Tribunal: TJDFT
Processo: 0733234-62.2020.8.07.0000
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0733234-62.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EMAR INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA REPRESENTANTE LEGAL: ERASMO GEROLIM AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por EMAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos do processo n° 0704938-73.2020.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência buscada pelo ora agravante com os seguintes fundamentos: Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta por EMAR – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS EIRELLI contra DISTRITO FEDERAL, em cuja inicial impugna o auto de infração n.o 15.284/2014, porque a fiscalização fazendária do Distrito Federal, de forma equivocada, teria considerado que as mercadorias transportadas em favor da GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA eram destinadas para futura comercialização, quando na realidade eram para a atividade fim da adquirente (perfuração de poços – construção civil). Em razão deste fato, quando ingressava no Distrito Federal para entregar mercadorias a estabelecimento prestador de serviço, não contribuinte do ICMS, foi autuada. A tributação somente poderia ocorrer se as mercadorias fossem destinadas a revenda ou futura comercialização e, no caso, seriam utilizadas pela empresa GEO, que adquire materiais para utilizar como insumos na prestação do serviço, como destinatária final. Em caráter liminar, pede a tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, objeto do auto de infração n.o 15.284/2014. É o relato necessário. Decido. Passo a apreciar o pedido de tutela provisória de urgência. Inicialmente, de ofício, determino a retificação do polo passivo, para constar “DISTRITO FEDERAL” ao invés de “FAZENDA PÚBLICA do DISTRITO FEDERAL”, porque este último ente inexiste juridicamente. Em relação à tutela provisória de urgência, ao menos neste momento processual, não há elementos mínimos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado pela autora, ou seja, que as mercadorias objeto da autuação/fiscalização tributária serão utilizadas como matéria prima do destinatário e não para futura revenda, conforme exige o artigo 300, caput, do CPC. Os fatos alegados que dariam sustentação a tese da autora dependem de dilação probatória. O auto de infração ID 68660221 evidencia que o motivo da autuação foi a ausência de pagamento do ICMS, relativo à aquisição de mercadorias provenientes do Estado de São Paulo. Segundo os fiscais, a autuada apresentou documento que comprovaria a venda de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária pelas operações posteriores. A autora apresentou impugnação administrativa, com defesa e recurso, sem êxito na prova de que a finalidade das mercadorias não era revenda, como alega na inicial. As decisões administrativas respaldaram o auto de infração e, como ato administrativo decorrente do poder de polícia do Estado, ostentam a presunção de legitimidade (conformidade com o direito) e veracidade (questões fáticas). Tal presunção, embora relativa, somente pode ser ilidida ou desqualificada por prova robusta em sentido contrário. A tese da autora já foi debatida por anos no âmbito administrativo e não conseguiu demonstrar a finalidade da mercadoria, revenda ou entrega para destinatário final. Neste momento, não há qualquer prova capaz de desqualificar a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, autuação e decisões no processo administrativo, que sequer foi juntado aos autos. Por fim, a autuação ocorreu em 2.014 e a declaração da suposta destinatária das mercadorias objeto da nota fiscal é datada de janeiro de 2.013 e não faz qualquer referência a quantidade de produtos, tipos de mercadorias ou números de documentos de fiscalização tributárias. Portanto, em razão da ausência de provas do quanto alegado, apenas após ampla dilação probatória será possível apurar se há ilegalidade na autuação. Isto posto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência. Cite-se o réu para apresentar contestação aos termos da inicial, com as advertências legais. O direito em questão não admite transação, motivo pelo qual não será designada audiência de conciliação. Ademais, em razão da pandemia, não estão sendo designados atos processuais presenciais. Em suas razões, e em apertada síntese, o recorrente afirma que 29/07/2014 vendeu à empresa GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA produtos destinados a obras de construção civil de perfuração de poço tubular, portanto, de utilização pela própria empresa, razão porque considera indevida a autuação realizada pelo Distrito Federal (auto de infração n° 15.284/2014) que, supostamente, presumiu que os produtos foram comercializados pela referida empresa e, portanto, fez incidir a cobrança de ICMS em substituição tributária sobre a operação realizada pelo ora agravante. Insurge-se o recorrente contra a decisão de origem por considerar indevida a inversão do ônus da prova, pois, em seu entender, “não é suficiente o mero relato do Fisco, contido no lançamento ou no auto de infração, assim como não é razoável exigir que o contribuinte apresente prova contrária ao quadro fático descrito pela Administração Tributária”. Sustenta que, atualmente, “a Administração Fiscal é obrigada a comprovar as razões da prática do seu ato administrativo de lançamento tributário e, via de consequência, provar a existência dos fatos que o levaram a constituir uma obrigação tributária até então inexistente ou de valor monetário menor, não lhe permitindo, deste modo, operar no plano das ilações”. Nesse contexto, entende caber à Administração tributária a prova dos fatos que justifiquem a cobrança do tributo, prova esta inexistente nos autos, considerando que não fora demonstrado pelo Distrito Federal que a empresa GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA efetivamente não utilizou os produtos adquiridos do agravante em sua atividade fim. Valendo-se de ensinamento doutrinário, advoga que “não se pode aceitar a constituição de fatos jurídicos tributários valendo-se apenas de presunções aleatórias, pois, em matéria tributária, impera o princípio da estrita legalidade, que só aceita presunções previstas na própria lei”, discorrendo, ainda, sobre o conceito de ônus da prova e sua delimitação. Ainda, sustenta, ter efetivamente demonstrado a atividade principal da empresa GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA para o fim de comprovar que os produtos foram destinados à atividade fim desta, qual seja, a perfuração de poços artesianos, e não a posterior comercialização. Deste modo, pugna pela imediata concessão do efeito suspensivo ativo, para o fim de ser acolhida a tutela de urgência indeferida pelo Juízo de origem, qual seja, “suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do AIMM 15.284/14, uma vez que os produtos vendidos a empresa GEO BRASIL, foram por resta utilizados na prestação de serviço e não comercializados em operação subsequente”. Aos autos vieram guia de custas e comprovante de pagamento. É o relatório. Decido. Cabível, na espécie, o agravo de instrumento por se insurgir contra decisão proferida em tutela provisória (CPC, art. 1.015, inc. I), estando, a princípio, presentes os demais requisitos extrínsecos de admissibilidade, razão porque admito seu processamento. Não vislumbro, entretanto, o dano grave e imediato que justifique a concessão da liminar pretendida, considerando que, segundo observo, desde o ano de 2014, quando expedido o auto de infração, a controvérsia dos autos vem sendo discutida em sede administrativa, conforme bem exposto na própria decisão recorrida, de tal modo que não subsistem elementos capazes de demonstrar que, só agora, a questão tornou-se urgente a justificar a intervenção imediata desta Corte. Muito embora seja comum que nas ações em trâmite no Poder Judiciário exista inequivocamente pedidos de tutela de urgência, sendo verdadeira exceção as demandas que não constem pleitos desta natureza, não se pode descuidar que esta, efetivamente, não é a regra, e isso se conclui pela própria leitura dos dispositivos que tratam da matéria, a exemplo do art. 300 do CPC que exige para esta finalidade “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Não vislumbro, no caso, qualquer destes elementos, considerando que, como já anunciado, o auto de infração data de 2014, sendo possível que o recorrente aguarde, sem maiores danos concretos e imediatos, que a questão seja melhor apreciada, inclusive com a formação do contraditório e dilação probatória. Igualmente não vislumbro a probabilidade de provimento que autorize a concessão da liminar, justamente porque, tal como o juízo de origem, entendo necessárias maiores e melhores provas sobre a existência do direito. A despeito da tese suscitada pelo recorrente, é amplamente dominante o entendimento quanto a presunção de validade do ato administrativo, já que a Administração tem como princípio regente de sua atividade a Legalidade (CF, art. 37, caput), de onde exsurge a necessidade de o interessado em impugnar seus atos efetivamente demonstrar o descumprimento do aludido princípio, no caso, pela completa inexigibilidade do tributo. Ocorre que a alegação firmada pela empresa compradora dos produtos, de que se socorre o agravante para demonstrar que não houve a comercialização subsequente, por si só, não é suficiente nem determinante para afastar a exigibilidade do tributo, considerando que o fisco, ao preceder ao auto de infração, firmou compreensão diversa. Ora, na forma delineada no recurso, tem-se apenas duas declarações conflitantes, a primeira firmada pela empresa GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA de que os produtos seriam utilizados em sua atividade fim; a segunda, feita pelo fisco, de que os produtos foram comercializados. Presumindo-se a legitimidade desta, exige-se a efetiva própria em sentido contrário, algo que segundo observo não dos autos, a tornar necessária, ao menos por enquanto, a manutenção do ato administrativo impugnado e, por consequência, a decisão recorrida. Com tais fundamentos, INDEFIRO a tutela de urgência. Comunique-se ao juízo de origem. Intime-se o agravado na forma do art. 1.019, inc. II, do CPC. Intimem-se. Brasília/DF, 24 de agosto de 2020. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0733234-62.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EMAR INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA REPRESENTANTE LEGAL: ERASMO GEROLIM AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por EMAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos do processo n° 0704938-73.2020.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência buscada pelo ora agravante com os seguintes fundamentos: Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta por EMAR – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS EIRELLI contra DISTRITO FEDERAL, em cuja inicial impugna o auto de infração n.o 15.284/2014, porque a fiscalização fazendária do Distrito Federal, de forma equivocada, teria considerado que as mercadorias transportadas em favor da GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA eram destinadas para futura comercialização, quando na realidade eram para a atividade fim da adquirente (perfuração de poços – construção civil). Em razão deste fato, quando ingressava no Distrito Federal para entregar mercadorias a estabelecimento prestador de serviço, não contribuinte do ICMS, foi autuada. A tributação somente poderia ocorrer se as mercadorias fossem destinadas a revenda ou futura comercialização e, no caso, seriam utilizadas pela empresa GEO, que adquire materiais para utilizar como insumos na prestação do serviço, como destinatária final. Em caráter liminar, pede a tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, objeto do auto de infração n.o 15.284/2014. É o relato necessário. Decido. Passo a apreciar o pedido de tutela provisória de urgência. Inicialmente, de ofício, determino a retificação do polo passivo, para constar “DISTRITO FEDERAL” ao invés de “FAZENDA PÚBLICA do DISTRITO FEDERAL”, porque este último ente inexiste juridicamente. Em relação à tutela provisória de urgência, ao menos neste momento processual, não há elementos mínimos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado pela autora, ou seja, que as mercadorias objeto da autuação/fiscalização tributária serão utilizadas como matéria prima do destinatário e não para futura revenda, conforme exige o artigo 300, caput, do CPC. Os fatos alegados que dariam sustentação a tese da autora dependem de dilação probatória. O auto de infração ID 68660221 evidencia que o motivo da autuação foi a ausência de pagamento do ICMS, relativo à aquisição de mercadorias provenientes do Estado de São Paulo. Segundo os fiscais, a autuada apresentou documento que comprovaria a venda de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária pelas operações posteriores. A autora apresentou impugnação administrativa, com defesa e recurso, sem êxito na prova de que a finalidade das mercadorias não era revenda, como alega na inicial. As decisões administrativas respaldaram o auto de infração e, como ato administrativo decorrente do poder de polícia do Estado, ostentam a presunção de legitimidade (conformidade com o direito) e veracidade (questões fáticas). Tal presunção, embora relativa, somente pode ser ilidida ou desqualificada por prova robusta em sentido contrário. A tese da autora já foi debatida por anos no âmbito administrativo e não conseguiu demonstrar a finalidade da mercadoria, revenda ou entrega para destinatário final. Neste momento, não há qualquer prova capaz de desqualificar a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, autuação e decisões no processo administrativo, que sequer foi juntado aos autos. Por fim, a autuação ocorreu em 2.014 e a declaração da suposta destinatária das mercadorias objeto da nota fiscal é datada de janeiro de 2.013 e não faz qualquer referência a quantidade de produtos, tipos de mercadorias ou números de documentos de fiscalização tributárias. Portanto, em razão da ausência de provas do quanto alegado, apenas após ampla dilação probatória será possível apurar se há ilegalidade na autuação. Isto posto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência. Cite-se o réu para apresentar contestação aos termos da inicial, com as advertências legais. O direito em questão não admite transação, motivo pelo qual não será designada audiência de conciliação. Ademais, em razão da pandemia, não estão sendo designados atos processuais presenciais. Em suas razões, e em apertada síntese, o recorrente afirma que 29/07/2014 vendeu à empresa GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA produtos destinados a obras de construção civil de perfuração de poço tubular, portanto, de utilização pela própria empresa, razão porque considera indevida a autuação realizada pelo Distrito Federal (auto de infração n° 15.284/2014) que, supostamente, presumiu que os produtos foram comercializados pela referida empresa e, portanto, fez incidir a cobrança de ICMS em substituição tributária sobre a operação realizada pelo ora agravante. Insurge-se o recorrente contra a decisão de origem por considerar indevida a inversão do ônus da prova, pois, em seu entender, “não é suficiente o mero relato do Fisco, contido no lançamento ou no auto de infração, assim como não é razoável exigir que o contribuinte apresente prova contrária ao quadro fático descrito pela Administração Tributária”. Sustenta que, atualmente, “a Administração Fiscal é obrigada a comprovar as razões da prática do seu ato administrativo de lançamento tributário e, via de consequência, provar a existência dos fatos que o levaram a constituir uma obrigação tributária até então inexistente ou de valor monetário menor, não lhe permitindo, deste modo, operar no plano das ilações”. Nesse contexto, entende caber à Administração tributária a prova dos fatos que justifiquem a cobrança do tributo, prova esta inexistente nos autos, considerando que não fora demonstrado pelo Distrito Federal que a empresa GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA efetivamente não utilizou os produtos adquiridos do agravante em sua atividade fim. Valendo-se de ensinamento doutrinário, advoga que “não se pode aceitar a constituição de fatos jurídicos tributários valendo-se apenas de presunções aleatórias, pois, em matéria tributária, impera o princípio da estrita legalidade, que só aceita presunções previstas na própria lei”, discorrendo, ainda, sobre o conceito de ônus da prova e sua delimitação. Ainda, sustenta, ter efetivamente demonstrado a atividade principal da empresa GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA para o fim de comprovar que os produtos foram destinados à atividade fim desta, qual seja, a perfuração de poços artesianos, e não a posterior comercialização. Deste modo, pugna pela imediata concessão do efeito suspensivo ativo, para o fim de ser acolhida a tutela de urgência indeferida pelo Juízo de origem, qual seja, “suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do AIMM 15.284/14, uma vez que os produtos vendidos a empresa GEO BRASIL, foram por resta utilizados na prestação de serviço e não comercializados em operação subsequente”. Aos autos vieram guia de custas e comprovante de pagamento. É o relatório. Decido. Cabível, na espécie, o agravo de instrumento por se insurgir contra decisão proferida em tutela provisória (CPC, art. 1.015, inc. I), estando, a princípio, presentes os demais requisitos extrínsecos de admissibilidade, razão porque admito seu processamento. Não vislumbro, entretanto, o dano grave e imediato que justifique a concessão da liminar pretendida, considerando que, segundo observo, desde o ano de 2014, quando expedido o auto de infração, a controvérsia dos autos vem sendo discutida em sede administrativa, conforme bem exposto na própria decisão recorrida, de tal modo que não subsistem elementos capazes de demonstrar que, só agora, a questão tornou-se urgente a justificar a intervenção imediata desta Corte. Muito embora seja comum que nas ações em trâmite no Poder Judiciário exista inequivocamente pedidos de tutela de urgência, sendo verdadeira exceção as demandas que não constem pleitos desta natureza, não se pode descuidar que esta, efetivamente, não é a regra, e isso se conclui pela própria leitura dos dispositivos que tratam da matéria, a exemplo do art. 300 do CPC que exige para esta finalidade “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Não vislumbro, no caso, qualquer destes elementos, considerando que, como já anunciado, o auto de infração data de 2014, sendo possível que o recorrente aguarde, sem maiores danos concretos e imediatos, que a questão seja melhor apreciada, inclusive com a formação do contraditório e dilação probatória. Igualmente não vislumbro a probabilidade de provimento que autorize a concessão da liminar, justamente porque, tal como o juízo de origem, entendo necessárias maiores e melhores provas sobre a existência do direito. A despeito da tese suscitada pelo recorrente, é amplamente dominante o entendimento quanto a presunção de validade do ato administrativo, já que a Administração tem como princípio regente de sua atividade a Legalidade (CF, art. 37, caput), de onde exsurge a necessidade de o interessado em impugnar seus atos efetivamente demonstrar o descumprimento do aludido princípio, no caso, pela completa inexigibilidade do tributo. Ocorre que a alegação firmada pela empresa compradora dos produtos, de que se socorre o agravante para demonstrar que não houve a comercialização subsequente, por si só, não é suficiente nem determinante para afastar a exigibilidade do tributo, considerando que o fisco, ao preceder ao auto de infração, firmou compreensão diversa. Ora, na forma delineada no recurso, tem-se apenas duas declarações conflitantes, a primeira firmada pela empresa GEO BRASIL SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA de que os produtos seriam utilizados em sua atividade fim; a segunda, feita pelo fisco, de que os produtos foram comercializados. Presumindo-se a legitimidade desta, exige-se a efetiva própria em sentido contrário, algo que segundo observo não dos autos, a tornar necessária, ao menos por enquanto, a manutenção do ato administrativo impugnado e, por consequência, a decisão recorrida. Com tais fundamentos, INDEFIRO a tutela de urgência. Comunique-se ao juízo de origem. Intime-se o agravado na forma do art. 1.019, inc. II, do CPC. Intimem-se. Brasília/DF, 24 de agosto de 2020. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora