Tribunal: TJDFT
Processo: 0711315-17.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0711315-17.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão proferida nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito proposta por HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, na qual o MM. Juiz a quo deferiu a liminar para determinar que o réu/agravante se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Aduz o agravante, em breve síntese, que a r. decisão merece reforma pelos seguintes fundamentos: a) que o direito do autor/agravado não se mostra plausível, visto que o tema está afetado ao rito dos julgamentos repetitivos e, com isso, o e. STJ poderá julgar a causa em favor de qualquer das partes; b) que a cobrança mensal de tributos que hipoteticamente vier a ser reconhecida como ilegal pelo e. STJ não evidencia a presença de dano de difícil reparação em favor do agravado, sendo necessária efetiva e concreta demonstração de que a cobrança representa risco ao equilíbrio financeiro da empresa recorrida; c) que o perigo de dano é inverso, pois o Distrito Federal não pode abrir mão da receita tributária, ante a notória crise financeira pela qual atravessa. Com base em tais argumentos, requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para que, reformando-se a r. decisão agravada, seja mantida incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. Sem preparo, por isenção legal. É o relatório. DECIDO. Cabível e tempestivo, conheço do recurso. Quanto ao seu objeto, vislumbro a presença dos requisitos indispensáveis à concessão do efeito suspensivo, conforme disposto pelo parágrafo único do art. 995 do CPC. Acerca do tema apresentado no presente agravo de instrumento, há determinação expressa de suspensão nacional de todos os processos em curso em virtude da afetação do EResp 1.163.020/RS (Tema 986) pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (artigo 1.037, II, do CPC). De outra banda, é certo que o artigo 314 do CPC estabelece vedação à pratica de qualquer ato processual durante a suspensão, excetuando-se a determinação de atos urgentes pelo Juiz a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento ou de suspeição. Contudo, na situação concreta constante dos autos de origem, não se vislumbra urgência, ou perigo da demora, sobretudo diante da possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda caso o entendimento do e. STJ se coadune com a pretensão do agravado. Quanto à probabilidade do direito, cabe destacar que, anteriormente à determinação de suspensão nacional dos processos em curso com esse tema, o Superior Tribunal de Justiça já vinha sinalizando pela incidência do tributo sobre o valor total da operação, destacando-se os fundamentos relacionados à indivisibilidade e simultaneidade das etapas de geração e fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO.TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (Grifo nosso). Portanto, inexiste o requisito do dano irreparável exigido pelo art. 314 do CPC para que se pratique ato processual durante o período de suspensão dos processos que cuidam do tema tratado nos autos de origem, determinada pela decisão de afetação proferida pelo e. STJ no recurso representativo da controvérsia (EResp 1.163.020/RS). Nesse quadrante, a par da já demonstrada probabilidade de provimento do recurso ante a determinação de suspensão nacional dos processos que tratam do Tema no 986/STJ, soma-se o risco de dano grave à Fazenda Pública, que estaria privada de exigir do contribuinte o imposto devido conforme previsto pela lei de regência (LC 87/96). Ante o exposto, DEFIRO o efeito suspensivo ao recurso, para sustar os efeitos da liminar deferida nos autos no 0701432-89.2020.8.07.0018 pelo juízo de origem. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, DF, 13 de maio de 2020 16:09:22. Desembargador JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0711315-17.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão proferida nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito proposta por HADCO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, na qual o MM. Juiz a quo deferiu a liminar para determinar que o réu/agravante se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Aduz o agravante, em breve síntese, que a r. decisão merece reforma pelos seguintes fundamentos: a) que o direito do autor/agravado não se mostra plausível, visto que o tema está afetado ao rito dos julgamentos repetitivos e, com isso, o e. STJ poderá julgar a causa em favor de qualquer das partes; b) que a cobrança mensal de tributos que hipoteticamente vier a ser reconhecida como ilegal pelo e. STJ não evidencia a presença de dano de difícil reparação em favor do agravado, sendo necessária efetiva e concreta demonstração de que a cobrança representa risco ao equilíbrio financeiro da empresa recorrida; c) que o perigo de dano é inverso, pois o Distrito Federal não pode abrir mão da receita tributária, ante a notória crise financeira pela qual atravessa. Com base em tais argumentos, requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para que, reformando-se a r. decisão agravada, seja mantida incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. Sem preparo, por isenção legal. É o relatório. DECIDO. Cabível e tempestivo, conheço do recurso. Quanto ao seu objeto, vislumbro a presença dos requisitos indispensáveis à concessão do efeito suspensivo, conforme disposto pelo parágrafo único do art. 995 do CPC. Acerca do tema apresentado no presente agravo de instrumento, há determinação expressa de suspensão nacional de todos os processos em curso em virtude da afetação do EResp 1.163.020/RS (Tema 986) pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (artigo 1.037, II, do CPC). De outra banda, é certo que o artigo 314 do CPC estabelece vedação à pratica de qualquer ato processual durante a suspensão, excetuando-se a determinação de atos urgentes pelo Juiz a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento ou de suspeição. Contudo, na situação concreta constante dos autos de origem, não se vislumbra urgência, ou perigo da demora, sobretudo diante da possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda caso o entendimento do e. STJ se coadune com a pretensão do agravado. Quanto à probabilidade do direito, cabe destacar que, anteriormente à determinação de suspensão nacional dos processos em curso com esse tema, o Superior Tribunal de Justiça já vinha sinalizando pela incidência do tributo sobre o valor total da operação, destacando-se os fundamentos relacionados à indivisibilidade e simultaneidade das etapas de geração e fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO.TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (Grifo nosso). Portanto, inexiste o requisito do dano irreparável exigido pelo art. 314 do CPC para que se pratique ato processual durante o período de suspensão dos processos que cuidam do tema tratado nos autos de origem, determinada pela decisão de afetação proferida pelo e. STJ no recurso representativo da controvérsia (EResp 1.163.020/RS). Nesse quadrante, a par da já demonstrada probabilidade de provimento do recurso ante a determinação de suspensão nacional dos processos que tratam do Tema no 986/STJ, soma-se o risco de dano grave à Fazenda Pública, que estaria privada de exigir do contribuinte o imposto devido conforme previsto pela lei de regência (LC 87/96). Ante o exposto, DEFIRO o efeito suspensivo ao recurso, para sustar os efeitos da liminar deferida nos autos no 0701432-89.2020.8.07.0018 pelo juízo de origem. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, DF, 13 de maio de 2020 16:09:22. Desembargador JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS Relator