Tribunal: TJDFT
Processo: 0706596-89.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0706596-89.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. A. D. S. REPRESENTANTE: ELIENE MORAES DOS SANTOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 15089520, pags. 3/17), com pedidos de gratuidade da justiça; de concessão de efeito suspensivo e de antecipação de tutela recursal, interposto pela Autora, M. A. D. S., menor impúbere, representada por sua genitora, E. M. S., contra a decisão interlocutória proferida (ID 58052385, dos autos originários) pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal. Na origem, esta parte processual ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada de urgência, autos n. 0701659-79.2020.8.07.0018, em desfavor do DISTRITO FEDERAL, tendo o juízo a quo indeferido este pedido, deixando de determinar o remanejamento da matrícula da Autora, para a escola de ensino fundamental da rede pública de ensino, localizada próxima à sua residência, nos seguintes termos: A parte Autora alega, em síntese, que não conseguiu ser matriculada em escola da rede pública, próxima da sua residência e, como o Distrito Federal tem o dever de fornecer tal serviço, requer, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, que se determine a abertura de vaga em escola da rede pública nas proximidades de sua residência. Por fim, requer a procedência do pedido, com a confirmação de tutela eventualmente concedida. DECIDO. Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, ainda que o ECA e a Lei de Diretrizes Básicas da Educação assegurem acesso à rede pública mais próxima à residência, a concretização deste direito fundamental depende de outros fatores, que não estão devidamente demonstrados neste momento processual. Em primeiro lugar, é essencial verificar se há vagas na rede pública próxima à residência da parte autora. Segundo, a fim de não violar o princípio da igualdade, é essencial apurar se outras crianças não têm prioridade em relação ao autor. O Estado deve fornecer acesso à educação e, na medida do possível, na proximidade da residência do aluno. Não há dúvida quanto a isso. Todavia, é essencial apurar, no caso concreto, se o Distrito Federal tem condições técnicas de disponibilizar vaga e, ainda, próxima à residência. A concretização desta política pública depende de gestão eficiente e recursos orçamentários e, ao menos neste momento processual, não há provas de que a administração pública não esteja, nos limites de seus recursos, envidando esforços para a solução deste grave problema social. É essencial verificar, após dilação probatória, porque motivos o Distrito Federal, de fato e de direito, não consegue atender à demanda. Não basta a norma abstrata para determinar o cumprimento de prestação positiva, pois há inúmeras questões que devem ser levadas em consideração, em especial os motivos do Distrito Federal para tanto, as condições técnicas, existência de vagas, quantidade de alunos, ou seja, várias questões materiais que não podem ser desprezadas. A intervenção judicial, sem justificativa, implicaria desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia. É esse o firme posicionamento do e. TJDFT acerca do tema: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA OU CONVENIADA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO À EDUCAÇÃO. POLÍTICAS PÚBLICAS. RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ART. 273 DO CPC. REQUISITOS. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Agravo de instrumento contra decisão que defere antecipação de tutela em ação de conhecimento, com vistas a compelir o Distrito Federal a providenciar matrícula em creche da rede pública. 2. Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4o, IV) assegurarem o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública, o acolhimento do pedido de antecipação de tutela (art. 273, CPC), direcionado à imediata matrícula em creche pública, próxima à residência do menor, não preenche aos requisitos previstos em lei. 3. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche da rede pública. Porém, havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implica desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia. 4. Precedente: "Embora a educação seja considerada uma prerrogativa constitucional, bem como exista previsão expressa do Estatuto da Criança e do Adolescente no sentido de que é dever do Estado proporcionar 'atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade' (art. 54, IV), não há como ignorar que a concretização do direito se vincula a políticas públicas e à reserva do possível. (...) Justamente por isso - ainda que se compreenda não ser a situação ideal -, não há como ignorar os critérios previamente estabelecidos pela Secretaria de Educação para o preenchimento das vagas." (20140020271430AGI, Relator J.J. Costa Carvalho, 2a Turma Cível, DJE 12/12/2014). 5. Agravo provido. (Acórdão n.905786, 20150020171824AGI, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 28/10/2015, Publicado no DJE: 16/11/2015. Pág.: 207)”. Portanto, diante da ausência de elementos que indiquem a probabilidade do direito do autor, o pedido deve ser indeferido. Assim sendo, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Deixo de designar audiência de conciliação, nos termos do art. 334, §4o, Inc. II, do CPC/15. CITE-SE o Réu para, querendo, OFERECER DEFESA no prazo legal, contados da juntada da carta/mandado de citação, na forma do 231, I e II da Lei no 13.105/2015, oportunidade em que deverá se manifestar acerca das provas que pretende produzir. Após, encaminhe-se cópia dos presentes autos eletrônicos ao Ministério Público. Intime-se a parte autora por meio da Defensoria Pública, para ciência desta decisão. (grifos nossos) Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em suma, o seguinte: i) incialmente, requer o benefício da justiça gratuita, sob o pálio da presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, juntando para tal desiderato o contracheque da sua genitora; ii) “o direito à educação é um fundamental direito social”, nos termos dos arts. 6o, caput e 205, ambos da CRFB; iii) por conseguinte, nos termos do Art. 227, da CRFB, o Estado tem um dever prestacional de assegurar às crianças o acesso à educação; iv) ademais, indo ao encontro do constituinte originário, o Distrito Federal, nos termos do art. 223 da sua Lei Orgânica, “reverberou” este dever; v) igualmente, este dever está previsto na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, n. 9.394/96, nos termos do seu art. 4o, X; bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 54, vi) portanto, restaria demonstrato tanto a probabilidade do direito, como de provimento do recurso; sobretudo considerando a impossibilidade da utilização do argumento da “reserva do possível”, com o fim de exonerar a Administração Pública de seus deveres, conforme decisão monocrática, prolatada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, em sede de julgamento do RE n. 592.581; e vii) outrossim, também resta comprovado o risco de dano grave para a Agravante, “em razão do fundado receio de inegáveis danos causados ao regular e saudável desenvolvimento da recorrente caso fique fora da escola”, ante a impossibilidade de sua genitora levá-la e buscá-la no ponto de ônibus escolar, pois o seu horário de trabalho obstaculiza esta conduta. Por fim, requer o recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, além da concessão da antecipação da tutela recursal, com o fim de “desde já, cassar-se a decisão recorrida, e, ato contínuo, determinar obrigação de fazer ao agravado no sentido de promover a matrícula do recorrente em escola/creche nas vizinhanças de sua residência”. No mérito, requer o conhecimento e o provimento do recurso, com o fim de que seja confirmada eventual decisão antecipatória, a fim de obter “a cassação do decisório resistido, com o reconhecimento jurídico e judicial de que o agravado tem a obrigação de matricular a recorrente em creche próxima a sua residência, desincumbindo-se de seu dever de prestar educação à infante”, DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, I, do CPC e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo dispensado, nos termos dos arts. 99, § 7o, do CPC. Representação processual da Agravante (ID 58000487, pag. 32). É o relatório. DECIDO. Da Gratuidade da Justiça De início, verifica-se que, conquanto a Autora, ora Agravante, tenha requerido o benefício em epígrafe, quando ajuizou a ação, o juízo a quo não o analisou. Com efeito, subsume-se às regras de direito processual civil que este benefício pode ser requerido na fase recursal, ficando o requerente dispensado de recolher o preparo até a análise, pelo relator, do seu pedido, nos termos do art. 99, caput e § 7o, do CPC. Neste caso concreto, a fim de subsidiar o pleito de gratuidade de justiça, a Agravante, por ser menor impúbere, junta o contracheque da sua genitora (ID 58000488, pag. 35). Deste comprovante de renda extrai-se que a responsável legal da Agravante auferiu, em idos de janeiro de 2020, a renda bruta de R$ 2.682,00, considerando que recebeu 1/3 (um terço) de férias. Por outro lado, considerando que a genitora da Agravante encontra-se em faixa de isenção do IR, o desconto compulsório com a previdência oficial (INSS) atingiu o valor de R$ 222,75, conforme se depreende deste contracheque. Foi juntado, ainda, o comprovante de conta de serviço público de energia elétrica, relativo ao mês 01/2020, no valor de R$ 103,48 (ID 58000488, pag. 34). Com efeito, verifica-se que a lei não estabeleceu parâmetros objetivos para a análise da concessão do benefício pretendido. Assim, a análise deverá ser feita caso a caso, a partir da alegação e efetiva comprovação de peculiar situação de impossibilidade financeira. Nesse sentido, no intuito de preservar a isonomia, esta relatoria entende que os critérios adotados pela Defensoria Pública do Distrito Federal, previstos na RESOLUÇÃO n.o 140/2015, que disciplina a forma de comprovação da necessidade, para fins de assistência jurídica integral e gratuita, figuram como parâmetros razoáveis para a análise deste caso concreto. Vejamos: Art. 1o. Considera-se hipossuficiente, nos termos da lei, a pessoa natural que não possua condições econômicas de contratação de advogado particular sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. §1o Presume-se a hipossuficiência de recursos de quem, cumulativamente: I – aufira renda familiar mensal não superior a 05 (cinco) salários mínimos; II - não possua recursos financeiros em aplicações ou investimentos em valor superior a 20 (vinte) salários mínimos; III - não seja proprietário, titular de direito à aquisição, usufrutuário ou possuidor a qualquer título de mais de 01 (um) imóvel. § 2o Considera-se renda familiar a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pela totalidade dos membros civilmente capazes da entidade familiar, excluindo-se os valores pagos a título de contribuição previdenciária oficial e imposto de renda. § 3o Na hipótese de colidência de interesses de membros de uma mesma entidade familiar, a renda mensal deverá ser considerada individualmente. § 4o No inventário e arrolamento de bens, a renda das entidades familiares dos interessados deverá ser considerada separadamente para aferição da hipossuficiência. § 5o A presunção de hipossuficiência pode ser afastada nos casos em que a pessoa natural comprove a incapacidade excepcional de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem o sacrifício de sua subsistência ou de sua família, considerando-se também a natureza da causa, número de dependentes, sinais exteriores de riqueza, bem como as dívidas existentes ressalvados os gastos voluntários para aquisição de bens ou serviços de natureza não essencial. (grifos nossos). No presente caso, a renda líquida da genitora da Agravante, considerando a isenção do IR e deduzindo o desconto compulsório da previdência oficial (INSS), é de R$ 2.459,25, montante este inferior a 5 (cinco) salários mínimos. Por outro lado, no que concerne aos outros requisitos, ante o aperfeiçoamento da presunção, enquanto meio de prova de um fato jurídico, nos termos do art. 212, IV, do Código Civil, em razão desta renda, verifica-se a impossibilidade, ressalvada a comprovação em sentido contrário pelo Agravado, dos responsáveis legais da Agravante, notadamente de sua genitora, possuir “aplicações financeiras que superem os 20 (vinte) salários mínimos” e de ser “proprietário, titular de direito à aquisição, usufrutuário ou possuidor a qualquer título de mais de 01 (um) imóvel”. Assim, verifica-se que estão preenchidos os requisitos para concessão do benefício da gratuidade de justiça à Autora, ora Agravante. Por conseguinte, verifica-se, também, a dispensa do recolhimento de custas iniciais e do preparo recursal, ressalvados entendimentos diversos desta 3a Turma Cível, quando do julgamento do mérito recursal, bem como do juízo a quo, quando do provimento definitivo, nos termos do art. 101, § 1o, do CPC. Do Efeito Suspensivo e da Antecipação da Tutela Recursal Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. Outrossim, necessário se faz delimitar que a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Nesse sentido, subsume-se às regras de direito processual civil que a tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de uma norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, II e 1.019, I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, XXXV, da CF. Portanto, esta tutela projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil vigente, que a disciplina em sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. Desta forma, em uma análise preliminar, no caso em apreço, não verifico, das alegações formuladas pela Agravante, a presença dos requisitos (i) da existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e (ii) de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, a ponto de conceder o efeito suspensivo requerido. Ademais, não vislumbro (i) a probabilidade do direito e o (ii) perigo de dano ou (iii) o risco ao resultado útil do processo, necessários a autorizar a atuação jurisdicional em caráter provisório, a ponto de antecipar os efeitos da tutela recursal. Vejamos. De início, necessário se faz delimitar que a causa de pedir advém da irresignação da Autora, ora Agravante, com o seu não contemplamento com vaga em estabelecimento de ensino público, próximo de sua residência, ante a situação social do seu núcleo familiar, notadamente da incompatibilidade dos horários das atividades escolares e aquelas laborais, desempenhadas por sua genitora. Nesse sentido, a Agravante, em suas razões recursais, aduz que é titular de direito fundamental à educação e que o Agravado obstaculiza-lhe o exercício deste direito, em razão de não lhe assegurar a vaga pretendida. Por conseguinte, a pretensão de reforma da decisão agravada, através da concessão do efeito suspensivo a este recurso e da antecipação da tutela recursal, apresenta como pano de fundo a necessidade de reconhecimento deste direito como uma norma cogente, e não programática. Diante desta ordem de idéias e de fundamentos legais, necessário se faz a análise dos seguintes requisitos: i) demonstração da probabilidade do direito e de provimento do recurso; e ii) existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Sobre a probabilidade do direito e de provimento do recurso Com efeito, em que pese a probabilidade do direito seja requisito para a antecipação da tutela, subsume-se a basilares regras de direito processual civil que, sem esta, inexiste probabilidade de provimento recursal; por conseguinte, inexistirá concessão do efeito suspensivo ao recurso. Nesse sentido, necessário se faz delimitar que a decisão agravada, consoante relatado, foi proferida sob o fundamento de que o exercício do direito constitucional da Agravante à educação exige uma análise sobre o viés do princípio da isonomia, notadamente, em sua vertente material, no que concerne à comprovação de que outras crianças, em situações semelhantes, não serão prejudicadas com o comando judicial. Por conseguinte, para que o juiz não cause um dano maior à coletividade, inclusive com descumprimento ao princípio da separação dos poderes, urge que se verifique, em sede de dilação probatória, a existência de fila de espera, bem como a posição da Agravante nesta fila, além das razões que levaram a Administração Pública a não ensejar o exercício do direito em comento. Diante desta ordem de idéias, necessário se faz delimitar que o direito à matrícula em escola, postulado pela Agravante, em caráter de urgência, desafia uma leitura político-jurídica mais ampla do sentido das normas constitucionais. Nesse sentido, há que se deixar bem vincado que estes direitos são de natureza prestacional, consistindo na reflexão sobre a natureza jurídica do direito à educação e de sua fruição como: (i) direito público subjetivo, de cariz individual, exercitável e oponível de plano e pronto; (ii) de apropriação uti singuli pelo indivíduo; ou ainda, (iii) direito social que, por sua ratio, só pode fazer sentido se compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua efetividade. Com efeito, perfilhar uma ou outra direção acarreta consequências diametralmente opostas, mormente ao se considerar o papel que incumbe ao Poder Judiciário em relação às demandas que envolvem o tema. No caso em exame, a Agravante invoca o status de direito fundamental à educação, entendido por ela como prerrogativa indisponível, o que poderia levar à percepção de haver um direito individual a ser extraído diretamente do texto constitucional, inafastável e oponível de pronto, acarretando, assim, a intervenção judicial em face da necessidade de concretização desse mesmo direito. No entanto, esta relatoria entende que o direito à educação, como previsto constitucionalmente, sendo elemento integrante do Art. 6o, em conjunto com demais direitos que estão a ele relacionados, possui o sentido de comando genérico, programa de ação, tópico de pertencimento comunitário, e não individual, muito menos um individual que se projeta em oposição ao coletivo, reflexo da ideia de direito público subjetivo. Assim, reside no campo de ação das políticas públicas - e não na instrumentalização judicial singularizada e destacada do lugar comunitário a que pertence o jurisdicionado - a via adequada para se efetivarem direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, tendo em vista que são elas responsáveis pelo aquinhoamento equitativo dos frutos do esforço coletivo, permitindo, assim, exercício das condições de dignidade da pessoa humana. Ademais, no presente caso, não se comprovou que o Agravado teria desrespeitado, em detrimento da Agravante, lista de espera por vaga de remanejamento para a escola pretendida. Posssivelmente, ao agir em sentido contrário ao descumprimento da lista de espera, o Agravado ensejou o cumprimento de uma regra inserta no Estatuto da Criança e do Adolescente, mais precisamente em seu art. 53, I, qual seja, “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”. Nesse sentido, apesar da Agravante ter, também, o seu direito a estudar em estabelecimento próximo de sua residência, nos termos do inciso V do art. 53 retro, este direito não se sobrepõe àquele, justamente, para que se materialize a regra da igualdade, através do critério cronológico da inscrição, como fator que desiguala aos iguais. Quanto à questão, não há como o Poder Judiciário, aquilatar a situação, por exemplo, de outras crianças, inscritas na fila em posição anterior à da Agravante, e que padecem do mesmo problema social imposto a tantas mães de família brasileiras, como a sua genitora. Portanto, em que pese o regramento do seu direito, o próprio legislador inseriu a regra da igualdade, antes daquela que previu a obrigatoriedae de acesso à escola, próxima da residência da criança. Logo, a Autora, ora Agravante, nem se desincumbiu deste ônus, qual seja, comprovar que o Agravado descumpriu a regra da igualdade, ante a inobservância de um critério cronológico, nos termos do art. 373, I, do CPC. Nesse sentido, colaciono precedentes deste Tribunal: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. LISTA DE ESPERA. RESPEITO À ORDEM DE PREFERÊNCIA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. A tutela de urgência de natureza antecipada, a teor do art. 300 do Código de Processo Civil, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo do dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. À míngua de elementos que autorizem a ilação de que o Estado vem se escusando do dever à educação, uma vez que a matrícula só não foi possível em razão do aguardo na lista de espera, deve ser mantida a decisão que indeferiu a liminar, em observância aos princípios da isonomia e da razoabilidade, já que há várias outras crianças na mesma condição. 3. Recurso desprovido. (Acórdão n.1141668, 07047054720188070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 05/12/2018, Publicado no PJe: 16/01/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso). APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. DISCRICIONARIEDADE DO MINISTRO RELATOR. OBEDIÊNCIA À LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em questão de ordem suscitada no recurso extraordinário n. 966.177, julgado em 07/06/2017, decidiu que o reconhecimento da repercussão geral não tem como efeito automático a suspensão de todos os processos pendentes que versem sobre a questão, tendo o relator a faculdade de determinar ou não o sobrestamento dos processos. 2. Em que pese o dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola, é necessária a observância da lista de espera, em homenagem ao princípio da isonomia e ao surgimento de vaga. 3. O atendimento à pretensão de quem se vale do direito de ação para garantir o direito à creche (ainda que legitimamente) poderia resultar na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista, às quais também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. 4. A garantia constitucional de acesso à educação não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula de menor em escola pública quando inexiste vaga. 5. Apelação desprovida. (Acórdão n.1113652, 07005370220188070018, Relator: HECTOR VALVERDE 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 01/08/2018, Publicado no PJe: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Desse modo, não vislumbro a probabilidade do direito da Agravante para a concessão da tutela de urgência. Por conseguinte, não verifico, também, a probabilidade do provimento do seu recurso, e de efeito suspensivo ao mesmo, em razão de: i) o direito à educação, nos termos da regra inserta no art. 6o da CRFB, ter um conteúdo programático; por conseguinte, não é um direito absoluto, apto a ser cobrado do Estado, sem que se viole os princípios constitucionais da isonomia e da separação dos poderes; ii) a Autora, ora Agravante, não se desincumbir do seu ônus probatório, de comprovar que o Agravado preteriu-lhe no critério cronológico, em desfavor de outros estudantes, nos termos do art. 373, I, do CPC; e iii) por conseguinte, o direito á matrícula em escola próxima de sua residência, inserto no art. 53, V, do ECA, não se sobrepor ao direito à igualdade de acesso ao sistema educacional público, a ser aferido através do critério cronológico, de acordo com o inciso I do mesmo artigo. Contudo, a situação exige cautela do juiz, sobretudo, na delimitação do ônus probatório. Por conseguinte, nesta via estreita do agravo de instrumento, necessário se faz o emprego da teoria da carga estática com parcimônia, a fim de não ensejar a obrigatoriedade de produção de uma “prova diabólica” à Agravante, tampouco de usurpar-se a competência do juízo a quo. Nesse sentido, em atenção ao dever de cooperação de todos os partícipes do processo, nos termos do art. 6o do CPC, sem ensejar a aplicação da teoria da carga dinâmica, urge que o Agravado colacione aos autos a aludida lista de espera, em que conste a posição da Agravante e de outras crianças em situação similar, para o estabelecimento de ensino pretendido. Ademais, verifica-se que não existirá inversão do ônus probatório, salvo entendimento diverso do juízo a quo, pois esta lista de espera aproveita mais ao Agravado do que à Agravante, considerando os fundamentos da decisão agravada, notadamente, do princípio da isonomia, em sua vertente material. Portanto, o Agravado não produzirá prova contra si, mas, praticando ato que lhe foi determinado, colaborará por demais com o desate da lide, nos termos dos arts. 6o e 379, III, ambos do CPC. Desta forma, esta relatoria não verifica a probabilidade do direito e por conseguinte do provimento do recurso, ressalvando a necessidade de juntada da aludida lista de espera, a fim de aferir o cumprimento do princípio da isonomia, em sua vertente material, nos termos da fundamentação retro. Sobre a prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação Superada a análise da probabilidade do direito e do provimento do recurso, resta aferir se a manutenção da decisão agravada pode ensejar a ocorrência de um risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação a Agravante, nos termos dos arts. 300 e 995, parágrafo único, ambos do CPC. Neste diapasão, sem menoscabo pela situação social do núcleo familiar da Agravante, necessário se faz delimitar que o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, inexiste para esta parte processual, em razão de materializar-se para o Agravado, ante o tumulto dos atos de execução da política pública de educação, bem como de suas especificidades como matrícula e transferência de estudantes. Com efeito, caso o Poder Judiciário comece a ditar os parâmetros dos detalhes da gestão escolar, a incerteza coletiva advirá, em razão dos genitores dos alunos não terem a certeza se uma inscrição posterior ao do seu filho poderá prevalecer. Diante desta ordem de idéias, verifica-se que o risco de dano grave será, também, o do Poder Judiciário passar para o Executivo a gestão do caos, criado por esta incerteza. Com efeito, apenas para argumentar, o Poder Judiciário não pode, distante dos mecanismos de controle de vagas em escolas públicas, sem ouvir outras crianças, em situações similares a da Agravante, determinar quem estuda próximo de casa e quem estuda longe, somente, baseado em um direito, inserto em uma norma constitucional programática, sem que os princípios da igualdade e da separação dos poderes não passem a integrar uma constituição simbólica. Por conseguinte, em sendo simbólica, em sua vertente negativa, a Carta da República apresentará um deficit da concretização jurídico-normativa do próprio texto constitucional, conforme emerge da decisão agravada. Assim, dar-se-á causa à perda da capacidade de orientação generalizada das expectavivas normativas, inclusive dos atos administrativos regulamentadores dos sistema de matrícula e de transferência de alunos em escolas públicas, conforme ensinamentos de Marcelo Neves[1]. Portanto, considerando que, concomitantemente, (i) há possibilidade de tumulto dos atos de execução da política pública de educação, bem como de suas especificidades como matrícula e transferência de estudantes; (ii) bem como de descumprimento dos princípios constitucionais da isonomia e da separação dos poderes, neste juízo perfunctório, não se vislumbra risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, a Agravante, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC, conquanto seja uma possibilidade ao Agravado e a toda coletividade de pais e mães de estudantes em situações similares à da Agravante. Por conseguinte, nesta via estreita das análises do efeito suspensivo e da antecipação de tutela do agravo de instrumento, torna-se imperioso que se retome o trâmite processual no juízo a quo, a fim de que o Réu, ora Agravado, tenha a oportunidade de, em sede de exercício do dever de cooperação, nos termos dos arts. 6o e 379, III, ambos do CPC, demonstrar o respeito ao princípio da isonomia. Por fim, saliento que as demais questões serão apreciadas quando do julgamento do mérito. Assim, não antevejo a probabilidade do direito vindicado. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de concessão da gratuidade da justiça à Agravante. Por conseguinte, dispenso-lhe do recolhimento de custas iniciais e do preparo recursal, nos termos dos arts. 99, § 7o e 101, § 1o, ambos do CPC, ressalvados entendimentos diversos desta 3a Turma Cível, quando do julgamento do mérito recursal, bem como do juízo a quo, quando do provimento definitivo. Outrossim, nos termos da fundamentação exposta, não estando presentes os requisitos constantes nos arts. 300, caput e § 3o, e 995, parágrafo único, ambos do CPC, INDEFIRO os pedidos de atribuição de efeito suspensivo e de antecipação da tutela do presente recurso. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, I, do CPC, dispensando-se as informações. Intime-se o Agravado para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, II, do CPC; quando deverá juntar aos autos a lista de espera em comento, em que conste a posição da Agravante, nos termos dos arts. 6o e 379, III, ambos do CPC. Considerando a incapacidade da Agravante, INTIME-SE ao Ministério Público, nos termos dos arts. 178, II e 1.019, III, ambos, do CPC, c/c, art. 202, do ECA. Faculto às partes a juntada de outros documentos, nos termos art. 1.017, II, do CPC. Após, retornem os autos conclusos. Intimem-se. Publique-se. [1] NEVES, Marcelo. Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994. Brasília, 21 de março de 2020 12:37:34. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0706596-89.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: M. A. D. S. REPRESENTANTE: ELIENE MORAES DOS SANTOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 15089520, pags. 3/17), com pedidos de gratuidade da justiça; de concessão de efeito suspensivo e de antecipação de tutela recursal, interposto pela Autora, M. A. D. S., menor impúbere, representada por sua genitora, E. M. S., contra a decisão interlocutória proferida (ID 58052385, dos autos originários) pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal. Na origem, esta parte processual ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada de urgência, autos n. 0701659-79.2020.8.07.0018, em desfavor do DISTRITO FEDERAL, tendo o juízo a quo indeferido este pedido, deixando de determinar o remanejamento da matrícula da Autora, para a escola de ensino fundamental da rede pública de ensino, localizada próxima à sua residência, nos seguintes termos: A parte Autora alega, em síntese, que não conseguiu ser matriculada em escola da rede pública, próxima da sua residência e, como o Distrito Federal tem o dever de fornecer tal serviço, requer, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, que se determine a abertura de vaga em escola da rede pública nas proximidades de sua residência. Por fim, requer a procedência do pedido, com a confirmação de tutela eventualmente concedida. DECIDO. Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, ainda que o ECA e a Lei de Diretrizes Básicas da Educação assegurem acesso à rede pública mais próxima à residência, a concretização deste direito fundamental depende de outros fatores, que não estão devidamente demonstrados neste momento processual. Em primeiro lugar, é essencial verificar se há vagas na rede pública próxima à residência da parte autora. Segundo, a fim de não violar o princípio da igualdade, é essencial apurar se outras crianças não têm prioridade em relação ao autor. O Estado deve fornecer acesso à educação e, na medida do possível, na proximidade da residência do aluno. Não há dúvida quanto a isso. Todavia, é essencial apurar, no caso concreto, se o Distrito Federal tem condições técnicas de disponibilizar vaga e, ainda, próxima à residência. A concretização desta política pública depende de gestão eficiente e recursos orçamentários e, ao menos neste momento processual, não há provas de que a administração pública não esteja, nos limites de seus recursos, envidando esforços para a solução deste grave problema social. É essencial verificar, após dilação probatória, porque motivos o Distrito Federal, de fato e de direito, não consegue atender à demanda. Não basta a norma abstrata para determinar o cumprimento de prestação positiva, pois há inúmeras questões que devem ser levadas em consideração, em especial os motivos do Distrito Federal para tanto, as condições técnicas, existência de vagas, quantidade de alunos, ou seja, várias questões materiais que não podem ser desprezadas. A intervenção judicial, sem justificativa, implicaria desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia. É esse o firme posicionamento do e. TJDFT acerca do tema: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA OU CONVENIADA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO À EDUCAÇÃO. POLÍTICAS PÚBLICAS. RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ART. 273 DO CPC. REQUISITOS. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Agravo de instrumento contra decisão que defere antecipação de tutela em ação de conhecimento, com vistas a compelir o Distrito Federal a providenciar matrícula em creche da rede pública. 2. Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4o, IV) assegurarem o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública, o acolhimento do pedido de antecipação de tutela (art. 273, CPC), direcionado à imediata matrícula em creche pública, próxima à residência do menor, não preenche aos requisitos previstos em lei. 3. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche da rede pública. Porém, havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implica desrespeito à ordem de classificação e violação ao princípio da isonomia. 4. Precedente: "Embora a educação seja considerada uma prerrogativa constitucional, bem como exista previsão expressa do Estatuto da Criança e do Adolescente no sentido de que é dever do Estado proporcionar 'atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade' (art. 54, IV), não há como ignorar que a concretização do direito se vincula a políticas públicas e à reserva do possível. (...) Justamente por isso - ainda que se compreenda não ser a situação ideal -, não há como ignorar os critérios previamente estabelecidos pela Secretaria de Educação para o preenchimento das vagas." (20140020271430AGI, Relator J.J. Costa Carvalho, 2a Turma Cível, DJE 12/12/2014). 5. Agravo provido. (Acórdão n.905786, 20150020171824AGI, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 28/10/2015, Publicado no DJE: 16/11/2015. Pág.: 207)”. Portanto, diante da ausência de elementos que indiquem a probabilidade do direito do autor, o pedido deve ser indeferido. Assim sendo, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Deixo de designar audiência de conciliação, nos termos do art. 334, §4o, Inc. II, do CPC/15. CITE-SE o Réu para, querendo, OFERECER DEFESA no prazo legal, contados da juntada da carta/mandado de citação, na forma do 231, I e II da Lei no 13.105/2015, oportunidade em que deverá se manifestar acerca das provas que pretende produzir. Após, encaminhe-se cópia dos presentes autos eletrônicos ao Ministério Público. Intime-se a parte autora por meio da Defensoria Pública, para ciência desta decisão. (grifos nossos) Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em suma, o seguinte: i) incialmente, requer o benefício da justiça gratuita, sob o pálio da presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, juntando para tal desiderato o contracheque da sua genitora; ii) “o direito à educação é um fundamental direito social”, nos termos dos arts. 6o, caput e 205, ambos da CRFB; iii) por conseguinte, nos termos do Art. 227, da CRFB, o Estado tem um dever prestacional de assegurar às crianças o acesso à educação; iv) ademais, indo ao encontro do constituinte originário, o Distrito Federal, nos termos do art. 223 da sua Lei Orgânica, “reverberou” este dever; v) igualmente, este dever está previsto na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, n. 9.394/96, nos termos do seu art. 4o, X; bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 54, vi) portanto, restaria demonstrato tanto a probabilidade do direito, como de provimento do recurso; sobretudo considerando a impossibilidade da utilização do argumento da “reserva do possível”, com o fim de exonerar a Administração Pública de seus deveres, conforme decisão monocrática, prolatada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, em sede de julgamento do RE n. 592.581; e vii) outrossim, também resta comprovado o risco de dano grave para a Agravante, “em razão do fundado receio de inegáveis danos causados ao regular e saudável desenvolvimento da recorrente caso fique fora da escola”, ante a impossibilidade de sua genitora levá-la e buscá-la no ponto de ônibus escolar, pois o seu horário de trabalho obstaculiza esta conduta. Por fim, requer o recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, além da concessão da antecipação da tutela recursal, com o fim de “desde já, cassar-se a decisão recorrida, e, ato contínuo, determinar obrigação de fazer ao agravado no sentido de promover a matrícula do recorrente em escola/creche nas vizinhanças de sua residência”. No mérito, requer o conhecimento e o provimento do recurso, com o fim de que seja confirmada eventual decisão antecipatória, a fim de obter “a cassação do decisório resistido, com o reconhecimento jurídico e judicial de que o agravado tem a obrigação de matricular a recorrente em creche próxima a sua residência, desincumbindo-se de seu dever de prestar educação à infante”, DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, I, do CPC e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo dispensado, nos termos dos arts. 99, § 7o, do CPC. Representação processual da Agravante (ID 58000487, pag. 32). É o relatório. DECIDO. Da Gratuidade da Justiça De início, verifica-se que, conquanto a Autora, ora Agravante, tenha requerido o benefício em epígrafe, quando ajuizou a ação, o juízo a quo não o analisou. Com efeito, subsume-se às regras de direito processual civil que este benefício pode ser requerido na fase recursal, ficando o requerente dispensado de recolher o preparo até a análise, pelo relator, do seu pedido, nos termos do art. 99, caput e § 7o, do CPC. Neste caso concreto, a fim de subsidiar o pleito de gratuidade de justiça, a Agravante, por ser menor impúbere, junta o contracheque da sua genitora (ID 58000488, pag. 35). Deste comprovante de renda extrai-se que a responsável legal da Agravante auferiu, em idos de janeiro de 2020, a renda bruta de R$ 2.682,00, considerando que recebeu 1/3 (um terço) de férias. Por outro lado, considerando que a genitora da Agravante encontra-se em faixa de isenção do IR, o desconto compulsório com a previdência oficial (INSS) atingiu o valor de R$ 222,75, conforme se depreende deste contracheque. Foi juntado, ainda, o comprovante de conta de serviço público de energia elétrica, relativo ao mês 01/2020, no valor de R$ 103,48 (ID 58000488, pag. 34). Com efeito, verifica-se que a lei não estabeleceu parâmetros objetivos para a análise da concessão do benefício pretendido. Assim, a análise deverá ser feita caso a caso, a partir da alegação e efetiva comprovação de peculiar situação de impossibilidade financeira. Nesse sentido, no intuito de preservar a isonomia, esta relatoria entende que os critérios adotados pela Defensoria Pública do Distrito Federal, previstos na RESOLUÇÃO n.o 140/2015, que disciplina a forma de comprovação da necessidade, para fins de assistência jurídica integral e gratuita, figuram como parâmetros razoáveis para a análise deste caso concreto. Vejamos: Art. 1o. Considera-se hipossuficiente, nos termos da lei, a pessoa natural que não possua condições econômicas de contratação de advogado particular sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. §1o Presume-se a hipossuficiência de recursos de quem, cumulativamente: I – aufira renda familiar mensal não superior a 05 (cinco) salários mínimos; II - não possua recursos financeiros em aplicações ou investimentos em valor superior a 20 (vinte) salários mínimos; III - não seja proprietário, titular de direito à aquisição, usufrutuário ou possuidor a qualquer título de mais de 01 (um) imóvel. § 2o Considera-se renda familiar a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pela totalidade dos membros civilmente capazes da entidade familiar, excluindo-se os valores pagos a título de contribuição previdenciária oficial e imposto de renda. § 3o Na hipótese de colidência de interesses de membros de uma mesma entidade familiar, a renda mensal deverá ser considerada individualmente. § 4o No inventário e arrolamento de bens, a renda das entidades familiares dos interessados deverá ser considerada separadamente para aferição da hipossuficiência. § 5o A presunção de hipossuficiência pode ser afastada nos casos em que a pessoa natural comprove a incapacidade excepcional de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem o sacrifício de sua subsistência ou de sua família, considerando-se também a natureza da causa, número de dependentes, sinais exteriores de riqueza, bem como as dívidas existentes ressalvados os gastos voluntários para aquisição de bens ou serviços de natureza não essencial. (grifos nossos). No presente caso, a renda líquida da genitora da Agravante, considerando a isenção do IR e deduzindo o desconto compulsório da previdência oficial (INSS), é de R$ 2.459,25, montante este inferior a 5 (cinco) salários mínimos. Por outro lado, no que concerne aos outros requisitos, ante o aperfeiçoamento da presunção, enquanto meio de prova de um fato jurídico, nos termos do art. 212, IV, do Código Civil, em razão desta renda, verifica-se a impossibilidade, ressalvada a comprovação em sentido contrário pelo Agravado, dos responsáveis legais da Agravante, notadamente de sua genitora, possuir “aplicações financeiras que superem os 20 (vinte) salários mínimos” e de ser “proprietário, titular de direito à aquisição, usufrutuário ou possuidor a qualquer título de mais de 01 (um) imóvel”. Assim, verifica-se que estão preenchidos os requisitos para concessão do benefício da gratuidade de justiça à Autora, ora Agravante. Por conseguinte, verifica-se, também, a dispensa do recolhimento de custas iniciais e do preparo recursal, ressalvados entendimentos diversos desta 3a Turma Cível, quando do julgamento do mérito recursal, bem como do juízo a quo, quando do provimento definitivo, nos termos do art. 101, § 1o, do CPC. Do Efeito Suspensivo e da Antecipação da Tutela Recursal Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. Outrossim, necessário se faz delimitar que a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Nesse sentido, subsume-se às regras de direito processual civil que a tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de uma norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, II e 1.019, I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, XXXV, da CF. Portanto, esta tutela projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil vigente, que a disciplina em sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. Desta forma, em uma análise preliminar, no caso em apreço, não verifico, das alegações formuladas pela Agravante, a presença dos requisitos (i) da existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e (ii) de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, a ponto de conceder o efeito suspensivo requerido. Ademais, não vislumbro (i) a probabilidade do direito e o (ii) perigo de dano ou (iii) o risco ao resultado útil do processo, necessários a autorizar a atuação jurisdicional em caráter provisório, a ponto de antecipar os efeitos da tutela recursal. Vejamos. De início, necessário se faz delimitar que a causa de pedir advém da irresignação da Autora, ora Agravante, com o seu não contemplamento com vaga em estabelecimento de ensino público, próximo de sua residência, ante a situação social do seu núcleo familiar, notadamente da incompatibilidade dos horários das atividades escolares e aquelas laborais, desempenhadas por sua genitora. Nesse sentido, a Agravante, em suas razões recursais, aduz que é titular de direito fundamental à educação e que o Agravado obstaculiza-lhe o exercício deste direito, em razão de não lhe assegurar a vaga pretendida. Por conseguinte, a pretensão de reforma da decisão agravada, através da concessão do efeito suspensivo a este recurso e da antecipação da tutela recursal, apresenta como pano de fundo a necessidade de reconhecimento deste direito como uma norma cogente, e não programática. Diante desta ordem de idéias e de fundamentos legais, necessário se faz a análise dos seguintes requisitos: i) demonstração da probabilidade do direito e de provimento do recurso; e ii) existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Sobre a probabilidade do direito e de provimento do recurso Com efeito, em que pese a probabilidade do direito seja requisito para a antecipação da tutela, subsume-se a basilares regras de direito processual civil que, sem esta, inexiste probabilidade de provimento recursal; por conseguinte, inexistirá concessão do efeito suspensivo ao recurso. Nesse sentido, necessário se faz delimitar que a decisão agravada, consoante relatado, foi proferida sob o fundamento de que o exercício do direito constitucional da Agravante à educação exige uma análise sobre o viés do princípio da isonomia, notadamente, em sua vertente material, no que concerne à comprovação de que outras crianças, em situações semelhantes, não serão prejudicadas com o comando judicial. Por conseguinte, para que o juiz não cause um dano maior à coletividade, inclusive com descumprimento ao princípio da separação dos poderes, urge que se verifique, em sede de dilação probatória, a existência de fila de espera, bem como a posição da Agravante nesta fila, além das razões que levaram a Administração Pública a não ensejar o exercício do direito em comento. Diante desta ordem de idéias, necessário se faz delimitar que o direito à matrícula em escola, postulado pela Agravante, em caráter de urgência, desafia uma leitura político-jurídica mais ampla do sentido das normas constitucionais. Nesse sentido, há que se deixar bem vincado que estes direitos são de natureza prestacional, consistindo na reflexão sobre a natureza jurídica do direito à educação e de sua fruição como: (i) direito público subjetivo, de cariz individual, exercitável e oponível de plano e pronto; (ii) de apropriação uti singuli pelo indivíduo; ou ainda, (iii) direito social que, por sua ratio, só pode fazer sentido se compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua efetividade. Com efeito, perfilhar uma ou outra direção acarreta consequências diametralmente opostas, mormente ao se considerar o papel que incumbe ao Poder Judiciário em relação às demandas que envolvem o tema. No caso em exame, a Agravante invoca o status de direito fundamental à educação, entendido por ela como prerrogativa indisponível, o que poderia levar à percepção de haver um direito individual a ser extraído diretamente do texto constitucional, inafastável e oponível de pronto, acarretando, assim, a intervenção judicial em face da necessidade de concretização desse mesmo direito. No entanto, esta relatoria entende que o direito à educação, como previsto constitucionalmente, sendo elemento integrante do Art. 6o, em conjunto com demais direitos que estão a ele relacionados, possui o sentido de comando genérico, programa de ação, tópico de pertencimento comunitário, e não individual, muito menos um individual que se projeta em oposição ao coletivo, reflexo da ideia de direito público subjetivo. Assim, reside no campo de ação das políticas públicas - e não na instrumentalização judicial singularizada e destacada do lugar comunitário a que pertence o jurisdicionado - a via adequada para se efetivarem direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, tendo em vista que são elas responsáveis pelo aquinhoamento equitativo dos frutos do esforço coletivo, permitindo, assim, exercício das condições de dignidade da pessoa humana. Ademais, no presente caso, não se comprovou que o Agravado teria desrespeitado, em detrimento da Agravante, lista de espera por vaga de remanejamento para a escola pretendida. Posssivelmente, ao agir em sentido contrário ao descumprimento da lista de espera, o Agravado ensejou o cumprimento de uma regra inserta no Estatuto da Criança e do Adolescente, mais precisamente em seu art. 53, I, qual seja, “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”. Nesse sentido, apesar da Agravante ter, também, o seu direito a estudar em estabelecimento próximo de sua residência, nos termos do inciso V do art. 53 retro, este direito não se sobrepõe àquele, justamente, para que se materialize a regra da igualdade, através do critério cronológico da inscrição, como fator que desiguala aos iguais. Quanto à questão, não há como o Poder Judiciário, aquilatar a situação, por exemplo, de outras crianças, inscritas na fila em posição anterior à da Agravante, e que padecem do mesmo problema social imposto a tantas mães de família brasileiras, como a sua genitora. Portanto, em que pese o regramento do seu direito, o próprio legislador inseriu a regra da igualdade, antes daquela que previu a obrigatoriedae de acesso à escola, próxima da residência da criança. Logo, a Autora, ora Agravante, nem se desincumbiu deste ônus, qual seja, comprovar que o Agravado descumpriu a regra da igualdade, ante a inobservância de um critério cronológico, nos termos do art. 373, I, do CPC. Nesse sentido, colaciono precedentes deste Tribunal: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. LISTA DE ESPERA. RESPEITO À ORDEM DE PREFERÊNCIA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. A tutela de urgência de natureza antecipada, a teor do art. 300 do Código de Processo Civil, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo do dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. À míngua de elementos que autorizem a ilação de que o Estado vem se escusando do dever à educação, uma vez que a matrícula só não foi possível em razão do aguardo na lista de espera, deve ser mantida a decisão que indeferiu a liminar, em observância aos princípios da isonomia e da razoabilidade, já que há várias outras crianças na mesma condição. 3. Recurso desprovido. (Acórdão n.1141668, 07047054720188070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 05/12/2018, Publicado no PJe: 16/01/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso). APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. DISCRICIONARIEDADE DO MINISTRO RELATOR. OBEDIÊNCIA À LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em questão de ordem suscitada no recurso extraordinário n. 966.177, julgado em 07/06/2017, decidiu que o reconhecimento da repercussão geral não tem como efeito automático a suspensão de todos os processos pendentes que versem sobre a questão, tendo o relator a faculdade de determinar ou não o sobrestamento dos processos. 2. Em que pese o dever do Estado de garantir educação infantil, em creche e pré-escola, é necessária a observância da lista de espera, em homenagem ao princípio da isonomia e ao surgimento de vaga. 3. O atendimento à pretensão de quem se vale do direito de ação para garantir o direito à creche (ainda que legitimamente) poderia resultar na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista, às quais também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. 4. A garantia constitucional de acesso à educação não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula de menor em escola pública quando inexiste vaga. 5. Apelação desprovida. (Acórdão n.1113652, 07005370220188070018, Relator: HECTOR VALVERDE 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 01/08/2018, Publicado no PJe: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Desse modo, não vislumbro a probabilidade do direito da Agravante para a concessão da tutela de urgência. Por conseguinte, não verifico, também, a probabilidade do provimento do seu recurso, e de efeito suspensivo ao mesmo, em razão de: i) o direito à educação, nos termos da regra inserta no art. 6o da CRFB, ter um conteúdo programático; por conseguinte, não é um direito absoluto, apto a ser cobrado do Estado, sem que se viole os princípios constitucionais da isonomia e da separação dos poderes; ii) a Autora, ora Agravante, não se desincumbir do seu ônus probatório, de comprovar que o Agravado preteriu-lhe no critério cronológico, em desfavor de outros estudantes, nos termos do art. 373, I, do CPC; e iii) por conseguinte, o direito á matrícula em escola próxima de sua residência, inserto no art. 53, V, do ECA, não se sobrepor ao direito à igualdade de acesso ao sistema educacional público, a ser aferido através do critério cronológico, de acordo com o inciso I do mesmo artigo. Contudo, a situação exige cautela do juiz, sobretudo, na delimitação do ônus probatório. Por conseguinte, nesta via estreita do agravo de instrumento, necessário se faz o emprego da teoria da carga estática com parcimônia, a fim de não ensejar a obrigatoriedade de produção de uma “prova diabólica” à Agravante, tampouco de usurpar-se a competência do juízo a quo. Nesse sentido, em atenção ao dever de cooperação de todos os partícipes do processo, nos termos do art. 6o do CPC, sem ensejar a aplicação da teoria da carga dinâmica, urge que o Agravado colacione aos autos a aludida lista de espera, em que conste a posição da Agravante e de outras crianças em situação similar, para o estabelecimento de ensino pretendido. Ademais, verifica-se que não existirá inversão do ônus probatório, salvo entendimento diverso do juízo a quo, pois esta lista de espera aproveita mais ao Agravado do que à Agravante, considerando os fundamentos da decisão agravada, notadamente, do princípio da isonomia, em sua vertente material. Portanto, o Agravado não produzirá prova contra si, mas, praticando ato que lhe foi determinado, colaborará por demais com o desate da lide, nos termos dos arts. 6o e 379, III, ambos do CPC. Desta forma, esta relatoria não verifica a probabilidade do direito e por conseguinte do provimento do recurso, ressalvando a necessidade de juntada da aludida lista de espera, a fim de aferir o cumprimento do princípio da isonomia, em sua vertente material, nos termos da fundamentação retro. Sobre a prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação Superada a análise da probabilidade do direito e do provimento do recurso, resta aferir se a manutenção da decisão agravada pode ensejar a ocorrência de um risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação a Agravante, nos termos dos arts. 300 e 995, parágrafo único, ambos do CPC. Neste diapasão, sem menoscabo pela situação social do núcleo familiar da Agravante, necessário se faz delimitar que o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, inexiste para esta parte processual, em razão de materializar-se para o Agravado, ante o tumulto dos atos de execução da política pública de educação, bem como de suas especificidades como matrícula e transferência de estudantes. Com efeito, caso o Poder Judiciário comece a ditar os parâmetros dos detalhes da gestão escolar, a incerteza coletiva advirá, em razão dos genitores dos alunos não terem a certeza se uma inscrição posterior ao do seu filho poderá prevalecer. Diante desta ordem de idéias, verifica-se que o risco de dano grave será, também, o do Poder Judiciário passar para o Executivo a gestão do caos, criado por esta incerteza. Com efeito, apenas para argumentar, o Poder Judiciário não pode, distante dos mecanismos de controle de vagas em escolas públicas, sem ouvir outras crianças, em situações similares a da Agravante, determinar quem estuda próximo de casa e quem estuda longe, somente, baseado em um direito, inserto em uma norma constitucional programática, sem que os princípios da igualdade e da separação dos poderes não passem a integrar uma constituição simbólica. Por conseguinte, em sendo simbólica, em sua vertente negativa, a Carta da República apresentará um deficit da concretização jurídico-normativa do próprio texto constitucional, conforme emerge da decisão agravada. Assim, dar-se-á causa à perda da capacidade de orientação generalizada das expectavivas normativas, inclusive dos atos administrativos regulamentadores dos sistema de matrícula e de transferência de alunos em escolas públicas, conforme ensinamentos de Marcelo Neves[1]. Portanto, considerando que, concomitantemente, (i) há possibilidade de tumulto dos atos de execução da política pública de educação, bem como de suas especificidades como matrícula e transferência de estudantes; (ii) bem como de descumprimento dos princípios constitucionais da isonomia e da separação dos poderes, neste juízo perfunctório, não se vislumbra risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, a Agravante, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC, conquanto seja uma possibilidade ao Agravado e a toda coletividade de pais e mães de estudantes em situações similares à da Agravante. Por conseguinte, nesta via estreita das análises do efeito suspensivo e da antecipação de tutela do agravo de instrumento, torna-se imperioso que se retome o trâmite processual no juízo a quo, a fim de que o Réu, ora Agravado, tenha a oportunidade de, em sede de exercício do dever de cooperação, nos termos dos arts. 6o e 379, III, ambos do CPC, demonstrar o respeito ao princípio da isonomia. Por fim, saliento que as demais questões serão apreciadas quando do julgamento do mérito. Assim, não antevejo a probabilidade do direito vindicado. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de concessão da gratuidade da justiça à Agravante. Por conseguinte, dispenso-lhe do recolhimento de custas iniciais e do preparo recursal, nos termos dos arts. 99, § 7o e 101, § 1o, ambos do CPC, ressalvados entendimentos diversos desta 3a Turma Cível, quando do julgamento do mérito recursal, bem como do juízo a quo, quando do provimento definitivo. Outrossim, nos termos da fundamentação exposta, não estando presentes os requisitos constantes nos arts. 300, caput e § 3o, e 995, parágrafo único, ambos do CPC, INDEFIRO os pedidos de atribuição de efeito suspensivo e de antecipação da tutela do presente recurso. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, I, do CPC, dispensando-se as informações. Intime-se o Agravado para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, II, do CPC; quando deverá juntar aos autos a lista de espera em comento, em que conste a posição da Agravante, nos termos dos arts. 6o e 379, III, ambos do CPC. Considerando a incapacidade da Agravante, INTIME-SE ao Ministério Público, nos termos dos arts. 178, II e 1.019, III, ambos, do CPC, c/c, art. 202, do ECA. Faculto às partes a juntada de outros documentos, nos termos art. 1.017, II, do CPC. Após, retornem os autos conclusos. Intimem-se. Publique-se. [1] NEVES, Marcelo. Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994. Brasília, 21 de março de 2020 12:37:34. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador