Tribunal: TJDFT
Processo: 0700477-29.2018.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700477-29.2018.8.07.0018 RECORRENTE: SANTA FELICIDADE SUPERMERCADO LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. 1. É inviável o conhecimento da apelação com relação a pleito não aduzido no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância. 2. O princípio da seletividade busca concretizar o princípio da capacidade contributiva, de forma que os produtos essenciais, consumidos por todas as classes sociais, são tributados com uma alíquota menor que os produtos supérfluos, presumidamente consumidos apenas por pessoas com maior poder aquisitivo. Constituição Federal, art. 155, §2°, III. 3. O princípio da seletividade é de adoção obrigatória para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e facultativo para o ICMS, podendo o legislador estadual ou distrital adotá-lo ou não quando da fixação das alíquotas do ICMS. 4. A legislação distrital referente ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica observa o princípio da seletividade ao estabelecer três alíquotas distintas, de 25% (vinte e cinco por cento), 21% (vinte e um por cento) e 12% (doze por cento), tendo por base a classe de consumo (ou a atividade desenvolvida) e a quantidade de consumo. Lei Distrital n. 1.254/1996, art. 18 e Decreto Distrital n. 18.955/1997, art. 46. 5. A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critérios para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas. 6. A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV. 7. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. No recurso especial, a parte recorrente alega violação aos artigos 18 da Lei Distrital 1.254/96, 150, inciso II, e 155, § 2o, inciso III, ambos da Constituição Federal, asseverando, em síntese, que, devido a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, este não pode se sujeitar a alíquota majorada do ICMS de 21% (vinte e um por cento) e sim a alíquota interna estadual de 12% (doze por cento), sob pena de afronta aos princípios da seletividade, da isonomia e da proporcionalidade. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral e repisar os mesmos argumentos expendidos no apelo especial, aponta ofensa aos artigos 150, inciso II, e 155, § 2o, inciso III, ambos da Constituição Federal, por contrariedade aos princípios da seletividade/essencialidade e da isonomia tributária. Pede que as publicações sejam feitas em nome do advogado Jacques Veloso de Melo, OAB/DF 13.558. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos regulares. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no que tange à suposta afronta aos artigos 150, inciso II, e 155, § 2o, inciso III, ambos da Constituição Federal, pois a Corte Superior é assente quanto à “Impossibilidade de conhecimento das alegações relativas à ofensa a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário” (AgInt no AREsp 1528929/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19/12/2019). No mesmo sentido, confira-se o AgInt nos EDcl no REsp 1866272/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 8/9/2020. Também não deve subir o apelo especial quanto à mencionada contrariedade ao artigo 18 da Lei Distrital 1.254/96, uma vez que “Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal” (AgInt no REsp 1821082/AC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 18/12/2019). Veja-se, ainda, o AgInt no REsp 1862264/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 3/9/2020. Melhor sorte não colhe o recurso extraordinário, embora a parte recorrente tenha afirmado a existência de repercussão geral, porque para que se pudesse vislumbrar a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais invocados, seria necessária antes, a análise da matéria à luz de lei local, imune ao recurso extremo por força do enunciado 280 da Súmula do STF (ARE 1239489 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, DJe 18/12/2019 e o ARE 1263315, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 13/4/2020). Determino que as publicações sejam feitas em nome do advogado Jacques Veloso de Melo, OAB/DF 13.558. III - Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A028

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700477-29.2018.8.07.0018 RECORRENTE: SANTA FELICIDADE SUPERMERCADO LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. 1. É inviável o conhecimento da apelação com relação a pleito não aduzido no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância. 2. O princípio da seletividade busca concretizar o princípio da capacidade contributiva, de forma que os produtos essenciais, consumidos por todas as classes sociais, são tributados com uma alíquota menor que os produtos supérfluos, presumidamente consumidos apenas por pessoas com maior poder aquisitivo. Constituição Federal, art. 155, §2°, III. 3. O princípio da seletividade é de adoção obrigatória para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e facultativo para o ICMS, podendo o legislador estadual ou distrital adotá-lo ou não quando da fixação das alíquotas do ICMS. 4. A legislação distrital referente ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica observa o princípio da seletividade ao estabelecer três alíquotas distintas, de 25% (vinte e cinco por cento), 21% (vinte e um por cento) e 12% (doze por cento), tendo por base a classe de consumo (ou a atividade desenvolvida) e a quantidade de consumo. Lei Distrital n. 1.254/1996, art. 18 e Decreto Distrital n. 18.955/1997, art. 46. 5. A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critérios para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas. 6. A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV. 7. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. No recurso especial, a parte recorrente alega violação aos artigos 18 da Lei Distrital 1.254/96, 150, inciso II, e 155, § 2o, inciso III, ambos da Constituição Federal, asseverando, em síntese, que, devido a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, este não pode se sujeitar a alíquota majorada do ICMS de 21% (vinte e um por cento) e sim a alíquota interna estadual de 12% (doze por cento), sob pena de afronta aos princípios da seletividade, da isonomia e da proporcionalidade. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral e repisar os mesmos argumentos expendidos no apelo especial, aponta ofensa aos artigos 150, inciso II, e 155, § 2o, inciso III, ambos da Constituição Federal, por contrariedade aos princípios da seletividade/essencialidade e da isonomia tributária. Pede que as publicações sejam feitas em nome do advogado Jacques Veloso de Melo, OAB/DF 13.558. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos regulares. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no que tange à suposta afronta aos artigos 150, inciso II, e 155, § 2o, inciso III, ambos da Constituição Federal, pois a Corte Superior é assente quanto à “Impossibilidade de conhecimento das alegações relativas à ofensa a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário” (AgInt no AREsp 1528929/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19/12/2019). No mesmo sentido, confira-se o AgInt nos EDcl no REsp 1866272/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 8/9/2020. Também não deve subir o apelo especial quanto à mencionada contrariedade ao artigo 18 da Lei Distrital 1.254/96, uma vez que “Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal” (AgInt no REsp 1821082/AC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 18/12/2019). Veja-se, ainda, o AgInt no REsp 1862264/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 3/9/2020. Melhor sorte não colhe o recurso extraordinário, embora a parte recorrente tenha afirmado a existência de repercussão geral, porque para que se pudesse vislumbrar a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais invocados, seria necessária antes, a análise da matéria à luz de lei local, imune ao recurso extremo por força do enunciado 280 da Súmula do STF (ARE 1239489 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, DJe 18/12/2019 e o ARE 1263315, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 13/4/2020). Determino que as publicações sejam feitas em nome do advogado Jacques Veloso de Melo, OAB/DF 13.558. III - Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A028