Tribunal: TJDFT
Processo: 0704349-38.2020.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0704349-38.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: K. G. G. D. S. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta pelo agravante contra o agravado, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência consistente em determinar ao agravado proceder à matrícula do ora agravante em creche da rede pública nas proximidades de sua residência. O agravante relata que sua genitora diligenciou junto à Regional de Ensino no intuito de conseguir vaga em creche. Afirma que, até o presente momento, não fora atendido pois alegam inexistirem vagas. Informa objetivar, com o processo originário, que o agravado seja obrigado a disponibilizar vaga para o ora agravante na creche mais próxima de sua residência. Alega que a legislação, especialmente os art. 29 e 30, da Lei n. 9.394/1996 e art. 54 do Estatuto da Criança e Adolescente, ampara seu direito de vaga em creche. Transcreve jurisprudência em favor da tese defendida. Argumenta ser característica das decisões do Poder Judiciário conferir ao seu beneficiário uma situação de vantagem em relação àqueles que, sem embargo de também terem o direito violado, ficaram inertes. Alega não ser possível conclamar referida característica para indeferir pedidos como o formulado, sob pena de impedir a própria atividade jurisdicional, pois nenhuma pessoa que tivesse o direito violado poderia se socorrer do Poder Judiciário. Conclui que, por qualquer ângulo que se examine a questão, percebe-se seu direito de frequentar creche mantida pelo agravado. Afirma ser ilícita a recusa com fundamento na inexistência de vagas. Pede a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, para que o agravado disponibilize vaga em creche pública ao agravante. Em relação ao mérito, requer o provimento do presente agravo de instrumento, com a confirmação do pedido liminar porventura deferido e reforma da decisão agravada nos termos requeridos. Sem preparo, por terem sido deferidos ao agravante, na decisão agravada, os benefícios da gratuidade de justiça. Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995, caput, do Código de Processo Civil - CPC). O relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do CPC). Há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. Na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso, o agravante não preenche os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo ativo pleiteado. O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que buscam o amparo estatal, razão por que é feita uma triagem, por profissionais da área, para que sejam contempladas aquelas que mais necessitam de vagas em creches. A lista de espera é elaborada de acordo com critérios de risco pessoal, social, nutricional, com prioridade para criança de família com menor renda e filhos de mães que necessitam se ausentar de casa para trabalhar. Não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação, pois este dever tem sede constitucional e legal (art. 208, IV, e art. 227, ambos da Constituição Federal; art. 53, V, e art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e art. 4o, II, art. 29 e art. 30, I, da Lei n. 9.394/1996). A fim de que esse e outros direitos se tornem efetivos, e não apenas promessas, o Poder Judiciário tem o dever de compelir o Estado a cumprir as obrigações constitucionalmente previstas. A dificuldade para o operador jurídico se apresenta quando, no caso concreto, o exercício de um direito colide com o exercício de outros direitos de mesma estatura. Se o agravante tem direito à educação (e efetivamente tem), as outras crianças também. Inexistindo vagas suficientes para garantir a todos o exercício desse direito, o Poder Judiciário acabará por violar o princípio da isonomia se o deferir a quem se vale (ainda que legitimamente) do direito de ação. Em respeito ao princípio da isonomia, para se efetivar a matrícula de crianças em creches públicas, deve ser observada a lista de espera. O atendimento à pretensão do agravante, pelo menos em sede de cognição sumária, resultará na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista e a quem também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado ponderando-se os valores envolvidos. Sobre o tema, confiram-se precedentes deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A MATRÍCULA. LIMINAR. NATUREZA PRECÁRIA. NÃO GERA DIREITO ADQUIRIDO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CARÁTER EXAURIENTE. ESGOTA A FINALIDADE DA MEDIDA LIMINAR, FAZENDO CESSAR A SUA EFICÁCIA. RECURSOS CONHECIDOS, RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO E RECURSO DA PARTE AUTORA, PREJUDICADO. 1. A norma constitucional que garante a educação infantil em creche e pré-escola às crianças até 05 (cinco) anos é programática e está submetida à chamada reserva do possível, motivo pelo qual o Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota um sistema de lista de espera para efetuar as matrículas em creches da rede pública. 2. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal não confere à parte recorrente o direito subjetivo de matricula em creche próxima à sua residência. Devem ser observados os princípios da reserva do possível e da isonomia. 3. Não demonstrado que a parte autora encontra-se em situação especial, ou que preencha os requisitos para obter melhor classificação frente aos demais inscritos para uma vaga em creche pública, não é possível determinar a matrícula à revelia da lista de espera. 4. A antecipação de tutela/liminar concedida nos autos foi editada em juízo de mera verossimilhança, que desempenha no processo uma função de natureza temporária. Ou seja, sua eficácia se encerra com a superveniência da sentença, que é provimento tomado à base de cognição exauriente. 5. O julgamento definitivo da causa esgota a finalidade da medida liminar, fazendo cessar a sua eficácia. 6. Recursos conhecidos, provido o recurso do Distrito Federal e prejudicado o recurso da parte autora. (Acórdão 1217991, 07014739020198070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, , Relator Designado:FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA 5a Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no PJe: 20/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGAS E CADASTRO DE SOLICITAÇÃO DE VAGAS. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - A despeito da previsão constitucional (arts. 6o e 208, IV, CF), é incabível a determinação judicial de disponibilização de vagas em creche pública, tendo em vista que, ante a inexistência de vagas, deve ser respeitado o cadastro de solicitação de vagas mantido pela Secretaria de Estado de Educação [Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil - Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em tempo integral) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas], sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os candidatos que nele figuram. 2 - O cumprimento da ordem judicial de matrícula imediata em creche, além do gasto público respectivo, exigirá a colocação da criança em creche na qual a quantidade de crianças fora estabelecida previamente e de acordo com a capacidade de prestação do serviço de forma adequada. Assim, ou a parte Autora irá ocupar o lugar de outras crianças selecionadas segundo os critérios da Administração ou será colocada, como excedente, em instituição que não está preparada para acomodá-la devidamente. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1220962, 07062857820198070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no PJe: 13/12/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter sido preterido no preenchimento das vagas, e, por isso, entendo que não ocorreu violação de seu direito à educação, razão pela qual não se mostra possível a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 28 de fevereiro de 2020 Héctor Valverde Santanna Relator 1

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0704349-38.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: K. G. G. D. S. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta pelo agravante contra o agravado, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência consistente em determinar ao agravado proceder à matrícula do ora agravante em creche da rede pública nas proximidades de sua residência. O agravante relata que sua genitora diligenciou junto à Regional de Ensino no intuito de conseguir vaga em creche. Afirma que, até o presente momento, não fora atendido pois alegam inexistirem vagas. Informa objetivar, com o processo originário, que o agravado seja obrigado a disponibilizar vaga para o ora agravante na creche mais próxima de sua residência. Alega que a legislação, especialmente os art. 29 e 30, da Lei n. 9.394/1996 e art. 54 do Estatuto da Criança e Adolescente, ampara seu direito de vaga em creche. Transcreve jurisprudência em favor da tese defendida. Argumenta ser característica das decisões do Poder Judiciário conferir ao seu beneficiário uma situação de vantagem em relação àqueles que, sem embargo de também terem o direito violado, ficaram inertes. Alega não ser possível conclamar referida característica para indeferir pedidos como o formulado, sob pena de impedir a própria atividade jurisdicional, pois nenhuma pessoa que tivesse o direito violado poderia se socorrer do Poder Judiciário. Conclui que, por qualquer ângulo que se examine a questão, percebe-se seu direito de frequentar creche mantida pelo agravado. Afirma ser ilícita a recusa com fundamento na inexistência de vagas. Pede a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, para que o agravado disponibilize vaga em creche pública ao agravante. Em relação ao mérito, requer o provimento do presente agravo de instrumento, com a confirmação do pedido liminar porventura deferido e reforma da decisão agravada nos termos requeridos. Sem preparo, por terem sido deferidos ao agravante, na decisão agravada, os benefícios da gratuidade de justiça. Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995, caput, do Código de Processo Civil - CPC). O relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, do CPC). Há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. Na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso, o agravante não preenche os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo ativo pleiteado. O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que buscam o amparo estatal, razão por que é feita uma triagem, por profissionais da área, para que sejam contempladas aquelas que mais necessitam de vagas em creches. A lista de espera é elaborada de acordo com critérios de risco pessoal, social, nutricional, com prioridade para criança de família com menor renda e filhos de mães que necessitam se ausentar de casa para trabalhar. Não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação, pois este dever tem sede constitucional e legal (art. 208, IV, e art. 227, ambos da Constituição Federal; art. 53, V, e art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e art. 4o, II, art. 29 e art. 30, I, da Lei n. 9.394/1996). A fim de que esse e outros direitos se tornem efetivos, e não apenas promessas, o Poder Judiciário tem o dever de compelir o Estado a cumprir as obrigações constitucionalmente previstas. A dificuldade para o operador jurídico se apresenta quando, no caso concreto, o exercício de um direito colide com o exercício de outros direitos de mesma estatura. Se o agravante tem direito à educação (e efetivamente tem), as outras crianças também. Inexistindo vagas suficientes para garantir a todos o exercício desse direito, o Poder Judiciário acabará por violar o princípio da isonomia se o deferir a quem se vale (ainda que legitimamente) do direito de ação. Em respeito ao princípio da isonomia, para se efetivar a matrícula de crianças em creches públicas, deve ser observada a lista de espera. O atendimento à pretensão do agravante, pelo menos em sede de cognição sumária, resultará na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista e a quem também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado ponderando-se os valores envolvidos. Sobre o tema, confiram-se precedentes deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A MATRÍCULA. LIMINAR. NATUREZA PRECÁRIA. NÃO GERA DIREITO ADQUIRIDO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CARÁTER EXAURIENTE. ESGOTA A FINALIDADE DA MEDIDA LIMINAR, FAZENDO CESSAR A SUA EFICÁCIA. RECURSOS CONHECIDOS, RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO E RECURSO DA PARTE AUTORA, PREJUDICADO. 1. A norma constitucional que garante a educação infantil em creche e pré-escola às crianças até 05 (cinco) anos é programática e está submetida à chamada reserva do possível, motivo pelo qual o Distrito Federal, diante da impossibilidade de atender todas as crianças, adota um sistema de lista de espera para efetuar as matrículas em creches da rede pública. 2. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal não confere à parte recorrente o direito subjetivo de matricula em creche próxima à sua residência. Devem ser observados os princípios da reserva do possível e da isonomia. 3. Não demonstrado que a parte autora encontra-se em situação especial, ou que preencha os requisitos para obter melhor classificação frente aos demais inscritos para uma vaga em creche pública, não é possível determinar a matrícula à revelia da lista de espera. 4. A antecipação de tutela/liminar concedida nos autos foi editada em juízo de mera verossimilhança, que desempenha no processo uma função de natureza temporária. Ou seja, sua eficácia se encerra com a superveniência da sentença, que é provimento tomado à base de cognição exauriente. 5. O julgamento definitivo da causa esgota a finalidade da medida liminar, fazendo cessar a sua eficácia. 6. Recursos conhecidos, provido o recurso do Distrito Federal e prejudicado o recurso da parte autora. (Acórdão 1217991, 07014739020198070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, , Relator Designado:FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA 5a Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no PJe: 20/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGAS E CADASTRO DE SOLICITAÇÃO DE VAGAS. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - A despeito da previsão constitucional (arts. 6o e 208, IV, CF), é incabível a determinação judicial de disponibilização de vagas em creche pública, tendo em vista que, ante a inexistência de vagas, deve ser respeitado o cadastro de solicitação de vagas mantido pela Secretaria de Estado de Educação [Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil - Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em tempo integral) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas], sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os candidatos que nele figuram. 2 - O cumprimento da ordem judicial de matrícula imediata em creche, além do gasto público respectivo, exigirá a colocação da criança em creche na qual a quantidade de crianças fora estabelecida previamente e de acordo com a capacidade de prestação do serviço de forma adequada. Assim, ou a parte Autora irá ocupar o lugar de outras crianças selecionadas segundo os critérios da Administração ou será colocada, como excedente, em instituição que não está preparada para acomodá-la devidamente. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1220962, 07062857820198070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no PJe: 13/12/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter sido preterido no preenchimento das vagas, e, por isso, entendo que não ocorreu violação de seu direito à educação, razão pela qual não se mostra possível a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 28 de fevereiro de 2020 Héctor Valverde Santanna Relator 1