Tribunal: TJDFT
Processo: 0011021-58.2015.8.07.0007
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
Vistos etc. Consoante emerge indelével do acórdão[1] que elucidara o apelo aviado pela sociedade empresária Gold Amorgos Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no ambiente do Recurso Especial n. 1.635.428/SC (Tema 970)[2] fora usada como parâmetro para resolução do recurso, tendo o julgado colegiado explicitamente se reportado à tese firmada e ao entendimento firmado, não tendo, ademais, decidido em desconformidade com o firmado pela Corte Superior de Justiça, ao invés do apreendido pela egrégia Presidência desta Corte de Justiça ao promover o juízo de admissibilidade do recurso especial por ela manejado.[3] Ora, o acórdão que julgara o apelo fora editado à luz do entendimento assentado em aludido precedente qualificado por ter sido julgado sob o rito dos recursos repetitivos - REsp n. 1.635.428/SC -, a ele reportando-se e assegurando-lhe efetividade, tornando inviável que seja promovido novo reexame do apelo, conforme sugerido pela egrégia Presidência desta Corte de Justiça ao invocar o disposto no artigo 1.030, inciso II, do estatuto processual vigente. Ora, o rejulgamento somente é cabível e necessário quanto ignoradas as teses firmadas em precedentes qualificados ou destoante a resolução empreendida do entendimento consolidado pelo julgado paradigma, o que não sucede na espécie, porquanto a tese firmada no julgado paradigmático, frise-se novamente, norteara a resolução do recurso. Do cotejo dos autos afere-se que um dos fundamentos alinhados no julgado fora baseado no julgamento dos REsp n. 1.614.721/DF e REsp n. 1.631.485/DF, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, os quais firmaram tese no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, legítima sua aplicação reversa, devendo a pena ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento da alienante, ponderado seu alcance. O julgado, ademais, ressalvara, no caso concreto, segundo o entendimento firmado, a possibilidade de cumulação da cláusula penal, pois de natureza moratória, com lucros cessantes, conforme a outra tese firmada pela Corte Superior. De forma a ser evidenciado o aduzido, suficiente ser trasladada a fundamentação desenvolvida pelo acórdão que resolvera o apelo manejado, quando, frise-se novamente, se reportara às teses firmadas em aludido precedente qualificado, verbis: “(...) 5 – DOS LUCROS CESSANTES Outrossim, evidenciada, então, a culpa da ré pelo atraso havido na conclusão da unidade residencial cuja venda prometera aos autores, sobeja impassível de controvérsia seu dever de recompor os danos sofridos pelos consumidores. Sobre esse tema (responsabilização da construtora pelos danos suportados pelos adquirentes), não há como negar que, descumprido o prazo de entrega do imóvel negociado, os promitentes compradores ficaram privados da sua fruição direta, ou mesmo do auferimento dos rendimentos que o imóvel haveria de gerar ao ser destinado à atividade locatícia. Cumpre asseverar, os adquirentes, ao optarem pela aquisição de imóvel de elevado valor econômico, como são as unidades imobiliárias, nutrem a expectativa de auferir lucro com a aquisição, destinando o imóvel à atividade locatícia ou, de outro lado, fazendo uso do bem em proveito próprio. Em ambos os casos, seja com a locação da unidade imobiliária ou o uso do imóvel pelos consumidores, os adquirentes auferem desde logo os benefícios da aquisição. Pelos mesmos motivos, não há que se falar em indenização proporcional ao valor efetivamente pago pelos apelados, porquanto a utilização econômica do bem a partir da sua entrega – estando o preço quitado ou não – não seria parcial, ou proporcional ao valor pago. Em suma, independentemente da destinação do imóvel, os autores, de fato, foram prejudicados com o atraso na entrega da unidade imobiliária, sendo inexorável a obrigação indenizatória da ré, em se configurando o prejuízo. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça é pacífica no sentido de que o atraso na entrega de unidade imobiliária por parte de construtora gera o dever de indenizar os prejuízos causados ao adquirente, conforme asseguram os julgados adiante ementados, verbis: “DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, havendo atraso injustificado na entrega do bem, nasce para a construtora o dever de indenizar os prejuízos causados aos adquirentes em decorrência da impossibilidade de usufruir do imóvel no período em que teriam direito. 2. Eventual demora na expedição do HABITE-SE, ainda que demonstrada, não consiste, de regra, em excludente de responsabilidade da empresa, pois se trata de risco previsível da atividade empresarial desenvolvida pela construtora. Caso fortuito e força maior só se configurariam em situações de total imprevisibilidade ou de inevitabilidade. 3. As partes firmaram, em 5/6/2007, contrato de promessa de compra e venda, tendo por objeto o apartamento n. 1.002 do Bloco "F" da Quadra "O", Edifício Residencial Top Life e Residence Condomínio San Tropez, lote n. 3350, Águas Claras/DF, com prazo de entrega previsto para abril de 2010, admitida tolerância de 120 dias úteis. A entrega da unidade habitacional sofreu atraso e ultrapassou o prazo de tolerância previsto contratualmente. No curso da demanda, verificou-se que a efetiva entrega da unidade ocorreu em maio de 2012. 4. O prazo de tolerância previsto no contrato entabulado entre as partes, 120 (cento e vinte) dias úteis, beira à abusividade. Isso porque o empreendimento estava à venda desde meados de 2007 e a entrega da unidade estava prevista para abril de 2010, é dizer, três anos depois. 5. A indenização por lucros cessantes deve corresponder ao ganho que a adquirente deixou de auferir por não exercer a posse do imóvel. Nada impede que essa reparação corresponda ao valor do aluguel do imóvel, objeto do contrato, durante o período em que houve o atraso, em virtude da privação do uso do bem decorrente da inexecução contratual por culpa exclusiva da construtora. Não se pode olvidar que o proprietário ou o possuidor pode extrair do bem o uso que lhe aprouver: habitar, alugar, emprestar. Uma vez impossibilitado de exercer os direitos inerentes à propriedade, tal privação caracteriza prejuízo a ser reparado pela construtora. 6. A r. sentença recorrida condenou a ré ao pagamento de indenização à autora, a título de lucros cessantes, correspondente ao valor estimado de locação do imóvel - R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais) mensais -, durante todo o período de inadimplência. Decisão acertada. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão n.691944, 20110111133370APC, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 04/07/2013, Publicado no DJE: 12/07/2013. Pág.: 114) “APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - CONFIGURAÇÃO DE DANO MATERIAL E MORAL. 1. O atraso na entrega de imóvel adquirido por consumidor perante Incorporadora gera a obrigação de indenizar lucros cessantes, tendo em vista o valor que o adquirente deixa de auferir ou desembolsa com o aluguel de imóvel. 2.O atraso na entrega de imóvel a consumidor que vive em situação de pagamento de aluguel e o adquiriu para residência própria gera dano moral indenizável. 3.Negou-se provimento ao apelo da ré.” (Acórdão n.701989, 20110110037097APC, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Relator Designado:SÉRGIO ROCHA, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 31/07/2013, Publicado no DJE: 16/08/2013. Pág.: 70) “DIREITO DO CONSUMIDOR. RESSARCIMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MORA DA INCORPORADORA CARACTERIZADA. DANOS EMERGENTES. DANO MATERIAL. VALOR. DANO MORAL. NÃO RECONHECIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O inadimplemento contratual consubstanciado na entrega tardia de imóvel, objeto de promessa de compra e venda, obriga o devedor a arcar com os prejuízos que sua mora der causa (art. 394 do Código Civil). 1.1 No caso, presentes todos os requisitos para a caracterização da mora da incorporadora, quais sejam: a) exigibilidade da prestação, consubstanciada no vencimento de dívida liquida e certa, consistente na entrega de imóvel na data acordada; b) inexecução culposa; c) mora ex re, porquanto, neste caso, no dia do vencimento da obrigação já se considera o devedor inadimplente. (...) 6. Apelo improvido.” (Acórdão n.737975, 20120111364517APC, Relator: JOÃO EGMONT, Revisor: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/11/2013, Publicado no DJE: 28/11/2013. Pág.: 177) “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - LUCROS CESSANTES - ALUGUEL DO IMÓVEL - CABIMENTO - APURAÇÃO DO VALOR EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - DANOS MORAIS - MATÉRIA FÁTICA - REVELIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - COMISSÃO DE CORRETAGEM - INEXISTÊNCIA DE RESCISÃO CONTRATUAL - PAGAMENTO MANTIDO - CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS - SUCUMBENCIA MÍNIMA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 3) - Cláusula contratual que estipula prorrogação do prazo de entrega do imóvel por 180(cento e oitenta) dias não pode ser considerada abusiva ou desconsiderada, quando livremente pactuada. 4) - Demonstrado o atraso na entrega do imóvel, deve haver o ressarcimento dos valores despendidos a título de aluguéis que o proprietário teria recebido durante o período do atraso da obra. (...).” (Acórdão n.734669, 20130110230948APC, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 13/11/2013, Publicado no DJE: 21/11/2013. Pág.: 122) Assim, configurado o inadimplemento contratual por parte da construtora, surge o dever de indenizar os autores pelos prejuízos por eles experimentados, conforme consignara a sentença guerreada. Deve ser frisado, uma vez mais, que o fato de o preço não ter sido solvido na íntegra pelos autores não ilide os efeitos da inadimplência em que incidira a ré nem a desobriga de compor os danos que o retardamento na conclusão e entrega do imóvel irradiara. Aferido, pois, o atraso na entrega da unidade imobiliária objeto do contrato firmado entre as partes, devem os apelados ser contemplados com lucros cessantes no período de atraso. Assim é que, não traduzindo a simples repetição do preço vertido todo o desfalque que experimentaram, fora assegurado aos apelados, além da restituição, a composição dos lucros cessantes que efetivamente experimentara, os quais foram estipulados no montante de R$28.926,76 (vinte e oito mil, novecentos e vinte e seis reais e setenta e seis centavos), correspondente ao período da mora até a data da prolação da sentença (31/07/2014 a 01/07/2016) e tomando-se como base o valor dos aluguéis apontados pelos autores na exordial, aos quais não houvera impugnação específica. Sob essas premissas, deve, portanto, no ponto, ser desprovido o apelo formulado para, mantendo-se a sentença arrostada, assegurar aos adquirentes a indenizatória a título de lucros cessantes, conforme prevista na decisão monocrática, inclusive quanto ao período compreendido pela composição, pois não houvera impugnação alinhada no apelo quanto ao ponto. 6 – DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO REVERSA DA MULTA MORATÓRIA Quanto à pretensão reformatória da ré, referente à inviabilidade de aplicação da multa contratual originalmente estabelecida tão somente para a mora do consumidor, tem-se que não merece provimento. Segundo o disposto nesta regra contratual, ocorrendo a mora do consumidor no pagamento das parcelas do preço, incidirá imediatamente multa de 2% (dois por cento), conforme segue: “CLÁUSULA SEXTA ‘DO INADIMPLEMENTO E DA RESCISÃO CONTRATUAL’ 6.1. O atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o COMPRADOR como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à VENDEDORA dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento).” Conforme pontuado, a ré defende a impossibilidade da aplicação reversa da referida multa contratual e sua cumulação com a indenização por lucros cessantes. Sem razão a vendedora. É cediço que a relação de direito material estabelecida entre as partes se qualifica como relação de consumo. Ora, a promessa de compra e venda enlaçara em seus vértices pessoas jurídicas cujo objeto social está destinado à construção e incorporação de imóveis inseridos em empreendimentos imobiliários e pessoas físicas destinatárias finais do apartamento negociado, emoldurando-se linearmente na definição inserta nos artigos 2o e 3o do CDC. É amplamente cediço que o estatuto consumerista rege-se, dentre outros, pelo princípio do equilíbrio nas prestações estipuladas para partes envolvidas no negócio jurídico, que encontra previsão expressa em diversos dispositivos do código de consumo, a exemplo dos arts. 4o, III, e 51, IV e §1o, entre outros[7]. Sob essa realidade, inválidas são as disposições contratuais que coloquem em franca desigualdade consumidor e fornecedor, pois vão contra o desígnio do estatuo consumerista, que objetiva justamente equalizar as partes, o que, quanto ao ponto, se traduz na existência de reciprocidade entre as penalidades impostas contratualmente às partes. Diante dessa moldura de fato e de direito, à míngua de disposição contratual prevendo a cominação de multa contratual à fornecedora em incorrendo em mora, deve-lhe ser aplicada, com lastro nos princípios da igualdade, da boa-fé contratual, da equidade, da bilateralidade, da comutatividade e da obrigatoriedade, a pena contratual estabelecida para a hipótese de mora do promitente comprador (CDC, art. 51, IV e §1o). Essa apreensão, aliás, está prevista em norma albergada pela Portaria no 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que considerara abusiva a cláusula contratual que estabelece sanção em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor, in verbis: “CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto no 2.181, de 20 de março de 1997, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no in ciso IV do art. 22 deste Decreto; CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação, e CONSIDERANDO, ainda, que decisões terminativas dos diversos PROCON’s e Ministérios Públicos, pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve: Divulgar , em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei no 8.078/90, e do art. 22 do Decreto no 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: 1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades; 2. imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio; 3. não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora; 4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe seja mais favorável; 5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos; 6. estabeleçam sanções, em caso de atraso ou descumprimento da obrigação, somente em desfavor do consumidor; 7. estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária; 8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor; 9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente; 10. impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo; 11. atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente; 12. permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor; 13. estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente; 14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico.” Nessa linha, aliás, leciona Felipe Peixoto Braga Neto, conforme se afere do excerto adiante: “A propósito, vale frisar que a cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve se voltar aos contratantes indistintamente, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes (STJ, REsp 1.119.740, Rel. Min. Masami Uyeda, 3a T., DJ 13/10/11). [...] Decidiu-se, recentemente, em sentido semelhante, ser abusiva a cláusula que estipula penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou descumprimento contratual, não o fazendo em relação ao fornecedor em situações análogas (STJ, REsp 955.134, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4a T., DJ 29/08/12)”.[8] Esse entendimento, ademais, é sufragado pela Corte Superior de Justiça, em julgamento sob a fórmula dos recursos repetitivos, tendo como paradigma o Recurso Especial no 1.614.721/DF, julgado em 22/05/2019, que, frise-se, se amolda linearmente a situação idêntica à divisada nestes autos, assentando a legitimidade da aplicação da cláusula penal contratada para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor em desfavor do fornecedor, ainda que ausente previsão contratual, in verbis: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) Em suma, a aplicação da penalidade de forma reversa, ou seja, em face da construtora, é imperativa na hipótese de inadimplemento contratual, seja ele total ou parcial. Contudo, imperioso ressalvar que, em se tratando de inadimplemento parcial, em que ocorrera apenas demora por parte da construtora e, não havendo a rescisão do contrato com a devolução das parcelas pagas pelo adquirente para servir de base de cálculo para incidência da cláusula penal, não se legitima que, a par da revisão, a disposição incida sobre o valor do imóvel negociado, sob pena de atingir montante exorbitante, ensejando o desequilíbrio contratual e o enriquecimento ilícito do consumidor. Ora, a obrigação assumida pela construtora é de fazer – consistente na construção e entrega de imóvel pronto para uso dos adquirentes, enquanto a obrigação do autor é de dar – traduzida no pagamento do valor ajustado pelo imóvel negociado e, em se tratando de obrigações de naturezas heterogêneas, necessária sua conversão em dinheiro mediante arbitramento. Da fundamentação alinhada em aludido precedente colhe-se explanação do ilustre Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, ressalvando que só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora, impondo-se a conversão da obrigação de fazer em dinheiro, por meio de arbitramento, consoante o excerto a seguir: “[...] E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período demora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula. [...] Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todos o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer)". Ademais, há que ser frisado que a indenização pelos lucros cessantes não se confunde e tampouco se elide em face da cláusula penal moratória, como no caso. É que a cláusula penal moratória não se presta a indenizar os prejuízos causados ao adquirente do imóvel, mas apenas a punir o inadimplente pelo atraso e, assim, incliná-lo ao cumprimento da obrigação assumida o mais brevemente possível. Como cediço, a cláusula penal é um pacto acessório por meio do qual as partes se obrigam ao pagamento de multa pecuniária nos casos de (i) inexecução da obrigação ou simplesmente de (ii) mora no cumprimento (CC, arts. 408 e 409). Na primeira hipótese, quando estipulada para o caso de total inadimplemento, a cláusula penal terá natureza compensatória e poderá colocar termo à resolução (CC, art. 410). Contudo, quando a cláusula penal tem natureza moratória, “terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal” (CC, art. 411). A linha divisória entre uma e outra é tênue e “na falta de critérios mais precisos para se definir quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina ‘que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória (Caio Mário da Silva Pereira)[9]”. Destarte, não se confundindo, pois, a cláusula penal moratória com os lucros cessantes, possível, em tese, a cumulação do recebimento de ambos no período em que se configurara o atraso que precedera à entrega do imóvel, desde que estipulada em importe módico. Contudo, se fixada em patamares elevados, equivalentes ao valor dos locativos gerados pelo imóvel, inviável sua cumulação com indenização a título de lucros cessantes. Isso porque, mensurada a pena convencional em percentual superior aos locativos, fica patente que a disposição visa, a um só tempo, compensar as perdas e danos que seriam suportadas pelo adquirente e sancionar a construtora pela demora na conclusão do imóvel, ressoando inexorável sua natureza compensatória. Essa orientação doutrinária, quanto à análise do valor da multa para se saber se é simplesmente moratória ou compensatória, se fundamenta no fato de que, geralmente, quando é estabelecida com a finalidade de compensar eventuais perdas e danos pelo descumprimento da obrigação ou de determinada cláusula do contrato, o seu valor costuma ser mais elevado, próximo ao valor da obrigação principal, pois, em caso de adimplemento absoluto, o valor das perdas e danos tende a ser bem mais elevado – aproximando-se ao da obrigação – do que se comparado com o valor das perdas decorrentes de simples atraso no cumprimento. Nesse diapasão, se, analisando-se o contrato, for possível aferir que o valor da multa prevista se aproximar do valor da obrigação principal ou do valor das perdas e danos (já que, em tese, quando compensatória a multa substitui a obrigação principal, sendo vedado ao credor cumular a multa com o cumprimento da obrigação – art. 410, do CC) há de se reconhecer o caráter indenizatório da cláusula penal. Por outro lado, se o valor da multa é de pequena monta, tem-se que é apenas moratória, porquanto não é comum se fixar multa ínfima para compensar perdas e danos em virtude do descumprimento do ajuste. No mesmo sentido, Hamid Charaf Bdine Júnior assinala que a “Cláusula penal moratória é a que se destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos.”[10] Nesse diapasão, não se pode desconsiderar que, conquanto a finalidade principal da cláusula penal moratória seja o reforço da obrigação e uma forma de coerção ao devedor ao cumprimento da obrigação, referida cláusula também tem viés indenizatório, sobretudo se sua expressão se equivale ou supera as perdas e danos ocorridas na espécie. Compreensão diversa ensejaria, aliás, à guisa de compensação do que o adquirente deixara de auferir, ou mesmo que despendera, inexorável locupletamento ilícito, ou seja, enriquecimento sem causa justa. É que, ante a inadimplência da construtora, seria contemplado com a pena convencional e, ainda, danos emergentes derivados dos locativos que arcara ou deixara de auferir no período em que perdurara o atraso na entrega do imóvel que lhe fora prometido à venda. Considerando a expressividade da pena convencional nos parâmetros acima alinhados, afere-se que compreende as perdas e danos derivados do atraso na entrega da unidade imobiliária negociada. Ou seja, já houvera a prefixação da indenização derivada de eventual atraso na entrega do imóvel, tornando inviável sua cumulação com lucros cessantes. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que dita a última palavra em matéria de interpretação da legislação infraconstitucional, em julgamento do REsp n. 1.498.484/DF e do REsp n. 1.635.428/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, conforme asseguram os arestos assim ementados: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido.” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido.” (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) Do alinhado compreende-se que a cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, preservando finalidade diversa que é, precisamente, coibir o atraso, sem a pretensão de limitar os contornos da indenização decorrente da responsabilidade civil pelo ilícito contratual: o atraso na entrega do imóvel. Significa dizer que, a despeito de ter sido convencionada mediante critérios idênticos àqueles usualmente estipulados para os lucros cessantes devidos a título de alugueres, não há se falar em bis in idem, pois a finalidade da cláusula penal moratória, notadamente, não é meramente compensar. Contudo, em razão do importe a ser alcançado com aplicação reversa da cláusula penal, que, conquanto não se aproxime ao valor total do contrato, supera o valor das perdas e danos a que o adquirente está sujeito no caso de atraso da entrega, inviável sua cumulação com a indenização a título de lucros cessantes, que já fora arbitrada com base nos locativos gerados por imóveis similares à unidade imobiliária negociada entre as partes. Destarte, no caso, em que houvera a previsão de incidência de multa para a hipótese de pagamento com atraso nas parcelas afetadas ao adquirente, aplicando-se a disposição de forma inversa como forma de equalizar o contratado, não se cogitando da compensação das perdas e danos experimentados pelo adquirente, mas simples penalização das fornecedoras diante da sua mora na entrega dos imóveis, a disposição penal deve incidir sob o montante a ser restituído ao adquirente. Essa reversão, ressalte-se, não implica bis in idem, pois preservada a natureza meramente moratória da disposição, enquanto a compensação das perdas e danos estão compreendidos no que fora assegurado a título de lucros cessantes. Em suma, a aplicação da penalidade de forma reversa, ou seja, em face da construtora, é imperativa na hipótese de rescisão contratual motivada pelo inadimplemento em que incidira, determinando que ocorra a devolução dos valores desembolsados pelo adquirente da unidade em construção, o que se verifica no caso em tela. Outrossim, uma vez que a sentença condenara a ré a pagar ao autor o valor de R$28.926,76, a título de lucros cessantes, e ao pagamento da multa contratual equivalente aos juros de mora e multa moratória previstas na cláusula 6.1. do contrato, tendo como base de cálculo as parcelas devidas pelos autores no período da mora (31/07/2014 a 01/07/2016), tem-se que o apelo não merece provimento, porquanto em consonância com o entendimento sedimentado. (...)”[4] Aliado ao que emerge do alinhavado pelo acórdão recorrido, com a devida vênia, ao reportar cabível novo reexame do apelo, não houvera indicação ou apontamento de qualquer dissonância entre o decidido e o firmado pela Corte Superior de Justiça nos precedentes qualificados usados como parâmetro para o decidido, tendo a egrégia Presidência cingindo-se a invocar o precedente qualificado editado e transcrever a ementa do acórdão que resolvera o apelo interposto pela parte ré, não pontuando, casuisticamente, em qual ponto a tese firmada teria sido ignorada. Em verdade, conforme pontuado, as teses fixadas nos julgamentos dos recursos individualizados e do REsp n. 1.635.428/SC, realizados sob o rito dos recursos repetitivos, pela Corte Superior foram fielmente observadas. Ante essas inferências, com a devida vênia, o acórdão proferido por este órgão julgador não comporta rejulgamento, conforme pretendido, pois coincidente com as teses firmadas pela Corte Superior de Justiça. Devolvam-se, pois, os autos, à ilustrada Presidência da Corte para as providências ulteriores ante o recurso especial manejado pela ré. Intimem-se. Brasília-DF, 18 de agosto de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID 15089174 - Acórdão [2] - Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” [3] - ID 16202138. [4] - ID 13359810.

Inteiro teor:
Vistos etc. Consoante emerge indelével do acórdão[1] que elucidara o apelo aviado pela sociedade empresária Gold Amorgos Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no ambiente do Recurso Especial n. 1.635.428/SC (Tema 970)[2] fora usada como parâmetro para resolução do recurso, tendo o julgado colegiado explicitamente se reportado à tese firmada e ao entendimento firmado, não tendo, ademais, decidido em desconformidade com o firmado pela Corte Superior de Justiça, ao invés do apreendido pela egrégia Presidência desta Corte de Justiça ao promover o juízo de admissibilidade do recurso especial por ela manejado.[3] Ora, o acórdão que julgara o apelo fora editado à luz do entendimento assentado em aludido precedente qualificado por ter sido julgado sob o rito dos recursos repetitivos - REsp n. 1.635.428/SC -, a ele reportando-se e assegurando-lhe efetividade, tornando inviável que seja promovido novo reexame do apelo, conforme sugerido pela egrégia Presidência desta Corte de Justiça ao invocar o disposto no artigo 1.030, inciso II, do estatuto processual vigente. Ora, o rejulgamento somente é cabível e necessário quanto ignoradas as teses firmadas em precedentes qualificados ou destoante a resolução empreendida do entendimento consolidado pelo julgado paradigma, o que não sucede na espécie, porquanto a tese firmada no julgado paradigmático, frise-se novamente, norteara a resolução do recurso. Do cotejo dos autos afere-se que um dos fundamentos alinhados no julgado fora baseado no julgamento dos REsp n. 1.614.721/DF e REsp n. 1.631.485/DF, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, os quais firmaram tese no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, legítima sua aplicação reversa, devendo a pena ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento da alienante, ponderado seu alcance. O julgado, ademais, ressalvara, no caso concreto, segundo o entendimento firmado, a possibilidade de cumulação da cláusula penal, pois de natureza moratória, com lucros cessantes, conforme a outra tese firmada pela Corte Superior. De forma a ser evidenciado o aduzido, suficiente ser trasladada a fundamentação desenvolvida pelo acórdão que resolvera o apelo manejado, quando, frise-se novamente, se reportara às teses firmadas em aludido precedente qualificado, verbis: “(...) 5 – DOS LUCROS CESSANTES Outrossim, evidenciada, então, a culpa da ré pelo atraso havido na conclusão da unidade residencial cuja venda prometera aos autores, sobeja impassível de controvérsia seu dever de recompor os danos sofridos pelos consumidores. Sobre esse tema (responsabilização da construtora pelos danos suportados pelos adquirentes), não há como negar que, descumprido o prazo de entrega do imóvel negociado, os promitentes compradores ficaram privados da sua fruição direta, ou mesmo do auferimento dos rendimentos que o imóvel haveria de gerar ao ser destinado à atividade locatícia. Cumpre asseverar, os adquirentes, ao optarem pela aquisição de imóvel de elevado valor econômico, como são as unidades imobiliárias, nutrem a expectativa de auferir lucro com a aquisição, destinando o imóvel à atividade locatícia ou, de outro lado, fazendo uso do bem em proveito próprio. Em ambos os casos, seja com a locação da unidade imobiliária ou o uso do imóvel pelos consumidores, os adquirentes auferem desde logo os benefícios da aquisição. Pelos mesmos motivos, não há que se falar em indenização proporcional ao valor efetivamente pago pelos apelados, porquanto a utilização econômica do bem a partir da sua entrega – estando o preço quitado ou não – não seria parcial, ou proporcional ao valor pago. Em suma, independentemente da destinação do imóvel, os autores, de fato, foram prejudicados com o atraso na entrega da unidade imobiliária, sendo inexorável a obrigação indenizatória da ré, em se configurando o prejuízo. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça é pacífica no sentido de que o atraso na entrega de unidade imobiliária por parte de construtora gera o dever de indenizar os prejuízos causados ao adquirente, conforme asseguram os julgados adiante ementados, verbis: “DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, havendo atraso injustificado na entrega do bem, nasce para a construtora o dever de indenizar os prejuízos causados aos adquirentes em decorrência da impossibilidade de usufruir do imóvel no período em que teriam direito. 2. Eventual demora na expedição do HABITE-SE, ainda que demonstrada, não consiste, de regra, em excludente de responsabilidade da empresa, pois se trata de risco previsível da atividade empresarial desenvolvida pela construtora. Caso fortuito e força maior só se configurariam em situações de total imprevisibilidade ou de inevitabilidade. 3. As partes firmaram, em 5/6/2007, contrato de promessa de compra e venda, tendo por objeto o apartamento n. 1.002 do Bloco "F" da Quadra "O", Edifício Residencial Top Life e Residence Condomínio San Tropez, lote n. 3350, Águas Claras/DF, com prazo de entrega previsto para abril de 2010, admitida tolerância de 120 dias úteis. A entrega da unidade habitacional sofreu atraso e ultrapassou o prazo de tolerância previsto contratualmente. No curso da demanda, verificou-se que a efetiva entrega da unidade ocorreu em maio de 2012. 4. O prazo de tolerância previsto no contrato entabulado entre as partes, 120 (cento e vinte) dias úteis, beira à abusividade. Isso porque o empreendimento estava à venda desde meados de 2007 e a entrega da unidade estava prevista para abril de 2010, é dizer, três anos depois. 5. A indenização por lucros cessantes deve corresponder ao ganho que a adquirente deixou de auferir por não exercer a posse do imóvel. Nada impede que essa reparação corresponda ao valor do aluguel do imóvel, objeto do contrato, durante o período em que houve o atraso, em virtude da privação do uso do bem decorrente da inexecução contratual por culpa exclusiva da construtora. Não se pode olvidar que o proprietário ou o possuidor pode extrair do bem o uso que lhe aprouver: habitar, alugar, emprestar. Uma vez impossibilitado de exercer os direitos inerentes à propriedade, tal privação caracteriza prejuízo a ser reparado pela construtora. 6. A r. sentença recorrida condenou a ré ao pagamento de indenização à autora, a título de lucros cessantes, correspondente ao valor estimado de locação do imóvel - R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais) mensais -, durante todo o período de inadimplência. Decisão acertada. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão n.691944, 20110111133370APC, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 04/07/2013, Publicado no DJE: 12/07/2013. Pág.: 114) “APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - CONFIGURAÇÃO DE DANO MATERIAL E MORAL. 1. O atraso na entrega de imóvel adquirido por consumidor perante Incorporadora gera a obrigação de indenizar lucros cessantes, tendo em vista o valor que o adquirente deixa de auferir ou desembolsa com o aluguel de imóvel. 2.O atraso na entrega de imóvel a consumidor que vive em situação de pagamento de aluguel e o adquiriu para residência própria gera dano moral indenizável. 3.Negou-se provimento ao apelo da ré.” (Acórdão n.701989, 20110110037097APC, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Relator Designado:SÉRGIO ROCHA, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 31/07/2013, Publicado no DJE: 16/08/2013. Pág.: 70) “DIREITO DO CONSUMIDOR. RESSARCIMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MORA DA INCORPORADORA CARACTERIZADA. DANOS EMERGENTES. DANO MATERIAL. VALOR. DANO MORAL. NÃO RECONHECIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O inadimplemento contratual consubstanciado na entrega tardia de imóvel, objeto de promessa de compra e venda, obriga o devedor a arcar com os prejuízos que sua mora der causa (art. 394 do Código Civil). 1.1 No caso, presentes todos os requisitos para a caracterização da mora da incorporadora, quais sejam: a) exigibilidade da prestação, consubstanciada no vencimento de dívida liquida e certa, consistente na entrega de imóvel na data acordada; b) inexecução culposa; c) mora ex re, porquanto, neste caso, no dia do vencimento da obrigação já se considera o devedor inadimplente. (...) 6. Apelo improvido.” (Acórdão n.737975, 20120111364517APC, Relator: JOÃO EGMONT, Revisor: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 20/11/2013, Publicado no DJE: 28/11/2013. Pág.: 177) “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - LUCROS CESSANTES - ALUGUEL DO IMÓVEL - CABIMENTO - APURAÇÃO DO VALOR EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - DANOS MORAIS - MATÉRIA FÁTICA - REVELIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - COMISSÃO DE CORRETAGEM - INEXISTÊNCIA DE RESCISÃO CONTRATUAL - PAGAMENTO MANTIDO - CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS - SUCUMBENCIA MÍNIMA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 3) - Cláusula contratual que estipula prorrogação do prazo de entrega do imóvel por 180(cento e oitenta) dias não pode ser considerada abusiva ou desconsiderada, quando livremente pactuada. 4) - Demonstrado o atraso na entrega do imóvel, deve haver o ressarcimento dos valores despendidos a título de aluguéis que o proprietário teria recebido durante o período do atraso da obra. (...).” (Acórdão n.734669, 20130110230948APC, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 5a Turma Cível, Data de Julgamento: 13/11/2013, Publicado no DJE: 21/11/2013. Pág.: 122) Assim, configurado o inadimplemento contratual por parte da construtora, surge o dever de indenizar os autores pelos prejuízos por eles experimentados, conforme consignara a sentença guerreada. Deve ser frisado, uma vez mais, que o fato de o preço não ter sido solvido na íntegra pelos autores não ilide os efeitos da inadimplência em que incidira a ré nem a desobriga de compor os danos que o retardamento na conclusão e entrega do imóvel irradiara. Aferido, pois, o atraso na entrega da unidade imobiliária objeto do contrato firmado entre as partes, devem os apelados ser contemplados com lucros cessantes no período de atraso. Assim é que, não traduzindo a simples repetição do preço vertido todo o desfalque que experimentaram, fora assegurado aos apelados, além da restituição, a composição dos lucros cessantes que efetivamente experimentara, os quais foram estipulados no montante de R$28.926,76 (vinte e oito mil, novecentos e vinte e seis reais e setenta e seis centavos), correspondente ao período da mora até a data da prolação da sentença (31/07/2014 a 01/07/2016) e tomando-se como base o valor dos aluguéis apontados pelos autores na exordial, aos quais não houvera impugnação específica. Sob essas premissas, deve, portanto, no ponto, ser desprovido o apelo formulado para, mantendo-se a sentença arrostada, assegurar aos adquirentes a indenizatória a título de lucros cessantes, conforme prevista na decisão monocrática, inclusive quanto ao período compreendido pela composição, pois não houvera impugnação alinhada no apelo quanto ao ponto. 6 – DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO REVERSA DA MULTA MORATÓRIA Quanto à pretensão reformatória da ré, referente à inviabilidade de aplicação da multa contratual originalmente estabelecida tão somente para a mora do consumidor, tem-se que não merece provimento. Segundo o disposto nesta regra contratual, ocorrendo a mora do consumidor no pagamento das parcelas do preço, incidirá imediatamente multa de 2% (dois por cento), conforme segue: “CLÁUSULA SEXTA ‘DO INADIMPLEMENTO E DA RESCISÃO CONTRATUAL’ 6.1. O atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o COMPRADOR como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à VENDEDORA dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento).” Conforme pontuado, a ré defende a impossibilidade da aplicação reversa da referida multa contratual e sua cumulação com a indenização por lucros cessantes. Sem razão a vendedora. É cediço que a relação de direito material estabelecida entre as partes se qualifica como relação de consumo. Ora, a promessa de compra e venda enlaçara em seus vértices pessoas jurídicas cujo objeto social está destinado à construção e incorporação de imóveis inseridos em empreendimentos imobiliários e pessoas físicas destinatárias finais do apartamento negociado, emoldurando-se linearmente na definição inserta nos artigos 2o e 3o do CDC. É amplamente cediço que o estatuto consumerista rege-se, dentre outros, pelo princípio do equilíbrio nas prestações estipuladas para partes envolvidas no negócio jurídico, que encontra previsão expressa em diversos dispositivos do código de consumo, a exemplo dos arts. 4o, III, e 51, IV e §1o, entre outros[7]. Sob essa realidade, inválidas são as disposições contratuais que coloquem em franca desigualdade consumidor e fornecedor, pois vão contra o desígnio do estatuo consumerista, que objetiva justamente equalizar as partes, o que, quanto ao ponto, se traduz na existência de reciprocidade entre as penalidades impostas contratualmente às partes. Diante dessa moldura de fato e de direito, à míngua de disposição contratual prevendo a cominação de multa contratual à fornecedora em incorrendo em mora, deve-lhe ser aplicada, com lastro nos princípios da igualdade, da boa-fé contratual, da equidade, da bilateralidade, da comutatividade e da obrigatoriedade, a pena contratual estabelecida para a hipótese de mora do promitente comprador (CDC, art. 51, IV e §1o). Essa apreensão, aliás, está prevista em norma albergada pela Portaria no 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que considerara abusiva a cláusula contratual que estabelece sanção em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor, in verbis: “CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto no 2.181, de 20 de março de 1997, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no in ciso IV do art. 22 deste Decreto; CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação, e CONSIDERANDO, ainda, que decisões terminativas dos diversos PROCON’s e Ministérios Públicos, pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve: Divulgar , em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei no 8.078/90, e do art. 22 do Decreto no 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: 1. estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades; 2. imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio; 3. não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora; 4. impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe seja mais favorável; 5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos; 6. estabeleçam sanções, em caso de atraso ou descumprimento da obrigação, somente em desfavor do consumidor; 7. estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária; 8. elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor; 9. obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente; 10. impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo; 11. atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente; 12. permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor; 13. estabeleçam a devolução de prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente; 14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico.” Nessa linha, aliás, leciona Felipe Peixoto Braga Neto, conforme se afere do excerto adiante: “A propósito, vale frisar que a cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve se voltar aos contratantes indistintamente, ainda que redigida em favor de apenas uma das partes (STJ, REsp 1.119.740, Rel. Min. Masami Uyeda, 3a T., DJ 13/10/11). [...] Decidiu-se, recentemente, em sentido semelhante, ser abusiva a cláusula que estipula penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou descumprimento contratual, não o fazendo em relação ao fornecedor em situações análogas (STJ, REsp 955.134, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4a T., DJ 29/08/12)”.[8] Esse entendimento, ademais, é sufragado pela Corte Superior de Justiça, em julgamento sob a fórmula dos recursos repetitivos, tendo como paradigma o Recurso Especial no 1.614.721/DF, julgado em 22/05/2019, que, frise-se, se amolda linearmente a situação idêntica à divisada nestes autos, assentando a legitimidade da aplicação da cláusula penal contratada para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor em desfavor do fornecedor, ainda que ausente previsão contratual, in verbis: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) Em suma, a aplicação da penalidade de forma reversa, ou seja, em face da construtora, é imperativa na hipótese de inadimplemento contratual, seja ele total ou parcial. Contudo, imperioso ressalvar que, em se tratando de inadimplemento parcial, em que ocorrera apenas demora por parte da construtora e, não havendo a rescisão do contrato com a devolução das parcelas pagas pelo adquirente para servir de base de cálculo para incidência da cláusula penal, não se legitima que, a par da revisão, a disposição incida sobre o valor do imóvel negociado, sob pena de atingir montante exorbitante, ensejando o desequilíbrio contratual e o enriquecimento ilícito do consumidor. Ora, a obrigação assumida pela construtora é de fazer – consistente na construção e entrega de imóvel pronto para uso dos adquirentes, enquanto a obrigação do autor é de dar – traduzida no pagamento do valor ajustado pelo imóvel negociado e, em se tratando de obrigações de naturezas heterogêneas, necessária sua conversão em dinheiro mediante arbitramento. Da fundamentação alinhada em aludido precedente colhe-se explanação do ilustre Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, ressalvando que só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora, impondo-se a conversão da obrigação de fazer em dinheiro, por meio de arbitramento, consoante o excerto a seguir: “[...] E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período demora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula. [...] Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todos o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer)". Ademais, há que ser frisado que a indenização pelos lucros cessantes não se confunde e tampouco se elide em face da cláusula penal moratória, como no caso. É que a cláusula penal moratória não se presta a indenizar os prejuízos causados ao adquirente do imóvel, mas apenas a punir o inadimplente pelo atraso e, assim, incliná-lo ao cumprimento da obrigação assumida o mais brevemente possível. Como cediço, a cláusula penal é um pacto acessório por meio do qual as partes se obrigam ao pagamento de multa pecuniária nos casos de (i) inexecução da obrigação ou simplesmente de (ii) mora no cumprimento (CC, arts. 408 e 409). Na primeira hipótese, quando estipulada para o caso de total inadimplemento, a cláusula penal terá natureza compensatória e poderá colocar termo à resolução (CC, art. 410). Contudo, quando a cláusula penal tem natureza moratória, “terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal” (CC, art. 411). A linha divisória entre uma e outra é tênue e “na falta de critérios mais precisos para se definir quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina ‘que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória (Caio Mário da Silva Pereira)[9]”. Destarte, não se confundindo, pois, a cláusula penal moratória com os lucros cessantes, possível, em tese, a cumulação do recebimento de ambos no período em que se configurara o atraso que precedera à entrega do imóvel, desde que estipulada em importe módico. Contudo, se fixada em patamares elevados, equivalentes ao valor dos locativos gerados pelo imóvel, inviável sua cumulação com indenização a título de lucros cessantes. Isso porque, mensurada a pena convencional em percentual superior aos locativos, fica patente que a disposição visa, a um só tempo, compensar as perdas e danos que seriam suportadas pelo adquirente e sancionar a construtora pela demora na conclusão do imóvel, ressoando inexorável sua natureza compensatória. Essa orientação doutrinária, quanto à análise do valor da multa para se saber se é simplesmente moratória ou compensatória, se fundamenta no fato de que, geralmente, quando é estabelecida com a finalidade de compensar eventuais perdas e danos pelo descumprimento da obrigação ou de determinada cláusula do contrato, o seu valor costuma ser mais elevado, próximo ao valor da obrigação principal, pois, em caso de adimplemento absoluto, o valor das perdas e danos tende a ser bem mais elevado – aproximando-se ao da obrigação – do que se comparado com o valor das perdas decorrentes de simples atraso no cumprimento. Nesse diapasão, se, analisando-se o contrato, for possível aferir que o valor da multa prevista se aproximar do valor da obrigação principal ou do valor das perdas e danos (já que, em tese, quando compensatória a multa substitui a obrigação principal, sendo vedado ao credor cumular a multa com o cumprimento da obrigação – art. 410, do CC) há de se reconhecer o caráter indenizatório da cláusula penal. Por outro lado, se o valor da multa é de pequena monta, tem-se que é apenas moratória, porquanto não é comum se fixar multa ínfima para compensar perdas e danos em virtude do descumprimento do ajuste. No mesmo sentido, Hamid Charaf Bdine Júnior assinala que a “Cláusula penal moratória é a que se destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos.”[10] Nesse diapasão, não se pode desconsiderar que, conquanto a finalidade principal da cláusula penal moratória seja o reforço da obrigação e uma forma de coerção ao devedor ao cumprimento da obrigação, referida cláusula também tem viés indenizatório, sobretudo se sua expressão se equivale ou supera as perdas e danos ocorridas na espécie. Compreensão diversa ensejaria, aliás, à guisa de compensação do que o adquirente deixara de auferir, ou mesmo que despendera, inexorável locupletamento ilícito, ou seja, enriquecimento sem causa justa. É que, ante a inadimplência da construtora, seria contemplado com a pena convencional e, ainda, danos emergentes derivados dos locativos que arcara ou deixara de auferir no período em que perdurara o atraso na entrega do imóvel que lhe fora prometido à venda. Considerando a expressividade da pena convencional nos parâmetros acima alinhados, afere-se que compreende as perdas e danos derivados do atraso na entrega da unidade imobiliária negociada. Ou seja, já houvera a prefixação da indenização derivada de eventual atraso na entrega do imóvel, tornando inviável sua cumulação com lucros cessantes. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que dita a última palavra em matéria de interpretação da legislação infraconstitucional, em julgamento do REsp n. 1.498.484/DF e do REsp n. 1.635.428/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, conforme asseguram os arestos assim ementados: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido.” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido.” (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) Do alinhado compreende-se que a cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, preservando finalidade diversa que é, precisamente, coibir o atraso, sem a pretensão de limitar os contornos da indenização decorrente da responsabilidade civil pelo ilícito contratual: o atraso na entrega do imóvel. Significa dizer que, a despeito de ter sido convencionada mediante critérios idênticos àqueles usualmente estipulados para os lucros cessantes devidos a título de alugueres, não há se falar em bis in idem, pois a finalidade da cláusula penal moratória, notadamente, não é meramente compensar. Contudo, em razão do importe a ser alcançado com aplicação reversa da cláusula penal, que, conquanto não se aproxime ao valor total do contrato, supera o valor das perdas e danos a que o adquirente está sujeito no caso de atraso da entrega, inviável sua cumulação com a indenização a título de lucros cessantes, que já fora arbitrada com base nos locativos gerados por imóveis similares à unidade imobiliária negociada entre as partes. Destarte, no caso, em que houvera a previsão de incidência de multa para a hipótese de pagamento com atraso nas parcelas afetadas ao adquirente, aplicando-se a disposição de forma inversa como forma de equalizar o contratado, não se cogitando da compensação das perdas e danos experimentados pelo adquirente, mas simples penalização das fornecedoras diante da sua mora na entrega dos imóveis, a disposição penal deve incidir sob o montante a ser restituído ao adquirente. Essa reversão, ressalte-se, não implica bis in idem, pois preservada a natureza meramente moratória da disposição, enquanto a compensação das perdas e danos estão compreendidos no que fora assegurado a título de lucros cessantes. Em suma, a aplicação da penalidade de forma reversa, ou seja, em face da construtora, é imperativa na hipótese de rescisão contratual motivada pelo inadimplemento em que incidira, determinando que ocorra a devolução dos valores desembolsados pelo adquirente da unidade em construção, o que se verifica no caso em tela. Outrossim, uma vez que a sentença condenara a ré a pagar ao autor o valor de R$28.926,76, a título de lucros cessantes, e ao pagamento da multa contratual equivalente aos juros de mora e multa moratória previstas na cláusula 6.1. do contrato, tendo como base de cálculo as parcelas devidas pelos autores no período da mora (31/07/2014 a 01/07/2016), tem-se que o apelo não merece provimento, porquanto em consonância com o entendimento sedimentado. (...)”[4] Aliado ao que emerge do alinhavado pelo acórdão recorrido, com a devida vênia, ao reportar cabível novo reexame do apelo, não houvera indicação ou apontamento de qualquer dissonância entre o decidido e o firmado pela Corte Superior de Justiça nos precedentes qualificados usados como parâmetro para o decidido, tendo a egrégia Presidência cingindo-se a invocar o precedente qualificado editado e transcrever a ementa do acórdão que resolvera o apelo interposto pela parte ré, não pontuando, casuisticamente, em qual ponto a tese firmada teria sido ignorada. Em verdade, conforme pontuado, as teses fixadas nos julgamentos dos recursos individualizados e do REsp n. 1.635.428/SC, realizados sob o rito dos recursos repetitivos, pela Corte Superior foram fielmente observadas. Ante essas inferências, com a devida vênia, o acórdão proferido por este órgão julgador não comporta rejulgamento, conforme pretendido, pois coincidente com as teses firmadas pela Corte Superior de Justiça. Devolvam-se, pois, os autos, à ilustrada Presidência da Corte para as providências ulteriores ante o recurso especial manejado pela ré. Intimem-se. Brasília-DF, 18 de agosto de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID 15089174 - Acórdão [2] - Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” [3] - ID 16202138. [4] - ID 13359810.