Tribunal: TJDFT
Processo: 0713064-69.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.:0713064-69.2020.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRASKEM S/A AGRAVADO: COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por BRASKEM S.A. contra a seguinte decisão proferida na AÇÃO INDENIZATÓRIA ajuizada em desfavor de COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANSCISCO – CHESF e do OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO – ONS: Cuida-se de ação de conhecimento proposta por BRASKEM S.A. em desfavor de COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF e OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO – ONS, partes qualificadas nos autos. Narra a inicial que as necessidades de energia elétrica da autora são supridas pela CHESF, sociedade de economia mista federal, que é concessionária de serviços públicos de geração e transmissão de energia elétrica. Sustenta que, no dia 4/2/2011, às 00h21, pelo horário de Brasília, ocorreu o colapso de diversas linhas de transmissão e de usinas de geração de energia elétrica, causando um “apagão&amp;rdquor; nos estados do Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba, Sergipe, Alagoas e Bahia. Relata que, em decorrência da interrupção no fornecimento de energia, houve queda de temperatura nos aparelhos da autora, causando-lhe danos pela inutilização de tais equipamentos por período considerável, além dos custos de reparação e a perda de matéria-prima e produtos. Em consequência disso, apesar de a autora ter adotado as providências necessárias para mitigar os efeitos do blecaute, sua produção normal somente foi reestabelecida em 31/05/2011, ou seja, três meses e vinte e sete dias após o apagão. Assevera que o apagão ocorreu em razão de falhas na prestação dos serviços de transmissão e geração de energia elétrica da CHESF e de falhas no controle e na coordenação do sistema na região Nordeste pela ONS. Tece esclarecimentos a respeito de conceitos básicos de sistemas de geração e transmissão de energia elétrica e sobre o abastecimento da UNIB-BA. Aduz que a autora se mantém como consumidora cativa da CHESF, submetendo-se ao pagamento do preço da energia elétrica nos termos das tarifas regulamentadas pela ANEEL. Diz que a requerente firmou os seguintes contratos: a) Contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão – CCT no 006/2005, da UNIB BA, com a CHESF, o qual permite que a autora faça uso de ativos de conexão da CHESF para conectar suas instalações ao SIN (Sistema Elétrico Interligado); b) Contrato de Uso do Sistema de Transmissão CUST n. 016/2005 – UNIB-BA, com o ONS e, consequentemente, com as concessionárias de transmissão (entre elas a CHESF), pelo qual se assegurou à autora livre acesso aos sistemas de transmissão de energia elétrica mediante ressarcimento do custo do transporte envolvido. Narra que uma das regiões afetadas pelo apagão do dia 4/2/2011 foi o Polo Petroquímico de Camaçari-BA, onde está localizada a autora, que sofreu prejuízos econômicos vultosos em decorrência da paralisação de suas atividades na UNIB-BA. Defende que a CHESF violou as obrigações de: a) continuidade na prestação do serviço público, tendo em vista que o apagão perdurou por aproximadamente 4 (quatro) horas, acarretando danos aos equipamentos da autora; b) atualidade, em razão da b.1) omissão quanto às obras de modernização e substituição de equipamentos obsoletos já determinadas por meio do PMIS 2005, aprovado pela Resolução 758/2006 da ANEEL e b.2) ausência de sistema de autorrestabelecimento; c) eficiência; d) segurança. Sustenta que o desempenho da ONS durante o apagão contribuiu com seus efeitos adversos, em descumprimento a várias regras dos procedimentos de rede. Diz que a supervisão e a coordenação dos centros de operação de sistemas elétricos e dos sistemas eletroenergéticos nacionais interligados foram ineficientes e causaram riscos ao sistema. Informa que a autora sofreu danos emergentes e lucros cessantes em virtude do apagão. Os danos emergentes consistem em: i. danos a equipamentos e serviços de reparo; ii. perda de produtos e iii. gastos adicionais para mitigação de danos. Pede a concessão de tutela antecipada para que seja determinado: (i) contra a CHESF, o depósito judicial mensal correspondente ao percentual de 5% dos valores das respectivas faturas mensais das quantias objeto do PPA UNIB-BA, para posterior levantamento pela autora e compensação do montante total a que for condenada a CHESF; (ii) contra a ONS, o depósito judicial mensal correspondente a 5% dos valores das faturas mensais objeto do CUST UNIB-BA. Ao final, pede a condenação solidária dos réus ao pagamento de R$ 16.081.113,54 por danos emergentes, somados à perda de produtos e aos prejuízos ainda não quantificados, além de lucros cessantes a serem apurados em fase de liquidação de sentença. A decisão de ID 35428997 - Pág. 102 postergou a apreciação do pedido de tutela antecipada para após a resposta da parte ré e determinou a citação do requeridos. Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF ofereceu contestação ao ID 35429003 - Pág. 148 e ss. Preliminarmente, promove a denunciação da lide à ANEEL, ao argumento de que “o relatório do Tribunal de Contas da União não isenta a ANEEL de responsabilidade quanto ao suposto nexo causal entre o fato (blecaute) e os danos experimentados pela autora&amp;rdquor;. Afirma a obrigatoriedade da denunciação da lide àquele que estiver obrigado, pela lei, a indenizar o prejuízo do que perder a demanda. Caso aceita a denunciação, pugna pelo deslocamento da demanda para a Justiça Federal. No mérito, alega que o evento ocorrido no dia 4/2/2011 se tratou de uma falha sistêmica e configurou hipótese de caso fortuito e força maior, excludentes da responsabilidade civil. Sustenta a indefinição quanto ao nexo de causalidade, visto que os motivos para a aplicação da penalidade pela ANEEL estão “sub judice&amp;rdquor; e o ato administrativo é passível de anulação. Afirma que o blecaute foi resultado de uma soma de eventos, e não de apenas um evento isolado. Alega que “toda a documentação juntada pela autora não deixa transparecer, com exatidão, a extensão dos supostos danos emergentes a que teria direito&amp;rdquor;. Sustenta que, no que alude às perdas de produtos, “somente a análise acurada do processo produtivo da autora, realizada por profissionais com expertise em engenharia de produção, engenharia elétrica e engenharia química (sendo, portanto, uma perícia complexa) seria capaz de identificar, com o máximo de precisão possível, se houveram danos e o quanto esses danos representaram para a autora&amp;rdquor;. Afirma que a prova da existência dos lucros cessantes deve ser feita na fase de conhecimento, sob pena de improcedência do pedido. Pondera que a responsabilidade civil da CHESF pelo evento é objetiva, fundada da teoria do risco administrativo, e refuta a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso. Refuta o pedido de antecipação de tutela. Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS ofereceu contestação ao ID 35429009 - Pág. 37 e ss. Delineia suas atribuições institucionais (Lei 9.648/98) e defende a inexistência de qualquer responsabilidade por parte do ONS, ao argumento de que este não se confunde com as concessionárias de energia elétrica. Fundamenta que “a responsabilidade destes concessionários difere-se, essencialmente, da responsabilidade do ONS, posto que a função do Operador é direcionada a ‘orquestrar’ o sistema, atuando como planejador e coordenador para que o SIN funcione harmonicamente, sem que seja possível lhe imputar, contudo, culpa/responsabilidade pela interrupção do serviço prestado por uma concessionária&amp;rdquor;. Aduz a impertinência das condutas imputadas pela autora ao ONS para subsidiar o pleito indenizatório, refutando-as uma a uma. Alega que não exerce atividade pública, mas de interesse público, não lhe sendo aplicável a responsabilidade objetiva prevista pelo art. 37, 6o, da CF. Refuta também a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, aos argumentos de que a) não presta um serviço específico à autora, e sim a todo o sistema de transmissão, razão pela qual não se amolda ao conceito de fornecedora; b) a autora não se enquadra na definição legal de destinatária, visto que a energia elétrica por si adquirida é insumo para sua atividade empresarial. Nega a aplicabilidade do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, pois não exerce atividade empresarial ou negocial, tampouco aufere vantagem com a atividade desenvolvida. Rechaça a possibilidade de responsabilização subjetiva, ante a inexistência de ato ilícito e de nexo de causalidade e repele a caracterização de qualquer violação contratual. Tece fundamentação quanto à culpa concorrente da autora para o evento danoso, tendo em vista a “inexplicável e irresponsável negligência em não possuir uma única fonte alternativa de energia que pudesse minimizar os prejuízos suportados&amp;rdquor;. Impugna separadamente cada documentação acostada à inicial com o objetivo de comprovar os danos materiais alegados. Refuta o pedido de tutela de urgência. Subsidiariamente, sustenta a inexistência de litisconsórcio unitário ou solidariedade entre os réus. Ante o acolhimento de exceção de incompetência, os autos foram encaminhados a este Juízo. Ao ID 35429015, este Juízo indeferiu o pedido de tutela de urgência. Pedido de reconsideração ao ID 35429016. O pedido foi indeferido ao ID 35429013. Inconformada, a parte autora interpôs Agravo de instrumento, conforme noticiado ao ID 35429018 – Pág. 6. Réplica ao ID 35429021 - Pág. 15. O pedido de antecipação de tutela em agravo de instrumento foi indeferido ao ID 35429027 - Pág. 23. A parte autora requer a produção de prova pericial de naturezas técnica e contábil (ID 35429027 - Pág. 35). Juntou laudo pericial produzido nos autos n. 37.199-56.2012.4.01.3400. Ao ID 35429027 - Pág. 106, a ONS defendeu a tempestividade da peça de contestação. Pede a produção de prova pericial, a ser realizada por engenheiro elétrico com profundo conhecimento no setor, e de prova testemunhal, além do depoimento pessoal da autora e do corréu, “postergando-se a prova pericial para apuração do quantum eventualmente devido à autora para a fase de liquidação de sentença&amp;rdquor;. Digitalizados os autos e promovidos os ajustes necessários, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Converto o julgamento em diligência. Dada a elevada complexidade do tema sob análise, passo a sanear e organizar o processo. (...) 3. DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Antes de definir a distribuição do ônus da prova, faz-se necessário analisar a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso. Na hipótese vertente, a parte autora, Braskem S/A, diz-se consumidora cativa da CHESF. De acordo com o sítio eletrônico da ANEEL, entende-se por consumidor cativo o “consumidor ao qual só é permitido comprar energia da distribuidora detentora da concessão ou permissão na área onde se localizam as instalações do acessante, e, por isso, não participa do mercado livre e é atendido sob condições reguladas&amp;rdquor;. Nada obstante a definição acima utilizar o termo “consumidor&amp;rdquor;, é certo que, à luz das disposições do art. 2o do Código de Defesa do Consumidor, a parte autora não pode ser assim considerada. Com efeito, consumidor é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Na hipótese em análise, contudo, a parte autora não é a destinatária final do fornecimento da energia elétrica. Pelo contrário: a utilização da energia elétrica, em forma de mercado cativo, caracteriza-se como insumo essencial e absolutamente necessário ao desenvolvimento da atividade econômica petroquímica realizada pela BRASKEM. A BRASKEM utiliza a energia elétrica que lhe é fornecida para fazer frente às necessidades de todos os seus equipamentos e maquinários altamente complexos, os quais necessitam do fornecimento ininterrupto de energia elétrica para desenvolvimento da atividade final da empresa. Tanto é assim que a própria BRASKEM alega que a interrupção do serviço por algumas horas teria lhe ocasionado prejuízos milionários e duradouros, visto que não pôde se dedicar integralmente, durante alguns meses, à produção dos petroquímicos que vende e exporta. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO DA RECORRIDA COMO CONSUMIDORA FINAL. USO DO BEM NA PRODUÇÃO. AFASTAMENTO DO CDC. DESNECESSIDADE DE APRECIAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA DA CAUSA. RECURSO ADEQUADAMENTE FORMULADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Tem-se mitigado a aplicação dessa teoria quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, o que também não se verifica na questão em tela. Precedente. 2. A aplicação do CDC decorreu unicamente do fato de ser o bem (energia elétrica) oferecido no mercado de consumo, condição que não atrai a incidência da proteção consumerista à pessoa jurídica, empresa de estirenos. Para tanto, exige-se a demonstração de uso finalista do bem (desvinculado da implementação da atividade econômica) ou hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, requisitos ausentes, como se observa do decisum estadual. Logo, é de rigor o afastamento do entendimento no sentido de haver relação de consumo entre as partes. 3. A pretensão da recorrida exarada no recurso especial, além de dispensar a apreciação fático-probatária, foi devidamente fomulada, não cabendo falar em aplicação das Súmulas 7/STJ e 283/STF nem ausência de cotejo analítico. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1401381/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/06/2019, DJe 27/06/2019) Dito isso, não há falar em aplicabilidade do diploma consumerista, tampouco em inversão do ônus da prova. Também não se verifica a necessidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, visto que a parte autora detém plena capacidade de fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, conforme demonstrado por sua petição inicial extremamente técnica e pela documentação juntada aos autos. Assim, o ônus da prova seguirá a regra ordinária prevista pelo art. 373, I e II, do CPC. A Agravante sustenta que, de acordo com a Lei 10.848/2002, o Decreto 5.163/2004 e a Resolução ANEEL 268/2004, é considerada “consumidora final e cativa” dos serviços prestados pelos Agravados. Salienta que, independentemente do seu porte empresarial, é vulnerável em relação aos Recorridos. Acrescenta que, como vítima do evento, é considerada consumidora pelo artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor. Requer a antecipação da tutela recursal para que “seja reconhecida a aplicação do CDC ao presente caso e, consequentemente, seja determinada a imediata inversão do ônus da prova” ou, alternativamente, que “nos termos do § 1o do artigo 373 do CPC, seja determinada a distribuição dinâmica do ônus da prova, de modo que as eventuais controvérsias remanescentes relativas às condutas dos AGRAVADOS no âmbito do Apagão e ao nexo de causalidade entre tais condutas e os danos da AGRAVANTE sejam sanadas e provadas pelos AGRAVADOS”. Preparo recolhido (ID 16223006). É o relatório. Decido. A relação jurídica entre as partes é de cunho empresarial e por isso em princípio não se subordina ao Código de Defesa do Consumidor. A teoria finalista, consagrada no artigo 2o da Lei 8.078/1990, não permite que seja considerado consumidor empresa de grande porte que contrata o fornecimento de energia elétrica para a consecução da sua atividade lucrativa. Nas palavras de Cláudia Lima Marques: O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, RT, 2a ed., p. 83/84). Relações jurídicas de caráter estritamente empresarial, como na espécie, estão fora do raio de abrangência da Lei Protecionista, salvo quando se demonstra profunda assimetria entre as partes. Nesse sentido é o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte julgado: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. Esta Corte Superior possui firme o entendimento no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não é o diploma jurídico apto a reger relações de natureza civis/empresariais, mormente quando o produto ou serviço contratado é integrado ao processo produtivo, ou ao ativo permanente, contexto que afasta sua condição de destinatário final da relação (teoria finalista ou subjetiva). Precedentes. (AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.370/RS, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 20/02/2020). Essa compreensão não se altera em função dos termos empregados na Lei 10.848/2002 e no Decreto 5.163/2004, diplomas normativos que não interferem a identificação dos elementos que plasmam a relação de consumo. Acrescente-se que a existência de relação contratual entre as partes afasta a existência do consumidor por equiparação previsto no artigo 17 da Lei 8.078/1990. Sob a perspectiva da legislação consumerista, como se vê, não há fundamento, pelo menos neste juízo de cognição superficial, para a inversão do ônus da prova. O mesmo se verifica sob o prisma da distribuição dinâmica do ônus da prova contemplada no artigo 373, § 1o, do Código de Processo Civil, regra extraordinária que só deve ser adotada quando houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprimento do encargo probante. A propósito, lecionam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: É preciso destacar que a regra é a distribuição legal do ônus da prova; a dinamização depende de decisão do magistrado, seja de ofício, seja a requerimento de uma das partes. Ou seja, a dinamização é excepcional e depende do reconhecimento dos pressupostos do § 1o do art. 373. (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela 11a ed., Salvador, JusPodivm, 2016, p. 125). Cuida-se de técnica excepcional cuja aplicação deve ser reservada às hipóteses em que a parte destinatária do ônus da prova enfrenta dificuldade extrema para a sua produção. Na precisa abordagem de Lucas Buril de Macedo e Ravi Peixoto: Imperativo apontar que a aplicação da técnica processual da dinamização do ônus probatório só deve ser utilizada in extremis, ou seja, quando for medida necessária à prestação adequada da tutela do direito material, fora disso, sua aplicação no processo civil é ilícita. Não se deve admitir a ideia de que “a distribuição dinâmica não deve ser mera exceção, mas sim a própria regra geral”, visto que a distribuição estática consegue resolver com justiça a maior parte dos casos e, ademais, essa interpretação acabaria por inverter a funcionalidade do instituto, que é a correção constitucional do ônus da prova. (Ônus da Prova e sua Dinamização, 2a ed., Editora JusPodivm, 2016, p. 170/171). Não é o que parece ocorrer no caso sub judice, tendo em vista que a Agravante tem amplo e irrestrito acesso às provas adequadas à elucidação da controvérsia. Isto posto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensada as informações. Intimem-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 26 de maio de 2020. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.:0713064-69.2020.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRASKEM S/A AGRAVADO: COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por BRASKEM S.A. contra a seguinte decisão proferida na AÇÃO INDENIZATÓRIA ajuizada em desfavor de COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANSCISCO – CHESF e do OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO – ONS: Cuida-se de ação de conhecimento proposta por BRASKEM S.A. em desfavor de COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF e OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO – ONS, partes qualificadas nos autos. Narra a inicial que as necessidades de energia elétrica da autora são supridas pela CHESF, sociedade de economia mista federal, que é concessionária de serviços públicos de geração e transmissão de energia elétrica. Sustenta que, no dia 4/2/2011, às 00h21, pelo horário de Brasília, ocorreu o colapso de diversas linhas de transmissão e de usinas de geração de energia elétrica, causando um “apagão&amp;rdquor; nos estados do Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba, Sergipe, Alagoas e Bahia. Relata que, em decorrência da interrupção no fornecimento de energia, houve queda de temperatura nos aparelhos da autora, causando-lhe danos pela inutilização de tais equipamentos por período considerável, além dos custos de reparação e a perda de matéria-prima e produtos. Em consequência disso, apesar de a autora ter adotado as providências necessárias para mitigar os efeitos do blecaute, sua produção normal somente foi reestabelecida em 31/05/2011, ou seja, três meses e vinte e sete dias após o apagão. Assevera que o apagão ocorreu em razão de falhas na prestação dos serviços de transmissão e geração de energia elétrica da CHESF e de falhas no controle e na coordenação do sistema na região Nordeste pela ONS. Tece esclarecimentos a respeito de conceitos básicos de sistemas de geração e transmissão de energia elétrica e sobre o abastecimento da UNIB-BA. Aduz que a autora se mantém como consumidora cativa da CHESF, submetendo-se ao pagamento do preço da energia elétrica nos termos das tarifas regulamentadas pela ANEEL. Diz que a requerente firmou os seguintes contratos: a) Contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão – CCT no 006/2005, da UNIB BA, com a CHESF, o qual permite que a autora faça uso de ativos de conexão da CHESF para conectar suas instalações ao SIN (Sistema Elétrico Interligado); b) Contrato de Uso do Sistema de Transmissão CUST n. 016/2005 – UNIB-BA, com o ONS e, consequentemente, com as concessionárias de transmissão (entre elas a CHESF), pelo qual se assegurou à autora livre acesso aos sistemas de transmissão de energia elétrica mediante ressarcimento do custo do transporte envolvido. Narra que uma das regiões afetadas pelo apagão do dia 4/2/2011 foi o Polo Petroquímico de Camaçari-BA, onde está localizada a autora, que sofreu prejuízos econômicos vultosos em decorrência da paralisação de suas atividades na UNIB-BA. Defende que a CHESF violou as obrigações de: a) continuidade na prestação do serviço público, tendo em vista que o apagão perdurou por aproximadamente 4 (quatro) horas, acarretando danos aos equipamentos da autora; b) atualidade, em razão da b.1) omissão quanto às obras de modernização e substituição de equipamentos obsoletos já determinadas por meio do PMIS 2005, aprovado pela Resolução 758/2006 da ANEEL e b.2) ausência de sistema de autorrestabelecimento; c) eficiência; d) segurança. Sustenta que o desempenho da ONS durante o apagão contribuiu com seus efeitos adversos, em descumprimento a várias regras dos procedimentos de rede. Diz que a supervisão e a coordenação dos centros de operação de sistemas elétricos e dos sistemas eletroenergéticos nacionais interligados foram ineficientes e causaram riscos ao sistema. Informa que a autora sofreu danos emergentes e lucros cessantes em virtude do apagão. Os danos emergentes consistem em: i. danos a equipamentos e serviços de reparo; ii. perda de produtos e iii. gastos adicionais para mitigação de danos. Pede a concessão de tutela antecipada para que seja determinado: (i) contra a CHESF, o depósito judicial mensal correspondente ao percentual de 5% dos valores das respectivas faturas mensais das quantias objeto do PPA UNIB-BA, para posterior levantamento pela autora e compensação do montante total a que for condenada a CHESF; (ii) contra a ONS, o depósito judicial mensal correspondente a 5% dos valores das faturas mensais objeto do CUST UNIB-BA. Ao final, pede a condenação solidária dos réus ao pagamento de R$ 16.081.113,54 por danos emergentes, somados à perda de produtos e aos prejuízos ainda não quantificados, além de lucros cessantes a serem apurados em fase de liquidação de sentença. A decisão de ID 35428997 - Pág. 102 postergou a apreciação do pedido de tutela antecipada para após a resposta da parte ré e determinou a citação do requeridos. Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF ofereceu contestação ao ID 35429003 - Pág. 148 e ss. Preliminarmente, promove a denunciação da lide à ANEEL, ao argumento de que “o relatório do Tribunal de Contas da União não isenta a ANEEL de responsabilidade quanto ao suposto nexo causal entre o fato (blecaute) e os danos experimentados pela autora&amp;rdquor;. Afirma a obrigatoriedade da denunciação da lide àquele que estiver obrigado, pela lei, a indenizar o prejuízo do que perder a demanda. Caso aceita a denunciação, pugna pelo deslocamento da demanda para a Justiça Federal. No mérito, alega que o evento ocorrido no dia 4/2/2011 se tratou de uma falha sistêmica e configurou hipótese de caso fortuito e força maior, excludentes da responsabilidade civil. Sustenta a indefinição quanto ao nexo de causalidade, visto que os motivos para a aplicação da penalidade pela ANEEL estão “sub judice&amp;rdquor; e o ato administrativo é passível de anulação. Afirma que o blecaute foi resultado de uma soma de eventos, e não de apenas um evento isolado. Alega que “toda a documentação juntada pela autora não deixa transparecer, com exatidão, a extensão dos supostos danos emergentes a que teria direito&amp;rdquor;. Sustenta que, no que alude às perdas de produtos, “somente a análise acurada do processo produtivo da autora, realizada por profissionais com expertise em engenharia de produção, engenharia elétrica e engenharia química (sendo, portanto, uma perícia complexa) seria capaz de identificar, com o máximo de precisão possível, se houveram danos e o quanto esses danos representaram para a autora&amp;rdquor;. Afirma que a prova da existência dos lucros cessantes deve ser feita na fase de conhecimento, sob pena de improcedência do pedido. Pondera que a responsabilidade civil da CHESF pelo evento é objetiva, fundada da teoria do risco administrativo, e refuta a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso. Refuta o pedido de antecipação de tutela. Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS ofereceu contestação ao ID 35429009 - Pág. 37 e ss. Delineia suas atribuições institucionais (Lei 9.648/98) e defende a inexistência de qualquer responsabilidade por parte do ONS, ao argumento de que este não se confunde com as concessionárias de energia elétrica. Fundamenta que “a responsabilidade destes concessionários difere-se, essencialmente, da responsabilidade do ONS, posto que a função do Operador é direcionada a ‘orquestrar’ o sistema, atuando como planejador e coordenador para que o SIN funcione harmonicamente, sem que seja possível lhe imputar, contudo, culpa/responsabilidade pela interrupção do serviço prestado por uma concessionária&amp;rdquor;. Aduz a impertinência das condutas imputadas pela autora ao ONS para subsidiar o pleito indenizatório, refutando-as uma a uma. Alega que não exerce atividade pública, mas de interesse público, não lhe sendo aplicável a responsabilidade objetiva prevista pelo art. 37, 6o, da CF. Refuta também a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, aos argumentos de que a) não presta um serviço específico à autora, e sim a todo o sistema de transmissão, razão pela qual não se amolda ao conceito de fornecedora; b) a autora não se enquadra na definição legal de destinatária, visto que a energia elétrica por si adquirida é insumo para sua atividade empresarial. Nega a aplicabilidade do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, pois não exerce atividade empresarial ou negocial, tampouco aufere vantagem com a atividade desenvolvida. Rechaça a possibilidade de responsabilização subjetiva, ante a inexistência de ato ilícito e de nexo de causalidade e repele a caracterização de qualquer violação contratual. Tece fundamentação quanto à culpa concorrente da autora para o evento danoso, tendo em vista a “inexplicável e irresponsável negligência em não possuir uma única fonte alternativa de energia que pudesse minimizar os prejuízos suportados&amp;rdquor;. Impugna separadamente cada documentação acostada à inicial com o objetivo de comprovar os danos materiais alegados. Refuta o pedido de tutela de urgência. Subsidiariamente, sustenta a inexistência de litisconsórcio unitário ou solidariedade entre os réus. Ante o acolhimento de exceção de incompetência, os autos foram encaminhados a este Juízo. Ao ID 35429015, este Juízo indeferiu o pedido de tutela de urgência. Pedido de reconsideração ao ID 35429016. O pedido foi indeferido ao ID 35429013. Inconformada, a parte autora interpôs Agravo de instrumento, conforme noticiado ao ID 35429018 – Pág. 6. Réplica ao ID 35429021 - Pág. 15. O pedido de antecipação de tutela em agravo de instrumento foi indeferido ao ID 35429027 - Pág. 23. A parte autora requer a produção de prova pericial de naturezas técnica e contábil (ID 35429027 - Pág. 35). Juntou laudo pericial produzido nos autos n. 37.199-56.2012.4.01.3400. Ao ID 35429027 - Pág. 106, a ONS defendeu a tempestividade da peça de contestação. Pede a produção de prova pericial, a ser realizada por engenheiro elétrico com profundo conhecimento no setor, e de prova testemunhal, além do depoimento pessoal da autora e do corréu, “postergando-se a prova pericial para apuração do quantum eventualmente devido à autora para a fase de liquidação de sentença&amp;rdquor;. Digitalizados os autos e promovidos os ajustes necessários, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Converto o julgamento em diligência. Dada a elevada complexidade do tema sob análise, passo a sanear e organizar o processo. (...) 3. DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Antes de definir a distribuição do ônus da prova, faz-se necessário analisar a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso. Na hipótese vertente, a parte autora, Braskem S/A, diz-se consumidora cativa da CHESF. De acordo com o sítio eletrônico da ANEEL, entende-se por consumidor cativo o “consumidor ao qual só é permitido comprar energia da distribuidora detentora da concessão ou permissão na área onde se localizam as instalações do acessante, e, por isso, não participa do mercado livre e é atendido sob condições reguladas&amp;rdquor;. Nada obstante a definição acima utilizar o termo “consumidor&amp;rdquor;, é certo que, à luz das disposições do art. 2o do Código de Defesa do Consumidor, a parte autora não pode ser assim considerada. Com efeito, consumidor é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Na hipótese em análise, contudo, a parte autora não é a destinatária final do fornecimento da energia elétrica. Pelo contrário: a utilização da energia elétrica, em forma de mercado cativo, caracteriza-se como insumo essencial e absolutamente necessário ao desenvolvimento da atividade econômica petroquímica realizada pela BRASKEM. A BRASKEM utiliza a energia elétrica que lhe é fornecida para fazer frente às necessidades de todos os seus equipamentos e maquinários altamente complexos, os quais necessitam do fornecimento ininterrupto de energia elétrica para desenvolvimento da atividade final da empresa. Tanto é assim que a própria BRASKEM alega que a interrupção do serviço por algumas horas teria lhe ocasionado prejuízos milionários e duradouros, visto que não pôde se dedicar integralmente, durante alguns meses, à produção dos petroquímicos que vende e exporta. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO DA RECORRIDA COMO CONSUMIDORA FINAL. USO DO BEM NA PRODUÇÃO. AFASTAMENTO DO CDC. DESNECESSIDADE DE APRECIAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA DA CAUSA. RECURSO ADEQUADAMENTE FORMULADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Tem-se mitigado a aplicação dessa teoria quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, o que também não se verifica na questão em tela. Precedente. 2. A aplicação do CDC decorreu unicamente do fato de ser o bem (energia elétrica) oferecido no mercado de consumo, condição que não atrai a incidência da proteção consumerista à pessoa jurídica, empresa de estirenos. Para tanto, exige-se a demonstração de uso finalista do bem (desvinculado da implementação da atividade econômica) ou hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, requisitos ausentes, como se observa do decisum estadual. Logo, é de rigor o afastamento do entendimento no sentido de haver relação de consumo entre as partes. 3. A pretensão da recorrida exarada no recurso especial, além de dispensar a apreciação fático-probatária, foi devidamente fomulada, não cabendo falar em aplicação das Súmulas 7/STJ e 283/STF nem ausência de cotejo analítico. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1401381/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/06/2019, DJe 27/06/2019) Dito isso, não há falar em aplicabilidade do diploma consumerista, tampouco em inversão do ônus da prova. Também não se verifica a necessidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, visto que a parte autora detém plena capacidade de fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, conforme demonstrado por sua petição inicial extremamente técnica e pela documentação juntada aos autos. Assim, o ônus da prova seguirá a regra ordinária prevista pelo art. 373, I e II, do CPC. A Agravante sustenta que, de acordo com a Lei 10.848/2002, o Decreto 5.163/2004 e a Resolução ANEEL 268/2004, é considerada “consumidora final e cativa” dos serviços prestados pelos Agravados. Salienta que, independentemente do seu porte empresarial, é vulnerável em relação aos Recorridos. Acrescenta que, como vítima do evento, é considerada consumidora pelo artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor. Requer a antecipação da tutela recursal para que “seja reconhecida a aplicação do CDC ao presente caso e, consequentemente, seja determinada a imediata inversão do ônus da prova” ou, alternativamente, que “nos termos do § 1o do artigo 373 do CPC, seja determinada a distribuição dinâmica do ônus da prova, de modo que as eventuais controvérsias remanescentes relativas às condutas dos AGRAVADOS no âmbito do Apagão e ao nexo de causalidade entre tais condutas e os danos da AGRAVANTE sejam sanadas e provadas pelos AGRAVADOS”. Preparo recolhido (ID 16223006). É o relatório. Decido. A relação jurídica entre as partes é de cunho empresarial e por isso em princípio não se subordina ao Código de Defesa do Consumidor. A teoria finalista, consagrada no artigo 2o da Lei 8.078/1990, não permite que seja considerado consumidor empresa de grande porte que contrata o fornecimento de energia elétrica para a consecução da sua atividade lucrativa. Nas palavras de Cláudia Lima Marques: O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, RT, 2a ed., p. 83/84). Relações jurídicas de caráter estritamente empresarial, como na espécie, estão fora do raio de abrangência da Lei Protecionista, salvo quando se demonstra profunda assimetria entre as partes. Nesse sentido é o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte julgado: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. Esta Corte Superior possui firme o entendimento no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não é o diploma jurídico apto a reger relações de natureza civis/empresariais, mormente quando o produto ou serviço contratado é integrado ao processo produtivo, ou ao ativo permanente, contexto que afasta sua condição de destinatário final da relação (teoria finalista ou subjetiva). Precedentes. (AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.370/RS, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 20/02/2020). Essa compreensão não se altera em função dos termos empregados na Lei 10.848/2002 e no Decreto 5.163/2004, diplomas normativos que não interferem a identificação dos elementos que plasmam a relação de consumo. Acrescente-se que a existência de relação contratual entre as partes afasta a existência do consumidor por equiparação previsto no artigo 17 da Lei 8.078/1990. Sob a perspectiva da legislação consumerista, como se vê, não há fundamento, pelo menos neste juízo de cognição superficial, para a inversão do ônus da prova. O mesmo se verifica sob o prisma da distribuição dinâmica do ônus da prova contemplada no artigo 373, § 1o, do Código de Processo Civil, regra extraordinária que só deve ser adotada quando houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprimento do encargo probante. A propósito, lecionam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: É preciso destacar que a regra é a distribuição legal do ônus da prova; a dinamização depende de decisão do magistrado, seja de ofício, seja a requerimento de uma das partes. Ou seja, a dinamização é excepcional e depende do reconhecimento dos pressupostos do § 1o do art. 373. (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela 11a ed., Salvador, JusPodivm, 2016, p. 125). Cuida-se de técnica excepcional cuja aplicação deve ser reservada às hipóteses em que a parte destinatária do ônus da prova enfrenta dificuldade extrema para a sua produção. Na precisa abordagem de Lucas Buril de Macedo e Ravi Peixoto: Imperativo apontar que a aplicação da técnica processual da dinamização do ônus probatório só deve ser utilizada in extremis, ou seja, quando for medida necessária à prestação adequada da tutela do direito material, fora disso, sua aplicação no processo civil é ilícita. Não se deve admitir a ideia de que “a distribuição dinâmica não deve ser mera exceção, mas sim a própria regra geral”, visto que a distribuição estática consegue resolver com justiça a maior parte dos casos e, ademais, essa interpretação acabaria por inverter a funcionalidade do instituto, que é a correção constitucional do ônus da prova. (Ônus da Prova e sua Dinamização, 2a ed., Editora JusPodivm, 2016, p. 170/171). Não é o que parece ocorrer no caso sub judice, tendo em vista que a Agravante tem amplo e irrestrito acesso às provas adequadas à elucidação da controvérsia. Isto posto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensada as informações. Intimem-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 26 de maio de 2020. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator