Tribunal: TJDFT
Processo: 0701317-25.2020.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por J. V. O. B., menor impúbere, representado por sua genitora, em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal -, indeferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que formulara almejando que fosse determinado ao ente público que providencie vaga em creche que atenda às suas necessidades e, outrossim, atribuíra “à causa valor de R$ 1.039,00 (Hum mil e trinta e nove reais), equivalente a um salário mínimo valor utilizado pela Defensoria Pública nas ações de objeto similar.”[1]. Almeja o agravante, in limine, a cominação de obrigação destinada ao agravado de viabilizar sua matrícula em creche pública que atenda suas necessidades, e, alfim, a definitiva desconstituição do decisório arrostado, tendo em conta que, atendendo ao chamamento que lhe fora direcionado, desistira do recurso na parte em que visara reformar o decidido originalmente quanto ao valor atribuído à ação que maneja[2]. Como suporte das pretensões, assinalara que, conquanto tenha sido inserido em cadastro e lista de espera junto à Secretaria de Educação, até o momento não fora contemplado com a vaga em creche pública ou conveniada da qual necessita. Assinalara que é dever do Estado disponibilizar a vaga demandada em creches públicas ou conveniadas, não podendo a administração se furtar do seu dever legal de garantir a educação de base a todas as crianças. Anotara que o direito que o assiste tem gênese constitucional e é corroborado pela legislação ordinária, inclusive pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. O instrumento está adequadamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por J. V. O. B., menor impúbere, representado por sua genitora, em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal -, indeferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que formulara almejando que fosse determinado ao ente público que providencie vaga em creche que atenda às suas necessidades e, outrossim, atribuíra “à causa valor de R$ 1.039,00 (Hum mil e trinta e nove reais), equivalente a um salário mínimo valor utilizado pela Defensoria Pública nas ações de objeto similar.”[3]. Almeja o agravante, in limine, a cominação de obrigação destinada ao agravado de viabilizar sua matrícula em creche pública que atenda suas necessidades, e, alfim, a definitiva desconstituição do decisório arrostado, tendo em conta que, atendendo ao chamamento que lhe fora direcionado, desistira do recurso na parte em que visara reformar o decidido originalmente quanto ao valor atribuído à ação que maneja[4]. Deflui do alinhado que o objeto do agravo, com a exclusão do pedido referente ao valor atribuído à causa, cinge-se apenas à aferição da legitimidade da decisão interlocutória que indeferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional almejada pelo agravante, consistente na cominação ao agravado da obrigação de disponibilizar em seu favor, de imediato, vaga em creche nas proximidades da sua residência. Emoldurada a matéria controversa, sobeja considerar que a situação jurídica deflagrada pela decisão agravada importa lesão grave e de difícil reparação ao infante, legitimando a concessão do provimento antecipatório por ele postulado. Deve ser ressalvado, contudo, que, conquanto o agravante tenha formulado sua pretensão com fundamento na tutela de urgência (artigo 300, NCPC), o pedido que deduzira reveste-se, em verdade, de natureza antecipatória dos efeitos da tutela de mérito pretendida, qualificando-se, portanto, como tutela provisória de natureza antecipada. Alinhada essa ressalva e em razão da fungibilidade que amalgama as tutelas provisórias, sejam de caráter de urgência (artigo 300, NCPC) ou de evidência (artigo 311, NCPC), a pretensão reformatória seja examinada sob a ótica da tutela provisória de urgência postulada em caráter antecipatório (NCPC art. 303). Como é cediço, de conformidade com o emoldurado artigo 300, do novo estatuto processual, a tutela provisória de urgência será concedida quando sobejar a probabilidade do direito vindicado e o risco de advir à parte dano irreparável ou de difícil ou improvável reparação, ou, ainda, risco ao resultado útil do processo. Sob essas premissas, sobeja que a espécie se emoldura na previsão legal, porquanto a matéria de fato é incontroversa, notadamente porque o autor não fora agraciado com a prestação estatal demandada, tornando inviável a oposição, pelo ente público, de fato apto a infirmar o direito que invoca. A apreensão do direito, mormente sua plausibilidade, demanda, a seu turno, simples enquadramento da situação de fato delineado à regulação legal que a emoldura de forma a ser apreendido se está revestido desse atributo. Outrossim, a negativa da prestação estatal demandada implica grave dano aos direitos individuais resguardados ao agravante, pois priva-o do direito que o assiste de ser matriculada, de imediato, em creche que atenda suas necessidades. Alinhadas essas ressalvas, vamos aos fatos e ao direito aplicável à espécie. Com efeito, a relevância da fundamentação se evidencia com aporte na circunstância de que o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade é dever do estado assegurado na Constituição Federal[5] e positivado no Estatuto da Criança e do Adolescente, que assim dispõe: “Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador; VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1o O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2o O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. § 3o Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola.” A par do conteúdo da norma permissiva acima trasladada, que prestigia em seu texto o pleito do agravante em conformidade com o postulado constitucional que prescreve os direitos fundamentais da criança e do adolescente, tem-se que apenas na hipótese de se comprovar materialmente a impossibilidade do seu cumprimento é que se afiguraria, em tese, legítima ou justificável a demora em prover a vaga desejada pela criança e sua genitora. Não é esse o caso, pois, a despeito de o agravado alegar a inexistência de vagas nas creches públicas e a inviabilidade de superlotação das salas de aulas com turmas já iniciadas, não cuidara de comprovar materialmente essa realidade fática. O direito almejado, sob essa realidade, não é passível de postergação mediante invocação do princípio da razoabilidade e da reserva do possível, pois ostenta gênese constitucional, devendo ser materializado pelo estado sem qualquer tergiversação. Adiante, o mesmo se afirma quanto ao argumento de que o agravante não atende aos critérios que orientam a admissão de crianças nas creches públicas locais, que, segundo o agravado, são os seguintes: (a) baixa renda, com prioridade para a criança cuja família participa de algum programa de assistência social; (b) medida protetiva: criança em situação de vulnerabilidade social; (c) risco nutricional: criança desnutrida com declaração da secretaria de saúde e (d) mãe trabalhadora, com apresentação de carteira de trabalho ou declaração comprobatória. É que esses critérios, estabelecidos pela administração pública no exercício de sua competência orgânica, não a exime de cumprir com os deveres que lhe são confiados pela Carta da República, pois, conforme já pontuado, apenas se comprovada materialmente a impossibilidade do estado abrigar a criança em uma de suas creches públicas e pré-escolas é que se poderá deliberar sobre quais medidas alternativas podem ser adotadas para que não impere o desamparo. Como é cediço, a educação, estando inscrita dentre os direitos sociais tutelados pelo constituinte, qualifica-se como direito de todos os cidadãos e dever do estado, consoante mandamento inscrito no artigo 205 da Constituição Federal, devendo ser materializado sob os seguintes parâmetros, consoante dispõe o artigo 208 da Constituição Federal, cujo conteúdo é o seguinte: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; ” IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1o - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2o - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. § 3o - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.” (grifei) Do contido nesse dispositivo deflui a certeza de que, de forma a implementar o dever que lhe está debitado de resguardar o direito subjetivo inalienável que fora assegurado aos cidadãos de ter assegurado o acesso à educação (CF, art. 6o), o constituinte debitara ao estado a obrigação de implementar medidas positivas que visem ao acesso universal e igualitário dos cidadãos aos serviços educacionais, resguardando às crianças entre 0 e 5 anos de idade o acesso a creches e pré-escola (inciso IV). A despeito de guardar norma de cunho programático, a verdadeira dimensão do mandamento derivado desse preceito transcende essa qualificação, revestindo-o de eficácia imediata e concreta. Destinando-se a resguardar o direito público subjetivo inalienável assegurado aos cidadãos de acesso à educação e alcançando o nele disposto todos os entes que integram a organização administrativa do estado, o mandamento derivado de aludido dispositivo efetivamente reveste-se de eficácia plena e sua implementação alcança a obrigação que está debitada ao poder público de tornar efetivos os serviços de educação em favor dos cidadãos que dele carecem. A transcendência do direito à educação, como expressão da evolução dos direitos básicos inerentes à pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao estado a implementação de ações positivas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte. Assim é que, extrapolando seu caráter programático, a regra derivada do dispositivo constitucional em cotejo, destinando-se a resguardar bem juridicamente tutelado de transcendente relevância que se qualifica como verdadeira manifestação do direito à educação (CF, art. 6o, caput), está revestida de eficácia plena e imperatividade, dela emergindo a obrigação de o estado, inserido nesse conceito todos os entes federativos, pois a todos está debitada a obrigação de assegurar aos cidadãos o acesso à educação e implementar ações governamentais destinadas a viabilizar sua materialização (CF, art. 23, inciso V), velar de forma efetiva pelo fomento de ações destinadas a resguardar o acesso à educação por parte dos cidadãos carentes, viabilizando-lhes o acesso à educação. Aliás, reafirmando, nos mesmos termos, o que restara assentado na Carta Magna, a seu turno, dispõe o art. 4o da Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei 9.394/96 – o seguinte: “Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: a) pré-escola; b) ensino fundamental; c) ensino médio; II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (...) X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade.” Sob essa realidade, a obrigação de o estado materializar o direito que assiste o agravante de auferir educação compatível com sua idade, derivando de gênese constitucional, não pode ser ilidida topicamente mediante eventual invocação do princípio da reserva do possível, notadamente porque à administração é resguardada a faculdade de viabilizar o fomento dos serviços educacionais de conformidade com sua disponibilidade de pessoal. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência sedimentada na Corte Superior de Justiça, que, alinhada com os esteios constitucionais, confere a mais ampla e irrestrita interpretação ao Estatuto da Criança e do Adolescente no sentido de assegurar a esses vulneráveis a efetiva prestação dos serviços educacionais basilares, acentuado que a oferta insuficiente de vagas consubstancia ofensa ao direito subjetivo da criança em obter a assistência do estado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. DIREITO A CRECHE E A PRÉ-ESCOLA DE CRIANÇAS ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. LESÃO CONSUBSTANCIADA NA OFERTA INSUFICIENTE DE VAGAS. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Na ordem jurídica brasileira, a educação não é uma garantia qualquer que esteja em pé de igualdade com outros direitos individuais ou sociais. Ao contrário, trata-se de absoluta prioridade, nos termos do art. 227 da Constituição de 1988. A violação do direito à educação de crianças e adolescentes mostra-se, em nosso sistema, tão grave e inadmissível como negar-lhes a vida e a saúde. 3. O Ministério Público é órgão responsável pela tutela dos interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos relativos à infância e à adolescência, na forma do art. 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. 4. Cabe ao Parquet ajuizar Ação Civil Pública com a finalidade de garantir o direito a creche e a pré-escola de crianças até seis anos de idade, conforme dispõe o art. 208 do ECA. 5. A Administração Pública deve propiciar o acesso e a frequência em creche e pré-escola, assegurando que esse serviço seja prestado, com qualidade, por rede própria. 6. De acordo com o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CF), garantia básica do Estado Democrático de Direito, a oferta insuficiente de vagas em creches para crianças de zero a seis anos faz surgir o direito de ação para todos aqueles que se encontrem nessas condições, diretamente ou por meio de sujeitos intermediários, como o Ministério Público e entidades da sociedade civil organizada. 7. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública. 8. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. 9. Se é certo que ao Judiciário recusa-se a possibilidade de substituir-se à Administração Pública, o que contaminaria ou derrubaria a separação mínima das funções do Estado moderno, também não é menos correto que, na nossa ordem jurídica, compete ao juiz interpretar e aplicar a delimitação constitucional e legal dos poderes e deveres do Administrador, exigindo, de um lado, cumprimento integral e tempestivo dos deveres vinculados e, quanto à esfera da chamada competência discricionária, respeito ao due process e às garantias formais dos atos e procedimentos que pratica. 10. Recurso Especial não provido.” (REsp 440.502/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 24/09/2010) Grifos nossos; “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. DEVER DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública com o fito de assegurar a matrícula de duas crianças em creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1o grau, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os arts. 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069/1990 impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola. 3. É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido.” (REsp 511.645/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 27/08/2009); “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4o, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública. 2. Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria. 3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo" (REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004). 4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar. 5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche. 6. Recurso especial provido.” (REsp 510.598/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 13/02/2008, p. 148). Aliás, deve ser asseverado que a Suprema Corte de Justiça, examinando a questão, alinhara o mesmo entendimento desenvolvido, conforme assegura o aresto adiante ementado, verbis: “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125). Aludido entendimento vem sendo, outrossim, perfilhado em uníssono pela Suprema Corte, conforme denota o recente precedente da lavra do ilustrado Ministro Celso de Mello, que, resolvendo singularmente recurso extraordinário que tinha como objeto negativa de fomento de vaga em creche pública, provendo-o, deixara cristalizado o seguinte: “EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. (RE 956475, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/2016 PUBLIC 17/05/2016) . E assim também se manifesta a jurisprudência deste col. Tribunal de Justiça, conforme asseguram os arestos a seguir: “MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PÚBLICA- DEVER DO PODER PÚBLICO - CF/88 - DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. I. O direito infantil à educação está erigido no art. 208, inc. IV, da Constituição Federal e na Lei 9.394/96 como fundamental. Trata-se de prerrogativa indisponível que assegura às crianças, como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola. Precedente do STF. II. Os artigos 53 e 54 do ECA e o art. 227 da Carta preconizam que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar aos menores, com absoluta prioridade, o direito à educação. III. Segurança concedida.” (Acórdão n.463957, 20100020052864MSG, Relator: SANDRA DE SANTIS, Conselho Especial, Data de Julgamento: 16/11/2010, Publicado no DJE: 23/11/2010. Pág.: 74); “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. DIREITO GARANTIDO. ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGOS 4o E 53, INCISO V DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO 4o DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A CRIANÇA RESIDA NO DOMICÍLIO ALEGADO. 1. A Agravante, através de sua representante legal, sustentou não possuir condições de freqüentar aulas em escola distante do local onde mora, pois, além de não poder arcar com as despesas de transporte, conta com apenas 08 (oito) anos de idade, dinâmica que a impediria de ir à escola desacompanhada dos irmãos, freqüentadores de instituição de ensino diversa. 2. O Poder Público e a sociedade têm o dever de prestar assistência integral à criança, com absoluta prioridade, em atenção ao que dispõe o artigo 227 da Constituição Federal e o artigo 4o do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Nesse sentido, o artigo 53, inciso V do Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 4o da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional garantem à criança o direito de ter acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência a partir dos quatro anos de idade. 4. Desta feita, a solicitação de matrícula na rede pública de ensino em unidade próxima à residência da infante deve ser, com absoluta prioridade, deferida no sentido de emitir uma ordem para o Estado executar o serviço público de educação necessário à formação e ao desenvolvimento da infante, inclusive em face de sua pouca idade. 5. Todavia, no caso em apreço, impende ressaltar não haver a Agravante carreado aos autos elementos suficientes para embasar a concessão da medida. O comprovante de residência apresentado, em nome de terceiros, por si só, não tem o condão de confirmar as alegações da Requerente. 6. Agravo não provido.” (AGI 20090020025066, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1a Turma Cível, julgado em 17/06/2009, DJ 29/06/2009, p. 39). Alinhavadas essas razões, verifica-se, in casu, que, patenteados os fatos e a plausibilidade do direito invocado, materializado no dever constitucional de o Estado garantir ao infante atendimento em creche pública próxima de sua residência, o pleito antecipatório que formulara o agravante satisfaz o exigido para que seja deferido, pois que, aparelhado nas provas carreadas aos autos, conforma-se com a legislação e jurisprudência que regem a matéria, legitimando que seja concedida a tutela de urgência e evidência postulada. É que os pressupostos indispensáveis à concessão do provimento antecipatório emergem na espécie em conformidade com o legalmente emoldurado, pelo que se faz passível de reforma o provimento vergastado. Assim é que, verificados os pressupostos, a tutela de urgência e evidência reclamada pelo agravante deve ser concedida, sendo forçoso reconhecer que o decisório arrostado, confrontando com a relevante fundamentação aduzida, é capaz de trazer prejuízo material de difícil reparação ao agravante, caso sua matrícula em creche continue sendo imotivadamente indeferida. Esteado nos argumentos alinhados e esteado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, agregando ao agravo o efeito suspensivo ativo almejado, defiro a tutela provisória de urgência formulada pelo agravante sob a forma de antecipação de tutela, cominando ao agravado a obrigação de, no prazo de até 15 (quinze) dias, viabilizar sua matrícula em creche pública ou conveniada que atenda às suas necessidades, sob pena de sujeitar-se às medidas legalmente admitidas e apropriadas para a consumação do determinado. Comunique-se ao ilustrado prolator do provimento arrostado. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o agravo no prazo legal. Expirado esse interregno, colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília-DF, 6 de fevereiro de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1]- Processo n°: 0700133-77.2020.8.07.0018 – ID 53501772. [2] - ID 13944825. [3]- Processo n°: 0700133-77.2020.8.07.0018 – ID 53501772. [4] - ID 13944825. [5] Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006 - destaquei).

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por J. V. O. B., menor impúbere, representado por sua genitora, em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal -, indeferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que formulara almejando que fosse determinado ao ente público que providencie vaga em creche que atenda às suas necessidades e, outrossim, atribuíra “à causa valor de R$ 1.039,00 (Hum mil e trinta e nove reais), equivalente a um salário mínimo valor utilizado pela Defensoria Pública nas ações de objeto similar.”[1]. Almeja o agravante, in limine, a cominação de obrigação destinada ao agravado de viabilizar sua matrícula em creche pública que atenda suas necessidades, e, alfim, a definitiva desconstituição do decisório arrostado, tendo em conta que, atendendo ao chamamento que lhe fora direcionado, desistira do recurso na parte em que visara reformar o decidido originalmente quanto ao valor atribuído à ação que maneja[2]. Como suporte das pretensões, assinalara que, conquanto tenha sido inserido em cadastro e lista de espera junto à Secretaria de Educação, até o momento não fora contemplado com a vaga em creche pública ou conveniada da qual necessita. Assinalara que é dever do Estado disponibilizar a vaga demandada em creches públicas ou conveniadas, não podendo a administração se furtar do seu dever legal de garantir a educação de base a todas as crianças. Anotara que o direito que o assiste tem gênese constitucional e é corroborado pela legislação ordinária, inclusive pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. O instrumento está adequadamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por J. V. O. B., menor impúbere, representado por sua genitora, em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal -, indeferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que formulara almejando que fosse determinado ao ente público que providencie vaga em creche que atenda às suas necessidades e, outrossim, atribuíra “à causa valor de R$ 1.039,00 (Hum mil e trinta e nove reais), equivalente a um salário mínimo valor utilizado pela Defensoria Pública nas ações de objeto similar.”[3]. Almeja o agravante, in limine, a cominação de obrigação destinada ao agravado de viabilizar sua matrícula em creche pública que atenda suas necessidades, e, alfim, a definitiva desconstituição do decisório arrostado, tendo em conta que, atendendo ao chamamento que lhe fora direcionado, desistira do recurso na parte em que visara reformar o decidido originalmente quanto ao valor atribuído à ação que maneja[4]. Deflui do alinhado que o objeto do agravo, com a exclusão do pedido referente ao valor atribuído à causa, cinge-se apenas à aferição da legitimidade da decisão interlocutória que indeferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional almejada pelo agravante, consistente na cominação ao agravado da obrigação de disponibilizar em seu favor, de imediato, vaga em creche nas proximidades da sua residência. Emoldurada a matéria controversa, sobeja considerar que a situação jurídica deflagrada pela decisão agravada importa lesão grave e de difícil reparação ao infante, legitimando a concessão do provimento antecipatório por ele postulado. Deve ser ressalvado, contudo, que, conquanto o agravante tenha formulado sua pretensão com fundamento na tutela de urgência (artigo 300, NCPC), o pedido que deduzira reveste-se, em verdade, de natureza antecipatória dos efeitos da tutela de mérito pretendida, qualificando-se, portanto, como tutela provisória de natureza antecipada. Alinhada essa ressalva e em razão da fungibilidade que amalgama as tutelas provisórias, sejam de caráter de urgência (artigo 300, NCPC) ou de evidência (artigo 311, NCPC), a pretensão reformatória seja examinada sob a ótica da tutela provisória de urgência postulada em caráter antecipatório (NCPC art. 303). Como é cediço, de conformidade com o emoldurado artigo 300, do novo estatuto processual, a tutela provisória de urgência será concedida quando sobejar a probabilidade do direito vindicado e o risco de advir à parte dano irreparável ou de difícil ou improvável reparação, ou, ainda, risco ao resultado útil do processo. Sob essas premissas, sobeja que a espécie se emoldura na previsão legal, porquanto a matéria de fato é incontroversa, notadamente porque o autor não fora agraciado com a prestação estatal demandada, tornando inviável a oposição, pelo ente público, de fato apto a infirmar o direito que invoca. A apreensão do direito, mormente sua plausibilidade, demanda, a seu turno, simples enquadramento da situação de fato delineado à regulação legal que a emoldura de forma a ser apreendido se está revestido desse atributo. Outrossim, a negativa da prestação estatal demandada implica grave dano aos direitos individuais resguardados ao agravante, pois priva-o do direito que o assiste de ser matriculada, de imediato, em creche que atenda suas necessidades. Alinhadas essas ressalvas, vamos aos fatos e ao direito aplicável à espécie. Com efeito, a relevância da fundamentação se evidencia com aporte na circunstância de que o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade é dever do estado assegurado na Constituição Federal[5] e positivado no Estatuto da Criança e do Adolescente, que assim dispõe: “Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador; VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1o O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2o O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. § 3o Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola.” A par do conteúdo da norma permissiva acima trasladada, que prestigia em seu texto o pleito do agravante em conformidade com o postulado constitucional que prescreve os direitos fundamentais da criança e do adolescente, tem-se que apenas na hipótese de se comprovar materialmente a impossibilidade do seu cumprimento é que se afiguraria, em tese, legítima ou justificável a demora em prover a vaga desejada pela criança e sua genitora. Não é esse o caso, pois, a despeito de o agravado alegar a inexistência de vagas nas creches públicas e a inviabilidade de superlotação das salas de aulas com turmas já iniciadas, não cuidara de comprovar materialmente essa realidade fática. O direito almejado, sob essa realidade, não é passível de postergação mediante invocação do princípio da razoabilidade e da reserva do possível, pois ostenta gênese constitucional, devendo ser materializado pelo estado sem qualquer tergiversação. Adiante, o mesmo se afirma quanto ao argumento de que o agravante não atende aos critérios que orientam a admissão de crianças nas creches públicas locais, que, segundo o agravado, são os seguintes: (a) baixa renda, com prioridade para a criança cuja família participa de algum programa de assistência social; (b) medida protetiva: criança em situação de vulnerabilidade social; (c) risco nutricional: criança desnutrida com declaração da secretaria de saúde e (d) mãe trabalhadora, com apresentação de carteira de trabalho ou declaração comprobatória. É que esses critérios, estabelecidos pela administração pública no exercício de sua competência orgânica, não a exime de cumprir com os deveres que lhe são confiados pela Carta da República, pois, conforme já pontuado, apenas se comprovada materialmente a impossibilidade do estado abrigar a criança em uma de suas creches públicas e pré-escolas é que se poderá deliberar sobre quais medidas alternativas podem ser adotadas para que não impere o desamparo. Como é cediço, a educação, estando inscrita dentre os direitos sociais tutelados pelo constituinte, qualifica-se como direito de todos os cidadãos e dever do estado, consoante mandamento inscrito no artigo 205 da Constituição Federal, devendo ser materializado sob os seguintes parâmetros, consoante dispõe o artigo 208 da Constituição Federal, cujo conteúdo é o seguinte: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; ” IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1o - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2o - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. § 3o - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.” (grifei) Do contido nesse dispositivo deflui a certeza de que, de forma a implementar o dever que lhe está debitado de resguardar o direito subjetivo inalienável que fora assegurado aos cidadãos de ter assegurado o acesso à educação (CF, art. 6o), o constituinte debitara ao estado a obrigação de implementar medidas positivas que visem ao acesso universal e igualitário dos cidadãos aos serviços educacionais, resguardando às crianças entre 0 e 5 anos de idade o acesso a creches e pré-escola (inciso IV). A despeito de guardar norma de cunho programático, a verdadeira dimensão do mandamento derivado desse preceito transcende essa qualificação, revestindo-o de eficácia imediata e concreta. Destinando-se a resguardar o direito público subjetivo inalienável assegurado aos cidadãos de acesso à educação e alcançando o nele disposto todos os entes que integram a organização administrativa do estado, o mandamento derivado de aludido dispositivo efetivamente reveste-se de eficácia plena e sua implementação alcança a obrigação que está debitada ao poder público de tornar efetivos os serviços de educação em favor dos cidadãos que dele carecem. A transcendência do direito à educação, como expressão da evolução dos direitos básicos inerentes à pessoa humana e das liberdades e garantias individuais, impõe ao estado a implementação de ações positivas destinadas à materialização do almejado pelo constituinte. Assim é que, extrapolando seu caráter programático, a regra derivada do dispositivo constitucional em cotejo, destinando-se a resguardar bem juridicamente tutelado de transcendente relevância que se qualifica como verdadeira manifestação do direito à educação (CF, art. 6o, caput), está revestida de eficácia plena e imperatividade, dela emergindo a obrigação de o estado, inserido nesse conceito todos os entes federativos, pois a todos está debitada a obrigação de assegurar aos cidadãos o acesso à educação e implementar ações governamentais destinadas a viabilizar sua materialização (CF, art. 23, inciso V), velar de forma efetiva pelo fomento de ações destinadas a resguardar o acesso à educação por parte dos cidadãos carentes, viabilizando-lhes o acesso à educação. Aliás, reafirmando, nos mesmos termos, o que restara assentado na Carta Magna, a seu turno, dispõe o art. 4o da Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei 9.394/96 – o seguinte: “Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: a) pré-escola; b) ensino fundamental; c) ensino médio; II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (...) X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade.” Sob essa realidade, a obrigação de o estado materializar o direito que assiste o agravante de auferir educação compatível com sua idade, derivando de gênese constitucional, não pode ser ilidida topicamente mediante eventual invocação do princípio da reserva do possível, notadamente porque à administração é resguardada a faculdade de viabilizar o fomento dos serviços educacionais de conformidade com sua disponibilidade de pessoal. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência sedimentada na Corte Superior de Justiça, que, alinhada com os esteios constitucionais, confere a mais ampla e irrestrita interpretação ao Estatuto da Criança e do Adolescente no sentido de assegurar a esses vulneráveis a efetiva prestação dos serviços educacionais basilares, acentuado que a oferta insuficiente de vagas consubstancia ofensa ao direito subjetivo da criança em obter a assistência do estado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. DIREITO A CRECHE E A PRÉ-ESCOLA DE CRIANÇAS ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. LESÃO CONSUBSTANCIADA NA OFERTA INSUFICIENTE DE VAGAS. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Na ordem jurídica brasileira, a educação não é uma garantia qualquer que esteja em pé de igualdade com outros direitos individuais ou sociais. Ao contrário, trata-se de absoluta prioridade, nos termos do art. 227 da Constituição de 1988. A violação do direito à educação de crianças e adolescentes mostra-se, em nosso sistema, tão grave e inadmissível como negar-lhes a vida e a saúde. 3. O Ministério Público é órgão responsável pela tutela dos interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos relativos à infância e à adolescência, na forma do art. 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. 4. Cabe ao Parquet ajuizar Ação Civil Pública com a finalidade de garantir o direito a creche e a pré-escola de crianças até seis anos de idade, conforme dispõe o art. 208 do ECA. 5. A Administração Pública deve propiciar o acesso e a frequência em creche e pré-escola, assegurando que esse serviço seja prestado, com qualidade, por rede própria. 6. De acordo com o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CF), garantia básica do Estado Democrático de Direito, a oferta insuficiente de vagas em creches para crianças de zero a seis anos faz surgir o direito de ação para todos aqueles que se encontrem nessas condições, diretamente ou por meio de sujeitos intermediários, como o Ministério Público e entidades da sociedade civil organizada. 7. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública. 8. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. 9. Se é certo que ao Judiciário recusa-se a possibilidade de substituir-se à Administração Pública, o que contaminaria ou derrubaria a separação mínima das funções do Estado moderno, também não é menos correto que, na nossa ordem jurídica, compete ao juiz interpretar e aplicar a delimitação constitucional e legal dos poderes e deveres do Administrador, exigindo, de um lado, cumprimento integral e tempestivo dos deveres vinculados e, quanto à esfera da chamada competência discricionária, respeito ao due process e às garantias formais dos atos e procedimentos que pratica. 10. Recurso Especial não provido.” (REsp 440.502/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 24/09/2010) Grifos nossos; “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. DEVER DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública com o fito de assegurar a matrícula de duas crianças em creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1o grau, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os arts. 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069/1990 impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola. 3. É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido.” (REsp 511.645/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 27/08/2009); “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4o, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública. 2. Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria. 3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo" (REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004). 4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar. 5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche. 6. Recurso especial provido.” (REsp 510.598/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 13/02/2008, p. 148). Aliás, deve ser asseverado que a Suprema Corte de Justiça, examinando a questão, alinhara o mesmo entendimento desenvolvido, conforme assegura o aresto adiante ementado, verbis: “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art. 3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5o do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125). Aludido entendimento vem sendo, outrossim, perfilhado em uníssono pela Suprema Corte, conforme denota o recente precedente da lavra do ilustrado Ministro Celso de Mello, que, resolvendo singularmente recurso extraordinário que tinha como objeto negativa de fomento de vaga em creche pública, provendo-o, deixara cristalizado o seguinte: “EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. (RE 956475, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/2016 PUBLIC 17/05/2016) . E assim também se manifesta a jurisprudência deste col. Tribunal de Justiça, conforme asseguram os arestos a seguir: “MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PÚBLICA- DEVER DO PODER PÚBLICO - CF/88 - DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. I. O direito infantil à educação está erigido no art. 208, inc. IV, da Constituição Federal e na Lei 9.394/96 como fundamental. Trata-se de prerrogativa indisponível que assegura às crianças, como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola. Precedente do STF. II. Os artigos 53 e 54 do ECA e o art. 227 da Carta preconizam que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar aos menores, com absoluta prioridade, o direito à educação. III. Segurança concedida.” (Acórdão n.463957, 20100020052864MSG, Relator: SANDRA DE SANTIS, Conselho Especial, Data de Julgamento: 16/11/2010, Publicado no DJE: 23/11/2010. Pág.: 74); “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. DIREITO GARANTIDO. ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGOS 4o E 53, INCISO V DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO 4o DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A CRIANÇA RESIDA NO DOMICÍLIO ALEGADO. 1. A Agravante, através de sua representante legal, sustentou não possuir condições de freqüentar aulas em escola distante do local onde mora, pois, além de não poder arcar com as despesas de transporte, conta com apenas 08 (oito) anos de idade, dinâmica que a impediria de ir à escola desacompanhada dos irmãos, freqüentadores de instituição de ensino diversa. 2. O Poder Público e a sociedade têm o dever de prestar assistência integral à criança, com absoluta prioridade, em atenção ao que dispõe o artigo 227 da Constituição Federal e o artigo 4o do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Nesse sentido, o artigo 53, inciso V do Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 4o da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional garantem à criança o direito de ter acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência a partir dos quatro anos de idade. 4. Desta feita, a solicitação de matrícula na rede pública de ensino em unidade próxima à residência da infante deve ser, com absoluta prioridade, deferida no sentido de emitir uma ordem para o Estado executar o serviço público de educação necessário à formação e ao desenvolvimento da infante, inclusive em face de sua pouca idade. 5. Todavia, no caso em apreço, impende ressaltar não haver a Agravante carreado aos autos elementos suficientes para embasar a concessão da medida. O comprovante de residência apresentado, em nome de terceiros, por si só, não tem o condão de confirmar as alegações da Requerente. 6. Agravo não provido.” (AGI 20090020025066, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1a Turma Cível, julgado em 17/06/2009, DJ 29/06/2009, p. 39). Alinhavadas essas razões, verifica-se, in casu, que, patenteados os fatos e a plausibilidade do direito invocado, materializado no dever constitucional de o Estado garantir ao infante atendimento em creche pública próxima de sua residência, o pleito antecipatório que formulara o agravante satisfaz o exigido para que seja deferido, pois que, aparelhado nas provas carreadas aos autos, conforma-se com a legislação e jurisprudência que regem a matéria, legitimando que seja concedida a tutela de urgência e evidência postulada. É que os pressupostos indispensáveis à concessão do provimento antecipatório emergem na espécie em conformidade com o legalmente emoldurado, pelo que se faz passível de reforma o provimento vergastado. Assim é que, verificados os pressupostos, a tutela de urgência e evidência reclamada pelo agravante deve ser concedida, sendo forçoso reconhecer que o decisório arrostado, confrontando com a relevante fundamentação aduzida, é capaz de trazer prejuízo material de difícil reparação ao agravante, caso sua matrícula em creche continue sendo imotivadamente indeferida. Esteado nos argumentos alinhados e esteado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, agregando ao agravo o efeito suspensivo ativo almejado, defiro a tutela provisória de urgência formulada pelo agravante sob a forma de antecipação de tutela, cominando ao agravado a obrigação de, no prazo de até 15 (quinze) dias, viabilizar sua matrícula em creche pública ou conveniada que atenda às suas necessidades, sob pena de sujeitar-se às medidas legalmente admitidas e apropriadas para a consumação do determinado. Comunique-se ao ilustrado prolator do provimento arrostado. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o agravo no prazo legal. Expirado esse interregno, colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília-DF, 6 de fevereiro de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1]- Processo n°: 0700133-77.2020.8.07.0018 – ID 53501772. [2] - ID 13944825. [3]- Processo n°: 0700133-77.2020.8.07.0018 – ID 53501772. [4] - ID 13944825. [5] Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006 - destaquei).