Tribunal: TJDFT
Processo: 0705046-59.2020.8.07.0000
Órgão julgador: CARMELITA BRASIL
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
2.a Turma Cível Agravo de Instrumento n.o 0705046-59.2020.8.07.0000 Agravante: Y. A. de O. G. representada por B. dos S. G. M. Agravado: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desembargadora Carmelita Brasil Vistos etc., Y. A. de O. G. representada por B. dos S. G. M., interpôs o presente Agravo de Instrumento, objetivando a reforma da r. decisão que, na ação de obrigação de fazer por ele ajuizada em desfavor do Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na concessão de vaga em creche pública, preferencialmente próxima à residência do recorrente, em período integral. Assevera o agravante, em síntese, que solicitou uma vaga em creche da rede pública próxima à sua residência, mas até a presente data a vaga não foi disponibilizada. Aduz que o direito à educação é assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54 da Lei n° 8.069/1990). No particular, sustenta que a disponibilização da vaga pretendida constitui obrigação do Poder Público, sendo cabível a intervenção do Poder Judiciário para assegurar o direito vindicado. Ao final, requer, liminarmente, seja o agravado compelido a disponibilizar, em período integral, vaga em creche da rede pública de ensino, próxima à residência do agravante. Dispensado o preparo, porquanto a agravante é beneficiária da gratuidade de justiça. É o relato do necessário. Decido. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela recursal liminar, interposto por Y. A. de O. G. representada por B. dos S. G. M., objetivando a reforma da r. decisão que, na ação de obrigação de fazer por ele ajuizada em desfavor do Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na concessão de vaga em creche pública, preferencialmente próxima à residência do ora recorrente, em período integral. Inicialmente, cabe consignar que a matéria posta em debate, sobre a possibilidade de comando judicial determinar a concessão de vaga em creche pública, possui intensa divergência jurisprudencial, sendo que esta C. Turma já se pronunciou em sentido contrário, ao qual por vezes me filiei. Contudo, o meu posicionamento pessoal é o de que o Estado tem o dever constitucional de prestar universalmente a educação e que a existência de fila de espera ou a carência de vaga não podem ser erigidas, pelo próprio Poder Público, como motivo para negar o direito subjetivo da criança, consistente na matrícula em creche perto do local em que reside. O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia, entre outros, de educação infantil gratuita às crianças de até cinco anos de idade (art. 208, IV, da Constituição Federal, art. 4o, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei n° 9.394/96, e art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n° 8.069/1990). A educação infantil será oferecida em creches ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade, e em pré-escolas, para crianças de quatro a cinco anos de idade (Lei n° 9.394/96, art. 30, I e II). Com o objetivo de atender à demanda de educação infantil, a Secretaria de Estado de Educação do DF mantém convênios com instituições comunitárias, confessionais ou filantrópicas sem fins lucrativos. Desse modo, o direito à educação não pode ser postergado em face de contingências orçamentárias e, tampouco, em razão da priorização de políticas públicas. Ademais, a obrigação estatal de assegurar o acesso à pré-escola constitui consectário não apenas do direito à educação, mas também da dignidade humana. O E. STJ consolidou o mesmo entendimento, conforme pode-se inferir da ementa do AgRg no AREsp n° 790767 / MG, de Relatoria do Min. Humberto Martins, oportunidade em que foram apreciadas todas as nuances do tema, in verbis: “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO. RESERVA DO POSSÍVEL. TEORIZAÇÃO E CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA. ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA. PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia de que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. 2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como ‘sinônimo’ de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. 4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da ‘democracia’ para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à ignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na ‘vida’ social. 7. Sendo assim, não fica difícil perceber que, dentre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, por meio da ação e do discurso, programar a vida em sociedade. 8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público, em que se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias. 9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4o da Lei 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76. 10. Porém, é preciso fazer uma ressalva no sentido de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1o.12.2009, DJe 10.12.2009. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015) Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA RECURSAL LIMINARMENTE PLEITEADA para determinar a inscrição da agravante em creche da rede pública de ensino, situada nas proximidades do local em que ele reside, em período integral. Comunique-se ao d. Juízo de origem. Ao agravado. Após, à d. Procuradoria de Justiça. P.I. Carmelita Brasil Relatora

Inteiro teor:
2.a Turma Cível Agravo de Instrumento n.o 0705046-59.2020.8.07.0000 Agravante: Y. A. de O. G. representada por B. dos S. G. M. Agravado: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desembargadora Carmelita Brasil Vistos etc., Y. A. de O. G. representada por B. dos S. G. M., interpôs o presente Agravo de Instrumento, objetivando a reforma da r. decisão que, na ação de obrigação de fazer por ele ajuizada em desfavor do Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na concessão de vaga em creche pública, preferencialmente próxima à residência do recorrente, em período integral. Assevera o agravante, em síntese, que solicitou uma vaga em creche da rede pública próxima à sua residência, mas até a presente data a vaga não foi disponibilizada. Aduz que o direito à educação é assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54 da Lei n° 8.069/1990). No particular, sustenta que a disponibilização da vaga pretendida constitui obrigação do Poder Público, sendo cabível a intervenção do Poder Judiciário para assegurar o direito vindicado. Ao final, requer, liminarmente, seja o agravado compelido a disponibilizar, em período integral, vaga em creche da rede pública de ensino, próxima à residência do agravante. Dispensado o preparo, porquanto a agravante é beneficiária da gratuidade de justiça. É o relato do necessário. Decido. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela recursal liminar, interposto por Y. A. de O. G. representada por B. dos S. G. M., objetivando a reforma da r. decisão que, na ação de obrigação de fazer por ele ajuizada em desfavor do Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na concessão de vaga em creche pública, preferencialmente próxima à residência do ora recorrente, em período integral. Inicialmente, cabe consignar que a matéria posta em debate, sobre a possibilidade de comando judicial determinar a concessão de vaga em creche pública, possui intensa divergência jurisprudencial, sendo que esta C. Turma já se pronunciou em sentido contrário, ao qual por vezes me filiei. Contudo, o meu posicionamento pessoal é o de que o Estado tem o dever constitucional de prestar universalmente a educação e que a existência de fila de espera ou a carência de vaga não podem ser erigidas, pelo próprio Poder Público, como motivo para negar o direito subjetivo da criança, consistente na matrícula em creche perto do local em que reside. O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia, entre outros, de educação infantil gratuita às crianças de até cinco anos de idade (art. 208, IV, da Constituição Federal, art. 4o, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei n° 9.394/96, e art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n° 8.069/1990). A educação infantil será oferecida em creches ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade, e em pré-escolas, para crianças de quatro a cinco anos de idade (Lei n° 9.394/96, art. 30, I e II). Com o objetivo de atender à demanda de educação infantil, a Secretaria de Estado de Educação do DF mantém convênios com instituições comunitárias, confessionais ou filantrópicas sem fins lucrativos. Desse modo, o direito à educação não pode ser postergado em face de contingências orçamentárias e, tampouco, em razão da priorização de políticas públicas. Ademais, a obrigação estatal de assegurar o acesso à pré-escola constitui consectário não apenas do direito à educação, mas também da dignidade humana. O E. STJ consolidou o mesmo entendimento, conforme pode-se inferir da ementa do AgRg no AREsp n° 790767 / MG, de Relatoria do Min. Humberto Martins, oportunidade em que foram apreciadas todas as nuances do tema, in verbis: “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO. RESERVA DO POSSÍVEL. TEORIZAÇÃO E CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA. ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA. PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia de que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. 2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como ‘sinônimo’ de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. 4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da ‘democracia’ para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à ignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na ‘vida’ social. 7. Sendo assim, não fica difícil perceber que, dentre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, por meio da ação e do discurso, programar a vida em sociedade. 8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público, em que se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias. 9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4o da Lei 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76. 10. Porém, é preciso fazer uma ressalva no sentido de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1o.12.2009, DJe 10.12.2009. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015) Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA RECURSAL LIMINARMENTE PLEITEADA para determinar a inscrição da agravante em creche da rede pública de ensino, situada nas proximidades do local em que ele reside, em período integral. Comunique-se ao d. Juízo de origem. Ao agravado. Após, à d. Procuradoria de Justiça. P.I. Carmelita Brasil Relatora