Tribunal: TJDFT
Processo: 0038207-90.2014.8.07.0007
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0038207-90.2014.8.07.0007 APELADO: RAPHAEL GAMA DE REZENDE APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA D E C I S Ã O Vistos etc. A presente apelação, interposta pela MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA, foi julgada na data de 02/03/2016 (id 10292877), tendo sido dado parcial provimento ao recurso (acórdão no 926687 – de mesmo id, p. 3), cuja ementa restou assim redigida, in verbis: CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO OCORRÊNCIA. RISCO DA ATIVIDADE. ESTIPULAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL CONSTANTE DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. NULIDADE. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. REVERSÃO DA CLÁUSULA QUE ESTIPULA ENCARGOS CONTRATUAIS POR ATRASO, EM FAVOR DO CONSUMIDOR. INSERÇÃO DE NOVAS CLÁUSULAS PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRO NA RELAÇÃO CONTRATUAL. 1. Se o atraso na conclusão da obra supera o prazo de 180 (cento e oitenta) dias contratualmente estipulado, e a construtora não comprova caso fortuito ou força maior que justifique o atraso, resta configurado o inadimplemento contratual. 2. Não se pode considerar a demora na concessão do Habite-se como hipótese de caso fortuito ou força maior, posto que eventual demora integra o risco da própria atividade exercida pela empresa ré. A demora injustificada na entrega de imóvel além do prazo de tolerância configura falha na prestação de serviços, ensejando a responsabilização da construtora pelos prejuízos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14 do CDC. 3. Considera-se nula a cláusula contratual que estabelece que a estipulação do prazo de entrega do imóvel será fixada no ulterior contrato de financiamento do imóvel, posto que tal previsão é manifestamente abusiva, nos termos do artigo 51, incisos I e IV, do CDC, vez que condiciona a responsabilidade da construtora, fornecedora de serviços, à relação jurídica estranha ao contratante (consumidor), além de deixar ao puro arbítrio da apelante a fixação do termo final para a entrega da obra, em violação ao disposto no artigo 39, inciso XII, do CDC. 4. Deve a construtora ré indenizar o consumidor pelos lucros cessantes, consubstanciados naquilo que deixou de auferir, ante a impossibilidade de uso e gozo do imóvel, se comprovado o atraso na entrega da obra além do prazo de tolerância, afigurando-se legítima a sua fixação com base em percentual sobre o valor do imóvel. 5. Não havendo estipulação contratual em prol dos adquirentes, não cabe ao Poder Judiciário, terceiro na relação contratual, criar cláusulas que lhes favoreçam simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas. 6. Apelação parcialmente provida. (Acórdão 926687, 20140710390953APC, Relator: CRUZ MACEDO, Revisor: FERNANDO HABIBE, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/3/2016, publicado no DJE: 16/3/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) RAPHAEL GAMA DE REZENDE interpôs, então, recurso especial, no qual requereu o provimento do recurso para “condenar a recorrida, durante todo o período de mora e inadimplemento, ao pagamento de multa moratória de 2% (dois por cento) acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, incidente sobre o valor do contrato atualizado ou sobre os valores pagos sobre o imóvel” (id 10292882), o qual foi admitido por decisão de id 10292896. Remetido os autos ao Superior Tribunal de Justiça, em razão de a matéria recursal ter sido afetada, sob o rito dos recursos repetitivos, à 2a Seção do STJ, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, determinou a suspensão do processo (id 10292906, os. 17/18). Resolvidas as questões afetadas (Temas 970 e 971 - Recursos Especiais nos 1635428/SC, 1498484/DF, 1614721/DF e 1631485/DF e o citado IRDR), os autos foram remetidos ao Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça que, pelo despacho de id 10292911, determinou a remessa dos autos ao Órgão Julgador da apelação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, vindo, nesse esteio, a mim conclusos. Brevemente relatado. Decido. Cumpre ressaltar, inicialmente, que o recurso de apelação já foi julgado na data de 02/03/2016, por essa razão, analisa-se, no presente momento, somente a questão referente ao IRDR 2016.00.2.020348-4 e Temas 970 e 971 - Recursos Especiais nos 1635428/SC, 1498484/DF, 1614721/DF e 1631485/DF, limitando-se a discussão, portanto, à possibilidade de inversão da cláusula penal em benefício do consumidor e sua cumulação com lucros cessantes. Ao analisar o pedido de indenização pelo atraso na entrega da obra, a r. sentença de primeiro grau condenou a empresa recorrente ao pagamento de lucros cessantes, cumulados com multa moratória, ao seguinte fundamento: DOS LUCROS CESSANTES 23. Em relação aos lucros cessantes, conforme entendimento jurisprudencial, o direito à sua percepção pelo consumidor decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento contratual por parte da construtora/incorporadora, a teor do seguinte precedente: [...] 24. Eventualmente, não tendo a parte autora informado ou comprovado o valor do aluguel correspondente ao imóvel, os lucros cessantes devem ser fixados em valor mensal igual a 1% (um por cento) do valor do imóvel, como já reconheceu a jurisprudência desta Corte de Justiça, a fim de se evitar a prolação de sentença de natureza ilíquida (Acórdão n.783037, 20130110292067APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: LEILA ARLANCH, 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 30/04/2014, Publicado no DJE: 12/05/2014. Pág.: 85). 25. Por conseguinte, atentando-se para a espécie, tenho como razoável o valor do aluguel mensal indicado pelo autor (R$1.400,00), considerando o valor do contrato. Tal indenização deve ser aplicada desde o início da mora pela construtora até a efetiva entrega do imóvel. [...] DA INVERSÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS 36. Ademais, cumpre reconhecer a procedência do pedido de "inversão da cláusula penal", a fim de que se aplique também à hipótese de inadimplemento contratual por parte do fornecedor (vendedor). 37. Não se descura que a cláusula penal constitui autêntica multa pelo descumprimento total ou parcial do contrato, consoante se extrai da regra do Artigo 410 do CCB/2002. 38. A identidade entre multa e cláusula penal, aliás, é antiga, podendo ser identificada na dicção do Decreto no. 22.626/33 (Lei de Usura), cujo Artigo 8o dava o mesmo tratamento às duas figuras. 39. Exatamente por seu caráter coercitivo e indenizatório, a cláusula penal aplica-se a ambas as partes contratantes, de forma igual, notadamente nos contratos bilaterais e sinalagmáticos, em que os pactuantes são reciprocamente devedores e credores em igual medida e devem ter seus comportamentos contratuais tratados da mesma forma. 40. É o que se infere da regra do Artigo 408 do CCB/2002, que, ao falar em devedor, quer-se referir a ambos os pólos contratantes, na hipótese dos contratos bilaterais. 41. Conforme as lições de Arnaldo RIZZARDO, a cláusula penal atende a duas finalidades primordiais, sendo a primeira de caráter coercitivo, no sentido de induzir o devedor a satisfazer aquilo a que se comprometeu, e a segunda, de caráter compensatório ou reparatório, decorrente da inadimplência ou da mora, no sentido de representar um meio de avaliar o prejuízo e o valor prévio das perdas e danos que resultariam do ilícito contratual. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 536-537). 42. A inversão dos encargos moratórios, embora tradicionalmente aplicados em desfavor do consumidor, para o caso em que se constate a mora debitoris, se coloca em estreita consonância com o princípio constitucional da igualdade (Artigo 5o, caput, da Constituição da República), que deve incidir - de forma direta e imediata - também no âmbito da relação privada entabulada entre as partes, segundo tem proclamado a doutrina constitucionalista brasileira e a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, na linha da doutrina (alemã) da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte). 43. A aludida doutrina determina - na linha do princípio da justiça social e dos influxos da legislação protetiva do consumidor, ambos aplicáveis como princípios gerais da ordem econômica (Artigo 170, caput e inciso V, Constituição da República) - autêntica (de)limitação do princípio da autonomia privada e da liberdade de contratar (pacta sunt servanda), submetendo-as à necessária, adequada e ponderada observância dos demais direitos fundamentais. 44. O sentido e a dimensão da expressão "eficácia entre terceiros" (Drittwirkung) ou "eficácia entre particulares" dos direitos fundamentais se revelam adequadamente a partir das indagações formulados por Claus-Wilhelm CANARIS, ilustre professor de Direito Civil da Universidade de Munique, in verbis: A sua compreensão é muito facilitada se distinguirmos, claramente, três perguntas e respondermos a cada uma explicitamente. Primeira: quem é destinatário dos direitos fundamentais - apenas o Estado e os seus órgãos, ou também os sujeitos de direito privado? Segunda: o objecto do controlo segundo os direitos fundamentais é o comportamento de quem - o comportamento de um órgão do Estado, ou de um sujeito de direito privado? Terceira: em que função são aplicados os direitos fundamentais - como proibições de intervenção ou como imperativos de tutela?" (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. P. 52) 45. Ao longo do tempo, à primeira indagação sempre se respondeu que os direitos fundamentais se dirigiam apenas contra o Estado, sobretudo nos antípodas do Estado Liberal, quando aquelas normas tinham por escopo a constante retenção do agir estatal com vistas à proteção da liberdade dos indivíduos, do que derivou a hipostasia da autonomia privada sob o enfoque do princípio da obrigatoriedade absoluta dos pactos privados (pacta sunt servanda). 46. Nesse momento histórico, prevalecia a ideologia do Estado Mínimo, cuja atuação não poderia intervir no âmbito de liberdade e autonomia - base fundamental do contrato social - senão segundo a medida do estritamente necessário (Estado como mal necessário), de forma que os direitos fundamentais constituíam o instrumento jurídico de restrição dos abusos do poder do Estado Absoluto, que o Renascimento liberalizante pretendia abolir. 47. Tal estado de coisas implicava restringir os direitos fundamentais às relações verticalizadas de poder (Estado-indivíduo), sem deixar espaço para que tais normas se aplicassem nas relações sociais ou horizontais (indivíduo-indivíduo), haja vista que não tinham nem poderiam ter a pretensão de limitar a liberdade do indivíduo, mas sim e apenas a atuação do Estado. 48. Prevalece neste momento histórico, portanto, a clássica separação entre Estado e Sociedade, efígies do público e do privado, respectivamente, assim como a idéia dos direitos fundamentais em sua feição negativa (direitos negativos ou direitos de defesa), como freios ao agir do Estado. 49. O grande inimigo potencial dos direitos fundamentais era o Estado, como destaca Bilbao UBILLOS (UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 300). 50. Com a ascensão do Estado Social, fruto do combate às adversidades provocadas pelo regime capitalista implantado anteriormente pela Revolução Industrial e dos influxos da atividade econômica liberista, exsurge inevitável a carência de uma maior intervenção do Estado na Economia, a fim de proteger as liberdades dos hipossuficientes detentores da mão-de-obra explorada pelo capital, idéia-chave da crítica marxista às ideologias capitalistas. 51. O Estado mínimo transforma-se em Estado máximo, com o fito de intervir na esfera do domínio econômico, cuja liberdade absoluta estava a implicar contínuas e gravosas violações aos direitos fundamentais. Esses, de direitos negativos (die Abwerrechte), passam a demandar também prestações positivas (die Leistungsrechte) por parte do Estado, sob a forma dos direitos sociais, originalmente consagrados nas Constituições Mexicana (1917), Russa (1918) e de Weimar (1919). 52. Como consequência imediata do fenômeno da globalização, exsurge também o fato de que a esfera de domínio, da autoridade e do poder não mais se restringe às fronteiras do agir do Estado. Também os entes privados passam a empreender relações de domínio e autoridade nos vínculos estabelecidos entre particulares. 53. No campo contratual, tal fenômeno se mostra mais evidente quando se examina a evolução das relações de consumo - caso dos presentes autos -, em vista das quais se exige uma atuação progressivamente mais incisiva por parte do Estado contra o poder econômico privado, em busca da satisfação da justiça social (Artigo 170, caput, CRB/88). 54. Daí a necessidade de uma legislação mais protetiva dessas relações, sobretudo para recompor o equilíbrio, diante do fato de que as relações entre particulares deixaram de ser relações entre iguais e passaram a ser relações entre diferentes, entre o fornecedor economicamente potente e o consumidor vulnerável. 55. Tal fenômeno corresponde ao que UBILLOS denomina de Poder Privado, in verbis: O poder já não está concentrado no aparato estatal, está disperso, disseminado na sociedade. [...] Os poderes privados constituem hoje uma ameaça para o desfrute efetivo dos direitos fundamentais não menos inquietante que a representada pelo poder público. E isso não é apenas retórica, como insinuam alguns. Não apenas são temíveis por sua capacidade para impor a sua própria vontade no marco de uma concreta relação jurídica, mas podem também ser inclusive mais perigosos que os públicos, já que gozam em determinados casos de uma relativa impunidade, que é favorecida pelas dificuldades existentes para articular um sistema incisivo de controle (basta pensar na problemática fiscalização da atividade interna dos partidos políticos e dos sindicatos)." (UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 1997. p. 242-243) 56. O mesmo quadro fático é perceptível no Direito Constitucional norte-americano, no qual tradicionalmente os direitos fundamentais se reservavam ao âmbito das ações de Estado (State Action). 57. Segundo ensinam NOWAK e ROTUNDA, o problema da State action surge quando se reclama judicialmente que qualquer pessoa física ou jurídica violou a Constituição e esta então alega que não poderia tê-la porque não tem poderes para agir como Governo ou como ente do Estado, o que consagrava, portanto, a idéia de que somente o Estado poderia violar a Constituição. (NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5th. Edition. St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1995. p. 470). 58. Tal perspectiva hermenêutica começou a modificar-se quando do julgamento do caso Burton v. Wilmington Parking Authority (365 US 716 - 1961), quando a Corte decidiu que um determinado sociedade empresária (restaurante particular) violou o direito fundamental de não-discriminação ao reservar vagas em estacionamento público apenas para aqueles que não integrassem minorias raciais, à época (negros etc). 59. Um dos casos mais importantes julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos acerca da questão foi o Amalgamated Food Employees Union v. Logan Valley Plaza - 391 US 308 - 1968, em que esse Tribunal afirmou que trabalhadores em greve tinham o direito de exercer sua liberdade de expressão dentro de shopping centers (estabelecimentos privados), a despeito de não traduzirem esses qualquer relação com o Estado. 60. Também na Alemanha, a partir do julgamento do famoso caso Lüth, em 1958, abriu-se espaço para o reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Neste julgamento, estabeleceu o Tribunal Constitucional Federal alemão que: É, sem embargo, igualmente certo que a Lei Fundamental, que não quer ser uma ordem de valores neutros [...] estabeleceu também, na parte dedicada aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva de valores e que precisamente por isso explicita um fortalecimento principiológico da validade dos direitos fundamentais. Este sistema de valores, que encontra seu núcleo na personalidade humana se desenvolve livremente no interior da comunidade social e em sua dignidade, deve regular, enquanto decisão constitucional básica, em todos os âmbitos do direito; a legislação, a administração e a jurisdição recebem deste as suas diretrizes e impulso. Assim influi evidentemente também no direito civil; nenhuma prescrição jurídico-civil pode estar em contradição com ele, todas devem ser interpretadas segundo seu espírito." (Apud ESTRADA, Alexei Julio. La eficácia de los derechos fundamentales entre particulares. Colômbia: Universidad Externado de Colômbia, 2000. P. 68). 61. Importante a leitura do referido julgado levada a efeito por Eugênio Facchini NETO, in verbis: Momento emblemático dessa mudança de perspectiva, acentuando o fenômeno que veio a ser chamado de constitucionalização do direito privado, foi a célebre decisão alemã no caso Lüth, julgado em 1958, na qual restou assinalado o significado jurídico objetivo dos direitos fundamentais e seu efeito irradiador sobre o direito civil, tomando-se posição, com isso, a respeito do efeito perante terceiros dos direitos fundamentais. Entendeu-se naquela ocasião, que os magistrados, ao interpretar cláusulas gerais e concretizarem conceitos legais indeterminados, forçosamente devem levar em consideração, como linhas diretivas, os direitos fundamentais consagrados na constituição, sem, contudo, perder o litígio intersubjetivo sua natureza de lide de natureza privada, embora influenciado pelo direito constitucional. Destarte, ao contrário da concepção liberal clássica, que vislumbrava na Constituição apenas um limite ao poder político, sem afetar as relações privadas, regidas pela legislação infraconstitucional, o constitucionalismo contemporâneo atribui à Constituição a função de modelar também as relações sociais e econômicas. Daí por que se defende que a Constituição deva ser aplicada diretamente, inclusive em relações interprivadas, ao menos sempre que a controvérsia de que se trata não possa ser resolvida com base na lei, seja por ser a lei lacunosa, seja porque a lei oferece uma solução aparentemente injusta. A idéia é a de que quando o juiz civil deve interpretar e definir o alcance concreto de certas previsões normativas do código civil (no BGB alemão, especialmente as cláusulas gerais previstas nos §§138 e 242, que remetem a noções de bons costumes, costumes de tráfego, boa-fé [objetiva], deve ele levar em consideração, como verdadeiras 'linhas diretivas, o sentido dos direitos fundamentais." (NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 44/45) [destaques não constantes do original] 62. Também o excelso Supremo Tribunal Federal já acolheu a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, como registra, dentre outros, o acórdão proferido no RE 201819/RJ (Relator: Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, DJ 27-10-2006 PP-00064, EMENT VOL-02253-04 PP-00577). 63. Sob esse enfoque, concluímos que a cláusula do contrato que fixa os encargos moratórios não pode ter a sua eficácia restrita à hipótese de inadimplemento contratual por parte da promissária compradora, mas deve ser aplicada também no caso de inadimplemento da promitente vendedora, como se dá na espécie, ante a eficácia direta e imediata do direito fundamental à igualdade (Artigo 5o, caput, da Constituição da República), na relação contratual estabelecida entre as partes. 64. Ademais, não assiste razão às rés no tocante à impossibilidade de cumulação dos encargos moratórios com os lucros cessantes, pois, a toda evidência, destinam-se a finalidades diversas (a verba moratória à reparação da mora contratual, e os lucros cessantes, a repor as perdas dos autores segundo o que poderiam auferir uma vez estando na posse do imóvel). Nesse sentido, já se pronunciou a jurisprudência desta Corte (Acórdão n.805593, 20130110811814APC, Relator: ANA CANTARINO, Revisor: JAIR SOARES, 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 23/07/2014, Publicado no DJE: 29/07/2014. P. 300). (id 10292845, ps. 7/18 A 4a Turma Cível, ao apreciar o recurso de apelação interposto pela MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA, manteve a condenação de lucros cessantes, dando parcial provimento ao recurso apenas para afastar a condenação referente ao pagamento dos encargos moratórios, constando do acórdão no 926687, in verbis: Dos lucros cessantes Configurada a responsabilidade da empresa ré no atraso da entrega da obra, cabível a sua condenação ao pagamento dos lucros cessantes, conforme reiterada jurisprudência sobre o tema. De fato, nada obstante os lucros cessantes tenham que ser demonstrados, a jurisprudência vem acolhendo o entendimento de ser patente o prejuízo ao consumidor a não entrega do imóvel na data aprazada, razão pela qual, indene de dúvidas, a reparação por perdas e danos se torna a necessária, seja porque o consumidor não pode desfrutar do bem como moradia seja por não usufruí-lo para locação. Assim, no caso, os lucros cessantes são presumidos a partir do atraso na entrega da obra, pois representam aquilo que o consumidor deixou de auferir, ante a impossibilidade de uso e gozo do imóvel, por culpa da empresa/construtora. [...] Com relação ao valor dos lucros cessantes, embora boa parte da jurisprudência considere razoável o quantum equivalente ao valor do aluguel do imóvel objeto do contrato, entendo, de igual modo, que não se mostra desarrazoado, como fez o ilustre juiz sentenciante, que o valor dos lucros cessantes seja arbitrado com base no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel, visto que este percentual corresponde, em média, ao que é arbitrado a título de aluguel. [...] Ademais, a sentença deve ser mantida com relação à fixação do termo final referente à indenização pelos lucros cessantes, que deve corresponder à data da efetiva entrega do imóvel ao proprietário, quando este passa a deter seu pleno gozo e fruição. [...] Da Inversão da multa por inadimplemento Por fim, requer a apelante que não seja revertida, em favor da apelada, a cláusula 4.2 do contrato, que estabelece multa moratória de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, no caso de inadimplemento somente do consumidor, fls. 36v/27. Razão lhe assiste, nesse particular. Da simples leitura do instrumento celebrado entre as partes, percebe-se que não há estipulação contratual em favor dos consumidores referente à multa ou juros na hipótese de descumprimento do contrato por parte do fornecedor. Nesse aspecto, entendo não caber ao Poder Judiciário, terceiro à relação contratual, criar cláusulas em prol da parte autora simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor. [...] Acrescenta-se inexistir justificativa hábil a se impor a incidência de mesma cláusula contratual para ambas as partes, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas. Ademais, como visto alhures, já foi reconhecido o direito do autor à indenização por lucros cessantes. (id 10292877, ps. 13/19) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 2016.00.2.020348-4 – Pje 0022013-65.8.07.000), ocorrido em 22/5/19, a 2a Seção do STJ fixou as seguintes teses: Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” De se salientar que no REsp no 1.614.721/DF, o STJ declarou que a inversão da cláusula penal moratória pode ocorrer em favor do consumidor, sob pena de violação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, excluindo-se a sua cumulação posterior com lucros cessantes, extraindo-se do acórdão, in verbis: 4. A principal questão controvertida - único objeto da afetação ao rito dos recursos repetitivos - consiste em saber a possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra e venda. (...) De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, usualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador (...) Diante desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes. (...) 6. Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. No entanto, esses precedentes visam, justa e simetricamente à manutenção do equilíbrio da base contratual para a adequada reparação do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício de apenas uma das partes como parâmetro objetivo, inclusive ressalvando, por exemplo, o abatimento do valor de um aluguel por mês de uso do imóvel. (...) 7. À vista disso, seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. (...) Por certo, conforme assegurado pelos expositores na audiência pública, verificando-se algumas decisões prolatadas no âmbito das instâncias ordinárias, constitui equívoco frequente simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa moratória referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador. Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples ‘inversão da multa moratória’, podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a clausula. (...) Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer). Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora) – grifou-se. Opostos embargos declaratórios desse acórdão, foram rejeitados, explicitando-se no acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DO ACÓRDÃO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RECURSO DE CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Conforme tese sufragada por este Colegiado, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. Consignou-se que a cláusula penal constitui pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória. 3. Frisou- se que, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe considerar, pela necessidade de intervenção judicial para arbitramento da indenização, a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória) que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. 4. Ponderou-se que a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega), por isso que só haverá adequada simetria se houver consideração dessas circunstâncias para arbitramento da indenização. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2019, DJe 15/10/2019) Estabeleceu-se, assim, em sede de julgamento de demandas repetitivas, a possibilidade de se inverter a cláusula penal estabelecida exclusivamente em benefício da vendedora, observando-se, contudo, que tal inversão não ocorre necessariamente de forma simétrica. Deve-se atentar para que se mantenha um valor razoável, que equivaleria ao equivalente a um aluguel mensal ou giraria em torno de 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do contrato por mês de atraso, mantendo-se, assim, o equilíbrio contratual desejado. Observa-se que, no presente caso, o contrato firmado entre as partes estipula como cláusula moratória, no ponto 4.2 (id 10292799, ps. 7/8): a) Juros de 1% (hum por cento) a.m.; b) Multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso atualizado e já acrescido dos juros citados na alínea “a” supra. A hipótese em tela, portanto, é exatamente aquela exemplificada pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, como sendo o caso em que a conversão da cláusula moratória não se pode dar de maneira automática, ou o valor ficaria divorciado da realidade do mercado. Deve-se estabelecer, nos termos do acórdão do STJ, indenização que corresponda ao valor de um aluguel mensal ou se aproxime de percentual entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) sobre o valor do contrato. Nesse esteio, tenho que o acórdão não se encontra em desacordo com a recente uniformização do tema pelo colendo STJ, pois, conquanto não se tenha invertido a cláusula penal, não se verifica qualquer cumulação de indenização em favor do consumidor, notadamente de cláusula penal e lucros cessantes, além de o percentual mostrar-se razoável, conforme os parâmetros descritos pelo acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale, a propósito, anotar precedente recente deste Tribunal de Justiça: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. AGRAVO RETIDO. CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DA RÉ: NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO DA OBRA POR MOTIVOS ALHEIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RETENÇÃO DE VALORES. LUCROS CESSANTES. APELAÇÃO DA AUTORA: LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a REQUERIDA. VIABILIDADE. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS REPETITIVOS. TEMAS 970 E 971 DO STJ. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. - O art. 241, III, do CPC é claro ao asseverar que, havendo vários réus, o prazo para apresentação de contestação tem início com a juntada aos autos do último mandado citatório cumprido. Logo, a peça defensiva é tempestiva. - Compulsando o caderno processual, observo que a 2a requerida integrou a relação jurídica com a parte autora, atuando na cadeia de consumo, devendo responder solidariamente pelos danos causados aos consumidores. - Nos contratos de promessa de compra e venda, incide o Código de Defesa do Consumidor nas relações havidas entre o promissário comprador e a construtora/imobiliária. Precedentes. - No que tange à alegação de que o atraso da obra se deu por motivos alheios à vontade da construtora, lembro que é inviável a inovação de teses e contrateses na fase recursal, invocando-se a apreciação de questões outras que deveriam ter sido levantadas quando da apresentação da peça de ingresso. Permitir tal conduta acaba por malferir os princípios do juiz natural, do duplo grau de jurisdição e do contraditório, bem como fomenta no âmbito judicial a odiosa supressão de instâncias na análise do feito. - O atraso injustificado da conclusão da obra enseja a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, devendo as partes retornar ao status quo mediante a devolução das parcelas efetivamente pagas de modo integral e imediato, sem qualquer possibilidade de retenção, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - súmula 543. - A condenação em pagamento dos lucros cessantes decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento por parte da construtora/incorporadora, o que restou evidenciado na espécie. - Considerando-se as teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, observa-se, no caso específico, a impossibilidade de se inverter a cláusula penal moratória em favor do consumidor, uma vez fixada a indenização por lucros cessantes de forma razoável e proporcional na origem e mantida em sede de apelação por esta Corte de Justiça, nao se admitindo a cumulação. - Agravo retido não provido. - Apelação da ré não provida. - Apelação da autora parcialmente provida. (Acórdão 1242079, 00214468120148070007, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Observe-se que, inclusive, já houve o pagamento espontâneo dos valores determinados pelo acórdão, como se observa do documento de id 10292900. Assim, no caso concreto, cabível a manutenção dos lucros cessantes já deferidos pela r. sentença e mantido pelo acórdão, o que, frise-se, não se encontra em desacordo com a uniformização do tema pelo STJ, pois ausente cumulação de indenização a mesmo título. DISPOSITIVO Com essas considerações, é de ser mantido integralmente o acórdão de no 926687, que DEU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor. Encaminhe-se à douta Presidência desta Corte, para efeito do art. 1.040, inciso I, do CPC. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 19 de maio de 2020. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0038207-90.2014.8.07.0007 APELADO: RAPHAEL GAMA DE REZENDE APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA D E C I S Ã O Vistos etc. A presente apelação, interposta pela MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA, foi julgada na data de 02/03/2016 (id 10292877), tendo sido dado parcial provimento ao recurso (acórdão no 926687 – de mesmo id, p. 3), cuja ementa restou assim redigida, in verbis: CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO OCORRÊNCIA. RISCO DA ATIVIDADE. ESTIPULAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL CONSTANTE DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. NULIDADE. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. REVERSÃO DA CLÁUSULA QUE ESTIPULA ENCARGOS CONTRATUAIS POR ATRASO, EM FAVOR DO CONSUMIDOR. INSERÇÃO DE NOVAS CLÁUSULAS PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRO NA RELAÇÃO CONTRATUAL. 1. Se o atraso na conclusão da obra supera o prazo de 180 (cento e oitenta) dias contratualmente estipulado, e a construtora não comprova caso fortuito ou força maior que justifique o atraso, resta configurado o inadimplemento contratual. 2. Não se pode considerar a demora na concessão do Habite-se como hipótese de caso fortuito ou força maior, posto que eventual demora integra o risco da própria atividade exercida pela empresa ré. A demora injustificada na entrega de imóvel além do prazo de tolerância configura falha na prestação de serviços, ensejando a responsabilização da construtora pelos prejuízos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14 do CDC. 3. Considera-se nula a cláusula contratual que estabelece que a estipulação do prazo de entrega do imóvel será fixada no ulterior contrato de financiamento do imóvel, posto que tal previsão é manifestamente abusiva, nos termos do artigo 51, incisos I e IV, do CDC, vez que condiciona a responsabilidade da construtora, fornecedora de serviços, à relação jurídica estranha ao contratante (consumidor), além de deixar ao puro arbítrio da apelante a fixação do termo final para a entrega da obra, em violação ao disposto no artigo 39, inciso XII, do CDC. 4. Deve a construtora ré indenizar o consumidor pelos lucros cessantes, consubstanciados naquilo que deixou de auferir, ante a impossibilidade de uso e gozo do imóvel, se comprovado o atraso na entrega da obra além do prazo de tolerância, afigurando-se legítima a sua fixação com base em percentual sobre o valor do imóvel. 5. Não havendo estipulação contratual em prol dos adquirentes, não cabe ao Poder Judiciário, terceiro na relação contratual, criar cláusulas que lhes favoreçam simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas. 6. Apelação parcialmente provida. (Acórdão 926687, 20140710390953APC, Relator: CRUZ MACEDO, Revisor: FERNANDO HABIBE, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/3/2016, publicado no DJE: 16/3/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) RAPHAEL GAMA DE REZENDE interpôs, então, recurso especial, no qual requereu o provimento do recurso para “condenar a recorrida, durante todo o período de mora e inadimplemento, ao pagamento de multa moratória de 2% (dois por cento) acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, incidente sobre o valor do contrato atualizado ou sobre os valores pagos sobre o imóvel” (id 10292882), o qual foi admitido por decisão de id 10292896. Remetido os autos ao Superior Tribunal de Justiça, em razão de a matéria recursal ter sido afetada, sob o rito dos recursos repetitivos, à 2a Seção do STJ, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, determinou a suspensão do processo (id 10292906, os. 17/18). Resolvidas as questões afetadas (Temas 970 e 971 - Recursos Especiais nos 1635428/SC, 1498484/DF, 1614721/DF e 1631485/DF e o citado IRDR), os autos foram remetidos ao Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça que, pelo despacho de id 10292911, determinou a remessa dos autos ao Órgão Julgador da apelação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, vindo, nesse esteio, a mim conclusos. Brevemente relatado. Decido. Cumpre ressaltar, inicialmente, que o recurso de apelação já foi julgado na data de 02/03/2016, por essa razão, analisa-se, no presente momento, somente a questão referente ao IRDR 2016.00.2.020348-4 e Temas 970 e 971 - Recursos Especiais nos 1635428/SC, 1498484/DF, 1614721/DF e 1631485/DF, limitando-se a discussão, portanto, à possibilidade de inversão da cláusula penal em benefício do consumidor e sua cumulação com lucros cessantes. Ao analisar o pedido de indenização pelo atraso na entrega da obra, a r. sentença de primeiro grau condenou a empresa recorrente ao pagamento de lucros cessantes, cumulados com multa moratória, ao seguinte fundamento: DOS LUCROS CESSANTES 23. Em relação aos lucros cessantes, conforme entendimento jurisprudencial, o direito à sua percepção pelo consumidor decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento contratual por parte da construtora/incorporadora, a teor do seguinte precedente: [...] 24. Eventualmente, não tendo a parte autora informado ou comprovado o valor do aluguel correspondente ao imóvel, os lucros cessantes devem ser fixados em valor mensal igual a 1% (um por cento) do valor do imóvel, como já reconheceu a jurisprudência desta Corte de Justiça, a fim de se evitar a prolação de sentença de natureza ilíquida (Acórdão n.783037, 20130110292067APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: LEILA ARLANCH, 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 30/04/2014, Publicado no DJE: 12/05/2014. Pág.: 85). 25. Por conseguinte, atentando-se para a espécie, tenho como razoável o valor do aluguel mensal indicado pelo autor (R$1.400,00), considerando o valor do contrato. Tal indenização deve ser aplicada desde o início da mora pela construtora até a efetiva entrega do imóvel. [...] DA INVERSÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS 36. Ademais, cumpre reconhecer a procedência do pedido de "inversão da cláusula penal", a fim de que se aplique também à hipótese de inadimplemento contratual por parte do fornecedor (vendedor). 37. Não se descura que a cláusula penal constitui autêntica multa pelo descumprimento total ou parcial do contrato, consoante se extrai da regra do Artigo 410 do CCB/2002. 38. A identidade entre multa e cláusula penal, aliás, é antiga, podendo ser identificada na dicção do Decreto no. 22.626/33 (Lei de Usura), cujo Artigo 8o dava o mesmo tratamento às duas figuras. 39. Exatamente por seu caráter coercitivo e indenizatório, a cláusula penal aplica-se a ambas as partes contratantes, de forma igual, notadamente nos contratos bilaterais e sinalagmáticos, em que os pactuantes são reciprocamente devedores e credores em igual medida e devem ter seus comportamentos contratuais tratados da mesma forma. 40. É o que se infere da regra do Artigo 408 do CCB/2002, que, ao falar em devedor, quer-se referir a ambos os pólos contratantes, na hipótese dos contratos bilaterais. 41. Conforme as lições de Arnaldo RIZZARDO, a cláusula penal atende a duas finalidades primordiais, sendo a primeira de caráter coercitivo, no sentido de induzir o devedor a satisfazer aquilo a que se comprometeu, e a segunda, de caráter compensatório ou reparatório, decorrente da inadimplência ou da mora, no sentido de representar um meio de avaliar o prejuízo e o valor prévio das perdas e danos que resultariam do ilícito contratual. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 536-537). 42. A inversão dos encargos moratórios, embora tradicionalmente aplicados em desfavor do consumidor, para o caso em que se constate a mora debitoris, se coloca em estreita consonância com o princípio constitucional da igualdade (Artigo 5o, caput, da Constituição da República), que deve incidir - de forma direta e imediata - também no âmbito da relação privada entabulada entre as partes, segundo tem proclamado a doutrina constitucionalista brasileira e a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, na linha da doutrina (alemã) da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte). 43. A aludida doutrina determina - na linha do princípio da justiça social e dos influxos da legislação protetiva do consumidor, ambos aplicáveis como princípios gerais da ordem econômica (Artigo 170, caput e inciso V, Constituição da República) - autêntica (de)limitação do princípio da autonomia privada e da liberdade de contratar (pacta sunt servanda), submetendo-as à necessária, adequada e ponderada observância dos demais direitos fundamentais. 44. O sentido e a dimensão da expressão "eficácia entre terceiros" (Drittwirkung) ou "eficácia entre particulares" dos direitos fundamentais se revelam adequadamente a partir das indagações formulados por Claus-Wilhelm CANARIS, ilustre professor de Direito Civil da Universidade de Munique, in verbis: A sua compreensão é muito facilitada se distinguirmos, claramente, três perguntas e respondermos a cada uma explicitamente. Primeira: quem é destinatário dos direitos fundamentais - apenas o Estado e os seus órgãos, ou também os sujeitos de direito privado? Segunda: o objecto do controlo segundo os direitos fundamentais é o comportamento de quem - o comportamento de um órgão do Estado, ou de um sujeito de direito privado? Terceira: em que função são aplicados os direitos fundamentais - como proibições de intervenção ou como imperativos de tutela?" (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. P. 52) 45. Ao longo do tempo, à primeira indagação sempre se respondeu que os direitos fundamentais se dirigiam apenas contra o Estado, sobretudo nos antípodas do Estado Liberal, quando aquelas normas tinham por escopo a constante retenção do agir estatal com vistas à proteção da liberdade dos indivíduos, do que derivou a hipostasia da autonomia privada sob o enfoque do princípio da obrigatoriedade absoluta dos pactos privados (pacta sunt servanda). 46. Nesse momento histórico, prevalecia a ideologia do Estado Mínimo, cuja atuação não poderia intervir no âmbito de liberdade e autonomia - base fundamental do contrato social - senão segundo a medida do estritamente necessário (Estado como mal necessário), de forma que os direitos fundamentais constituíam o instrumento jurídico de restrição dos abusos do poder do Estado Absoluto, que o Renascimento liberalizante pretendia abolir. 47. Tal estado de coisas implicava restringir os direitos fundamentais às relações verticalizadas de poder (Estado-indivíduo), sem deixar espaço para que tais normas se aplicassem nas relações sociais ou horizontais (indivíduo-indivíduo), haja vista que não tinham nem poderiam ter a pretensão de limitar a liberdade do indivíduo, mas sim e apenas a atuação do Estado. 48. Prevalece neste momento histórico, portanto, a clássica separação entre Estado e Sociedade, efígies do público e do privado, respectivamente, assim como a idéia dos direitos fundamentais em sua feição negativa (direitos negativos ou direitos de defesa), como freios ao agir do Estado. 49. O grande inimigo potencial dos direitos fundamentais era o Estado, como destaca Bilbao UBILLOS (UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 300). 50. Com a ascensão do Estado Social, fruto do combate às adversidades provocadas pelo regime capitalista implantado anteriormente pela Revolução Industrial e dos influxos da atividade econômica liberista, exsurge inevitável a carência de uma maior intervenção do Estado na Economia, a fim de proteger as liberdades dos hipossuficientes detentores da mão-de-obra explorada pelo capital, idéia-chave da crítica marxista às ideologias capitalistas. 51. O Estado mínimo transforma-se em Estado máximo, com o fito de intervir na esfera do domínio econômico, cuja liberdade absoluta estava a implicar contínuas e gravosas violações aos direitos fundamentais. Esses, de direitos negativos (die Abwerrechte), passam a demandar também prestações positivas (die Leistungsrechte) por parte do Estado, sob a forma dos direitos sociais, originalmente consagrados nas Constituições Mexicana (1917), Russa (1918) e de Weimar (1919). 52. Como consequência imediata do fenômeno da globalização, exsurge também o fato de que a esfera de domínio, da autoridade e do poder não mais se restringe às fronteiras do agir do Estado. Também os entes privados passam a empreender relações de domínio e autoridade nos vínculos estabelecidos entre particulares. 53. No campo contratual, tal fenômeno se mostra mais evidente quando se examina a evolução das relações de consumo - caso dos presentes autos -, em vista das quais se exige uma atuação progressivamente mais incisiva por parte do Estado contra o poder econômico privado, em busca da satisfação da justiça social (Artigo 170, caput, CRB/88). 54. Daí a necessidade de uma legislação mais protetiva dessas relações, sobretudo para recompor o equilíbrio, diante do fato de que as relações entre particulares deixaram de ser relações entre iguais e passaram a ser relações entre diferentes, entre o fornecedor economicamente potente e o consumidor vulnerável. 55. Tal fenômeno corresponde ao que UBILLOS denomina de Poder Privado, in verbis: O poder já não está concentrado no aparato estatal, está disperso, disseminado na sociedade. [...] Os poderes privados constituem hoje uma ameaça para o desfrute efetivo dos direitos fundamentais não menos inquietante que a representada pelo poder público. E isso não é apenas retórica, como insinuam alguns. Não apenas são temíveis por sua capacidade para impor a sua própria vontade no marco de uma concreta relação jurídica, mas podem também ser inclusive mais perigosos que os públicos, já que gozam em determinados casos de uma relativa impunidade, que é favorecida pelas dificuldades existentes para articular um sistema incisivo de controle (basta pensar na problemática fiscalização da atividade interna dos partidos políticos e dos sindicatos)." (UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 1997. p. 242-243) 56. O mesmo quadro fático é perceptível no Direito Constitucional norte-americano, no qual tradicionalmente os direitos fundamentais se reservavam ao âmbito das ações de Estado (State Action). 57. Segundo ensinam NOWAK e ROTUNDA, o problema da State action surge quando se reclama judicialmente que qualquer pessoa física ou jurídica violou a Constituição e esta então alega que não poderia tê-la porque não tem poderes para agir como Governo ou como ente do Estado, o que consagrava, portanto, a idéia de que somente o Estado poderia violar a Constituição. (NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 5th. Edition. St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1995. p. 470). 58. Tal perspectiva hermenêutica começou a modificar-se quando do julgamento do caso Burton v. Wilmington Parking Authority (365 US 716 - 1961), quando a Corte decidiu que um determinado sociedade empresária (restaurante particular) violou o direito fundamental de não-discriminação ao reservar vagas em estacionamento público apenas para aqueles que não integrassem minorias raciais, à época (negros etc). 59. Um dos casos mais importantes julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos acerca da questão foi o Amalgamated Food Employees Union v. Logan Valley Plaza - 391 US 308 - 1968, em que esse Tribunal afirmou que trabalhadores em greve tinham o direito de exercer sua liberdade de expressão dentro de shopping centers (estabelecimentos privados), a despeito de não traduzirem esses qualquer relação com o Estado. 60. Também na Alemanha, a partir do julgamento do famoso caso Lüth, em 1958, abriu-se espaço para o reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Neste julgamento, estabeleceu o Tribunal Constitucional Federal alemão que: É, sem embargo, igualmente certo que a Lei Fundamental, que não quer ser uma ordem de valores neutros [...] estabeleceu também, na parte dedicada aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva de valores e que precisamente por isso explicita um fortalecimento principiológico da validade dos direitos fundamentais. Este sistema de valores, que encontra seu núcleo na personalidade humana se desenvolve livremente no interior da comunidade social e em sua dignidade, deve regular, enquanto decisão constitucional básica, em todos os âmbitos do direito; a legislação, a administração e a jurisdição recebem deste as suas diretrizes e impulso. Assim influi evidentemente também no direito civil; nenhuma prescrição jurídico-civil pode estar em contradição com ele, todas devem ser interpretadas segundo seu espírito." (Apud ESTRADA, Alexei Julio. La eficácia de los derechos fundamentales entre particulares. Colômbia: Universidad Externado de Colômbia, 2000. P. 68). 61. Importante a leitura do referido julgado levada a efeito por Eugênio Facchini NETO, in verbis: Momento emblemático dessa mudança de perspectiva, acentuando o fenômeno que veio a ser chamado de constitucionalização do direito privado, foi a célebre decisão alemã no caso Lüth, julgado em 1958, na qual restou assinalado o significado jurídico objetivo dos direitos fundamentais e seu efeito irradiador sobre o direito civil, tomando-se posição, com isso, a respeito do efeito perante terceiros dos direitos fundamentais. Entendeu-se naquela ocasião, que os magistrados, ao interpretar cláusulas gerais e concretizarem conceitos legais indeterminados, forçosamente devem levar em consideração, como linhas diretivas, os direitos fundamentais consagrados na constituição, sem, contudo, perder o litígio intersubjetivo sua natureza de lide de natureza privada, embora influenciado pelo direito constitucional. Destarte, ao contrário da concepção liberal clássica, que vislumbrava na Constituição apenas um limite ao poder político, sem afetar as relações privadas, regidas pela legislação infraconstitucional, o constitucionalismo contemporâneo atribui à Constituição a função de modelar também as relações sociais e econômicas. Daí por que se defende que a Constituição deva ser aplicada diretamente, inclusive em relações interprivadas, ao menos sempre que a controvérsia de que se trata não possa ser resolvida com base na lei, seja por ser a lei lacunosa, seja porque a lei oferece uma solução aparentemente injusta. A idéia é a de que quando o juiz civil deve interpretar e definir o alcance concreto de certas previsões normativas do código civil (no BGB alemão, especialmente as cláusulas gerais previstas nos §§138 e 242, que remetem a noções de bons costumes, costumes de tráfego, boa-fé [objetiva], deve ele levar em consideração, como verdadeiras 'linhas diretivas, o sentido dos direitos fundamentais." (NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 44/45) [destaques não constantes do original] 62. Também o excelso Supremo Tribunal Federal já acolheu a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, como registra, dentre outros, o acórdão proferido no RE 201819/RJ (Relator: Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, DJ 27-10-2006 PP-00064, EMENT VOL-02253-04 PP-00577). 63. Sob esse enfoque, concluímos que a cláusula do contrato que fixa os encargos moratórios não pode ter a sua eficácia restrita à hipótese de inadimplemento contratual por parte da promissária compradora, mas deve ser aplicada também no caso de inadimplemento da promitente vendedora, como se dá na espécie, ante a eficácia direta e imediata do direito fundamental à igualdade (Artigo 5o, caput, da Constituição da República), na relação contratual estabelecida entre as partes. 64. Ademais, não assiste razão às rés no tocante à impossibilidade de cumulação dos encargos moratórios com os lucros cessantes, pois, a toda evidência, destinam-se a finalidades diversas (a verba moratória à reparação da mora contratual, e os lucros cessantes, a repor as perdas dos autores segundo o que poderiam auferir uma vez estando na posse do imóvel). Nesse sentido, já se pronunciou a jurisprudência desta Corte (Acórdão n.805593, 20130110811814APC, Relator: ANA CANTARINO, Revisor: JAIR SOARES, 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 23/07/2014, Publicado no DJE: 29/07/2014. P. 300). (id 10292845, ps. 7/18 A 4a Turma Cível, ao apreciar o recurso de apelação interposto pela MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA, manteve a condenação de lucros cessantes, dando parcial provimento ao recurso apenas para afastar a condenação referente ao pagamento dos encargos moratórios, constando do acórdão no 926687, in verbis: Dos lucros cessantes Configurada a responsabilidade da empresa ré no atraso da entrega da obra, cabível a sua condenação ao pagamento dos lucros cessantes, conforme reiterada jurisprudência sobre o tema. De fato, nada obstante os lucros cessantes tenham que ser demonstrados, a jurisprudência vem acolhendo o entendimento de ser patente o prejuízo ao consumidor a não entrega do imóvel na data aprazada, razão pela qual, indene de dúvidas, a reparação por perdas e danos se torna a necessária, seja porque o consumidor não pode desfrutar do bem como moradia seja por não usufruí-lo para locação. Assim, no caso, os lucros cessantes são presumidos a partir do atraso na entrega da obra, pois representam aquilo que o consumidor deixou de auferir, ante a impossibilidade de uso e gozo do imóvel, por culpa da empresa/construtora. [...] Com relação ao valor dos lucros cessantes, embora boa parte da jurisprudência considere razoável o quantum equivalente ao valor do aluguel do imóvel objeto do contrato, entendo, de igual modo, que não se mostra desarrazoado, como fez o ilustre juiz sentenciante, que o valor dos lucros cessantes seja arbitrado com base no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel, visto que este percentual corresponde, em média, ao que é arbitrado a título de aluguel. [...] Ademais, a sentença deve ser mantida com relação à fixação do termo final referente à indenização pelos lucros cessantes, que deve corresponder à data da efetiva entrega do imóvel ao proprietário, quando este passa a deter seu pleno gozo e fruição. [...] Da Inversão da multa por inadimplemento Por fim, requer a apelante que não seja revertida, em favor da apelada, a cláusula 4.2 do contrato, que estabelece multa moratória de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, no caso de inadimplemento somente do consumidor, fls. 36v/27. Razão lhe assiste, nesse particular. Da simples leitura do instrumento celebrado entre as partes, percebe-se que não há estipulação contratual em favor dos consumidores referente à multa ou juros na hipótese de descumprimento do contrato por parte do fornecedor. Nesse aspecto, entendo não caber ao Poder Judiciário, terceiro à relação contratual, criar cláusulas em prol da parte autora simplesmente em razão da suposta exigibilidade de equivalência entre consumidor e fornecedor. [...] Acrescenta-se inexistir justificativa hábil a se impor a incidência de mesma cláusula contratual para ambas as partes, mormente porque elas têm responsabilidades e obrigações distintas. Ademais, como visto alhures, já foi reconhecido o direito do autor à indenização por lucros cessantes. (id 10292877, ps. 13/19) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 2016.00.2.020348-4 – Pje 0022013-65.8.07.000), ocorrido em 22/5/19, a 2a Seção do STJ fixou as seguintes teses: Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” De se salientar que no REsp no 1.614.721/DF, o STJ declarou que a inversão da cláusula penal moratória pode ocorrer em favor do consumidor, sob pena de violação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, excluindo-se a sua cumulação posterior com lucros cessantes, extraindo-se do acórdão, in verbis: 4. A principal questão controvertida - único objeto da afetação ao rito dos recursos repetitivos - consiste em saber a possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto do contrato de compra e venda. (...) De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, usualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador (...) Diante desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes. (...) 6. Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. No entanto, esses precedentes visam, justa e simetricamente à manutenção do equilíbrio da base contratual para a adequada reparação do dano, tomando a cláusula penal estipulada em benefício de apenas uma das partes como parâmetro objetivo, inclusive ressalvando, por exemplo, o abatimento do valor de um aluguel por mês de uso do imóvel. (...) 7. À vista disso, seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. (...) Por certo, conforme assegurado pelos expositores na audiência pública, verificando-se algumas decisões prolatadas no âmbito das instâncias ordinárias, constitui equívoco frequente simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa moratória referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador. Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples ‘inversão da multa moratória’, podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a clausula. (...) Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer). Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora) – grifou-se. Opostos embargos declaratórios desse acórdão, foram rejeitados, explicitando-se no acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DO ACÓRDÃO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RECURSO DE CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Conforme tese sufragada por este Colegiado, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. Consignou-se que a cláusula penal constitui pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória. 3. Frisou- se que, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe considerar, pela necessidade de intervenção judicial para arbitramento da indenização, a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória) que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel. 4. Ponderou-se que a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega), por isso que só haverá adequada simetria se houver consideração dessas circunstâncias para arbitramento da indenização. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2019, DJe 15/10/2019) Estabeleceu-se, assim, em sede de julgamento de demandas repetitivas, a possibilidade de se inverter a cláusula penal estabelecida exclusivamente em benefício da vendedora, observando-se, contudo, que tal inversão não ocorre necessariamente de forma simétrica. Deve-se atentar para que se mantenha um valor razoável, que equivaleria ao equivalente a um aluguel mensal ou giraria em torno de 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do contrato por mês de atraso, mantendo-se, assim, o equilíbrio contratual desejado. Observa-se que, no presente caso, o contrato firmado entre as partes estipula como cláusula moratória, no ponto 4.2 (id 10292799, ps. 7/8): a) Juros de 1% (hum por cento) a.m.; b) Multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso atualizado e já acrescido dos juros citados na alínea “a” supra. A hipótese em tela, portanto, é exatamente aquela exemplificada pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, como sendo o caso em que a conversão da cláusula moratória não se pode dar de maneira automática, ou o valor ficaria divorciado da realidade do mercado. Deve-se estabelecer, nos termos do acórdão do STJ, indenização que corresponda ao valor de um aluguel mensal ou se aproxime de percentual entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) sobre o valor do contrato. Nesse esteio, tenho que o acórdão não se encontra em desacordo com a recente uniformização do tema pelo colendo STJ, pois, conquanto não se tenha invertido a cláusula penal, não se verifica qualquer cumulação de indenização em favor do consumidor, notadamente de cláusula penal e lucros cessantes, além de o percentual mostrar-se razoável, conforme os parâmetros descritos pelo acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Vale, a propósito, anotar precedente recente deste Tribunal de Justiça: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. AGRAVO RETIDO. CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DA RÉ: NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO DA OBRA POR MOTIVOS ALHEIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RETENÇÃO DE VALORES. LUCROS CESSANTES. APELAÇÃO DA AUTORA: LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a REQUERIDA. VIABILIDADE. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS REPETITIVOS. TEMAS 970 E 971 DO STJ. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. - O art. 241, III, do CPC é claro ao asseverar que, havendo vários réus, o prazo para apresentação de contestação tem início com a juntada aos autos do último mandado citatório cumprido. Logo, a peça defensiva é tempestiva. - Compulsando o caderno processual, observo que a 2a requerida integrou a relação jurídica com a parte autora, atuando na cadeia de consumo, devendo responder solidariamente pelos danos causados aos consumidores. - Nos contratos de promessa de compra e venda, incide o Código de Defesa do Consumidor nas relações havidas entre o promissário comprador e a construtora/imobiliária. Precedentes. - No que tange à alegação de que o atraso da obra se deu por motivos alheios à vontade da construtora, lembro que é inviável a inovação de teses e contrateses na fase recursal, invocando-se a apreciação de questões outras que deveriam ter sido levantadas quando da apresentação da peça de ingresso. Permitir tal conduta acaba por malferir os princípios do juiz natural, do duplo grau de jurisdição e do contraditório, bem como fomenta no âmbito judicial a odiosa supressão de instâncias na análise do feito. - O atraso injustificado da conclusão da obra enseja a resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, devendo as partes retornar ao status quo mediante a devolução das parcelas efetivamente pagas de modo integral e imediato, sem qualquer possibilidade de retenção, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - súmula 543. - A condenação em pagamento dos lucros cessantes decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento por parte da construtora/incorporadora, o que restou evidenciado na espécie. - Considerando-se as teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, observa-se, no caso específico, a impossibilidade de se inverter a cláusula penal moratória em favor do consumidor, uma vez fixada a indenização por lucros cessantes de forma razoável e proporcional na origem e mantida em sede de apelação por esta Corte de Justiça, nao se admitindo a cumulação. - Agravo retido não provido. - Apelação da ré não provida. - Apelação da autora parcialmente provida. (Acórdão 1242079, 00214468120148070007, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Observe-se que, inclusive, já houve o pagamento espontâneo dos valores determinados pelo acórdão, como se observa do documento de id 10292900. Assim, no caso concreto, cabível a manutenção dos lucros cessantes já deferidos pela r. sentença e mantido pelo acórdão, o que, frise-se, não se encontra em desacordo com a uniformização do tema pelo STJ, pois ausente cumulação de indenização a mesmo título. DISPOSITIVO Com essas considerações, é de ser mantido integralmente o acórdão de no 926687, que DEU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor. Encaminhe-se à douta Presidência desta Corte, para efeito do art. 1.040, inciso I, do CPC. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 19 de maio de 2020. Desembargador Cruz Macedo Relator