Tribunal: TJDFT
Processo: 0031863-93.2014.8.07.0007
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0031863-93.2014.8.07.0007 APELADO: MRV PRIME SILCO TAGUATINGA QI 03 INCORPORACOES IMOBILIARIAS LTDA APELANTE: FABIO FREIRE BAPTISTA D E C I S Ã O Vistos etc. A presente apelação, interposta por FÁBIO FREIRE BAPTISTA, foi julgada na data de 18/11/2015 (id 11678288), tendo sido negado provimento ao recurso (acórdão no 907144 de mesmo id, p. 3), cuja ementa restou assim redigida, in verbis: CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA. INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR. INSERÇÃO DE NOVAS CLÁUSULAS PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não havendo estipulação contratual em prol dos adquirentes, não cabe ao Poder Judiciário, terceiro à relação contratual, criar cláusulas que lhes favoreçam simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas. 2. Recurso não provido. FÁBIO FREIRE BAPTISTA interpôs, então, recurso especial, no qual requereu o provimento do recurso para “inverter ou expandir a multa moratória prevista no item 4.2 do contrato em benefício da parte Recorrente e condenar a construtora recorrida, durante toda a mora e inadimplemento contractual, ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, ambas as penalidades incidentes sobre o valor do contrato atualizado ou sobre os valores pagos sobre o imóvel, ou, subsidiariamente, numa multa moratória que Vossas Excelências entenderem por aplicável, de forma razoável e proporcional” (id. 11678290 - p. 17). Remetido os autos ao Superior Tribunal de Justiça, em razão de a matéria recursal ter sido afetada, sob o rito dos recursos repetitivos, à 2a Seção do STJ, a Ministra Maria Isabel Gallotti determinou o sobrestamento do processo (id 11678308 - ps. 4/5). Resolvidas as questões afetadas (Temas 970 e 971 - Recursos Especiais nos 1635428/SC, 1498484/DF, 1614721/DF e 1631485/DF e o citado IRDR), os autos foram remetidos ao Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça que, pelo despacho de id 11678311 - ps. 2/3, determinou a remessa dos autos ao Órgão Julgador da apelação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, vindo, nesse esteio, a mim conclusos. Brevemente relatado. Decido. Cumpre ressaltar, inicialmente, que o recurso de apelação já foi julgado na data de 18/11/2015, por essa razão, analisa-se, no presente momento, somente a questão referente ao IRDR 2016.00.2.020348-4 e Temas 970 e 971 - Recursos Especiais nos 1635428/SC, 1498484/DF, 1614721/DF e 1631485/DF, limitando-se a discussão, portanto, à possibilidade de inversão da cláusula penal em benefício do consumidor e sua cumulação com lucros cessantes. Ao analisar o pedido de indenização pelo atraso na entrega da obra, a r. sentença de primeiro grau (id 11678266) condenou a empresa recorrente ao pagamento de lucros cessantes, “mediante pagamento dos aluguéis referentes ao período de outubro de 2013 (mês vencido) até a data da efetiva entrega do imóvel, no valor mensal de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), corrigidos monetariamente pelo índice utilizado por este Tribunal (INPC) a contar do mês de vencimento de cada aluguel e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação”. Por outro lado, foi negado o pedido de inversão da multa moratoria. A 4a Turma Cível, ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo autor, manteve o afastamento da condenação referente ao pagamento dos encargos moratórios, assim constando do acórdão no 907144, in verbis: (...) Em que pesem as razões expendidas, tenho que a sentença não merece reforma. Da simples leitura do instrumento celebrado entre as partes, percebe-se que não há estipulação contratual em favor do consumidor referente a multa ou juros na hipótese de descumprimento do contrato por parte do fornecedor. No ponto, assim como o Juízo a quo entendo não caber ao Poder Judiciário, terceiro à relação contratual, criar cláusulas em prol da parte autora simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor. Não há justificativa hábil a se impor a incidência de mesma cláusula contratual para ambas as partes, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas, notadamente na hipótese de já ter sido determinada o ressarcimento das quantias pagas em favor da adquirente. (...) (id 11678288 - p. 6) O Superior Tribunal de Justiça, por sua 2a Seção, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos – temas n. 970 (REsp ns. 1.635.428/SC e 1.498.484/DF) e 971 (REsp ns. 1.614.721/DF e 1.631.485/DF) –, ocorrido em 22/05/19, firmou as seguintes teses: Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” De se salientar que no REsp no 1.614.721/DF, o STJ declarou que a inversão da cláusula penal moratória pode ocorrer em favor do consumidor, sob pena de violação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, excluindo-se a sua cumulação posterior com lucros cessantes, extraindo-se do acórdão, in verbis: 4. A principal questão controvertida - único objeto da afetação ao rito dos recursos repetitivos - consiste em saber a possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra e venda. (...) De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, usualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador (...) Diante desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes. (...) 6. Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. No entanto, esses precedentes visam, justa e simetricamente à manutenção do equilíbrio da base contratual para a adequada reparação do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício de apenas uma das partes como parâmetro objetivo, inclusive ressalvando, por exemplo, o abatimento do valor de um aluguel por mês de uso do imóvel. (...) 7. À vista disso, seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. (...) Por certo, conforme assegurado pelos expositores na audiência pública, verificando-se algumas decisões prolatadas no âmbito das instâncias ordinárias, constitui equívoco frequente simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa moratória referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador. Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples ‘inversão da multa moratória’, podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a clausula. (...) Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer). Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora) – grifou-se. Opostos embargos declaratórios desse acórdão, foram rejeitados, explicitando-se no acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DO ACÓRDÃO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RECURSO DE CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Conforme tese sufragada por este Colegiado, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. Consignou-se que a cláusula penal constitui pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória. 3. Frisou- se que, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe considerar, pela necessidade de intervenção judicial para arbitramento da indenização, a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória) que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. 4. Ponderou-se que a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega), por isso que só haverá adequada simetria se houver consideração dessas circunstâncias para arbitramento da indenização. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2019, DJe 15/10/2019) Estabeleceu-se, assim, em sede de julgamento de demandas repetitivas, a possibilidade de se inverter a cláusula penal estabelecida exclusivamente em benefício da vendedora, observando-se, contudo, que tal inversão não ocorre necessariamente de forma simétrica. Deve-se atentar para que se mantenha um valor razoável, que equivaleria a um aluguel mensal ou giraria em torno de 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do contrato por mês de atraso, mantendo-se, assim, o equilíbrio contratual desejado. Observa-se que, no presente caso, o contrato firmado entre as partes estipula como cláusula moratória, no ponto 4.2, multa de 2% (dois por cento) e juros de 1% (um por cento) a.m. (id 11678248 - p. 18). A hipótese em tela, portanto, é exatamente aquela exemplificada pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, como sendo o caso em que a conversão da cláusula moratória não se pode dar de maneira automática, ou o valor ficaria divorciado da realidade do mercado. Deve-se estabelecer, nos termos do acórdão do STJ, indenização que corresponda ao valor de um aluguel mensal ou se aproxime de percentual entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) sobre o valor do contrato. Nesse esteio, tenho que o acórdão não se encontra em desacordo com a recente uniformização do tema pelo colendo STJ, pois, conquanto não se tenha invertido a cláusula penal, não se verifica qualquer cumulação de indenização em favor do consumidor, notadamente de cláusula penal e lucros cessantes, além de a quantia estabelecida a título de lucros cessantes mostrar-se razoável, conforme os parâmetros descritos pelo acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale, a propósito, anotar precedente recente deste Tribunal de Justiça: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. AGRAVO RETIDO. CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DA RÉ: NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO DA OBRA POR MOTIVOS ALHEIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RETENÇÃO DE VALORES. LUCROS CESSANTES. APELAÇÃO DA AUTORA: LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a REQUERIDA. VIABILIDADE. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS REPETITIVOS. TEMAS 970 E 971 DO STJ. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. - O art. 241, III, do CPC é claro ao asseverar que, havendo vários réus, o prazo para apresentação de contestação tem início com a juntada aos autos do último mandado citatório cumprido. Logo, a peça defensiva é tempestiva. - Compulsando o caderno processual, observo que a 2a requerida integrou a relação jurídica com a parte autora, atuando na cadeia de consumo, devendo responder solidariamente pelos danos causados aos consumidores. - Nos contratos de promessa de compra e venda, incide o Código de Defesa do Consumidor nas relações havidas entre o promissário comprador e a construtora/imobiliária. Precedentes. - No que tange à alegação de que o atraso da obra se deu por motivos alheios à vontade da construtora, lembro que é inviável a inovação de teses e contrateses na fase recursal, invocando-se a apreciação de questões outras que deveriam ter sido levantadas quando da apresentação da peça de ingresso. Permitir tal conduta acaba por malferir os princípios do juiz natural, do duplo grau de jurisdição e do contraditório, bem como fomenta no âmbito judicial a odiosa supressão de instâncias na análise do feito. - O atraso injustificado da conclusão da obra enseja a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, devendo as partes retornar ao status quo mediante a devolução das parcelas efetivamente pagas de modo integral e imediato, sem qualquer possibilidade de retenção, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - súmula 543. - A condenação em pagamento dos lucros cessantes decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento por parte da construtora/incorporadora, o que restou evidenciado na espécie. - Considerando-se as teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, observa-se, no caso específico, a impossibilidade de se inverter a cláusula penal moratória em favor do consumidor, uma vez fixada a indenização por lucros cessantes de forma razoável e proporcional na origem e mantida em sede de apelação por esta Corte de Justiça, nao se admitindo a cumulação. - Agravo retido não provido. - Apelação da ré não provida. - Apelação da autora parcialmente provida. (Acórdão 1242079, 00214468120148070007, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Observe-se que, inclusive, já houve o pagamento espontâneo dos valores determinados pelo acórdão, como se observa dos documentos de id. 11678297 - pg. 2/7. Assim, no caso concreto, cabível a manutenção dos lucros cessantes já deferidos pela r. sentença e confirmados pelo acórdão, o que, frise-se, não se encontra em desacordo com a uniformização do tema pelo STJ, pois ausente cumulação de indenização a mesmo título. DISPOSITIVO Com essas considerações, é de ser mantido integralmente o acórdão de no 907144, que NEGOU PROVIMENTO ao recurso do autor. Encaminhe-se à douta Presidência desta Corte, para efeito do art. 1.040, inciso I, do CPC. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 10 de junho de 2020. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0031863-93.2014.8.07.0007 APELADO: MRV PRIME SILCO TAGUATINGA QI 03 INCORPORACOES IMOBILIARIAS LTDA APELANTE: FABIO FREIRE BAPTISTA D E C I S Ã O Vistos etc. A presente apelação, interposta por FÁBIO FREIRE BAPTISTA, foi julgada na data de 18/11/2015 (id 11678288), tendo sido negado provimento ao recurso (acórdão no 907144 de mesmo id, p. 3), cuja ementa restou assim redigida, in verbis: CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA. INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR. INSERÇÃO DE NOVAS CLÁUSULAS PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não havendo estipulação contratual em prol dos adquirentes, não cabe ao Poder Judiciário, terceiro à relação contratual, criar cláusulas que lhes favoreçam simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas. 2. Recurso não provido. FÁBIO FREIRE BAPTISTA interpôs, então, recurso especial, no qual requereu o provimento do recurso para “inverter ou expandir a multa moratória prevista no item 4.2 do contrato em benefício da parte Recorrente e condenar a construtora recorrida, durante toda a mora e inadimplemento contractual, ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, ambas as penalidades incidentes sobre o valor do contrato atualizado ou sobre os valores pagos sobre o imóvel, ou, subsidiariamente, numa multa moratória que Vossas Excelências entenderem por aplicável, de forma razoável e proporcional” (id. 11678290 - p. 17). Remetido os autos ao Superior Tribunal de Justiça, em razão de a matéria recursal ter sido afetada, sob o rito dos recursos repetitivos, à 2a Seção do STJ, a Ministra Maria Isabel Gallotti determinou o sobrestamento do processo (id 11678308 - ps. 4/5). Resolvidas as questões afetadas (Temas 970 e 971 - Recursos Especiais nos 1635428/SC, 1498484/DF, 1614721/DF e 1631485/DF e o citado IRDR), os autos foram remetidos ao Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça que, pelo despacho de id 11678311 - ps. 2/3, determinou a remessa dos autos ao Órgão Julgador da apelação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, vindo, nesse esteio, a mim conclusos. Brevemente relatado. Decido. Cumpre ressaltar, inicialmente, que o recurso de apelação já foi julgado na data de 18/11/2015, por essa razão, analisa-se, no presente momento, somente a questão referente ao IRDR 2016.00.2.020348-4 e Temas 970 e 971 - Recursos Especiais nos 1635428/SC, 1498484/DF, 1614721/DF e 1631485/DF, limitando-se a discussão, portanto, à possibilidade de inversão da cláusula penal em benefício do consumidor e sua cumulação com lucros cessantes. Ao analisar o pedido de indenização pelo atraso na entrega da obra, a r. sentença de primeiro grau (id 11678266) condenou a empresa recorrente ao pagamento de lucros cessantes, “mediante pagamento dos aluguéis referentes ao período de outubro de 2013 (mês vencido) até a data da efetiva entrega do imóvel, no valor mensal de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), corrigidos monetariamente pelo índice utilizado por este Tribunal (INPC) a contar do mês de vencimento de cada aluguel e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação”. Por outro lado, foi negado o pedido de inversão da multa moratoria. A 4a Turma Cível, ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo autor, manteve o afastamento da condenação referente ao pagamento dos encargos moratórios, assim constando do acórdão no 907144, in verbis: (...) Em que pesem as razões expendidas, tenho que a sentença não merece reforma. Da simples leitura do instrumento celebrado entre as partes, percebe-se que não há estipulação contratual em favor do consumidor referente a multa ou juros na hipótese de descumprimento do contrato por parte do fornecedor. No ponto, assim como o Juízo a quo entendo não caber ao Poder Judiciário, terceiro à relação contratual, criar cláusulas em prol da parte autora simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor. Não há justificativa hábil a se impor a incidência de mesma cláusula contratual para ambas as partes, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas, notadamente na hipótese de já ter sido determinada o ressarcimento das quantias pagas em favor da adquirente. (...) (id 11678288 - p. 6) O Superior Tribunal de Justiça, por sua 2a Seção, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos – temas n. 970 (REsp ns. 1.635.428/SC e 1.498.484/DF) e 971 (REsp ns. 1.614.721/DF e 1.631.485/DF) –, ocorrido em 22/05/19, firmou as seguintes teses: Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” De se salientar que no REsp no 1.614.721/DF, o STJ declarou que a inversão da cláusula penal moratória pode ocorrer em favor do consumidor, sob pena de violação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, excluindo-se a sua cumulação posterior com lucros cessantes, extraindo-se do acórdão, in verbis: 4. A principal questão controvertida - único objeto da afetação ao rito dos recursos repetitivos - consiste em saber a possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra e venda. (...) De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, usualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador (...) Diante desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes. (...) 6. Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. No entanto, esses precedentes visam, justa e simetricamente à manutenção do equilíbrio da base contratual para a adequada reparação do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício de apenas uma das partes como parâmetro objetivo, inclusive ressalvando, por exemplo, o abatimento do valor de um aluguel por mês de uso do imóvel. (...) 7. À vista disso, seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. (...) Por certo, conforme assegurado pelos expositores na audiência pública, verificando-se algumas decisões prolatadas no âmbito das instâncias ordinárias, constitui equívoco frequente simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa moratória referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador. Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples ‘inversão da multa moratória’, podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a clausula. (...) Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer). Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora) – grifou-se. Opostos embargos declaratórios desse acórdão, foram rejeitados, explicitando-se no acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DO ACÓRDÃO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RECURSO DE CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Conforme tese sufragada por este Colegiado, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. Consignou-se que a cláusula penal constitui pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória. 3. Frisou- se que, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe considerar, pela necessidade de intervenção judicial para arbitramento da indenização, a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória) que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. 4. Ponderou-se que a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega), por isso que só haverá adequada simetria se houver consideração dessas circunstâncias para arbitramento da indenização. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2019, DJe 15/10/2019) Estabeleceu-se, assim, em sede de julgamento de demandas repetitivas, a possibilidade de se inverter a cláusula penal estabelecida exclusivamente em benefício da vendedora, observando-se, contudo, que tal inversão não ocorre necessariamente de forma simétrica. Deve-se atentar para que se mantenha um valor razoável, que equivaleria a um aluguel mensal ou giraria em torno de 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do contrato por mês de atraso, mantendo-se, assim, o equilíbrio contratual desejado. Observa-se que, no presente caso, o contrato firmado entre as partes estipula como cláusula moratória, no ponto 4.2, multa de 2% (dois por cento) e juros de 1% (um por cento) a.m. (id 11678248 - p. 18). A hipótese em tela, portanto, é exatamente aquela exemplificada pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, como sendo o caso em que a conversão da cláusula moratória não se pode dar de maneira automática, ou o valor ficaria divorciado da realidade do mercado. Deve-se estabelecer, nos termos do acórdão do STJ, indenização que corresponda ao valor de um aluguel mensal ou se aproxime de percentual entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) sobre o valor do contrato. Nesse esteio, tenho que o acórdão não se encontra em desacordo com a recente uniformização do tema pelo colendo STJ, pois, conquanto não se tenha invertido a cláusula penal, não se verifica qualquer cumulação de indenização em favor do consumidor, notadamente de cláusula penal e lucros cessantes, além de a quantia estabelecida a título de lucros cessantes mostrar-se razoável, conforme os parâmetros descritos pelo acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale, a propósito, anotar precedente recente deste Tribunal de Justiça: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. AGRAVO RETIDO. CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DA RÉ: NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO DA OBRA POR MOTIVOS ALHEIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RETENÇÃO DE VALORES. LUCROS CESSANTES. APELAÇÃO DA AUTORA: LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a REQUERIDA. VIABILIDADE. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS REPETITIVOS. TEMAS 970 E 971 DO STJ. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. - O art. 241, III, do CPC é claro ao asseverar que, havendo vários réus, o prazo para apresentação de contestação tem início com a juntada aos autos do último mandado citatório cumprido. Logo, a peça defensiva é tempestiva. - Compulsando o caderno processual, observo que a 2a requerida integrou a relação jurídica com a parte autora, atuando na cadeia de consumo, devendo responder solidariamente pelos danos causados aos consumidores. - Nos contratos de promessa de compra e venda, incide o Código de Defesa do Consumidor nas relações havidas entre o promissário comprador e a construtora/imobiliária. Precedentes. - No que tange à alegação de que o atraso da obra se deu por motivos alheios à vontade da construtora, lembro que é inviável a inovação de teses e contrateses na fase recursal, invocando-se a apreciação de questões outras que deveriam ter sido levantadas quando da apresentação da peça de ingresso. Permitir tal conduta acaba por malferir os princípios do juiz natural, do duplo grau de jurisdição e do contraditório, bem como fomenta no âmbito judicial a odiosa supressão de instâncias na análise do feito. - O atraso injustificado da conclusão da obra enseja a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, devendo as partes retornar ao status quo mediante a devolução das parcelas efetivamente pagas de modo integral e imediato, sem qualquer possibilidade de retenção, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - súmula 543. - A condenação em pagamento dos lucros cessantes decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento por parte da construtora/incorporadora, o que restou evidenciado na espécie. - Considerando-se as teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, observa-se, no caso específico, a impossibilidade de se inverter a cláusula penal moratória em favor do consumidor, uma vez fixada a indenização por lucros cessantes de forma razoável e proporcional na origem e mantida em sede de apelação por esta Corte de Justiça, nao se admitindo a cumulação. - Agravo retido não provido. - Apelação da ré não provida. - Apelação da autora parcialmente provida. (Acórdão 1242079, 00214468120148070007, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Observe-se que, inclusive, já houve o pagamento espontâneo dos valores determinados pelo acórdão, como se observa dos documentos de id. 11678297 - pg. 2/7. Assim, no caso concreto, cabível a manutenção dos lucros cessantes já deferidos pela r. sentença e confirmados pelo acórdão, o que, frise-se, não se encontra em desacordo com a uniformização do tema pelo STJ, pois ausente cumulação de indenização a mesmo título. DISPOSITIVO Com essas considerações, é de ser mantido integralmente o acórdão de no 907144, que NEGOU PROVIMENTO ao recurso do autor. Encaminhe-se à douta Presidência desta Corte, para efeito do art. 1.040, inciso I, do CPC. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 10 de junho de 2020. Desembargador Cruz Macedo Relator