Tribunal: TJDFT
Processo: 0706348-26.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0706348-26.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 15031922) interposto por HADCO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA., em face de decisão proferida pelo douto Juiz da Quarta Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento movida pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu a tutela de urgência postulada com vistas a obter a abstenção da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD). Eis o teor da r. decisão agravada (ID 57469578 dos autos de referência): I – HADCO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. pede tutela de urgência para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre os valores de TUSD e TUST. Alega ser consumidor de energia elétrica, responsável pela unidade identificada pelo código: 1003506-0. Aduz que a base de cálculo do tributo deve corresponder apenas à energia elétrica efetivamente consumida. Não obstante, são lançadas na base de cálculo também a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Sustenta que esses encargos não correspondem à contraprestação pelo consumo efetivo de energia elétrica e, por isso, não integram a base de cálculo do ICMS. II – O pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial íntegra. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, abrangendo a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. As razões apresentadas pela parte requerente indicam que os pressupostos não estão devidamente preenchidos. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A LC 87/1996, que regulamenta o tributo, prevê sua incidência sobre fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 2o, IV), hipótese em que se inclui o fornecimento de energia elétrica. O art. 9o da LC 87/1996, em seu § 1o, II, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS sobre energia elétrica é das empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, desde a produção ou importação até a última operação. O dispositivo ainda estipula que o cálculo deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. O fornecimento de energia elétrica constitui atividade com contornos específicos, visto que a cadeia de produção é complexa e envolve diversas etapas distintas, abrangendo a geração, transmissão, distribuição e comercialização. Além disso, trata-se de bem que, por sua natureza, não é passível de estocagem. É preciso ressaltar, todavia, que as operações de fornecimento de energia sofreram profunda modificação a partir da década de 1990, com o advento da Lei 9074/1995, que promoveu a desverticalização do setor, permitindo a contratação de fornecimento de energia com produtor independente. Até então, a produção e distribuição de energia ficava a cargo de empresas estatais, que comercializavam com os consumidores finais. Com a inovação, o mercado passou a abranger duas modalidades de contratação. Uma é destinada aos consumidores comuns, ditos cativos, com a remuneração feita por meio de tarifa e figurando as distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. Outra forma é denominada de “mercado livre”, destinado a grandes consumidores, aos quais é facultada a escolha dos fornecedores. Na contratação livre, a contratação é feita diretamente entre o consumidor e o agente de produção da energia. A distribuidora de energia recebe uma contraprestação como tarifa de fio, que consiste em cobrança pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUSD/TUST). Nesse caso, as operações de compra e venda de energia elétrica estão desvinculadas do processo de transmissão e distribuição, daí por que não cabe incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. Nesse sentir, nota-se que, no mercado livre, não há como se reconhecer a possibilidade de inclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia, pois os contratos de fornecimento de energia, transmissão e distribuição são autônomos e individualizados, sendo que apenas o de fornecimento efetivo de energia se subsume adequadamente à hipótese de incidência do tributo. Já no mercado cativo, os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9o, § 1o, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. No caso em tela, verifica-se que a parte autora figura como consumidora de energia elétrica na modalidade CATIVA, razão pela qual, pelas razões acima expostas, não se verifica a relevância do fundamento apresentado relativo à exclusão das parcelas de TUSD/TUST e perdas do sistema elétrico da base de cálculo do ICMS. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. IV – A questão abordada nesta ação é objeto de apreciação pelo egrégio STJ no regime de recursos repetitivos – Tema 986, conforme se vê na seguinte ementa: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.” (EREsp 1163020/RS, 1a Seção, Relator Min. Herman Benjamin, DJ 15/12/2017) Na ocasião, foi determinada a suspensão de todos os processos em andamento sobre o mesmo tema. Em vista disso, determino a SUSPENSÃO do processo, até o julgamento da matéria pelo d. STJ. Alega a agravante, em suma, se tratar de consumidora em larga escala de energia elétrica para o exercício de suas atividades empresariais e que tem sofrido a incidência do ICMS sobre o valor total das cobranças, ou seja, com a inclusão das TUST e TUSD. Aduz a ilegalidade de tal cobrança, porquanto o ICMS tem fato gerador no momento da saída da energia elétrica do fornecedor e é efetivamente consumida, não podendo incidir sobre as TUST e TUSD, as quais constituem tarifas cobradas em fase anterior no sistema de distribuição. Acrescenta que há probabilidade do direito invocado, pois já existe entendimento no sentido de que as TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, bem como que há risco da demora consubstanciado na possibilidade de exigência de pagamento que reputa indevido e majorado de imposto. Afirma, ainda, que a determinação de suspensão dos processos que versam sobre a matéria, originada do EREsp no 1.163.020/RS, não impede a apreciação e concessão de medida de urgência. Requer seja reformada a r. decisão combatida para suspender a cobrança do ICMS incidente sobre as TUST/TUSD. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil (CPC), que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do CPC, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Cinge-se a discussão acerca da inclusão ou não das TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida de urgência pretendida. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), conforme estabelecido no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal (CF). No Distrito Federal, rege a matéria a Lei 1.254/96 – Lei do ICMS – com base na norma constitucional e na Lei Complementar 87/96. Com efeito, o artigo 2o da Lei Distrital traz um rol taxativo de incidência do imposto, o qual não prevê que este poderia incidir sobre a utilização de distribuição e o transporte de energia elétrica. Caso assim fosse previsto, o tributo não estaria sendo cobrado sobre o valor da “mercadoria” – a energia elétrica – mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição proveniente da rede básica. Circulação de mercadoria significa a mudança definitiva de titularidade jurídica do bem ou da coisa, por isso, para reconhecer a incidência do imposto, é preciso que haja mudança definitiva na titularidade do produto, de um sujeito para outro. Isso porque o fato gerador do ICMS é a circulação da energia elétrica, compreendida a parcela que corresponde a do efetivo fornecimento ao consumidor, não abrangido o serviço de transporte e distribuição. De sorte que, para efeito de base de cálculo do imposto, é levado em conta o efetivo consumo, ou seja, a demanda medida no correspondente período do faturamento segundo os métodos de medição adotados. Por essas razões, fica claro que a única tarifa que deve compor a base de cálculo do tributo é, de fato, a Tarifa de Energia (TE), a qual consiste em parcela de energia elétrica efetivamente consumida. Importa destacar, ainda, que a impossibilidade de contemplação das TUST e/ou TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia decorre de expressa determinação legal, constante no artigo 9o, caput, da Lei 9.648/98, na qual se exige que a compra e venda de energia seja ajustada em separado de qualquer outro contrato de acesso ou do uso dos sistemas de transmissão e de distribuição. TUST e TUSD não integram as exceções legais que podem ser agregadas à base de cálculo do ICMS, eis que não se enquadram nos termos do artigo 13, § 1o, inciso II, alíneas a e b, da Lei Complementar 87/96. Diante disso, para efeito de base de cálculo do imposto, é levado em conta o efetivo consumo, ou seja, a demanda medida no correspondente período do faturamento segundo os métodos de medição adotados. Destaco, de um juízo de cognição sumária, próprio desta fase, a questão em foco já foi várias vezes apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), predominando, até a ordem de sobrestamento em face da afetação para exame sob a sistemática dos recursos repetitivos, o entendimento retratado na ementa abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀSTARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DEDISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. I - Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS. Assim, incide o enunciado n. 83 da Súmula do STJ. II - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1687596/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017) No mesmo sentido, esta Corte de Justiça vem reiteradamente decidindo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PENDENTE DE DECISÃO. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. VERIFICADO. DANO IRREPARÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. 1 Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final do imbróglio jurídico a respeito da temática posta a lume, tendo em vista sua natureza de urgência. 2 Nesse descortino, embora haja, em efetivo, discussão emblemática no Superior Tribunal de Justiça a respeito da quaestio iuris, é indubitável que, no âmbito desse colegiado reiteradamente tem sido externado o mesmo entendimento sufragado pelo juiz de primeira instância, de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, sendo, dessa feita, nitidamente existente o requisito da probabilidade suficiente do direito vindicado 3 O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a consumidora sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se recordar que a parte agravada é sociedade empresária e que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, ocasionar crise econômico financeira com consequente paralização das atividades. 4 Agravo conhecido. NEGADO provimento. (Acórdão 1225640, 07205435020198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 7/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disso, inegável o perigo da demora, haja vista que a cobrança dos serviços de energia elétrica se repete mensalmente e a exigência de valores substancialmente majorados afetam a sociedade empresária e a economia local como um todo. Registre-se, ademais, que a matéria de fundo da controvérsia em exame encontra-se afetada ao rito dos repetitivos – Tema 986 –, pela Primeira Seção, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin (DJe 15/12/2017). Diante do grande impacto da questão para os Estados e o Distrito Federal, o ilustre Relator do STJ, no bojo do REsp no 1.163.020/RS, determinou, nos termos do artigo 1.036, § 5o do CPC, a delimitação da tese controvertida à inclusão das TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS e a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da matéria e tramitem no território nacional. Portanto, o sobrestamento do feito é medida que se impõe até o julgamento dos recursos representativos da controvérsia (REsp nos 1.163.020/RS, 1.699.851/TO, 1.692.023/MT, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP). Por tais fundamentos, defiro a liminar para determinar a suspensão da cobrança do ICMS com a inclusão das TUST e TUSD da unidade consumidora da agravante (no 1003506-0), bem como ordeno o sobrestamento do presente agravo até o julgamento dos recursos representativos do Tema 986 pelo colendo STJ. Oficie-se à Companhia Energética de Brasília (CEB) acerca do conteúdo da presente decisão, visto ser a empresa responsável pela elaboração da fatura de energia, devendo respeitar a não incidência do ICMS nas TUST e TUSD. Comunique-se ao Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC). Brasília, 18 de março de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0706348-26.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 15031922) interposto por HADCO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA., em face de decisão proferida pelo douto Juiz da Quarta Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento movida pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu a tutela de urgência postulada com vistas a obter a abstenção da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD). Eis o teor da r. decisão agravada (ID 57469578 dos autos de referência): I – HADCO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. pede tutela de urgência para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre os valores de TUSD e TUST. Alega ser consumidor de energia elétrica, responsável pela unidade identificada pelo código: 1003506-0. Aduz que a base de cálculo do tributo deve corresponder apenas à energia elétrica efetivamente consumida. Não obstante, são lançadas na base de cálculo também a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Sustenta que esses encargos não correspondem à contraprestação pelo consumo efetivo de energia elétrica e, por isso, não integram a base de cálculo do ICMS. II – O pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial íntegra. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, abrangendo a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. As razões apresentadas pela parte requerente indicam que os pressupostos não estão devidamente preenchidos. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A LC 87/1996, que regulamenta o tributo, prevê sua incidência sobre fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 2o, IV), hipótese em que se inclui o fornecimento de energia elétrica. O art. 9o da LC 87/1996, em seu § 1o, II, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS sobre energia elétrica é das empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, desde a produção ou importação até a última operação. O dispositivo ainda estipula que o cálculo deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. O fornecimento de energia elétrica constitui atividade com contornos específicos, visto que a cadeia de produção é complexa e envolve diversas etapas distintas, abrangendo a geração, transmissão, distribuição e comercialização. Além disso, trata-se de bem que, por sua natureza, não é passível de estocagem. É preciso ressaltar, todavia, que as operações de fornecimento de energia sofreram profunda modificação a partir da década de 1990, com o advento da Lei 9074/1995, que promoveu a desverticalização do setor, permitindo a contratação de fornecimento de energia com produtor independente. Até então, a produção e distribuição de energia ficava a cargo de empresas estatais, que comercializavam com os consumidores finais. Com a inovação, o mercado passou a abranger duas modalidades de contratação. Uma é destinada aos consumidores comuns, ditos cativos, com a remuneração feita por meio de tarifa e figurando as distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. Outra forma é denominada de “mercado livre”, destinado a grandes consumidores, aos quais é facultada a escolha dos fornecedores. Na contratação livre, a contratação é feita diretamente entre o consumidor e o agente de produção da energia. A distribuidora de energia recebe uma contraprestação como tarifa de fio, que consiste em cobrança pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUSD/TUST). Nesse caso, as operações de compra e venda de energia elétrica estão desvinculadas do processo de transmissão e distribuição, daí por que não cabe incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. Nesse sentir, nota-se que, no mercado livre, não há como se reconhecer a possibilidade de inclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia, pois os contratos de fornecimento de energia, transmissão e distribuição são autônomos e individualizados, sendo que apenas o de fornecimento efetivo de energia se subsume adequadamente à hipótese de incidência do tributo. Já no mercado cativo, os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9o, § 1o, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. No caso em tela, verifica-se que a parte autora figura como consumidora de energia elétrica na modalidade CATIVA, razão pela qual, pelas razões acima expostas, não se verifica a relevância do fundamento apresentado relativo à exclusão das parcelas de TUSD/TUST e perdas do sistema elétrico da base de cálculo do ICMS. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. IV – A questão abordada nesta ação é objeto de apreciação pelo egrégio STJ no regime de recursos repetitivos – Tema 986, conforme se vê na seguinte ementa: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.” (EREsp 1163020/RS, 1a Seção, Relator Min. Herman Benjamin, DJ 15/12/2017) Na ocasião, foi determinada a suspensão de todos os processos em andamento sobre o mesmo tema. Em vista disso, determino a SUSPENSÃO do processo, até o julgamento da matéria pelo d. STJ. Alega a agravante, em suma, se tratar de consumidora em larga escala de energia elétrica para o exercício de suas atividades empresariais e que tem sofrido a incidência do ICMS sobre o valor total das cobranças, ou seja, com a inclusão das TUST e TUSD. Aduz a ilegalidade de tal cobrança, porquanto o ICMS tem fato gerador no momento da saída da energia elétrica do fornecedor e é efetivamente consumida, não podendo incidir sobre as TUST e TUSD, as quais constituem tarifas cobradas em fase anterior no sistema de distribuição. Acrescenta que há probabilidade do direito invocado, pois já existe entendimento no sentido de que as TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, bem como que há risco da demora consubstanciado na possibilidade de exigência de pagamento que reputa indevido e majorado de imposto. Afirma, ainda, que a determinação de suspensão dos processos que versam sobre a matéria, originada do EREsp no 1.163.020/RS, não impede a apreciação e concessão de medida de urgência. Requer seja reformada a r. decisão combatida para suspender a cobrança do ICMS incidente sobre as TUST/TUSD. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil (CPC), que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do CPC, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Cinge-se a discussão acerca da inclusão ou não das TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida de urgência pretendida. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), conforme estabelecido no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal (CF). No Distrito Federal, rege a matéria a Lei 1.254/96 – Lei do ICMS – com base na norma constitucional e na Lei Complementar 87/96. Com efeito, o artigo 2o da Lei Distrital traz um rol taxativo de incidência do imposto, o qual não prevê que este poderia incidir sobre a utilização de distribuição e o transporte de energia elétrica. Caso assim fosse previsto, o tributo não estaria sendo cobrado sobre o valor da “mercadoria” – a energia elétrica – mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição proveniente da rede básica. Circulação de mercadoria significa a mudança definitiva de titularidade jurídica do bem ou da coisa, por isso, para reconhecer a incidência do imposto, é preciso que haja mudança definitiva na titularidade do produto, de um sujeito para outro. Isso porque o fato gerador do ICMS é a circulação da energia elétrica, compreendida a parcela que corresponde a do efetivo fornecimento ao consumidor, não abrangido o serviço de transporte e distribuição. De sorte que, para efeito de base de cálculo do imposto, é levado em conta o efetivo consumo, ou seja, a demanda medida no correspondente período do faturamento segundo os métodos de medição adotados. Por essas razões, fica claro que a única tarifa que deve compor a base de cálculo do tributo é, de fato, a Tarifa de Energia (TE), a qual consiste em parcela de energia elétrica efetivamente consumida. Importa destacar, ainda, que a impossibilidade de contemplação das TUST e/ou TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia decorre de expressa determinação legal, constante no artigo 9o, caput, da Lei 9.648/98, na qual se exige que a compra e venda de energia seja ajustada em separado de qualquer outro contrato de acesso ou do uso dos sistemas de transmissão e de distribuição. TUST e TUSD não integram as exceções legais que podem ser agregadas à base de cálculo do ICMS, eis que não se enquadram nos termos do artigo 13, § 1o, inciso II, alíneas a e b, da Lei Complementar 87/96. Diante disso, para efeito de base de cálculo do imposto, é levado em conta o efetivo consumo, ou seja, a demanda medida no correspondente período do faturamento segundo os métodos de medição adotados. Destaco, de um juízo de cognição sumária, próprio desta fase, a questão em foco já foi várias vezes apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), predominando, até a ordem de sobrestamento em face da afetação para exame sob a sistemática dos recursos repetitivos, o entendimento retratado na ementa abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀSTARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DEDISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. I - Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS. Assim, incide o enunciado n. 83 da Súmula do STJ. II - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1687596/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017) No mesmo sentido, esta Corte de Justiça vem reiteradamente decidindo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PENDENTE DE DECISÃO. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. VERIFICADO. DANO IRREPARÁVEL. CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. 1 Inobstante a questão da incidência das tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS esteja sendo discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral, havendo determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versarem sobre a matéria, certo é que, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária não há óbice a apreciação e concessões de tutelas provisórias até o julgamento final do imbróglio jurídico a respeito da temática posta a lume, tendo em vista sua natureza de urgência. 2 Nesse descortino, embora haja, em efetivo, discussão emblemática no Superior Tribunal de Justiça a respeito da quaestio iuris, é indubitável que, no âmbito desse colegiado reiteradamente tem sido externado o mesmo entendimento sufragado pelo juiz de primeira instância, de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, sendo, dessa feita, nitidamente existente o requisito da probabilidade suficiente do direito vindicado 3 O risco grave de perigo de dano existe, uma vez que a consumidora sofre aumento considerável no custo da cadeia produtiva. Ademais, há que se recordar que a parte agravada é sociedade empresária e que, como tal, possui função social que impacta positivamente a sociedade, gerando empregos e fomentando o mercado, sendo certo que o excesso de tributação pode, inclusive, ocasionar crise econômico financeira com consequente paralização das atividades. 4 Agravo conhecido. NEGADO provimento. (Acórdão 1225640, 07205435020198070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 7/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disso, inegável o perigo da demora, haja vista que a cobrança dos serviços de energia elétrica se repete mensalmente e a exigência de valores substancialmente majorados afetam a sociedade empresária e a economia local como um todo. Registre-se, ademais, que a matéria de fundo da controvérsia em exame encontra-se afetada ao rito dos repetitivos – Tema 986 –, pela Primeira Seção, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin (DJe 15/12/2017). Diante do grande impacto da questão para os Estados e o Distrito Federal, o ilustre Relator do STJ, no bojo do REsp no 1.163.020/RS, determinou, nos termos do artigo 1.036, § 5o do CPC, a delimitação da tese controvertida à inclusão das TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS e a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da matéria e tramitem no território nacional. Portanto, o sobrestamento do feito é medida que se impõe até o julgamento dos recursos representativos da controvérsia (REsp nos 1.163.020/RS, 1.699.851/TO, 1.692.023/MT, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP). Por tais fundamentos, defiro a liminar para determinar a suspensão da cobrança do ICMS com a inclusão das TUST e TUSD da unidade consumidora da agravante (no 1003506-0), bem como ordeno o sobrestamento do presente agravo até o julgamento dos recursos representativos do Tema 986 pelo colendo STJ. Oficie-se à Companhia Energética de Brasília (CEB) acerca do conteúdo da presente decisão, visto ser a empresa responsável pela elaboração da fatura de energia, devendo respeitar a não incidência do ICMS nas TUST e TUSD. Comunique-se ao Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC). Brasília, 18 de março de 2020. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador