável somente o Banco do Brasil; (ii) existe o dano e União é responsável por ele, excluindo-se o Banco do Brasil; (iii) existe o dano e tanto a União quanto o Banco do Brasil são responsáveis por ele (solidariamente ou subsidiariamente). Tal constatação leva ao raciocínio de que a União deve compor o polo passivo da ação, pois: (i) estaríamos diante de um litisconsórcio passivo necessário, em razão da natureza da situação jurídica controvertida, nos termos do art. 114; (ii) estaríamos diante de um litisconsórcio passivo alternativo, em razão da indeterminação do autor do dano, sendo necessária a dilação probatória para a identificação do responsável pela situação jurídica danosa. Entende-se, portanto, que ao menos nesse momento processual é imprescindível a participação da União como litisconsorte passiva, a fim de que sejam averiguadas as alegações de fato vertidas pela parte autora e seja possível identificar o responsável pelo suposto dano patrimonial causado ao beneficiário. Embora os institutos da legitimidade e da competência sejam autônomos e distintos entre si, no caso concreto, estabelecem intrínseca consequência prática. Isso porque, a conclusão de que a União deve compor o polo passivo da demanda como litisconsorte, afasta a aplicabilidade do Enunciado n. 42 da Súmula do STJ, e atrai a incidência do art. 109, II, da Constituição Federal, ensejando o deslocamento da competência para a Justiça Federal. O deslocamento da competência, no caso em questão, decorre em razão da pessoa (União) e configura hipótese de competência absoluta. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 300 e 1.019, I, do Código de Processo Civil, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo e determino a suspensão do processo de origem até o julgamento deste recurso. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, inciso I, do CPC, dispensando-se as informações. Intime-se a parte Agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, II, do CPC. Faculto às partes a juntada de outros documentos, nos termos art. 1.017, II, do CPC. Após, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 18 de agosto de 2020 19:13:17. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador