Tribunal: TJDFT
Processo: 0708086-29.2019.8.07.0018
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:
Processo : 0708086-29.2019.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação contra a r. sentença denegatória da segurança impetrada por Produtos Médicos Biomédica Ltda. contra ato do Gestor do Núcleo de Gestão do Comércio Eletrônico do Distrito Federal. Em parte, adoto o relatório da resp. sentença[1]: Em suma, alega a impetrante que foi notificada da existência de valores a recolher a título de diferencial de alíquotas do ICMS, decorrente de operação comercial ilustrada em notas fiscais eletrônicas destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal. Esclarece que está sediada na cidade de São Luís/MA e comercializa produtos médicos para cirurgias realizadas nos limites daquele Município, o que também ocorreu nas operações destacadas na comunicação fiscal, em que as notas fiscais foram emitidas em nome de plano de saúde situado no Distrito Federal, mas envolvia materiais destinados a procedimentos médicos realizados em São Luís/MA, o que denota a ausência de circulação da mercadoria e impede a constituição do fato gerador da exação. Com base nesse quadro, requer a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário e impedir a lavratura de autos de infração. No mérito, pede a concessão da segurança para declarar a extinção do crédito tributário referido na notificação e para impedir novos lançamentos tributários com a mesma fundamentação. O pedido liminar foi deferido parcialmente com exigência de depósito do valor integral do débito para a suspensão da exigibilidade (ID 4799119). O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito (ID 43558942). Sem a comprovação do depósito exigido, a eficácia da decisão liminar foi revogada (ID 45218869) Acrescento que o juízo a quo denegou a segurança, sob o fundamento de que o ato impugnado não é ilegal ou abusivo. Consignou que o aspecto relevante para a exigência do DIFAL do ICMS é o domicílio do destinatário, pois é isso que configura a circulação jurídica da mercadoria, e não o uso atribuído ao produto no final da sua cadeia de utilização. Recorre a impetrante[2]. Alega que não houve circulação de mercadoria, porque os produtos médicos comercializados pela apelante foram utilizados por beneficiários do plano de saúde Postal Saúde, em procedimentos cirúrgicos na cidade de São Luís/MA. Justifica que embora as autorizações para venda tenham sido feitas por planos de saúde sediados no Distrito Federal, os produtos jamais foram remetidos fisicamente para fora do território maranhense. Diz que a Emenda Constitucional n. 87/2015 teria sido editada apenas em razão do uso crescente das modalidades do comércio varejista não presencial. Por isso, defende ser indispensável que se considere a necessidade de circulação física das mercadorias para que haja a incidência de diferencial de alíquota de ICMS com base na EC 87/2015, conforme, aliás, determina a cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Pede a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o provimento para reformar a r. sentença e extinguir os créditos tributários impugnados. Contrarrazões[3] pelo desprovimento do recurso. A d. Procuradoria de Justiça manifestou não haver necessidade de intervenção no feito[4]. Decido. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, não vejo evidenciados os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Cabe registrar inicialmente que, na linha da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça[5], a circulação de mercadorias versada no art. 150, II, da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, não sendo imprescindível o deslocamento físico de bens ou mercadorias. Ao depois, o diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015), nos seguintes termos: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é tratado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, estabelecendo que as empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, nos termos do art. 20 (com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015). A propósito, ilustra o aresto desta eg. Turma: [...] 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1048007, 00312965820168070018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 20/09/2017, DJe 04/10/2017. Negritado) Logo, não há relevância da fundamentação. Indefiro a tutela provisória recursal. Intimem-se. Após, à conclusão para relatório e pauta. Brasília – DF, 23 de julho de 2020. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 16827160. [2] Id. 16827163. [3] Id. 16827168. [4] Id. 17055708. [5] REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10/09/2010, Tema 259.

Inteiro teor:
Processo : 0708086-29.2019.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação contra a r. sentença denegatória da segurança impetrada por Produtos Médicos Biomédica Ltda. contra ato do Gestor do Núcleo de Gestão do Comércio Eletrônico do Distrito Federal. Em parte, adoto o relatório da resp. sentença[1]: Em suma, alega a impetrante que foi notificada da existência de valores a recolher a título de diferencial de alíquotas do ICMS, decorrente de operação comercial ilustrada em notas fiscais eletrônicas destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Distrito Federal. Esclarece que está sediada na cidade de São Luís/MA e comercializa produtos médicos para cirurgias realizadas nos limites daquele Município, o que também ocorreu nas operações destacadas na comunicação fiscal, em que as notas fiscais foram emitidas em nome de plano de saúde situado no Distrito Federal, mas envolvia materiais destinados a procedimentos médicos realizados em São Luís/MA, o que denota a ausência de circulação da mercadoria e impede a constituição do fato gerador da exação. Com base nesse quadro, requer a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário e impedir a lavratura de autos de infração. No mérito, pede a concessão da segurança para declarar a extinção do crédito tributário referido na notificação e para impedir novos lançamentos tributários com a mesma fundamentação. O pedido liminar foi deferido parcialmente com exigência de depósito do valor integral do débito para a suspensão da exigibilidade (ID 4799119). O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito (ID 43558942). Sem a comprovação do depósito exigido, a eficácia da decisão liminar foi revogada (ID 45218869) Acrescento que o juízo a quo denegou a segurança, sob o fundamento de que o ato impugnado não é ilegal ou abusivo. Consignou que o aspecto relevante para a exigência do DIFAL do ICMS é o domicílio do destinatário, pois é isso que configura a circulação jurídica da mercadoria, e não o uso atribuído ao produto no final da sua cadeia de utilização. Recorre a impetrante[2]. Alega que não houve circulação de mercadoria, porque os produtos médicos comercializados pela apelante foram utilizados por beneficiários do plano de saúde Postal Saúde, em procedimentos cirúrgicos na cidade de São Luís/MA. Justifica que embora as autorizações para venda tenham sido feitas por planos de saúde sediados no Distrito Federal, os produtos jamais foram remetidos fisicamente para fora do território maranhense. Diz que a Emenda Constitucional n. 87/2015 teria sido editada apenas em razão do uso crescente das modalidades do comércio varejista não presencial. Por isso, defende ser indispensável que se considere a necessidade de circulação física das mercadorias para que haja a incidência de diferencial de alíquota de ICMS com base na EC 87/2015, conforme, aliás, determina a cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Pede a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o provimento para reformar a r. sentença e extinguir os créditos tributários impugnados. Contrarrazões[3] pelo desprovimento do recurso. A d. Procuradoria de Justiça manifestou não haver necessidade de intervenção no feito[4]. Decido. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, não vejo evidenciados os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Cabe registrar inicialmente que, na linha da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça[5], a circulação de mercadorias versada no art. 150, II, da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, não sendo imprescindível o deslocamento físico de bens ou mercadorias. Ao depois, o diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015), nos seguintes termos: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é tratado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, estabelecendo que as empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, nos termos do art. 20 (com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015). A propósito, ilustra o aresto desta eg. Turma: [...] 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1048007, 00312965820168070018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 20/09/2017, DJe 04/10/2017. Negritado) Logo, não há relevância da fundamentação. Indefiro a tutela provisória recursal. Intimem-se. Após, à conclusão para relatório e pauta. Brasília – DF, 23 de julho de 2020. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 16827160. [2] Id. 16827163. [3] Id. 16827168. [4] Id. 17055708. [5] REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10/09/2010, Tema 259.