Tribunal: TJDFT
Processo: 0712888-90.2020.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado pela sociedade empresária Genésio A. Mendes &amp; Cia Ltda. matriz e filiais em face da decisão que, nos autos da ação mandamental que maneja em desfavor de atos imputados ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, indeferira o pedido de liminar que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal. Objetiva a agravante, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a perenização da medida antecipatória concedida. Como lastro da pretensão reformatória, argumentara, em suma, que vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS, situadas no DF, recolhendo o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL, relativo à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, destinado ao Estado de localização do destinatário. Esclarecera que a exigência do diferencial do tributo - DIFAL se daria com fulcro na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital n° 5.546/2015, que alterara quanto ao tema a Lei Distrital n° 1.245/1996, enquanto a exigência do adicional FCEP, decorreria da Emenda Constitucional no 42/2003 e da Lei Distrital n° 4.220/2008. Nesse contexto, ressaltara que, a despeito dos recolhimentos que efetuara, a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, com fulcro na regulação apontada, é indevida, porquanto, consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado’ (AI 730.695) e (ii) ‘a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar’ (RE no 580.903), que inexiste. Acentuara, ademais, que, a par de indevidos, se deixasse de recolher o DIFAL sem a proteção judicial que ora pleiteia, estaria sujeita à sanções e penalidades, assim como a restrição ou limitação de direitos. Outrossim, asseverara que, sendo indevida a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS, uma vez que prevista em lei ordinária promulgada antes da edição da lei complementar regulamentando a sistemática disposta na EC n° 87/2015, que alterara o art. 155, §2°, VII e VIII, da CF/88, a sua cobrança, sem estar abroquelada por Lei Complementar regulamentadora e Lei Distrital posterior específica, vulnerara o disposto nos arts. 146, III, e 155, §2°, XII, ambos da CF/88. Assinalara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica e o risco de lhe advir dano irreparável da manutenção do provimento arrostado, o agravo deve ser municiado com efeito suspensivo ativo. O instrumento encontra-se corretamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado pela sociedade empresária Genésio A. Mendes &amp; Cia Ltda. matriz e filiais em face da decisão que, nos autos da ação mandamental que maneja em desfavor de atos imputados ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, indeferira o pedido de liminar que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal. Objetiva a agravante, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a perenização da medida antecipatória concedida. Do alinhado afere-se que o objeto deste agravo circunscreve-se à verificação dos requisitos elegidos pela Lei do Mandado de Segurança (Lei Ordinária no. 12.016/09 - LMS) para concessão do provimento liminar no caso concreto, em que se faz controvertida a suposta legitimidade da exigência do diferencial de ICMS - DIFAL com fulcro no Convênio ICMS no 93/2015 – CONFAZ, na Lei Distrital no. 5.546/2015, na Lei Complementar n° 87/96 e na EC n° 87/2015, que alterara a redação do art. 155, §2, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, diante da ausência de edição de lei complementar específica regulamentando a sistemática introduzida pela aludida Emenda Constitucional n° 87, de 16 de abril de 2015. Emoldurada a matéria controversa, sobeja considerar que, no momento, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação esposada na tese mandamental, não se fazem presentes os requisitos necessários à concessão da liminar de segurança reclamada. Como cediço, são requisitos concomitantes da concessão de medida liminar no ambiente do mandado de segurança a relevância do fundamento e o risco de ineficácia do provimento mandamental, que se traduzem classicamente na fumus boni iuris e no periculum in mora. Ademais, deve a alegação de violação a direito líquido e certo vir aparelhada em prova pré-constituída, que, no caso, não se divisa, tornando controversos os fatos içados como lastro da pretensão formulada. Nesse passo, enfrentar a legitimidade da decisão arrostada, no tocante à presença dos pressupostos que autorizam a tutela de urgência na ação de segurança, desafia precisamente encontrar nos fundamentos fático-jurídicos que aparelham a pretensão mandamental, a relevância dos argumentos da impetração e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a quem, alfim, consagre-se titular do direito, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A teor do art. 7o., III da Lei 12.016/09, a concessão de medida liminar em MS requer a presença concomitante de dois pressupostos autorizadores: (a) a relevância dos argumentos da impetração e (b) que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da ordem judicial, caso concedida ao final.” (AgRg no MS 17.526/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2012, DJe 16/05/2012 - destaquei) “O deferimento de tutela liminar pressupõe o adimplemento conjunto de dois requisitos, a saber: a probabilidade de êxito na demanda após cognição exauriente e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a quem, ao fim, sagre-se titular do direito. Isto na forma do que dispõe o art. 7o, inc. III, da Lei n. 12.016/09.” (AgRg no MS 18.229/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2012, DJe 18/04/2012 - destaquei) “A concessão de liminar em mandado de segurança está condicionada à presença concomitante de seus dois pressupostos autorizadores, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris (relevância do fundamento da impetração).” (AgRg no MS 15.859/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 06/05/2011 - destaquei) “A concessão de medida liminar no âmbito do writ of mandamus pressupõe o atendimento dos requisitos constantes do artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/09, quais sejam, se há relevância no fundamento invocado e se do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final, o que implica, de todo o modo, sindicar acerca do fumus boni iuris e do periculum in mora. Precedentes: AgRg no MS 15.001/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJ de 17/3/2011; AgRg na RCDESP no MS 15.267/DF, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1/2/2011;” (AgRg no MS 16.075/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 04/05/2011 - destaquei) “A concessão de liminar, em sede de Mandado de Segurança, reclama a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional, bem como a caracterização do fumus boni juris, consistente na plausibilidade do direito alegado, qual seja, o direito líquido e certo comprovado de plano e amparável na via mandamental, a teor do que dispõe o art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009.” (AgRg na RCDESP no MS 15267/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 01/02/2011 - destaquei) Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a concessão da liminar de segurança, e, conforme pontuado, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, não se verifica no caso em tela a presença dos pressupostos legais, ensejando que a decisão arrostada seja preservada, ao menos até a análise do agravo pelo colegiado, pois ausente suporte jurídico latente apto a conferir certeza ao direito invocado. Com efeito, com vistas a facilitar o desenlace da questão em apreço, se faz necessária a transcrição literal do artigo 155, §2, incisos VII e VIII, da CF/88, com a antiga redação e as alterações então implementadas pela EC no 87/2015, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” Consoante emerge do disposto no aludido artigo constitucional, alterado pela EC no 87/2015, o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, imposto de competência dos Estados e do DF, relativamente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado ou DF, cabe ao ente estadual da localização do destinatário, contribuinte ou não do tributo, responsabilizando-se pelo seu pagamento o destinatário, ou o remetente, caso o primeiro não seja contribuinte da exação. Outrossim, do cotejo da redação anterior[1], apreende-se que a nova redação e acréscimos implementados aos incisos VII e VIII, notadamente em relação a impetrante, alterara apenas a sistemática relativa ao recolhimento do tributo, ICMS, quando da ocorrência das operações e serviços na forma que apontara e o conseguinte sujeito ativo da sua destinação. Ademais, de conformidade com a antiga redação do inciso VII, a impetrante, como remetente de “mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS”[2], domiciliadas no DF, já era a responsável pelo pagamento do tributo, incidindo-se, à época, a alíquota interna, já arcando, portanto, com a sua diferença para a alíquota interestadual, porquanto recolhia o valor cheio da alíquota interna.. Além da nuança de que a aludida emenda constitucional tratara, apenas, da partilha do tributo e do seu sujeito ativo, nas operações interestaduais nas situações que mencionara, restara patente, por outro lado, que não tratara das matérias regulamentadas pela LC 87/96 (Lei Kandir), a qual, nos termos do inciso III do art. 146 da CF, disciplinara o ICMS, definindo os elementos necessários à perfeita identificação e a sua exigência. Destarte, mantendo-se intactos o fato gerador, o contribuinte e a base de cálculo do tributo, não existe a necessidade de alteração ou modificação da aludida LC no 87/96, tampouco, da edição de lei complementar específica, regulamentando o disposto na EC no 87/2015. Nesse contexto, não tendo sido instituída nova espécie tributária e inexistindo modificação substancial dos contornos do tributo já estabelecido pela LC no 87/96 (Lei Kandir), afasta-se, dessa forma, a necessidade da edição de nova lei complementar regulamentando as situações inseridas pela EC no 87/2015, não se vislumbrando in casu a possibilidade de violação aos artigos 146, I e III, “a” e “b”, e 155, §2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF, abaixo transcritos, in verbis: “Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; ... “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” Destarte, a alegada exigência de edição de lei complementar, com fulcro nos artigos expostos alhures, não subsiste no caso, tendo em vista que o conflito de competência havido, já fora devidamente regulado pela sistemática introduzida pela EC no 87/2015, que buscara tornar mais equitativa, nas operações interestaduais, a repartição do ICMS entre o estado do destinatário e o estado de origem da mercadoria, evitando, assim, a chamada “guerra fiscal” entre os estados. Outrossim, as normas gerais em matéria de legislação tributária e a definição dos elementos essenciais aos tributos instituídos pelos Estados e o DF, no exercício da sua competência, no tema em apreço, já se encontravam estabelecidas e definidas pela LC 87/96 (Lei Kandir), a qual instituíra e regulamentara o ICMS e não fora maculada pelo disposto na aludida emenda constitucional. Para além do exposto, ainda que venha a ser eventualmente promulgada Lei Complementar, decorrente da PLC no 325/2016 que tramita na Câmara dos Deputados, cuja proposição, segundo a impetrante, corrobora a necessidade de edição de lei complementar para a exigência do diferencial do ICMS, ao contrário do que alegara, o ali disposto ratificara a desnecessidade de lei complementar na hipótese. Deveras, a despeito de se tratar de exposição de motivos de lei complementar, sequer aprovada, e de afirmar que a alteração promovida pela EC no 87/15 ensejara a sua proposição, do exposto, ressoara impassível, ainda, que a “Emenda Constitucional no 87, de 2015, é uma norma de eficácia plena”, e que “a regulamentação dessas questões por meio de lei complementar se mostra importante para garantir maior segurança na aplicação na sistemática introduzida pela Emenda Constitucional no 87, de 2015” (gn). Assim, a aludida proposta de lei complementar, em se mostrando importante para garantir maior segurança na aplicação na sistemática introduzida pela aludida emenda, não se mostrara necessária, sobejamente do ponto de vista constitucional, à regulamentação da aludida emenda, comprovando a prescindibilidade da edição de lei complementar para a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS. Ademais, não há como prosperar a pretensão da impetrante, no que tange à jurisprudência do c. STF que apontara, porquanto, tratando os processos RE no 580.903 AgR/PR[3] e RE 439.796/PR[4], respectivamente, da incidência do diferencial do ICMS nas aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento, durante a vigência do Convênio ICMS no 66/1988, e na importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001, não infirmam ou desafiam as apreensões esculpidas acima, pois não condizem com o tema debatido nos autos. No que tange à ADI 5.866/DF, ressalta-se, apenas, que o referido processo fora extinto, sem julgamento de mérito[5]. Assim, a apreensão relativa à desnecessidade da prévia edição de lei complementar regulamentando a EC 87/2015 e, conseguintemente, de lei posterior instituindo o tributo, abroquelada pelos argumentos expostos, encontra ressonância em precedentes originários desta egrégia Corte que enfocaram a questão sob exame, conforme se afere dos julgados adiante ementados, in verbis: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes” (Acórdão n.1191719, 07119934620188070018, Relator: SÉRGIO ROCHA 4a Turma Cível, Data de Julgamento: 07/08/2019, Publicado no DJE: 21/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. MANDADO DE SEGURANÇA ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/2015. COMPATIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. (...). 2. A Emenda Constitucional no 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final não contribuinte do tributo. Anteriormente ao seu advento, somente o Estado de origem (produtor) recolhia o imposto, com base em alíquota interna, nada cabendo à unidade de federação destinatária. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no Estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o Estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 3. Recurso desprovido.” (Acórdão n.1167747, 07053559420188070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 02/05/2019, Publicado no DJE: 08/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. EC 87/15. LEI 5.546/15. REGULAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. O diferencial de alíquota garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, evitando, caso não existisse, a ocorrência de grave distorção na sistemática nacional desse imposto. 3. A inexistência de lei complementar não inviabiliza o exercício da competência tributária dos Estados, em face de dispositivo constitucional que prevê a distribuição das receitas por meio do DIFAL. 4. Recurso conhecido, mas não provido. Sentença mantida. Unânime.” (Acórdão n.1158863, 07038341720188070018, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/03/2019, Publicado no DJE: 25/03/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)- grifo nosso. “CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.016/09. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO VERIFICADO. EMENDA CONSTITUCIONAL N°. 87/2015. ART. 20 DA LEI DISTRITAL N. 1.254/96 COM ALTERAÇÕES CONFERIDAS PELA LEI DISTRITAL N. 5.546/15. ICMS DIFAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DEVIDA. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. VERIFICADA. CIRCULAÇÃO FÍSICA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015, os incisos VII e VIII do § 2° do art. 155 da Constituição Federal, passaram a dispor que "VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto". 3. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é disciplinado pela Lei Distrital n°. 1.254/1996, cujo art. 20 sofreu alteração após a edição da Lei Distrital n°. 5.546/2015, em atendimento ao o novo regramento introduzido pela EC n°. 87/2015. 4. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS DIFAL), incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, não necessitando, para tanto, a circulação física da mercadoria, bastando, apenas, a circulação jurídica para que a haja a incidência de ICMS DIFAL. 5. Não havendo qualquer ilegalidade ou abusividade ao ato administrativo atacado, escorreita a r. sentença que denegou a segurança pretendida pelo impetrante. 6. Recurso conhecido e improvido.” (Acórdão n.1154936, 07000420920188070001, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 27/02/2019, Publicado no PJe: 28/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUTUAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS). PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, §2o, VII E VIII, CF/88. EC 87/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS DISTRITAIS. SUFICIENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEÍCULOS NOVOS. CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO DEVIDO. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PERANTE O FISCO DISTRITAL. CONVÊNIO ICMS 132/92. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TAXA SELIC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS APÓS 2017. AUTO DE INFRAÇÃO DE 2013. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. (...). 2. A antiga sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal, art. 155, incisos VII e VIII, estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem, e o Estado de destino nada receberia. 3. Com a promulgação da EC 87/15, houve alteração na distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 4. O Diferencial de Alíquota ou DIFAL, consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, III, "a"). (...) 12. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.” (Acórdão n.1110049, 07060328120188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. Alinhados os argumentos aduzidos e afigurando-se despiciendo serem alinhavadas quaisquer outras considerações ante o fato de que a ilustrada decisão agravada afigura-se escorreita, tendo em conta a ausência de verossimilhança da argumentação desenvolvida e carência de plausibilidade do direito invocado, não se afigura possível a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado, notadamente defronte a ausência de elementos hábeis a evidenciar a probabilidade do direito invocado, deixando a tutela provisória almejada desguarnecida de pressuposto de sustentação. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal reclamada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator do provimento arrostado. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Expirado esse interregno, colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília-DF, 28 de maio de 2020 . Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - “Art. 155 – (...) §2o (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;” [2] - ID Num. 14467343 – Pág. 2 (fl. 6). [3] - “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR No 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio no 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 580903 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015) [4] - “Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento.” (RE 439796, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014) [5] http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+5866%2ENUME%2E%29+NAO+S%2EPRES%2E&amp;base=baseMonocraticas&amp;url=http://tinyurl.com/y2p8gjw3

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado pela sociedade empresária Genésio A. Mendes &amp; Cia Ltda. matriz e filiais em face da decisão que, nos autos da ação mandamental que maneja em desfavor de atos imputados ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, indeferira o pedido de liminar que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal. Objetiva a agravante, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a perenização da medida antecipatória concedida. Como lastro da pretensão reformatória, argumentara, em suma, que vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS, situadas no DF, recolhendo o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL, relativo à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, destinado ao Estado de localização do destinatário. Esclarecera que a exigência do diferencial do tributo - DIFAL se daria com fulcro na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital n° 5.546/2015, que alterara quanto ao tema a Lei Distrital n° 1.245/1996, enquanto a exigência do adicional FCEP, decorreria da Emenda Constitucional no 42/2003 e da Lei Distrital n° 4.220/2008. Nesse contexto, ressaltara que, a despeito dos recolhimentos que efetuara, a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, com fulcro na regulação apontada, é indevida, porquanto, consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado’ (AI 730.695) e (ii) ‘a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar’ (RE no 580.903), que inexiste. Acentuara, ademais, que, a par de indevidos, se deixasse de recolher o DIFAL sem a proteção judicial que ora pleiteia, estaria sujeita à sanções e penalidades, assim como a restrição ou limitação de direitos. Outrossim, asseverara que, sendo indevida a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS, uma vez que prevista em lei ordinária promulgada antes da edição da lei complementar regulamentando a sistemática disposta na EC n° 87/2015, que alterara o art. 155, §2°, VII e VIII, da CF/88, a sua cobrança, sem estar abroquelada por Lei Complementar regulamentadora e Lei Distrital posterior específica, vulnerara o disposto nos arts. 146, III, e 155, §2°, XII, ambos da CF/88. Assinalara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica e o risco de lhe advir dano irreparável da manutenção do provimento arrostado, o agravo deve ser municiado com efeito suspensivo ativo. O instrumento encontra-se corretamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado pela sociedade empresária Genésio A. Mendes &amp; Cia Ltda. matriz e filiais em face da decisão que, nos autos da ação mandamental que maneja em desfavor de atos imputados ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, indeferira o pedido de liminar que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal. Objetiva a agravante, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a perenização da medida antecipatória concedida. Do alinhado afere-se que o objeto deste agravo circunscreve-se à verificação dos requisitos elegidos pela Lei do Mandado de Segurança (Lei Ordinária no. 12.016/09 - LMS) para concessão do provimento liminar no caso concreto, em que se faz controvertida a suposta legitimidade da exigência do diferencial de ICMS - DIFAL com fulcro no Convênio ICMS no 93/2015 – CONFAZ, na Lei Distrital no. 5.546/2015, na Lei Complementar n° 87/96 e na EC n° 87/2015, que alterara a redação do art. 155, §2, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, diante da ausência de edição de lei complementar específica regulamentando a sistemática introduzida pela aludida Emenda Constitucional n° 87, de 16 de abril de 2015. Emoldurada a matéria controversa, sobeja considerar que, no momento, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação esposada na tese mandamental, não se fazem presentes os requisitos necessários à concessão da liminar de segurança reclamada. Como cediço, são requisitos concomitantes da concessão de medida liminar no ambiente do mandado de segurança a relevância do fundamento e o risco de ineficácia do provimento mandamental, que se traduzem classicamente na fumus boni iuris e no periculum in mora. Ademais, deve a alegação de violação a direito líquido e certo vir aparelhada em prova pré-constituída, que, no caso, não se divisa, tornando controversos os fatos içados como lastro da pretensão formulada. Nesse passo, enfrentar a legitimidade da decisão arrostada, no tocante à presença dos pressupostos que autorizam a tutela de urgência na ação de segurança, desafia precisamente encontrar nos fundamentos fático-jurídicos que aparelham a pretensão mandamental, a relevância dos argumentos da impetração e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a quem, alfim, consagre-se titular do direito, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A teor do art. 7o., III da Lei 12.016/09, a concessão de medida liminar em MS requer a presença concomitante de dois pressupostos autorizadores: (a) a relevância dos argumentos da impetração e (b) que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da ordem judicial, caso concedida ao final.” (AgRg no MS 17.526/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2012, DJe 16/05/2012 - destaquei) “O deferimento de tutela liminar pressupõe o adimplemento conjunto de dois requisitos, a saber: a probabilidade de êxito na demanda após cognição exauriente e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a quem, ao fim, sagre-se titular do direito. Isto na forma do que dispõe o art. 7o, inc. III, da Lei n. 12.016/09.” (AgRg no MS 18.229/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2012, DJe 18/04/2012 - destaquei) “A concessão de liminar em mandado de segurança está condicionada à presença concomitante de seus dois pressupostos autorizadores, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris (relevância do fundamento da impetração).” (AgRg no MS 15.859/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 06/05/2011 - destaquei) “A concessão de medida liminar no âmbito do writ of mandamus pressupõe o atendimento dos requisitos constantes do artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/09, quais sejam, se há relevância no fundamento invocado e se do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final, o que implica, de todo o modo, sindicar acerca do fumus boni iuris e do periculum in mora. Precedentes: AgRg no MS 15.001/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJ de 17/3/2011; AgRg na RCDESP no MS 15.267/DF, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1/2/2011;” (AgRg no MS 16.075/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 04/05/2011 - destaquei) “A concessão de liminar, em sede de Mandado de Segurança, reclama a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional, bem como a caracterização do fumus boni juris, consistente na plausibilidade do direito alegado, qual seja, o direito líquido e certo comprovado de plano e amparável na via mandamental, a teor do que dispõe o art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009.” (AgRg na RCDESP no MS 15267/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 01/02/2011 - destaquei) Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a concessão da liminar de segurança, e, conforme pontuado, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, não se verifica no caso em tela a presença dos pressupostos legais, ensejando que a decisão arrostada seja preservada, ao menos até a análise do agravo pelo colegiado, pois ausente suporte jurídico latente apto a conferir certeza ao direito invocado. Com efeito, com vistas a facilitar o desenlace da questão em apreço, se faz necessária a transcrição literal do artigo 155, §2, incisos VII e VIII, da CF/88, com a antiga redação e as alterações então implementadas pela EC no 87/2015, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” Consoante emerge do disposto no aludido artigo constitucional, alterado pela EC no 87/2015, o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, imposto de competência dos Estados e do DF, relativamente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado ou DF, cabe ao ente estadual da localização do destinatário, contribuinte ou não do tributo, responsabilizando-se pelo seu pagamento o destinatário, ou o remetente, caso o primeiro não seja contribuinte da exação. Outrossim, do cotejo da redação anterior[1], apreende-se que a nova redação e acréscimos implementados aos incisos VII e VIII, notadamente em relação a impetrante, alterara apenas a sistemática relativa ao recolhimento do tributo, ICMS, quando da ocorrência das operações e serviços na forma que apontara e o conseguinte sujeito ativo da sua destinação. Ademais, de conformidade com a antiga redação do inciso VII, a impetrante, como remetente de “mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS”[2], domiciliadas no DF, já era a responsável pelo pagamento do tributo, incidindo-se, à época, a alíquota interna, já arcando, portanto, com a sua diferença para a alíquota interestadual, porquanto recolhia o valor cheio da alíquota interna.. Além da nuança de que a aludida emenda constitucional tratara, apenas, da partilha do tributo e do seu sujeito ativo, nas operações interestaduais nas situações que mencionara, restara patente, por outro lado, que não tratara das matérias regulamentadas pela LC 87/96 (Lei Kandir), a qual, nos termos do inciso III do art. 146 da CF, disciplinara o ICMS, definindo os elementos necessários à perfeita identificação e a sua exigência. Destarte, mantendo-se intactos o fato gerador, o contribuinte e a base de cálculo do tributo, não existe a necessidade de alteração ou modificação da aludida LC no 87/96, tampouco, da edição de lei complementar específica, regulamentando o disposto na EC no 87/2015. Nesse contexto, não tendo sido instituída nova espécie tributária e inexistindo modificação substancial dos contornos do tributo já estabelecido pela LC no 87/96 (Lei Kandir), afasta-se, dessa forma, a necessidade da edição de nova lei complementar regulamentando as situações inseridas pela EC no 87/2015, não se vislumbrando in casu a possibilidade de violação aos artigos 146, I e III, “a” e “b”, e 155, §2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF, abaixo transcritos, in verbis: “Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; ... “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” Destarte, a alegada exigência de edição de lei complementar, com fulcro nos artigos expostos alhures, não subsiste no caso, tendo em vista que o conflito de competência havido, já fora devidamente regulado pela sistemática introduzida pela EC no 87/2015, que buscara tornar mais equitativa, nas operações interestaduais, a repartição do ICMS entre o estado do destinatário e o estado de origem da mercadoria, evitando, assim, a chamada “guerra fiscal” entre os estados. Outrossim, as normas gerais em matéria de legislação tributária e a definição dos elementos essenciais aos tributos instituídos pelos Estados e o DF, no exercício da sua competência, no tema em apreço, já se encontravam estabelecidas e definidas pela LC 87/96 (Lei Kandir), a qual instituíra e regulamentara o ICMS e não fora maculada pelo disposto na aludida emenda constitucional. Para além do exposto, ainda que venha a ser eventualmente promulgada Lei Complementar, decorrente da PLC no 325/2016 que tramita na Câmara dos Deputados, cuja proposição, segundo a impetrante, corrobora a necessidade de edição de lei complementar para a exigência do diferencial do ICMS, ao contrário do que alegara, o ali disposto ratificara a desnecessidade de lei complementar na hipótese. Deveras, a despeito de se tratar de exposição de motivos de lei complementar, sequer aprovada, e de afirmar que a alteração promovida pela EC no 87/15 ensejara a sua proposição, do exposto, ressoara impassível, ainda, que a “Emenda Constitucional no 87, de 2015, é uma norma de eficácia plena”, e que “a regulamentação dessas questões por meio de lei complementar se mostra importante para garantir maior segurança na aplicação na sistemática introduzida pela Emenda Constitucional no 87, de 2015” (gn). Assim, a aludida proposta de lei complementar, em se mostrando importante para garantir maior segurança na aplicação na sistemática introduzida pela aludida emenda, não se mostrara necessária, sobejamente do ponto de vista constitucional, à regulamentação da aludida emenda, comprovando a prescindibilidade da edição de lei complementar para a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS. Ademais, não há como prosperar a pretensão da impetrante, no que tange à jurisprudência do c. STF que apontara, porquanto, tratando os processos RE no 580.903 AgR/PR[3] e RE 439.796/PR[4], respectivamente, da incidência do diferencial do ICMS nas aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento, durante a vigência do Convênio ICMS no 66/1988, e na importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001, não infirmam ou desafiam as apreensões esculpidas acima, pois não condizem com o tema debatido nos autos. No que tange à ADI 5.866/DF, ressalta-se, apenas, que o referido processo fora extinto, sem julgamento de mérito[5]. Assim, a apreensão relativa à desnecessidade da prévia edição de lei complementar regulamentando a EC 87/2015 e, conseguintemente, de lei posterior instituindo o tributo, abroquelada pelos argumentos expostos, encontra ressonância em precedentes originários desta egrégia Corte que enfocaram a questão sob exame, conforme se afere dos julgados adiante ementados, in verbis: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes” (Acórdão n.1191719, 07119934620188070018, Relator: SÉRGIO ROCHA 4a Turma Cível, Data de Julgamento: 07/08/2019, Publicado no DJE: 21/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. MANDADO DE SEGURANÇA ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/2015. COMPATIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. (...). 2. A Emenda Constitucional no 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final não contribuinte do tributo. Anteriormente ao seu advento, somente o Estado de origem (produtor) recolhia o imposto, com base em alíquota interna, nada cabendo à unidade de federação destinatária. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no Estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o Estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 3. Recurso desprovido.” (Acórdão n.1167747, 07053559420188070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 02/05/2019, Publicado no DJE: 08/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. EC 87/15. LEI 5.546/15. REGULAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. O diferencial de alíquota garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, evitando, caso não existisse, a ocorrência de grave distorção na sistemática nacional desse imposto. 3. A inexistência de lei complementar não inviabiliza o exercício da competência tributária dos Estados, em face de dispositivo constitucional que prevê a distribuição das receitas por meio do DIFAL. 4. Recurso conhecido, mas não provido. Sentença mantida. Unânime.” (Acórdão n.1158863, 07038341720188070018, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/03/2019, Publicado no DJE: 25/03/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)- grifo nosso. “CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.016/09. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO VERIFICADO. EMENDA CONSTITUCIONAL N°. 87/2015. ART. 20 DA LEI DISTRITAL N. 1.254/96 COM ALTERAÇÕES CONFERIDAS PELA LEI DISTRITAL N. 5.546/15. ICMS DIFAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DEVIDA. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. VERIFICADA. CIRCULAÇÃO FÍSICA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015, os incisos VII e VIII do § 2° do art. 155 da Constituição Federal, passaram a dispor que "VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto". 3. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é disciplinado pela Lei Distrital n°. 1.254/1996, cujo art. 20 sofreu alteração após a edição da Lei Distrital n°. 5.546/2015, em atendimento ao o novo regramento introduzido pela EC n°. 87/2015. 4. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS DIFAL), incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, não necessitando, para tanto, a circulação física da mercadoria, bastando, apenas, a circulação jurídica para que a haja a incidência de ICMS DIFAL. 5. Não havendo qualquer ilegalidade ou abusividade ao ato administrativo atacado, escorreita a r. sentença que denegou a segurança pretendida pelo impetrante. 6. Recurso conhecido e improvido.” (Acórdão n.1154936, 07000420920188070001, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 27/02/2019, Publicado no PJe: 28/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUTUAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS). PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, §2o, VII E VIII, CF/88. EC 87/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS DISTRITAIS. SUFICIENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEÍCULOS NOVOS. CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO DEVIDO. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PERANTE O FISCO DISTRITAL. CONVÊNIO ICMS 132/92. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TAXA SELIC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS APÓS 2017. AUTO DE INFRAÇÃO DE 2013. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. (...). 2. A antiga sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal, art. 155, incisos VII e VIII, estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem, e o Estado de destino nada receberia. 3. Com a promulgação da EC 87/15, houve alteração na distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 4. O Diferencial de Alíquota ou DIFAL, consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, III, "a"). (...) 12. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.” (Acórdão n.1110049, 07060328120188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. Alinhados os argumentos aduzidos e afigurando-se despiciendo serem alinhavadas quaisquer outras considerações ante o fato de que a ilustrada decisão agravada afigura-se escorreita, tendo em conta a ausência de verossimilhança da argumentação desenvolvida e carência de plausibilidade do direito invocado, não se afigura possível a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado, notadamente defronte a ausência de elementos hábeis a evidenciar a probabilidade do direito invocado, deixando a tutela provisória almejada desguarnecida de pressuposto de sustentação. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal reclamada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator do provimento arrostado. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Expirado esse interregno, colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília-DF, 28 de maio de 2020 . Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - “Art. 155 – (...) §2o (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;” [2] - ID Num. 14467343 – Pág. 2 (fl. 6). [3] - “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR No 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio no 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 580903 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015) [4] - “Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento.” (RE 439796, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014) [5] http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+5866%2ENUME%2E%29+NAO+S%2EPRES%2E&amp;base=baseMonocraticas&amp;url=http://tinyurl.com/y2p8gjw3