Tribunal: TJDFT
Processo: 0714705-92.2020.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0714705-92.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LEANDRO FERNANDES SOARES - CRISTAL SUCATAS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Leandro Fernandes Soares - Cristal Sucatas contra decisão da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, indeferiu a liminar para tornar sem efeito a suspensão do cadastro estadual da impetrante, ora agravante (proc. no 0703684-65.2020.8.07.0018, ID no 64501647, págs. 1-3) Confira-se excerto da decisão recorrida: “[...] O mandado de segurança tem por objetivo a tutela de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ilegalidade ou abuso de poder praticado por agente público ou por aquele que agente em regime de delegação. A liminar pressupõe o preenchimento dos requisitos e pressupostos previstos no artigo 7o, inciso III, da lei de mandado de segurança, relevância no fundamento e risco de ineficácia do provimento final. No caso, não há relevância no fundamento da demanda, para fins de concessão da segurança, em caráter liminar. O ato administrativo que suspendeu a emissão de nota fiscal eletrônica é motivado na constatação de incompatibilidade entre as operações realizadas pela impetrante quando comparados com seu porte, situação econômica ou capital social. A impetrante movimentou volumes superiores ao seu porte indicado no registro cadastral, fato que, segundo a legislação tributária, leva à denegação da emissão de notas fiscais eletrônicas até a regularização da situação junto aos órgãos competentes. Tal ato administrativo de natureza fiscalizatória decorre do Poder de Polícia da administração, que também se expressa por meio de atos concretos para, na forma da lei, condicionar a liberdade e a propriedade de indivíduos, mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas. Como um dos princípios atributos dos atos de polícia está a AUTOEXECUTORIEDADE, por meio da qual a administração pode executar suas próprias decisões independente de intervenção judicial e, em situações urgentes e quando admitido por lei (como é o caso), independente de prévio processo administrativo. Se houver previsão legal, como ocorre no caso, o contraditório nos atos de polícia é diferido, pois o direito de defesa é posterior à prática do ato, de forma a garantir o interesse público e evitar prejuízo à coletividade. Portanto, a alegação de não houve prévio processo administrativo, em razão deste atributo do poder de polícia, não se sustenta. Ademais, para o exercício de atos concretos e coercitivos de polícia, a fiscalização não necessita de prévio aviso, em especial no âmbito fiscal, tributário e econômico. As autoridades indicadas como coatoras apenas e tão somente, no pleno exercício do poder de polícia e, nos termos da lei tributária, denegaram, de forma legítima, sob o aspecto formal e legal, a emissão de documentos eletrônicos (notas-fiscais). Os precedentes e Súmulas invocados pela impetrante não tem qualquer relação com a hipótese dos autos. Não se pretende coagir a impetrante ao pagamento de tributo. Não houve interdição da atividade e tampouco apreensão de mercadorias para tal finalidade. Ademais, não há impedimento para o exercício de atividade econômica, como meio para cobrar tributos. A questão central é que a impetrante está cadastrada como sendo de um porte que lhe garante benefícios fiscais e tributários e, na realidade, seu volume de recursos é incompatível com seu regime jurídico fiscal. A própria impetrante reconhece, de forma expressa, que “faturou mais que o planejado em uma ou outra competência”, o que corrobora a motivação do ato administrativo questionado. No caso, cabia à impetrante regularizar a sua situação fiscal, para se submeter a regime jurídico compatível com a sua movimentação econômica. No caso, a impetrante não informa se buscou junto à administração a regularização de seu regime jurídico devido ao aumento de sua movimentação econômica. Apenas recorreu ao Judiciário para questionar a ausência de prévio processo administrativo e prévio aviso da ação fiscalizatória, completamente dispensáveis em casos desta natureza, sob pena de se neutralizar completamente o Poder de Polícia do Estado. A motivação do ato administrativo que suspendeu a emissão de documentos eletrônicos foi confirmada pela própria impetrante, o que desqualifica os questionamentos relacionados ao volume comercializado. No caso, caberia à impetrante demonstrar que o volume comercializado é compatível com seu regime jurídico (o que demandaria produção de prova), como pressuposto para se considerar a violação de direito líquido e certo. Se a própria impetrante reconhece que o volume comercializado, independente do valor, é excessivo e incompatível com seu regime jurídico, no que se refere à motivação do ato administrativo, não há qualquer ilegalidade por parte das autoridades de fiscalização e, como consequência, violação a direito líquido e certo. Portanto, seja pela inexistência de vícios formais ou materiais do ato administrativo e, como no exercício do Poder de Polícia o atributo da AUTOEXECUTORIEDADE permite medidas concretas e coercitivas, desde que autorizado por lei, como no caso, independente de prévio processo administrativo, pois a defesa é posterior e o contraditório é diferido, não se vislumbra neste momento ilegalidade e violação de direito líquido e certo. Isto posto, INDEFIRO a segurança, em caráter liminar. [...] ” Em suas razões, em suma, a agravante questiona a suspensão de seu cadastro estadual pelo agravado, destacando que necessita da imediata regularização para que possa emitir as notas fiscais eletrônicas e desenvolver regularmente as suas atividades empresariais. Defende que a suspensão teria ocorrido sem a observância do necessário procedimento administrativo, ferindo o seu direito de defesa, o que não deve ser permitido, por caracterizar uma conduta abusiva por parte do ente estatal. Afirma que não estaria demonstrada a extrapolação na movimentação mensal da empresa, tampouco qual seria o limite a ser observado todos os meses, dificultando a regularização da situação e a apresentação da sua defesa administrativa. O agravante também formula as seguintes indagações em suas razões: Quanto à alegação de movimentação em volume superior ao porte da empresa: “Como o juiz chegou a essa conclusão? Impossível pois nem mesmo o fisco faz essa prova”. Referência à legislação tributária na decisão. “Qual dispositivo da legislação tributária o magistrado está se baseando para fazer tal afirmação?” Autoexecutoriedade dos atos administrativos. “Novamente sem razão o magistrado. Qual dispositivo legal admite a suspensão da possibilidade de emissão de nota fiscal?” Necessidade de contraditório diferido. “Qual a previsão legal para tal diferimento? Qual o prazo que a SEFAZ tem para iniciar o processo administrativo? Pergunta-se isso pois a empresa já está desde 22/05/2020, ou seja, 12 (doze) dias inoperante”. Impedimento para o exercício da atividade econômica na situação fática objeto da controvérsia. “Ora, como não? A pretexto de ter que regularizar sua situação a SEFAZ/DF tornou a empresa totalmente inoperante”. Destaca que está cadastrada como Empresa de Pequeno Pote – EPP e seria descabida a alegação de que o volume de recursos movimentados é incompatível com o seu regime jurídico. Prossegue questionando se a decisão deve prevalecer ao lhe imputar a responsabilidade por regularizar a situação fiscal, uma vez que não saberia o que está errado, uma vez que a suspensão do seu cadastro ocorreu de maneira imotivada. Pleiteia a concessão da antecipação de tutela recursal para revogar e/ou cancelar o ato de suspensão do seu cadastro estadual, restaurando a possibilidade de emitir notas fiscais até o julgamento do recurso. No mérito, requer a reforma da decisão, com a confirmação dos efeitos da liminar. É o necessário. Decido. O relator poderá antecipar, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I, ambos do CPC). Passa-se à análise do preenchimento desses requisitos. De acordo com o art. 1o da Lei no 12.016/2009 “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”. O pedido é manejado em desfavor da Administração Pública, razão pela qual vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material nele veiculado. Nesse sentido, a fim de proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação àquele estritamente particular, o Legislador optou por dotar a Fazenda Pública de algumas prerrogativas na relação jurídico-processual, já que os interesses da coletividade estão personificados na Administração Pública. Em observância a essas considerações, a Lei no 8.437/1992 que “dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.”, estabeleceu algumas restrições ao poder geral de cautela do Magistrado frente à Administração Pública: “Art. 1o Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3o Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [grifado na transcrição]. No caso, o pedido de antecipação de tutela recursal, assim como a liminar pleiteada na origem, confunde-se com o próprio mérito, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações – no que tange ao direito de manter a regularidade da sua inscrição estadual e emitir notas fiscais eletrônicas – em sede de cognição sumária exauriria o objeto, hipótese que encontra óbice na legislação. Para a solução adequada da controvérsia, deve-se aguardar o contraditório e a ampla defesa, assim como a correspondente dilação probatória, para que as normas que orbitam o direito invocado pela agravante incidam de maneira adequada ao caso concreto. No mesmo sentido é a orientação da jurisprudência deste Tribunal: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLICIAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM VIRTUDE DE ACIDENTE DE SERVIÇO. TUTELA DE URGÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NATUREZA SATISFATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PERICULUM IN MORA. NÃO CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de conhecimento, indeferiu o pedido de tutela de urgência para que fosse determinada a nulidade do ato administrativo de concessão de sua aposentadoria proporcional, bem como declarado seu direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais, em decorrência de acidente de serviço. 2. A tutela de urgência pleiteada se confunde com o próprio mérito da ação de conhecimento, pois é dotada de caráter satisfativo em relação ao pedido principal, e, nos termos do art. 1o, § 3o, da Lei n. 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de liminares contra atos do Poder Público, "Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação". 3. A concessão da tutela provisória de urgência, estabelecida no art. 300 do CPC, está condicionada à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pela parte e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 4. In casu, não está configurado o periculum in mora, pois, além de ter havido um intervalo considerável entre a negativa administrativa e o ajuizamento da ação de origem, o agravante não está desprovido de recursos, pois, como consta nos autos, recebe aposentadoria proporcional. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1212556, 07137526520198070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no DJE: 7/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” [grifado na transcrição] Conforme posicionamento sedimentado pela jurisprudência, é defeso ao Poder Judiciário, no exame do ato administrativo, interferir na análise do mérito, incumbência que se restringe à própria Administração Pública, na medida em que a sua atuação limita-se ao controle de legalidade. Confira-se precedente deste Tribunal sobre a matéria: “REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON/DF. IMPOSIÇÃO DE MULTA AO FORNECEDOR. ATO DE IMPROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DO MOTIVO DEDUZIDO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ILEGALIDADE RECONHECIDA. SENTEÇA MANTIDA. 1. Não cabe ao poder judiciário adentrar no mérito dos atos administrativos, competindo-lhe tão-somente exercer o controle de legalidade, de modo que a análise realizada neste âmbito é restrita à existência de vício no ato administrativo impugnado. (...) 4. Reexame necessário não provido. (Acórdão n. 978674, 20160110168429RMO, Relator: ANA CANTARINO 8a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2016, Publicado no DJE: 14/11/2016. Pág.: 606/616)” [grifado na transcrição] O que seria o “controle da legalidade” senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual contrôle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). Conforme ponderado na decisão recorrida, o ato administrativo que suspendeu a inscrição estadual e impediu a emissão de notas fiscais eletrônicas, decorre do Poder de Polícia (fiscalização) e foi motivado pela constatação de incompatibilidade entre as operações realizadas pela agravante e o regime jurídico ao qual está vinculada. Apesar de a recorrente sustentar o contrário, há presunção de legalidade no ato praticado pelo agravado, na medida em que decorre do uso de suas atribuições inerentes ao exercício regular do direito-dever de controlar e fiscalizar as atividades tributárias no âmbito do Distrito Federal. Desse modo, nesse juízo de estrita delibação, no qual a apreciação do contexto fático-jurídico ocorre de maneira sumária, sem prejuízo da reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à antecipação de tutela recursal. Dispositivo Nos termos dos arts. 995, parágrafo único; 1.015, I e 1.019, I, todos do CPC, indefiro a antecipação de tutela recursal. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Comunique-se à 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando-se cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. Após, encaminhem-se ao Ministério Público. Publique-se. Brasília, DF, 4 de junho de 2020. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0714705-92.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LEANDRO FERNANDES SOARES - CRISTAL SUCATAS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Leandro Fernandes Soares - Cristal Sucatas contra decisão da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, indeferiu a liminar para tornar sem efeito a suspensão do cadastro estadual da impetrante, ora agravante (proc. no 0703684-65.2020.8.07.0018, ID no 64501647, págs. 1-3) Confira-se excerto da decisão recorrida: “[...] O mandado de segurança tem por objetivo a tutela de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ilegalidade ou abuso de poder praticado por agente público ou por aquele que agente em regime de delegação. A liminar pressupõe o preenchimento dos requisitos e pressupostos previstos no artigo 7o, inciso III, da lei de mandado de segurança, relevância no fundamento e risco de ineficácia do provimento final. No caso, não há relevância no fundamento da demanda, para fins de concessão da segurança, em caráter liminar. O ato administrativo que suspendeu a emissão de nota fiscal eletrônica é motivado na constatação de incompatibilidade entre as operações realizadas pela impetrante quando comparados com seu porte, situação econômica ou capital social. A impetrante movimentou volumes superiores ao seu porte indicado no registro cadastral, fato que, segundo a legislação tributária, leva à denegação da emissão de notas fiscais eletrônicas até a regularização da situação junto aos órgãos competentes. Tal ato administrativo de natureza fiscalizatória decorre do Poder de Polícia da administração, que também se expressa por meio de atos concretos para, na forma da lei, condicionar a liberdade e a propriedade de indivíduos, mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas. Como um dos princípios atributos dos atos de polícia está a AUTOEXECUTORIEDADE, por meio da qual a administração pode executar suas próprias decisões independente de intervenção judicial e, em situações urgentes e quando admitido por lei (como é o caso), independente de prévio processo administrativo. Se houver previsão legal, como ocorre no caso, o contraditório nos atos de polícia é diferido, pois o direito de defesa é posterior à prática do ato, de forma a garantir o interesse público e evitar prejuízo à coletividade. Portanto, a alegação de não houve prévio processo administrativo, em razão deste atributo do poder de polícia, não se sustenta. Ademais, para o exercício de atos concretos e coercitivos de polícia, a fiscalização não necessita de prévio aviso, em especial no âmbito fiscal, tributário e econômico. As autoridades indicadas como coatoras apenas e tão somente, no pleno exercício do poder de polícia e, nos termos da lei tributária, denegaram, de forma legítima, sob o aspecto formal e legal, a emissão de documentos eletrônicos (notas-fiscais). Os precedentes e Súmulas invocados pela impetrante não tem qualquer relação com a hipótese dos autos. Não se pretende coagir a impetrante ao pagamento de tributo. Não houve interdição da atividade e tampouco apreensão de mercadorias para tal finalidade. Ademais, não há impedimento para o exercício de atividade econômica, como meio para cobrar tributos. A questão central é que a impetrante está cadastrada como sendo de um porte que lhe garante benefícios fiscais e tributários e, na realidade, seu volume de recursos é incompatível com seu regime jurídico fiscal. A própria impetrante reconhece, de forma expressa, que “faturou mais que o planejado em uma ou outra competência”, o que corrobora a motivação do ato administrativo questionado. No caso, cabia à impetrante regularizar a sua situação fiscal, para se submeter a regime jurídico compatível com a sua movimentação econômica. No caso, a impetrante não informa se buscou junto à administração a regularização de seu regime jurídico devido ao aumento de sua movimentação econômica. Apenas recorreu ao Judiciário para questionar a ausência de prévio processo administrativo e prévio aviso da ação fiscalizatória, completamente dispensáveis em casos desta natureza, sob pena de se neutralizar completamente o Poder de Polícia do Estado. A motivação do ato administrativo que suspendeu a emissão de documentos eletrônicos foi confirmada pela própria impetrante, o que desqualifica os questionamentos relacionados ao volume comercializado. No caso, caberia à impetrante demonstrar que o volume comercializado é compatível com seu regime jurídico (o que demandaria produção de prova), como pressuposto para se considerar a violação de direito líquido e certo. Se a própria impetrante reconhece que o volume comercializado, independente do valor, é excessivo e incompatível com seu regime jurídico, no que se refere à motivação do ato administrativo, não há qualquer ilegalidade por parte das autoridades de fiscalização e, como consequência, violação a direito líquido e certo. Portanto, seja pela inexistência de vícios formais ou materiais do ato administrativo e, como no exercício do Poder de Polícia o atributo da AUTOEXECUTORIEDADE permite medidas concretas e coercitivas, desde que autorizado por lei, como no caso, independente de prévio processo administrativo, pois a defesa é posterior e o contraditório é diferido, não se vislumbra neste momento ilegalidade e violação de direito líquido e certo. Isto posto, INDEFIRO a segurança, em caráter liminar. [...] ” Em suas razões, em suma, a agravante questiona a suspensão de seu cadastro estadual pelo agravado, destacando que necessita da imediata regularização para que possa emitir as notas fiscais eletrônicas e desenvolver regularmente as suas atividades empresariais. Defende que a suspensão teria ocorrido sem a observância do necessário procedimento administrativo, ferindo o seu direito de defesa, o que não deve ser permitido, por caracterizar uma conduta abusiva por parte do ente estatal. Afirma que não estaria demonstrada a extrapolação na movimentação mensal da empresa, tampouco qual seria o limite a ser observado todos os meses, dificultando a regularização da situação e a apresentação da sua defesa administrativa. O agravante também formula as seguintes indagações em suas razões: Quanto à alegação de movimentação em volume superior ao porte da empresa: “Como o juiz chegou a essa conclusão? Impossível pois nem mesmo o fisco faz essa prova”. Referência à legislação tributária na decisão. “Qual dispositivo da legislação tributária o magistrado está se baseando para fazer tal afirmação?” Autoexecutoriedade dos atos administrativos. “Novamente sem razão o magistrado. Qual dispositivo legal admite a suspensão da possibilidade de emissão de nota fiscal?” Necessidade de contraditório diferido. “Qual a previsão legal para tal diferimento? Qual o prazo que a SEFAZ tem para iniciar o processo administrativo? Pergunta-se isso pois a empresa já está desde 22/05/2020, ou seja, 12 (doze) dias inoperante”. Impedimento para o exercício da atividade econômica na situação fática objeto da controvérsia. “Ora, como não? A pretexto de ter que regularizar sua situação a SEFAZ/DF tornou a empresa totalmente inoperante”. Destaca que está cadastrada como Empresa de Pequeno Pote – EPP e seria descabida a alegação de que o volume de recursos movimentados é incompatível com o seu regime jurídico. Prossegue questionando se a decisão deve prevalecer ao lhe imputar a responsabilidade por regularizar a situação fiscal, uma vez que não saberia o que está errado, uma vez que a suspensão do seu cadastro ocorreu de maneira imotivada. Pleiteia a concessão da antecipação de tutela recursal para revogar e/ou cancelar o ato de suspensão do seu cadastro estadual, restaurando a possibilidade de emitir notas fiscais até o julgamento do recurso. No mérito, requer a reforma da decisão, com a confirmação dos efeitos da liminar. É o necessário. Decido. O relator poderá antecipar, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I, ambos do CPC). Passa-se à análise do preenchimento desses requisitos. De acordo com o art. 1o da Lei no 12.016/2009 “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”. O pedido é manejado em desfavor da Administração Pública, razão pela qual vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material nele veiculado. Nesse sentido, a fim de proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação àquele estritamente particular, o Legislador optou por dotar a Fazenda Pública de algumas prerrogativas na relação jurídico-processual, já que os interesses da coletividade estão personificados na Administração Pública. Em observância a essas considerações, a Lei no 8.437/1992 que “dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.”, estabeleceu algumas restrições ao poder geral de cautela do Magistrado frente à Administração Pública: “Art. 1o Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [...] § 3o Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [grifado na transcrição]. No caso, o pedido de antecipação de tutela recursal, assim como a liminar pleiteada na origem, confunde-se com o próprio mérito, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações – no que tange ao direito de manter a regularidade da sua inscrição estadual e emitir notas fiscais eletrônicas – em sede de cognição sumária exauriria o objeto, hipótese que encontra óbice na legislação. Para a solução adequada da controvérsia, deve-se aguardar o contraditório e a ampla defesa, assim como a correspondente dilação probatória, para que as normas que orbitam o direito invocado pela agravante incidam de maneira adequada ao caso concreto. No mesmo sentido é a orientação da jurisprudência deste Tribunal: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLICIAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM VIRTUDE DE ACIDENTE DE SERVIÇO. TUTELA DE URGÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NATUREZA SATISFATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PERICULUM IN MORA. NÃO CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de conhecimento, indeferiu o pedido de tutela de urgência para que fosse determinada a nulidade do ato administrativo de concessão de sua aposentadoria proporcional, bem como declarado seu direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais, em decorrência de acidente de serviço. 2. A tutela de urgência pleiteada se confunde com o próprio mérito da ação de conhecimento, pois é dotada de caráter satisfativo em relação ao pedido principal, e, nos termos do art. 1o, § 3o, da Lei n. 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de liminares contra atos do Poder Público, "Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação". 3. A concessão da tutela provisória de urgência, estabelecida no art. 300 do CPC, está condicionada à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pela parte e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 4. In casu, não está configurado o periculum in mora, pois, além de ter havido um intervalo considerável entre a negativa administrativa e o ajuizamento da ação de origem, o agravante não está desprovido de recursos, pois, como consta nos autos, recebe aposentadoria proporcional. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1212556, 07137526520198070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no DJE: 7/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” [grifado na transcrição] Conforme posicionamento sedimentado pela jurisprudência, é defeso ao Poder Judiciário, no exame do ato administrativo, interferir na análise do mérito, incumbência que se restringe à própria Administração Pública, na medida em que a sua atuação limita-se ao controle de legalidade. Confira-se precedente deste Tribunal sobre a matéria: “REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON/DF. IMPOSIÇÃO DE MULTA AO FORNECEDOR. ATO DE IMPROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DO MOTIVO DEDUZIDO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ILEGALIDADE RECONHECIDA. SENTEÇA MANTIDA. 1. Não cabe ao poder judiciário adentrar no mérito dos atos administrativos, competindo-lhe tão-somente exercer o controle de legalidade, de modo que a análise realizada neste âmbito é restrita à existência de vício no ato administrativo impugnado. (...) 4. Reexame necessário não provido. (Acórdão n. 978674, 20160110168429RMO, Relator: ANA CANTARINO 8a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2016, Publicado no DJE: 14/11/2016. Pág.: 606/616)” [grifado na transcrição] O que seria o “controle da legalidade” senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual contrôle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185). Conforme ponderado na decisão recorrida, o ato administrativo que suspendeu a inscrição estadual e impediu a emissão de notas fiscais eletrônicas, decorre do Poder de Polícia (fiscalização) e foi motivado pela constatação de incompatibilidade entre as operações realizadas pela agravante e o regime jurídico ao qual está vinculada. Apesar de a recorrente sustentar o contrário, há presunção de legalidade no ato praticado pelo agravado, na medida em que decorre do uso de suas atribuições inerentes ao exercício regular do direito-dever de controlar e fiscalizar as atividades tributárias no âmbito do Distrito Federal. Desse modo, nesse juízo de estrita delibação, no qual a apreciação do contexto fático-jurídico ocorre de maneira sumária, sem prejuízo da reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à antecipação de tutela recursal. Dispositivo Nos termos dos arts. 995, parágrafo único; 1.015, I e 1.019, I, todos do CPC, indefiro a antecipação de tutela recursal. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Comunique-se à 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando-se cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. Após, encaminhem-se ao Ministério Público. Publique-se. Brasília, DF, 4 de junho de 2020. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO