Tribunal: TJDFT
Processo: 0739837-54.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0739837-54.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: REDE D'OR SAO LUIZ S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ativo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 70957355 dos autos de origem), nos autos da ação de conhecimento com pedido de tutela de urgência ajuizada pela REDE D ́OR SÃO LUIZ S.A em desfavor do agravante, deferiu parcialmente o pedido de natureza liminar, determinando que o ente público recorrente se abstenha de incluir na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica a cobrança referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), em relação à parte agravada. Em apertada síntese, o agravante assevera que a decisão agravada merece ser reformada, pois, ao contrário das razões apresentadas pelo Juízo de primeiro grau para o deferimento da tutela de urgência vindicada na exordial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ ainda não se encontra pacificada quanto à inclusão dos valores correspondentes à TUSD e à TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica., existindo divergência entre a 1a e 2a Turmas daquela Corte Superior. Aduz que o Juízo de origem “(...) não demonstrou de forma efetiva, concreta e individualizada o perigo de dano, não tecendo um fundamento sequer quanto ao ponto. Também não há que se falar em risco ao resultado útil do processo, pois, caso a tese do autor venha a prevalecer no STJ, ele será ressarcido dos valores cobrados a maior por Precatório Judicial ou Requisição de Pequeno Valor.” (ID 19566541) Enumera várias questões jurídicas convergentes para o acolhimento de seu pedido de reforma, destacando além da inexistência de probabilidade do direito invocado pela parte agravada e da ausência de dano de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, existe o periculum in mora inverso para o agravante, na hipótese de manutenção da decisão recorrida. Tece argumentos sobre o preenchimento, no caso vertente, dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência requestada nesta pretensão reformatória. Ao cabo, postula a concessão de efeito suspensivo ativo, e, no mérito, requer o provimento do presente agravo de instrumento “(...) para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência, ou a suspensão do processo em face da determinação emanada da decisão proferida pela 1a Seção do STJ no ERESP1163020/RG.” (ID 19566541) É o relatório do necessário. Decido. De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo, firmado por procurador(a) legalmente habilitado(a), dispensada a formação do instrumento e do preparo por força de permissivo legal (CPC, art. 1.007, § 1o e art. 1.017, § 5o), afere-se que o presente agravo de instrumento é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC/2015, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Tratando-se de pretensão liminar que visa a obstar a fluência dos efeitos da decisão agravada, deve-se levar em consideração o disposto no parágrafo único do artigo 995 do citado diploma legal, segundo o qual a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão do relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e se constatado que há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Na hipótese dos autos, verifico que a pretensão liminar buscada pelo agravante atende aos aludidos pressupostos. À primeira vista, o provimento do recurso se mostra provável, sobretudo porque o caso em exame trata, indubitavelmente, de matéria afetada pelo Tema 986 do STJ - que discute a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS -, para apreciação sob o rito dos recursos repetitivos, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento do mérito por aquele Colegiado, e no qual a Primeira Seção daquele ínclito Tribunal determinou a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes no território nacional, na forma do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil – CPC. À inteligência do disciplinando pelo art. 314 do CPC, durante o período de suspensão, é vedada a pratica de qualquer ato processual, excetuando-se a determinação de atos urgentes pelo juiz a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento ou de suspeição. No caso concreto posto à colação, não vislumbro a ocorrência e/ou a presença de nenhuma hipótese capaz de configurar urgência ou perigo da demora apta a lastrear o deferimento da tutela de urgência postulada pela parte agravada na sua petição inicial, especialmente porque, no particular, há a possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda, caso o STJ decida de forma favorável à tese defendida na pretensão da agravada. Nesse descortino, não observo no caso à baila a presença do requisito do dano irreparável exigido pelo art. 314 do CPC para que se pratique ato processual durante o período de suspensão dos processos, conforme fora determinado na decisão de afetação reconhecida pelo STJ. Não bastasse isso, a decisão agravada, sem sombra de dúvida, tem o condão de repercutir no sistema tributário-financeiro do Distrito Federal, que estaria privado, por força de decisão judicial, de exigir da contribuinte agravada exação amparada na legislação de regência, cuja discussão sobre a legalidade inclusão dos valores correspondentes às tarifas de TUSD e TUST na base oponível do ICMS ainda está pendente da pacificação da matéria pelos Tribunais Superiores, cujo julgamento formará precedente de caráter vinculante para todas as Instâncias a quo. Diante disso, não denoto prova inequívoca da probabilidade do direito da parte agravada apta a suspender, liminarmente, a exigibilidade do imposto, na forma pretendida na origem. Sob esse enforque, esta Corte de Justiça assim já se pronunciou em recentes julgados, cujos entendimentos assim ementados adiciono às razões de decidir acima delineadas, porquanto corroboram sobremaneira com o posicionamento ora adotado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS (TUSD E TUST). MATÉRIA AFETADA PELO TEMA 986/STJ. SUSPENSÃO NACIONAL. EREsp 1.163.020/RS. DECISÃO REFORMADA. 1. Acerca do tema apresentado no presente agravo de instrumento, há determinação expressa de suspensão nacional de todos os processos em curso em virtude da afetação do EResp 1.163.020/RS (Tema 986) pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (artigo 1.037, II, do CPC). 2.Na situação concreta constante dos autos de origem, não se vislumbra urgência, ou perigo da demora, sobretudo diante da possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda caso o entendimento do e. STJ se coadune com a pretensão da agravada. 3.Agravo provido. (Acórdão 1269092, 07069207920208070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 14/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). ASPECTO JURÍDICO PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. I - A tutela de urgência demanda a presença concomitante dos requisitos da plausibilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, art. 300 do CPC. II - Ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência da taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, visto que a questão jurídica é objeto de recurso especial repetitivo, com decisão determinando o sobrestamento de todos os processos em trâmite perante tribunais nacionais que tratem da matéria. Mantida a r. decisão agravada. III - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1275780, 07064270520208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no PJe: 10/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUST - TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. LIMINAR. REQUISITOS PREENCHIDOS. AFETAÇÃO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da 'mercadoria', e não o 'serviço de transporte' de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no 'transporte de energia elétrica' incide o verbete de n. 166, da sua Súmula de Jurisprudência, cuja tese jurídica aponta não constituir 'fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2. Apesar da questão ter sido levada à apreciação dos Tribunais Superiores pela sistemática da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos, ainda não houve posicionamento final quanto ao tema. Assim, considerando minha manifestação reiterada sobre o descabimento da cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD, bem como sobre as perdas do sistema, não vislumbro probabilidade de provimento do recurso. Suspensão do Agravo de Instrumento inviável, por se tratar de matéria afeita a tutela de urgência. 3. O perigo de dano milita em favor do agravado, o qual está sujeito a eventuais providências do credor destinadas à satisfação do crédito, com grave risco de comprometimento das atividades da empresa, as quais dispensam, diante da natureza da própria obrigação, de prova em sentido concreto. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1267151, 07042601520208070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Diante do exposto, com espeque no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, CONCEDO EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para determinar a suspensão da decisão recorrida, até a resolução do mérito deste recurso. Comunique-se ao Juízo da causa para imediato cumprimento. Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões recursais, no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II). Cumpra-se. Brasília, 14 de setembro de 2020. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0739837-54.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: REDE D'OR SAO LUIZ S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ativo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 70957355 dos autos de origem), nos autos da ação de conhecimento com pedido de tutela de urgência ajuizada pela REDE D ́OR SÃO LUIZ S.A em desfavor do agravante, deferiu parcialmente o pedido de natureza liminar, determinando que o ente público recorrente se abstenha de incluir na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica a cobrança referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), em relação à parte agravada. Em apertada síntese, o agravante assevera que a decisão agravada merece ser reformada, pois, ao contrário das razões apresentadas pelo Juízo de primeiro grau para o deferimento da tutela de urgência vindicada na exordial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ ainda não se encontra pacificada quanto à inclusão dos valores correspondentes à TUSD e à TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica., existindo divergência entre a 1a e 2a Turmas daquela Corte Superior. Aduz que o Juízo de origem “(...) não demonstrou de forma efetiva, concreta e individualizada o perigo de dano, não tecendo um fundamento sequer quanto ao ponto. Também não há que se falar em risco ao resultado útil do processo, pois, caso a tese do autor venha a prevalecer no STJ, ele será ressarcido dos valores cobrados a maior por Precatório Judicial ou Requisição de Pequeno Valor.” (ID 19566541) Enumera várias questões jurídicas convergentes para o acolhimento de seu pedido de reforma, destacando além da inexistência de probabilidade do direito invocado pela parte agravada e da ausência de dano de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, existe o periculum in mora inverso para o agravante, na hipótese de manutenção da decisão recorrida. Tece argumentos sobre o preenchimento, no caso vertente, dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência requestada nesta pretensão reformatória. Ao cabo, postula a concessão de efeito suspensivo ativo, e, no mérito, requer o provimento do presente agravo de instrumento “(...) para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência, ou a suspensão do processo em face da determinação emanada da decisão proferida pela 1a Seção do STJ no ERESP1163020/RG.” (ID 19566541) É o relatório do necessário. Decido. De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo, firmado por procurador(a) legalmente habilitado(a), dispensada a formação do instrumento e do preparo por força de permissivo legal (CPC, art. 1.007, § 1o e art. 1.017, § 5o), afere-se que o presente agravo de instrumento é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC/2015, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Tratando-se de pretensão liminar que visa a obstar a fluência dos efeitos da decisão agravada, deve-se levar em consideração o disposto no parágrafo único do artigo 995 do citado diploma legal, segundo o qual a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão do relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e se constatado que há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Na hipótese dos autos, verifico que a pretensão liminar buscada pelo agravante atende aos aludidos pressupostos. À primeira vista, o provimento do recurso se mostra provável, sobretudo porque o caso em exame trata, indubitavelmente, de matéria afetada pelo Tema 986 do STJ - que discute a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS -, para apreciação sob o rito dos recursos repetitivos, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento do mérito por aquele Colegiado, e no qual a Primeira Seção daquele ínclito Tribunal determinou a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes no território nacional, na forma do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil – CPC. À inteligência do disciplinando pelo art. 314 do CPC, durante o período de suspensão, é vedada a pratica de qualquer ato processual, excetuando-se a determinação de atos urgentes pelo juiz a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento ou de suspeição. No caso concreto posto à colação, não vislumbro a ocorrência e/ou a presença de nenhuma hipótese capaz de configurar urgência ou perigo da demora apta a lastrear o deferimento da tutela de urgência postulada pela parte agravada na sua petição inicial, especialmente porque, no particular, há a possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda, caso o STJ decida de forma favorável à tese defendida na pretensão da agravada. Nesse descortino, não observo no caso à baila a presença do requisito do dano irreparável exigido pelo art. 314 do CPC para que se pratique ato processual durante o período de suspensão dos processos, conforme fora determinado na decisão de afetação reconhecida pelo STJ. Não bastasse isso, a decisão agravada, sem sombra de dúvida, tem o condão de repercutir no sistema tributário-financeiro do Distrito Federal, que estaria privado, por força de decisão judicial, de exigir da contribuinte agravada exação amparada na legislação de regência, cuja discussão sobre a legalidade inclusão dos valores correspondentes às tarifas de TUSD e TUST na base oponível do ICMS ainda está pendente da pacificação da matéria pelos Tribunais Superiores, cujo julgamento formará precedente de caráter vinculante para todas as Instâncias a quo. Diante disso, não denoto prova inequívoca da probabilidade do direito da parte agravada apta a suspender, liminarmente, a exigibilidade do imposto, na forma pretendida na origem. Sob esse enforque, esta Corte de Justiça assim já se pronunciou em recentes julgados, cujos entendimentos assim ementados adiciono às razões de decidir acima delineadas, porquanto corroboram sobremaneira com o posicionamento ora adotado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS (TUSD E TUST). MATÉRIA AFETADA PELO TEMA 986/STJ. SUSPENSÃO NACIONAL. EREsp 1.163.020/RS. DECISÃO REFORMADA. 1. Acerca do tema apresentado no presente agravo de instrumento, há determinação expressa de suspensão nacional de todos os processos em curso em virtude da afetação do EResp 1.163.020/RS (Tema 986) pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (artigo 1.037, II, do CPC). 2.Na situação concreta constante dos autos de origem, não se vislumbra urgência, ou perigo da demora, sobretudo diante da possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda caso o entendimento do e. STJ se coadune com a pretensão da agravada. 3.Agravo provido. (Acórdão 1269092, 07069207920208070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 14/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). ASPECTO JURÍDICO PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. I - A tutela de urgência demanda a presença concomitante dos requisitos da plausibilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, art. 300 do CPC. II - Ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência da taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, visto que a questão jurídica é objeto de recurso especial repetitivo, com decisão determinando o sobrestamento de todos os processos em trâmite perante tribunais nacionais que tratem da matéria. Mantida a r. decisão agravada. III - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1275780, 07064270520208070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/8/2020, publicado no PJe: 10/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUST - TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. LIMINAR. REQUISITOS PREENCHIDOS. AFETAÇÃO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da 'mercadoria', e não o 'serviço de transporte' de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no 'transporte de energia elétrica' incide o verbete de n. 166, da sua Súmula de Jurisprudência, cuja tese jurídica aponta não constituir 'fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2. Apesar da questão ter sido levada à apreciação dos Tribunais Superiores pela sistemática da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos, ainda não houve posicionamento final quanto ao tema. Assim, considerando minha manifestação reiterada sobre o descabimento da cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD, bem como sobre as perdas do sistema, não vislumbro probabilidade de provimento do recurso. Suspensão do Agravo de Instrumento inviável, por se tratar de matéria afeita a tutela de urgência. 3. O perigo de dano milita em favor do agravado, o qual está sujeito a eventuais providências do credor destinadas à satisfação do crédito, com grave risco de comprometimento das atividades da empresa, as quais dispensam, diante da natureza da própria obrigação, de prova em sentido concreto. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1267151, 07042601520208070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Diante do exposto, com espeque no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, CONCEDO EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para determinar a suspensão da decisão recorrida, até a resolução do mérito deste recurso. Comunique-se ao Juízo da causa para imediato cumprimento. Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões recursais, no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II). Cumpra-se. Brasília, 14 de setembro de 2020. Desembargador ALFEU MACHADO Relator