Tribunal: TJDFT
Processo: 0721622-30.2020.8.07.0000
Órgão julgador: CESAR LOYOLA
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) PROCESSO N.: 0721622-30.2020.8.07.0000 IMPETRANTE: NS CONSTRUCAO EM AMBIENTES EIRELI - ME IMPETRADO: DISTRITO FEDERAL, SECRETARIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERA RELATOR: Desembargador CESAR LABOISSIERE LOYOLA DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por NS CONSTRUÇÃO EM AMBIENTES EIRELI - ME contra ato imputado ao SECRETARIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, consistente em exigir a comprovação do pagamento e do recebimento das cotas de capital da empresa pelos sócios adquirentes e retirantes, para alteração cadastral da empresa. Narra o Impetrante, em síntese, que formulou pedido de alteração cadastral junto à Secretaria de Fazenda. Diz que se encontrava desativada há mais de 2 anos por motivos de foro íntimo do atual sócio detentor das cotas, entretanto, vem cumprindo com todos os trâmites e obrigações legais tributárias que lhe cabem e, a partir da transferência, o sócio adquirente pretende reativá-la e, assim, gerar novos empregos à sociedade brasiliense. Esclarece que teve seus objetivos modificados, transformando-se em uma empresa de construção para transportadora, de forma que realizou protocolo com todos os documentos necessários à sua alteração, quando foi surpreendida pela notificação eletrônica na qual lhe foi solicitado comprovante de residência do sócio admitido na sociedade, além do comprovante de pagamento e do recebimento das cotas de capital da empresa pelos sócios adquirentes e retirantes. Sustenta que as exigências relacionadas não estão previstas em lei, malferindo, portanto, direito líquido e certo da impetrante. Pretende, já em sede liminar, seja determinado que a dita autoridade coatora se abstenha de exigir qualquer documento fora daqueles determinados em lei, dando-se regular continuidade à alteração cadastral da empresa, para que sejam reiniciadas imediatamente as suas atividades. No mérito, requer a concessão da ordem, nos termos da liminar. A apreciação do pedido liminar foi postergada para momento posterior à apresentação das informações (ID 17570089). A autoridade apontada como coatora apresentou as informações, nas quais suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva (ID 17965230). Determinada a intimação da impetrante para se manifestar acerca da preliminar, quedou-se inerte (ID 18567530). É relato do necessário. Decido. De acordo com o art. 1o da Lei 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Além disso, conforme o art. 6o, §3o, da referida lei, “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Portanto, conforme a norma de regência, a concessão da ordem pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Na hipótese em exame, contudo, a Impetrante insurge-se contra a notificação que lhe fora encaminhada virtualmente, provavelmente por servidor integrante dos quadros da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, encarregado de cumprir as diretrizes estabelecidas pelo órgão (ID17509803). Da simples leitura da notificação apresentada pela impetrada, observa-se que o ato ora impugnado não fora praticado pela autoridade apontada coatora, estando sequer na sua esfera de atuação e competência. Conforme informado pela autoridade coatora, e não impugnado pela impetrante, verifica-se que o ato dito coator encontra-se inserido na competência da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia. A propósito, confira-se: “Em verdade, tais providências estão sob a alçada da Subsecretaria da Receita desta Secretaria de Estado de Economia, consoante depreende-se do art. 21, I do Decreto no 35.565, de 25 de junho de 2014, que dispõe sobre o Regimento Interno da então Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, in verbis: "Art. 21. À Subsecretaria da Receita - SUREC, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado de Fazenda, compete: (...) I - coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização;" (destacou-se)” Dessa forma, inviável a admissão da autoridade apontada como coatora no polo passivo do presente mandado de segurança, haja vista que, não tendo sido quem praticou o ato reputado como ilegal pela impetrante, não possui competência para eventualmente corrigi-lo. Em hipótese semelhante, confiram-se precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ORDINÁRIO EM DE AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO MANDADO SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA SECRETÁRIO DO DISTRITO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não se configura omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. No caso, houve o devido pronunciamento do Tribunal de Justiça acerca: (a) da hierarquia dos órgãos da Administração; (b) das atribuições do Secretário de Estado da Fazenda; (c) da possibilidade de os executores do ato administrativo serem demandados; (d) da teoria da encampação. 3. A empresa impetrou mandado de segurança contra o Secretário da Fazenda do Distrito Federal, requerendo, em suma, fosse declarada a inexigibilidade de ISS sobre os serviços decorrentes de contratos de franquia. Por sua vez, o Tribunal de Justiça extinguiu o processo sem julgamento de mérito, tendo em vista a ilegitimidade ad causam da autoridade apontada como coatora. 4. O Secretário de Fazenda do Distrito Federal não é a autoridade competente para compor o pólo passivo da presente ação mandamental, porquanto não é a ele que incumbe a cobrança de ISS incidente sobre os contratos de franquia. Nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, "à administração tributária incumbem as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária" (grifou-se). Por seu turno, os arts. 2o e 3o da Lei 33/89, com as alterações promovidas pela Lei 2.594/2000, atribuem, privativamente, à auditoria tributária, composta pelos Auditores da Receita e pelos Fiscais da Receita, as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência do Distrito Federal. Desse modo, a legitimidade para figurar no pólo passivo da presente impetração seria do chefe responsável pela administração tributária da Receita do Distrito Federal. 5.Não há como aplicar, no caso em exame, a teoria da encampação, porquanto não foi preenchido um de seus requisitos necessários, relativo ao não-comprometimento de competência absoluta, que é de natureza constitucional. 6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que a teoria da encampação apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 7. O primeiro requisito foi devidamente preenchido, qual seja a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. Isso, porque o Diretor responsável pela administração tributária do Distrito Federal é autoridade hierarquicamente inferior ao Secretário da Fazenda do Distrito Federal, que, conforme a previsão do art. 1o da Lei 3.167/2003, é o responsável pela "supervisão, coordenação e execução da administração tributária". Outrossim, o segundo requisito também foi satisfeito, na medida em que, consoante anteriormente salientado, a autoridade impetrada, em suas informações, além de impugnar sua legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, defendeu-se do mérito do mandamus. Todavia, o terceiro requisito não foi atendido, pois, na hipótese dos autos, há necessidade de deslocamento de competência originária e absoluta para julgamento do mandado de segurança, na medida em que o Secretário de Fazenda do Distrito Federal possui foro privilegiado por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, ao passo que a autoridade efetivamente competente tem foro na primeira instância. Assim, "não cabe adotar a chamada 'teoria da encampação', o que determinaria, nas circunstâncias, por vias transversas, uma indevida modificação ampliativa da competência absoluta do Tribunal de Justiça fixada na Constituição" (RMS 22.518, 1aTurma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.8.2007). 8. É incabível ao julgador a substituição de ofício da autoridade coatora, mormente quando a autoridade realmente competente para o processamento e julgamento do mandado de segurança não estiver sob sua jurisdição originária. 9. Recurso ordinário desprovido. (RMS 21809/DF – Rel. Min. Denise Arruda – Primeira Turma – Dje 15/12/2008) “[...] 3. A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva. 4. O Secretário da Fazenda Estadual apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária, cabendo ao Delegado Regional Tributário a tarefa de executar os comandos gerais editados na Instrução Normativa estadual, razão pela qual a autoridade competente para responder ao "mandamus" é o Delegado Regional Tributário e não o Secretário da Fazenda. 5. Precedentes: RMS 20471/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4/6/2009, DJe 17/6/2009; REsp 829728/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/9/2008, DJe 7/11/2008; REsp 891795/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe 31/3/2008. Agravo regimental provido”. (AgRG no RESP 1027909/GO – Rel. Min. Humberto Martins – Segunda Turma - Dje 27/05/2010) Com tais considerações, INDEFIRO a petição inicial e DENEGO a segurança, com fundamento nos artigos 330, II, e 485, I e VI, ambos do CPC, e artigo 10 da Lei 12.016/2009. Custas pela Impetrante. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei 12.016/2009, Súmulas 105, do STJ, e 512, do STF). Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se os autos. Brasília/DF, 13 de agosto de 2020 Desembargador CÉSAR LOYOLA Relator

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) PROCESSO N.: 0721622-30.2020.8.07.0000 IMPETRANTE: NS CONSTRUCAO EM AMBIENTES EIRELI - ME IMPETRADO: DISTRITO FEDERAL, SECRETARIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERA RELATOR: Desembargador CESAR LABOISSIERE LOYOLA DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por NS CONSTRUÇÃO EM AMBIENTES EIRELI - ME contra ato imputado ao SECRETARIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, consistente em exigir a comprovação do pagamento e do recebimento das cotas de capital da empresa pelos sócios adquirentes e retirantes, para alteração cadastral da empresa. Narra o Impetrante, em síntese, que formulou pedido de alteração cadastral junto à Secretaria de Fazenda. Diz que se encontrava desativada há mais de 2 anos por motivos de foro íntimo do atual sócio detentor das cotas, entretanto, vem cumprindo com todos os trâmites e obrigações legais tributárias que lhe cabem e, a partir da transferência, o sócio adquirente pretende reativá-la e, assim, gerar novos empregos à sociedade brasiliense. Esclarece que teve seus objetivos modificados, transformando-se em uma empresa de construção para transportadora, de forma que realizou protocolo com todos os documentos necessários à sua alteração, quando foi surpreendida pela notificação eletrônica na qual lhe foi solicitado comprovante de residência do sócio admitido na sociedade, além do comprovante de pagamento e do recebimento das cotas de capital da empresa pelos sócios adquirentes e retirantes. Sustenta que as exigências relacionadas não estão previstas em lei, malferindo, portanto, direito líquido e certo da impetrante. Pretende, já em sede liminar, seja determinado que a dita autoridade coatora se abstenha de exigir qualquer documento fora daqueles determinados em lei, dando-se regular continuidade à alteração cadastral da empresa, para que sejam reiniciadas imediatamente as suas atividades. No mérito, requer a concessão da ordem, nos termos da liminar. A apreciação do pedido liminar foi postergada para momento posterior à apresentação das informações (ID 17570089). A autoridade apontada como coatora apresentou as informações, nas quais suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva (ID 17965230). Determinada a intimação da impetrante para se manifestar acerca da preliminar, quedou-se inerte (ID 18567530). É relato do necessário. Decido. De acordo com o art. 1o da Lei 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Além disso, conforme o art. 6o, §3o, da referida lei, “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Portanto, conforme a norma de regência, a concessão da ordem pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Na hipótese em exame, contudo, a Impetrante insurge-se contra a notificação que lhe fora encaminhada virtualmente, provavelmente por servidor integrante dos quadros da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, encarregado de cumprir as diretrizes estabelecidas pelo órgão (ID17509803). Da simples leitura da notificação apresentada pela impetrada, observa-se que o ato ora impugnado não fora praticado pela autoridade apontada coatora, estando sequer na sua esfera de atuação e competência. Conforme informado pela autoridade coatora, e não impugnado pela impetrante, verifica-se que o ato dito coator encontra-se inserido na competência da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia. A propósito, confira-se: “Em verdade, tais providências estão sob a alçada da Subsecretaria da Receita desta Secretaria de Estado de Economia, consoante depreende-se do art. 21, I do Decreto no 35.565, de 25 de junho de 2014, que dispõe sobre o Regimento Interno da então Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, in verbis: "Art. 21. À Subsecretaria da Receita - SUREC, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado de Fazenda, compete: (...) I - coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização;" (destacou-se)” Dessa forma, inviável a admissão da autoridade apontada como coatora no polo passivo do presente mandado de segurança, haja vista que, não tendo sido quem praticou o ato reputado como ilegal pela impetrante, não possui competência para eventualmente corrigi-lo. Em hipótese semelhante, confiram-se precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ORDINÁRIO EM DE AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO MANDADO SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA SECRETÁRIO DO DISTRITO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não se configura omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. No caso, houve o devido pronunciamento do Tribunal de Justiça acerca: (a) da hierarquia dos órgãos da Administração; (b) das atribuições do Secretário de Estado da Fazenda; (c) da possibilidade de os executores do ato administrativo serem demandados; (d) da teoria da encampação. 3. A empresa impetrou mandado de segurança contra o Secretário da Fazenda do Distrito Federal, requerendo, em suma, fosse declarada a inexigibilidade de ISS sobre os serviços decorrentes de contratos de franquia. Por sua vez, o Tribunal de Justiça extinguiu o processo sem julgamento de mérito, tendo em vista a ilegitimidade ad causam da autoridade apontada como coatora. 4. O Secretário de Fazenda do Distrito Federal não é a autoridade competente para compor o pólo passivo da presente ação mandamental, porquanto não é a ele que incumbe a cobrança de ISS incidente sobre os contratos de franquia. Nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, "à administração tributária incumbem as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária" (grifou-se). Por seu turno, os arts. 2o e 3o da Lei 33/89, com as alterações promovidas pela Lei 2.594/2000, atribuem, privativamente, à auditoria tributária, composta pelos Auditores da Receita e pelos Fiscais da Receita, as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência do Distrito Federal. Desse modo, a legitimidade para figurar no pólo passivo da presente impetração seria do chefe responsável pela administração tributária da Receita do Distrito Federal. 5.Não há como aplicar, no caso em exame, a teoria da encampação, porquanto não foi preenchido um de seus requisitos necessários, relativo ao não-comprometimento de competência absoluta, que é de natureza constitucional. 6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que a teoria da encampação apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 7. O primeiro requisito foi devidamente preenchido, qual seja a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. Isso, porque o Diretor responsável pela administração tributária do Distrito Federal é autoridade hierarquicamente inferior ao Secretário da Fazenda do Distrito Federal, que, conforme a previsão do art. 1o da Lei 3.167/2003, é o responsável pela "supervisão, coordenação e execução da administração tributária". Outrossim, o segundo requisito também foi satisfeito, na medida em que, consoante anteriormente salientado, a autoridade impetrada, em suas informações, além de impugnar sua legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, defendeu-se do mérito do mandamus. Todavia, o terceiro requisito não foi atendido, pois, na hipótese dos autos, há necessidade de deslocamento de competência originária e absoluta para julgamento do mandado de segurança, na medida em que o Secretário de Fazenda do Distrito Federal possui foro privilegiado por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, ao passo que a autoridade efetivamente competente tem foro na primeira instância. Assim, "não cabe adotar a chamada 'teoria da encampação', o que determinaria, nas circunstâncias, por vias transversas, uma indevida modificação ampliativa da competência absoluta do Tribunal de Justiça fixada na Constituição" (RMS 22.518, 1aTurma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.8.2007). 8. É incabível ao julgador a substituição de ofício da autoridade coatora, mormente quando a autoridade realmente competente para o processamento e julgamento do mandado de segurança não estiver sob sua jurisdição originária. 9. Recurso ordinário desprovido. (RMS 21809/DF – Rel. Min. Denise Arruda – Primeira Turma – Dje 15/12/2008) “[...] 3. A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva. 4. O Secretário da Fazenda Estadual apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária, cabendo ao Delegado Regional Tributário a tarefa de executar os comandos gerais editados na Instrução Normativa estadual, razão pela qual a autoridade competente para responder ao "mandamus" é o Delegado Regional Tributário e não o Secretário da Fazenda. 5. Precedentes: RMS 20471/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4/6/2009, DJe 17/6/2009; REsp 829728/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/9/2008, DJe 7/11/2008; REsp 891795/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe 31/3/2008. Agravo regimental provido”. (AgRG no RESP 1027909/GO – Rel. Min. Humberto Martins – Segunda Turma - Dje 27/05/2010) Com tais considerações, INDEFIRO a petição inicial e DENEGO a segurança, com fundamento nos artigos 330, II, e 485, I e VI, ambos do CPC, e artigo 10 da Lei 12.016/2009. Custas pela Impetrante. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei 12.016/2009, Súmulas 105, do STJ, e 512, do STF). Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se os autos. Brasília/DF, 13 de agosto de 2020 Desembargador CÉSAR LOYOLA Relator