Tribunal: TJDFT
Processo: 0721259-43.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Conselho Especial
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0721259-43.2020.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: UNHA POR UNHA COMERCIO E SERVICO LTDA - ME IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por UNHA POR UNHA COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA – ME, apontando como autoridade coatora o GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, em face de ato (decreto de efeitos concretos) que impõe uma série de exigências para o retorno de sua atividade comercial. Relata que seu estabelecimento é um salão de beleza, funcionando no interior do Shopping Boulervad e suas atividades comerciais, que se encontram suspensas desde o início da pandemia do COVID-19, tiveram o retorno autorizado a partir de 7/7/2020, conforme Decreto n. 40.939/2020. Entende, contudo, que se encontra em situação de ter seu direito líquido e certo violado, diante das exigências impostas pelo ato normativo, que estabelece medidas que ultrapassam simples regulamentação sanitária, como uso de EPI’s, disponibilização de álcool gel, etc, ao exigir, para que volte a funcionar, o monitoramento periódico da presença do vírus COVID-19, obrigando que todos os trabalhadores, sintomáticos ou não, realizem o exame. Aponta, assim, a presença de vícios que tornam a medida ilegal e inconstitucional, pois inova no mundo jurídico ao estabelecer um novo tipo de obrigação trabalhista, em contrariedade ao art. 22, I, da Constituição Federal- CF, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre direito do trabalho, cabendo a Estados, DF e municípios legislar somente sobre questões específicas de direito do trabalho e por meio de lei complementar (art. 22, parágrafo único, CF). Aduz que deve ser levado em consideração que os salões de beleza trabalham com profissionais autônomos, em relação aos quais não possui subordinação jurídica, conforme permitido pela Lei n. 13.352/2016. Além da referida violação, defende que o Decreto também afronta a Constituição ao transferir suas competências administrativas de saúde para terceiros não integrantes da rede de saúde. Argumenta ser possível o apoio de prestadores de serviço da rede privada, conforme art. 197 da CF, desde que realizado por meio de entidades do terceiro setor (ONGs, Oscips, OS, etc), assim como sociedades limitadas, com objeto social destinado a serviços de atendimento à saúde da população. Entende que o monitoramento de qualquer tipo de vírus, bactérias e demais microorganismos patológicos deve fazer parte de tais ações governamentais, as quais contam com recursos de impostos recolhidos pela sociedade, justamente para a finalidade de criação de estrutura capaz de combater o tipo de dano que estamos presenciando com a pandemia. Considera, ainda, que a medida não é razoável, uma vez que cria ônus ao impetrante ao passo em que a realização dos testes não são garantia de ausência da presença de vírus, sendo fato notório que esses não detectam com precisão e de forma imediata a contaminação, podendo ocorrer falsos negativos em razão do lapso de tempo insuficiente para atestar a presença do vírus no corpo humano. Pondera que o referido decreto sequer traz informações ou diretrizes quanto ao prazo de validade dos exames ou a periodicidade em que devem ocorrer, o que aumenta a sensação de insegurança jurídica, que pode levar ao fechamento do estabelecimento comercial da impetrante a qualquer momento por decisão arbitrária dos fiscais. Argumenta, assim, que além de inconstitucional, a norma é completamente abusiva e desproporcional ao transferir a competência do Estado para as empresas privadas do comércio em geral, para que essas arquem com a responsabilidade, visando satisfazer a competência estatal de rastreamento e monitoramento do vírus pandêmico. Ressalta que a autoridade coatora cria a obrigação, mas não estabelece meios para que sejam cumpridas, vez que não disponibilizou qualquer tipo de programa visando a testagem de trabalhadores assintomáticos do comércio, além de exigir a testagem a cada 15 dias, o que pode inviabilizar o funcionamento das empresas que o próprio poder público reconhece serem necessárias. Aduz que a situação, além de não ter qualquer amparo científico, ameaça gravemente as suas atividades, vez que uma simples ausência de exames irá impedi-la novamente de abrir suas portas, ou, ainda, pior, irá fazê-la retornar à situação de paralisação, o que resulta em inúmeros prejuízos adicionais. Ao final, requer a medida liminar para ordenar à autoridade coatora que se abstenha de aplicar/condicionar a abertura e o funcionamento da impetrante à realização de testes de COVID-19 em trabalhadores assintomáticos, sem prejuízo das medidas que entender necessárias para ela própria monitorar a transmissão do vírus na população do DF, sob pena de multa em caso de descumprimento. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade incidental do inciso II e § 1o do art. 4o, do Decreto Distrital n. 40.817/2020. Comprovante do recolhimento de custas no ID 17397428 e 17397429. É o relatório. DECIDO. Notadamente, o mandado de segurança é ação constitucional para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, contemplando-se o ato judicial teratológico contra o qual não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 1o e art. 5o, II, da Lei n. 12.016/2009). Na situação espelhada nestes autos, a impetrante aponta ilegalidade e inconstitucionalidade no ato do GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, consubstanciado no Decreto n. 40.939, de 2 de julho de 2020, que, ao dispor as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, autorizou o funcionamento de salões de beleza, a partir do dia 7 de julho de 2020, impondo aos estabelecimentos que funcionam em shopping center ou centro comercial a exigência de realizar teste em todos os seus empregados, conforme item B do Anexo Único do referido ato normativo: B) Shopping Centers e Centros Comerciais 1. Cumprimento dos protocolos e medidas de segurança gerais estabelecidos no art. 5o deste Decreto. 2. Funcionamento das 13 às 21 horas. 3. Manter fechadas as áreas de recreação e lojas como brinquedotecas, de jogos eletrônicos, cinemas, teatros e congêneres. 4. Proibição do uso de provadores. 5. As mesas e cadeiras das praças de alimentação dos shopping centers deverão obedecer a distância de dois metros entre elas. 6. O uso do estacionamento deve ser limitado a 50% (cinquenta por cento) da capacidade. 7. Realizem testes de COVID-19 em todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço do shopping center, na forma de protocolo da Secretaria de Estado de Saúde 8. As lojas localizadas em shopping centers somente poderão funcionar mediante realização de teste de COVID-19 em todos os seus empregados. 9. Os resultados dos exames em relação aos testes de COVID-19 deverão estar disponíveis nas lojas para conhecimento das autoridades de fiscalização. - grifo nosso Notadamente, a crise de saúde pública instaurada pela pandemia do COVID-19 trouxe à discussão primeiramente a competência de Estados, DF e Municípios para adotarem, no âmbito de suas competências e seus territórios, medidas de restrição de locomoção intermunicipal e local durante o estado de emergência decorrente da pandemia, podendo fixar medidas de maior rigidez ou maior flexibilização quanto a isolamento, quarentena, funcionamento de estabelecimentos comerciais e circulação de pessoas, de acordo com estudos técnicos-científicos de entidades médicas e sanitárias. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 6343 e a ADPF 672, colocou uma pá de cal sobre a celeuma ao definir a competência de governadores e prefeitos, em concorrência com o Presidente da República, para atuarem no âmbito de seus territórios. Como bem destacou o Min. Alexandre de Moraes, “o texto constitucional (inciso XII do artigo 24) também prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde, permitindo, ainda, aos municípios possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual, desde que haja interesse local (inciso II, artigo 30).” In https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441075&amp;ori=1 Desse modo, não vislumbro a probabilidade do direito invocado pelo impetrante quando aponta a inconstitucionalidade da norma por trazer ingerências nos direitos trabalhistas, porque o que está em discussão são medidas que versam sobre sanitarismo, pois visam garantir a conservação da saúde pública, e não questões atinentes a contratos de trabalho ou relação patronal. No que concerne à obrigatoriedade dos testes, não se depreende ônus algum à impetrante, a não ser de exigir de seus empregados e colaboradores a prova da realização, o que se converte em seu favor, pois traz conforto e mais segurança à sua clientela, razão de existir do estabelecimento comercial. Quanto à duvidosa eficiência dos testes disponibilizados pelo Governo, tenho que o argumento se mostra pouco relevante para a discussão, pois exposto de forma genérica, quando se sabe que a doença tem um tempo de ação que pode levar ao resultado negativo se o exame é realizado com poucos dias de sintoma. E, nesse contexto, o ato normativo ora em debate traz em seu bojo um conjunto de medidas preventivas, que não só o exame, como a necessidade de se medir a temperatura ao longo do expediente, incluída a chegada e a saída, a demonstrar que há todo um conjunto de ações a serem empregadas para que se proteja toda a cadeia consumerista – prestador de serviço e consumidor, a fim de evitar a propagação do vírus. Quanto ao prazo de validade dos exames ou a periodicidade em que devem ocorrer, não vislumbro o perigo da demora a fim de antecipar eventual provimento judicial em favor da impetrante, pois o que se exige para a abertura prevista para amanhã é a realização do teste, podendo a autoridade impetrada ainda editar novos atos normativos para regular a manutenção da abertura do estabelecimento. Tenho, pois, como ausentes os requisitos da relevância da fundamentação e do risco de dano a ensejar a antecipação do provimento de mérito. Ante o exposto, INDEFIRO a liminar. Intime-se. Oficie-se. Notifique-se o órgão de representação judicial da autoridade impetrada. Brasília, 6 de julho de 2020 21:12:37. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0721259-43.2020.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: UNHA POR UNHA COMERCIO E SERVICO LTDA - ME IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por UNHA POR UNHA COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA – ME, apontando como autoridade coatora o GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, em face de ato (decreto de efeitos concretos) que impõe uma série de exigências para o retorno de sua atividade comercial. Relata que seu estabelecimento é um salão de beleza, funcionando no interior do Shopping Boulervad e suas atividades comerciais, que se encontram suspensas desde o início da pandemia do COVID-19, tiveram o retorno autorizado a partir de 7/7/2020, conforme Decreto n. 40.939/2020. Entende, contudo, que se encontra em situação de ter seu direito líquido e certo violado, diante das exigências impostas pelo ato normativo, que estabelece medidas que ultrapassam simples regulamentação sanitária, como uso de EPI’s, disponibilização de álcool gel, etc, ao exigir, para que volte a funcionar, o monitoramento periódico da presença do vírus COVID-19, obrigando que todos os trabalhadores, sintomáticos ou não, realizem o exame. Aponta, assim, a presença de vícios que tornam a medida ilegal e inconstitucional, pois inova no mundo jurídico ao estabelecer um novo tipo de obrigação trabalhista, em contrariedade ao art. 22, I, da Constituição Federal- CF, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre direito do trabalho, cabendo a Estados, DF e municípios legislar somente sobre questões específicas de direito do trabalho e por meio de lei complementar (art. 22, parágrafo único, CF). Aduz que deve ser levado em consideração que os salões de beleza trabalham com profissionais autônomos, em relação aos quais não possui subordinação jurídica, conforme permitido pela Lei n. 13.352/2016. Além da referida violação, defende que o Decreto também afronta a Constituição ao transferir suas competências administrativas de saúde para terceiros não integrantes da rede de saúde. Argumenta ser possível o apoio de prestadores de serviço da rede privada, conforme art. 197 da CF, desde que realizado por meio de entidades do terceiro setor (ONGs, Oscips, OS, etc), assim como sociedades limitadas, com objeto social destinado a serviços de atendimento à saúde da população. Entende que o monitoramento de qualquer tipo de vírus, bactérias e demais microorganismos patológicos deve fazer parte de tais ações governamentais, as quais contam com recursos de impostos recolhidos pela sociedade, justamente para a finalidade de criação de estrutura capaz de combater o tipo de dano que estamos presenciando com a pandemia. Considera, ainda, que a medida não é razoável, uma vez que cria ônus ao impetrante ao passo em que a realização dos testes não são garantia de ausência da presença de vírus, sendo fato notório que esses não detectam com precisão e de forma imediata a contaminação, podendo ocorrer falsos negativos em razão do lapso de tempo insuficiente para atestar a presença do vírus no corpo humano. Pondera que o referido decreto sequer traz informações ou diretrizes quanto ao prazo de validade dos exames ou a periodicidade em que devem ocorrer, o que aumenta a sensação de insegurança jurídica, que pode levar ao fechamento do estabelecimento comercial da impetrante a qualquer momento por decisão arbitrária dos fiscais. Argumenta, assim, que além de inconstitucional, a norma é completamente abusiva e desproporcional ao transferir a competência do Estado para as empresas privadas do comércio em geral, para que essas arquem com a responsabilidade, visando satisfazer a competência estatal de rastreamento e monitoramento do vírus pandêmico. Ressalta que a autoridade coatora cria a obrigação, mas não estabelece meios para que sejam cumpridas, vez que não disponibilizou qualquer tipo de programa visando a testagem de trabalhadores assintomáticos do comércio, além de exigir a testagem a cada 15 dias, o que pode inviabilizar o funcionamento das empresas que o próprio poder público reconhece serem necessárias. Aduz que a situação, além de não ter qualquer amparo científico, ameaça gravemente as suas atividades, vez que uma simples ausência de exames irá impedi-la novamente de abrir suas portas, ou, ainda, pior, irá fazê-la retornar à situação de paralisação, o que resulta em inúmeros prejuízos adicionais. Ao final, requer a medida liminar para ordenar à autoridade coatora que se abstenha de aplicar/condicionar a abertura e o funcionamento da impetrante à realização de testes de COVID-19 em trabalhadores assintomáticos, sem prejuízo das medidas que entender necessárias para ela própria monitorar a transmissão do vírus na população do DF, sob pena de multa em caso de descumprimento. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade incidental do inciso II e § 1o do art. 4o, do Decreto Distrital n. 40.817/2020. Comprovante do recolhimento de custas no ID 17397428 e 17397429. É o relatório. DECIDO. Notadamente, o mandado de segurança é ação constitucional para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, contemplando-se o ato judicial teratológico contra o qual não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 1o e art. 5o, II, da Lei n. 12.016/2009). Na situação espelhada nestes autos, a impetrante aponta ilegalidade e inconstitucionalidade no ato do GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, consubstanciado no Decreto n. 40.939, de 2 de julho de 2020, que, ao dispor as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, autorizou o funcionamento de salões de beleza, a partir do dia 7 de julho de 2020, impondo aos estabelecimentos que funcionam em shopping center ou centro comercial a exigência de realizar teste em todos os seus empregados, conforme item B do Anexo Único do referido ato normativo: B) Shopping Centers e Centros Comerciais 1. Cumprimento dos protocolos e medidas de segurança gerais estabelecidos no art. 5o deste Decreto. 2. Funcionamento das 13 às 21 horas. 3. Manter fechadas as áreas de recreação e lojas como brinquedotecas, de jogos eletrônicos, cinemas, teatros e congêneres. 4. Proibição do uso de provadores. 5. As mesas e cadeiras das praças de alimentação dos shopping centers deverão obedecer a distância de dois metros entre elas. 6. O uso do estacionamento deve ser limitado a 50% (cinquenta por cento) da capacidade. 7. Realizem testes de COVID-19 em todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço do shopping center, na forma de protocolo da Secretaria de Estado de Saúde 8. As lojas localizadas em shopping centers somente poderão funcionar mediante realização de teste de COVID-19 em todos os seus empregados. 9. Os resultados dos exames em relação aos testes de COVID-19 deverão estar disponíveis nas lojas para conhecimento das autoridades de fiscalização. - grifo nosso Notadamente, a crise de saúde pública instaurada pela pandemia do COVID-19 trouxe à discussão primeiramente a competência de Estados, DF e Municípios para adotarem, no âmbito de suas competências e seus territórios, medidas de restrição de locomoção intermunicipal e local durante o estado de emergência decorrente da pandemia, podendo fixar medidas de maior rigidez ou maior flexibilização quanto a isolamento, quarentena, funcionamento de estabelecimentos comerciais e circulação de pessoas, de acordo com estudos técnicos-científicos de entidades médicas e sanitárias. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 6343 e a ADPF 672, colocou uma pá de cal sobre a celeuma ao definir a competência de governadores e prefeitos, em concorrência com o Presidente da República, para atuarem no âmbito de seus territórios. Como bem destacou o Min. Alexandre de Moraes, “o texto constitucional (inciso XII do artigo 24) também prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde, permitindo, ainda, aos municípios possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual, desde que haja interesse local (inciso II, artigo 30).” In https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441075&amp;ori=1 Desse modo, não vislumbro a probabilidade do direito invocado pelo impetrante quando aponta a inconstitucionalidade da norma por trazer ingerências nos direitos trabalhistas, porque o que está em discussão são medidas que versam sobre sanitarismo, pois visam garantir a conservação da saúde pública, e não questões atinentes a contratos de trabalho ou relação patronal. No que concerne à obrigatoriedade dos testes, não se depreende ônus algum à impetrante, a não ser de exigir de seus empregados e colaboradores a prova da realização, o que se converte em seu favor, pois traz conforto e mais segurança à sua clientela, razão de existir do estabelecimento comercial. Quanto à duvidosa eficiência dos testes disponibilizados pelo Governo, tenho que o argumento se mostra pouco relevante para a discussão, pois exposto de forma genérica, quando se sabe que a doença tem um tempo de ação que pode levar ao resultado negativo se o exame é realizado com poucos dias de sintoma. E, nesse contexto, o ato normativo ora em debate traz em seu bojo um conjunto de medidas preventivas, que não só o exame, como a necessidade de se medir a temperatura ao longo do expediente, incluída a chegada e a saída, a demonstrar que há todo um conjunto de ações a serem empregadas para que se proteja toda a cadeia consumerista – prestador de serviço e consumidor, a fim de evitar a propagação do vírus. Quanto ao prazo de validade dos exames ou a periodicidade em que devem ocorrer, não vislumbro o perigo da demora a fim de antecipar eventual provimento judicial em favor da impetrante, pois o que se exige para a abertura prevista para amanhã é a realização do teste, podendo a autoridade impetrada ainda editar novos atos normativos para regular a manutenção da abertura do estabelecimento. Tenho, pois, como ausentes os requisitos da relevância da fundamentação e do risco de dano a ensejar a antecipação do provimento de mérito. Ante o exposto, INDEFIRO a liminar. Intime-se. Oficie-se. Notifique-se o órgão de representação judicial da autoridade impetrada. Brasília, 6 de julho de 2020 21:12:37. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator