Tribunal: TJDFT
Processo: 0751115-52.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0751115-52.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LOJAS AMERICANAS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por LOJAS AMERICANAS S.A. contra decisão interlocutória que indeferiu o pedido de urgência da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária para suspender a cobrança do DIFAL. Nas razões recursais, o agravante defende, em breve síntese, a inconstitucionalidade formal da exigência do DIFAL, por ausência de disciplina em lei complementar. Alega que, a despeito da outorga de competência constitucional para a exigência do DIFAL pelos Estados e Distrito Federal, ela depende de lei complementar com o fito de conceituar exatamente o universo de operações e prestações às quais são aplicáveis as novas regras, de modo a assegurar um mesmo regime jurídico em todo o território nacional e impedir novas situações de bitributação. Acrescenta que é a própria existência do Convênio ICMS no 93/2015 que revela a necessidade de que fossem estatuídos os aspectos essenciais do DIFAL por norma de alcance nacional e além do quanto já positivado na Lei Complementar no 87/1996. Destaca que o Protocolo ICMS no 21/2011, foi igualmente declarado formal e materialment) inconstitucional no julgamento das ADI’s nos 4.628 e 4.713, o que confirma a invalidade formal do Convênio ICMS no 93/2015 e da legislação distrital que dispõe sobre o DIFAL. Argumenta que os convênios firmados no seio do Confaz dispõem de vocação apenas para autorizar a concessão de “isenções, incentivos e benefícios fiscais” conforme artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, e Lei Complementar no 24/1975. Assevera ainda que a controvérsia objeto da presente demanda foi suscitada nas ADI’s nos 5.439 e 5.469, e teve sua repercussão geral reconhecida no ARE no 1.237.351/DF, convertido no RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), já existindo, no julgamento em tramitação, o pronunciamento de dois Ministros pela inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 do Confaz, a revelar que a sistemática introduzida pela EC 87/2015 não dispensa a imposição constitucional de regulamentação da matéria por meio de lei complementar. Sustenta que, para além da verossimilhança do direito exposto por tais fundamentos, existe perigo de grave prejuízo às suas atividades, na hipótese de não concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada. Aduz que o recolhimento forçado do tributo inconstitucional retira uma parcela significativa de sua capacidade de investir na melhoria de suas atividades, afeta negativamente a expansão dos negócios e a geração de postos de trabalho, bem como a própria manutenção dos postos existentes, especialmente neste momento de crise econômica e social como a enfrentada mundialmente em razão da pandemia desencadeada pela infecção humana pelo novo coronavírus (Covid-19). Requer sejam antecipados os efeitos da tutela recursal pretendida, nos termos dos artigos 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, para, diante da presença dos requisitos legais (periculum in mora e fumus boni juris), suspender a exigibilidade do DIFAL incidente em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes no Distrito Federal, cobrado com fulcro no Convênio ICMS no 93/2015 e na legislação distrital correlata, determinando-se, ainda, ao agravado que se abstenha, por si e seus agentes, da prática de quaisquer atos coativos e/ou punitivos, até final decisão a ser proferida nos presentes autos. No mérito, pugna pela confirmação da medida, para que permaneça vigente até julgamento final da demanda. Preparo recursal comprovado (ID 21861852). Brevemente relatado, passo a decidir. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Imprimindo análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se que os fundamentos erigidos pela agravante refletem a plausibilidade da antecipação da tutela pretendida. O “Diferencial de Alíquota” ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Sobre o tema debatido nestes autos, está em curso no Supremo Tribunal Federal o julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, que tem por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exige a prévia edição de lei complementar, conforme Tema 1.093, a seguir reproduzido: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.” No julgamento do referido recurso extraordinário, após os votos do Relator, Ministro Marco Aurélio, e do Ministro Dias Toffoli, que deram provimento ao recurso para assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, pediu vista o Ministro Nunes Marques, estando o julgamento suspenso. Nesse sentido, considerando a repercussão geral reconhecida no referido recurso extraordinário, e ainda, o periculum in mora decorrente da continuidade da cobrança do ICMS/DIFAL, é o caso de deferir a antecipação da tutela recursal pleiteada, a fim de sobrestar a exigibilidade da cobrança do tributo e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições decorrentes dos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento de mérito deste recurso pelo órgão colegiado competente. Há de se destacar que, além de se tratar de medida reversível, não se vislumbra risco de prejuízo reverso, considerando-se a costumeira celeridade do julgamento do mérito dos agravos de instrumento nesta Corte. Ante o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada em sede recursal, para sobrestar a exigibilidade da cobrança do tributo e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições decorrentes dos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento de mérito deste recurso pelo órgão colegiado competente. Comunique-se, dispensando informações. Intime-se a agravada a fim de oferecer contrarrazões no prazo legal. Brasília-DF, 2 de dezembro de 2020. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0751115-52.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LOJAS AMERICANAS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por LOJAS AMERICANAS S.A. contra decisão interlocutória que indeferiu o pedido de urgência da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária para suspender a cobrança do DIFAL. Nas razões recursais, o agravante defende, em breve síntese, a inconstitucionalidade formal da exigência do DIFAL, por ausência de disciplina em lei complementar. Alega que, a despeito da outorga de competência constitucional para a exigência do DIFAL pelos Estados e Distrito Federal, ela depende de lei complementar com o fito de conceituar exatamente o universo de operações e prestações às quais são aplicáveis as novas regras, de modo a assegurar um mesmo regime jurídico em todo o território nacional e impedir novas situações de bitributação. Acrescenta que é a própria existência do Convênio ICMS no 93/2015 que revela a necessidade de que fossem estatuídos os aspectos essenciais do DIFAL por norma de alcance nacional e além do quanto já positivado na Lei Complementar no 87/1996. Destaca que o Protocolo ICMS no 21/2011, foi igualmente declarado formal e materialment) inconstitucional no julgamento das ADI’s nos 4.628 e 4.713, o que confirma a invalidade formal do Convênio ICMS no 93/2015 e da legislação distrital que dispõe sobre o DIFAL. Argumenta que os convênios firmados no seio do Confaz dispõem de vocação apenas para autorizar a concessão de “isenções, incentivos e benefícios fiscais” conforme artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, e Lei Complementar no 24/1975. Assevera ainda que a controvérsia objeto da presente demanda foi suscitada nas ADI’s nos 5.439 e 5.469, e teve sua repercussão geral reconhecida no ARE no 1.237.351/DF, convertido no RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), já existindo, no julgamento em tramitação, o pronunciamento de dois Ministros pela inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 do Confaz, a revelar que a sistemática introduzida pela EC 87/2015 não dispensa a imposição constitucional de regulamentação da matéria por meio de lei complementar. Sustenta que, para além da verossimilhança do direito exposto por tais fundamentos, existe perigo de grave prejuízo às suas atividades, na hipótese de não concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada. Aduz que o recolhimento forçado do tributo inconstitucional retira uma parcela significativa de sua capacidade de investir na melhoria de suas atividades, afeta negativamente a expansão dos negócios e a geração de postos de trabalho, bem como a própria manutenção dos postos existentes, especialmente neste momento de crise econômica e social como a enfrentada mundialmente em razão da pandemia desencadeada pela infecção humana pelo novo coronavírus (Covid-19). Requer sejam antecipados os efeitos da tutela recursal pretendida, nos termos dos artigos 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, para, diante da presença dos requisitos legais (periculum in mora e fumus boni juris), suspender a exigibilidade do DIFAL incidente em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes no Distrito Federal, cobrado com fulcro no Convênio ICMS no 93/2015 e na legislação distrital correlata, determinando-se, ainda, ao agravado que se abstenha, por si e seus agentes, da prática de quaisquer atos coativos e/ou punitivos, até final decisão a ser proferida nos presentes autos. No mérito, pugna pela confirmação da medida, para que permaneça vigente até julgamento final da demanda. Preparo recursal comprovado (ID 21861852). Brevemente relatado, passo a decidir. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Imprimindo análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se que os fundamentos erigidos pela agravante refletem a plausibilidade da antecipação da tutela pretendida. O “Diferencial de Alíquota” ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Sobre o tema debatido nestes autos, está em curso no Supremo Tribunal Federal o julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, que tem por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exige a prévia edição de lei complementar, conforme Tema 1.093, a seguir reproduzido: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.” No julgamento do referido recurso extraordinário, após os votos do Relator, Ministro Marco Aurélio, e do Ministro Dias Toffoli, que deram provimento ao recurso para assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, pediu vista o Ministro Nunes Marques, estando o julgamento suspenso. Nesse sentido, considerando a repercussão geral reconhecida no referido recurso extraordinário, e ainda, o periculum in mora decorrente da continuidade da cobrança do ICMS/DIFAL, é o caso de deferir a antecipação da tutela recursal pleiteada, a fim de sobrestar a exigibilidade da cobrança do tributo e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições decorrentes dos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento de mérito deste recurso pelo órgão colegiado competente. Há de se destacar que, além de se tratar de medida reversível, não se vislumbra risco de prejuízo reverso, considerando-se a costumeira celeridade do julgamento do mérito dos agravos de instrumento nesta Corte. Ante o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada em sede recursal, para sobrestar a exigibilidade da cobrança do tributo e determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a negativar o cadastro da impetrante ou impor-lhe restrições decorrentes dos depósitos judiciais promovidos, até o julgamento de mérito deste recurso pelo órgão colegiado competente. Comunique-se, dispensando informações. Intime-se a agravada a fim de oferecer contrarrazões no prazo legal. Brasília-DF, 2 de dezembro de 2020. ANA CANTARINO Relatora