Tribunal: TJDFT
Processo: 0708361-95.2020.8.07.0000
Órgão julgador: CARLOS RODRIGUES
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, impetrado por COMBRASEN - COMPANHIA BRASILEIRA DE SOLUCOES EM ENGENHARIA LTDA. contra ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL e ao SUBSECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO GERAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DF. A impetrante noticia a que a Secretaria de Saúde do Distrito Federal, com base em normativo de enfrentamento da emergência de saúde pública em decorrência do coronavírus (Lei no 13.979/2020, art. 4o) e no “Ofício no 453/2020 – SES/SUAG”, publicou aviso de abertura de dispensa de licitação no interesse de contratar emergencialmente empresa especializada em construção civil. O objetivo era realizar a adequação do Estádio Nacional de Brasília Mané Garrincha, visando a implementação de Hospital de Campanha, com a criação de 200 leitos de internação para pacientes acometidos pela COVID-19. Aberto o prazo para apresentação das ofertas comerciais, a qual encerrar-se-ia em 03/04/2020 (às 15h), a impetrante informa que encaminhou tempestivamente proposta de preço, equivalente a R$ 4.831.429,80, e na sequência, dia 07/04/20, encaminhou documentos necessários à sua habilitação, cujo recebimento foi confirmado pela Secretaria de Saúde. Relata que, no dia 08/04/20, solicitou cópia integral do processo de dispensa de licitação, sem que houvesse resposta da Administração. Apesar de ter ofertado valor inferior, no dia 09/04/20, foi publicado no DODF a homologação da dispensa, no valor de R$ 5.092.313,27, em favor da empresa CONTARPP ENGENHARIA LTDA. Assevera que referida homologação contraria princípios constitucionais (art. 37, caput e inc. XXI, CF88) e disposições da Lei de Licitações e Contratos (no 8.666/1993), pois revela prejuízo ao erário, tendo em vista a justificativa do preço ser indispensável à escolha do executante da obra. Ressalta que, além de ter ofertado proposta mais vantajosa para a Administração Pública, cumpriu comprovar que possui expertise suficiente para a executar o objeto da dispensa de licitação, pois tem experiência em obras até mais complexas. Defende que o ato administrativo praticado pelos Impetrados revela-se ilegítimo, pois é defeso ao Administrador público desprezar os princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como no princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, norteador dos procedimentos licitatórios. Argumenta estarem presentes os requisitos necessários à concessão do mandamus, pois as razões e os documentos apresentados evidenciam seu direito líquido e certo (fummus boni iuris) ante a má avaliação das propostas apresentadas. Por sua vez, o periculum in mora consubstancia-se na possibilidade da empresa CONTARPP ENGENHARIA LTDA iniciar a execução do serviço, visto que a despesa já foi autorizada. Assim, objetiva, liminarmente, seja concedida medida, inaudita altera pars, para anular o ato administrativo que homologou a dispensa de licitação em favor da empresa CONTARPP ENGENHARIA LTDA, com consequente homologação em favor da Impetrante. Comprovante do recolhimento das custas constante no id 15523524. É o relatório do necessário. Decido. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a verificação concomitante de fundamentação relevante e da possibilidade de posterior ineficácia de medida, caso não seja suspenso o ato impugnado, na forma prevista no artigo 7o, III, da Lei no 12.016/2009. A Lei no 8.666/93, em seu artigo 24, inciso IV, prevê a possibilidade de dispensa de licitação por situação emergencial, desde que atendidas cumulativamente as seguintes condições: (i) ocorrência de situação de emergência ou calamidade pública; (ii) necessidade de urgência no atendimento da situação; (iii) existência de risco a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e (iv) limitação da contratação emergencial à parcela necessária ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. Por sua vez, a Lei no 13.979, de 06/02/20, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, prevê, em seu artigo 4o, que: Art. 4o É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória no 926, de 2020) § 1o A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. § 2o Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3o do art. 8o da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição. § 3o Excepcionalmente, será possível a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido. (Incluído pela Medida Provisória no 926, de 2020) Referida lei de enfretamento também dispõe que os preços obtidos a partir da estimativa não impedem a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos (art. 4o-E, § 3o). Apesar do artigo 26, da Lei de Licitações, elencar a justificativa de preço (inc. III) como um dos elementos a ser observado na instrução do processo de dispensa, não determina como condição sine qua non que seja o menor valor ofertado. Da análise do caput combinado com o parágrafo único, o que se extrai, tão somente, é que a instrução do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação deve ser elaborada contemplando a justificativa da situação que a ensejou, da escolha do fornecedor e do preço contratado. A regra inafastável que precisa ficar definida é que a Administração busque o critério de vantagem mais amplo do que o meramente financeiro, eis que é seu dever tutelar outros valores jurídicos além do menor preço. Justificar o preço não é, em absoluto, informar que a Administração se sujeitou a um determinado contratado por sua imposição do menor preço. O sentido do termo é muito mais amplo: justificar o preço é declarar, conforme o que for determinado em cada inciso ou parágrafo do artigo que autoriza a contratação direta se o valor contratado é compatível com o de mercado, ou se é o preço justo, certo, que uma avaliação técnica encontraria. Afinal, a norma seria inútil se fosse suficiente informar que foi o preço o único elemento a ser considerado para a contratação do fornecedor ou executor. Fixada tais premissas, verifica-se que na hipótese sob exame não há como se deferir o mandamus nos termos pleiteados, pois não demonstrado o direito líquido e certo, eis que se deve perquirir os elementos de convicção do administrador, ante a possibilidade de existência de algum outro requisito inafastável ou de existir algum fato que num amplo contexto deixa de ser perceptível. Deve-se tem em conta que em razão do estado de excepcionalidade que guiou a urgente edição da Lei no 13.979/2020 é o mesmo que preside a necessidade da contratação igualmente célere, que assim permita à autoridade pública levar adiante as políticas de saúde determinadas exatamente por esse estado excepcional em que se constituiu essa pandemia. Logo, a diretriz maior a seguir é aquela que propicia a execução das políticas públicas de atendimento à saúde com a maior brevidade possível, deixando-se a um segundo plano eventual apuração de excesso ou desvio por parte da autoridade pública ao iniciar o procedimento da contratação emergencial, na eventual apuração de responsabilidades. Ademais, qualquer exame mais apurado da conduta do agente público e ou de sua responsabilidade dependerá da análise exauriente do conjunto fático-probatório, passível de realização somente após possibilitar o exercício do contraditório. Enfim, a circunstância de não se deferir a tutela de urgência em juízo prefacial não afasta a possibilidade de decisão de mérito em sentido contrário na ocasião do julgamento colegiado do mandamus, razão pela qual competirá à autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, indicar circunstanciadamente as razões da contratação que a impetrante busca afastar. Por derradeiro, registre-se, é cediço que ao Poder Judiciário é descabida a análise acerca do mérito do ato administrativo, mas apenas sua legalidade. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido em caráter liminar. Notifiquem-se as autoridades coatoras do conteúdo da petição inicial na forma do artigo 7o, I, da Lei no 12.016/2009, a fim de que prestem as informações no prazo de 10 dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial para que, querendo, ingresse no feito. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 14 de abril de 2020. Desembargador CARLOS RODRIGUES Relator

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, impetrado por COMBRASEN - COMPANHIA BRASILEIRA DE SOLUCOES EM ENGENHARIA LTDA. contra ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL e ao SUBSECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO GERAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DF. A impetrante noticia a que a Secretaria de Saúde do Distrito Federal, com base em normativo de enfrentamento da emergência de saúde pública em decorrência do coronavírus (Lei no 13.979/2020, art. 4o) e no “Ofício no 453/2020 – SES/SUAG”, publicou aviso de abertura de dispensa de licitação no interesse de contratar emergencialmente empresa especializada em construção civil. O objetivo era realizar a adequação do Estádio Nacional de Brasília Mané Garrincha, visando a implementação de Hospital de Campanha, com a criação de 200 leitos de internação para pacientes acometidos pela COVID-19. Aberto o prazo para apresentação das ofertas comerciais, a qual encerrar-se-ia em 03/04/2020 (às 15h), a impetrante informa que encaminhou tempestivamente proposta de preço, equivalente a R$ 4.831.429,80, e na sequência, dia 07/04/20, encaminhou documentos necessários à sua habilitação, cujo recebimento foi confirmado pela Secretaria de Saúde. Relata que, no dia 08/04/20, solicitou cópia integral do processo de dispensa de licitação, sem que houvesse resposta da Administração. Apesar de ter ofertado valor inferior, no dia 09/04/20, foi publicado no DODF a homologação da dispensa, no valor de R$ 5.092.313,27, em favor da empresa CONTARPP ENGENHARIA LTDA. Assevera que referida homologação contraria princípios constitucionais (art. 37, caput e inc. XXI, CF88) e disposições da Lei de Licitações e Contratos (no 8.666/1993), pois revela prejuízo ao erário, tendo em vista a justificativa do preço ser indispensável à escolha do executante da obra. Ressalta que, além de ter ofertado proposta mais vantajosa para a Administração Pública, cumpriu comprovar que possui expertise suficiente para a executar o objeto da dispensa de licitação, pois tem experiência em obras até mais complexas. Defende que o ato administrativo praticado pelos Impetrados revela-se ilegítimo, pois é defeso ao Administrador público desprezar os princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como no princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, norteador dos procedimentos licitatórios. Argumenta estarem presentes os requisitos necessários à concessão do mandamus, pois as razões e os documentos apresentados evidenciam seu direito líquido e certo (fummus boni iuris) ante a má avaliação das propostas apresentadas. Por sua vez, o periculum in mora consubstancia-se na possibilidade da empresa CONTARPP ENGENHARIA LTDA iniciar a execução do serviço, visto que a despesa já foi autorizada. Assim, objetiva, liminarmente, seja concedida medida, inaudita altera pars, para anular o ato administrativo que homologou a dispensa de licitação em favor da empresa CONTARPP ENGENHARIA LTDA, com consequente homologação em favor da Impetrante. Comprovante do recolhimento das custas constante no id 15523524. É o relatório do necessário. Decido. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a verificação concomitante de fundamentação relevante e da possibilidade de posterior ineficácia de medida, caso não seja suspenso o ato impugnado, na forma prevista no artigo 7o, III, da Lei no 12.016/2009. A Lei no 8.666/93, em seu artigo 24, inciso IV, prevê a possibilidade de dispensa de licitação por situação emergencial, desde que atendidas cumulativamente as seguintes condições: (i) ocorrência de situação de emergência ou calamidade pública; (ii) necessidade de urgência no atendimento da situação; (iii) existência de risco a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e (iv) limitação da contratação emergencial à parcela necessária ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. Por sua vez, a Lei no 13.979, de 06/02/20, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, prevê, em seu artigo 4o, que: Art. 4o É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória no 926, de 2020) § 1o A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. § 2o Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3o do art. 8o da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição. § 3o Excepcionalmente, será possível a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido. (Incluído pela Medida Provisória no 926, de 2020) Referida lei de enfretamento também dispõe que os preços obtidos a partir da estimativa não impedem a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos (art. 4o-E, § 3o). Apesar do artigo 26, da Lei de Licitações, elencar a justificativa de preço (inc. III) como um dos elementos a ser observado na instrução do processo de dispensa, não determina como condição sine qua non que seja o menor valor ofertado. Da análise do caput combinado com o parágrafo único, o que se extrai, tão somente, é que a instrução do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação deve ser elaborada contemplando a justificativa da situação que a ensejou, da escolha do fornecedor e do preço contratado. A regra inafastável que precisa ficar definida é que a Administração busque o critério de vantagem mais amplo do que o meramente financeiro, eis que é seu dever tutelar outros valores jurídicos além do menor preço. Justificar o preço não é, em absoluto, informar que a Administração se sujeitou a um determinado contratado por sua imposição do menor preço. O sentido do termo é muito mais amplo: justificar o preço é declarar, conforme o que for determinado em cada inciso ou parágrafo do artigo que autoriza a contratação direta se o valor contratado é compatível com o de mercado, ou se é o preço justo, certo, que uma avaliação técnica encontraria. Afinal, a norma seria inútil se fosse suficiente informar que foi o preço o único elemento a ser considerado para a contratação do fornecedor ou executor. Fixada tais premissas, verifica-se que na hipótese sob exame não há como se deferir o mandamus nos termos pleiteados, pois não demonstrado o direito líquido e certo, eis que se deve perquirir os elementos de convicção do administrador, ante a possibilidade de existência de algum outro requisito inafastável ou de existir algum fato que num amplo contexto deixa de ser perceptível. Deve-se tem em conta que em razão do estado de excepcionalidade que guiou a urgente edição da Lei no 13.979/2020 é o mesmo que preside a necessidade da contratação igualmente célere, que assim permita à autoridade pública levar adiante as políticas de saúde determinadas exatamente por esse estado excepcional em que se constituiu essa pandemia. Logo, a diretriz maior a seguir é aquela que propicia a execução das políticas públicas de atendimento à saúde com a maior brevidade possível, deixando-se a um segundo plano eventual apuração de excesso ou desvio por parte da autoridade pública ao iniciar o procedimento da contratação emergencial, na eventual apuração de responsabilidades. Ademais, qualquer exame mais apurado da conduta do agente público e ou de sua responsabilidade dependerá da análise exauriente do conjunto fático-probatório, passível de realização somente após possibilitar o exercício do contraditório. Enfim, a circunstância de não se deferir a tutela de urgência em juízo prefacial não afasta a possibilidade de decisão de mérito em sentido contrário na ocasião do julgamento colegiado do mandamus, razão pela qual competirá à autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, indicar circunstanciadamente as razões da contratação que a impetrante busca afastar. Por derradeiro, registre-se, é cediço que ao Poder Judiciário é descabida a análise acerca do mérito do ato administrativo, mas apenas sua legalidade. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido em caráter liminar. Notifiquem-se as autoridades coatoras do conteúdo da petição inicial na forma do artigo 7o, I, da Lei no 12.016/2009, a fim de que prestem as informações no prazo de 10 dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial para que, querendo, ingresse no feito. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 14 de abril de 2020. Desembargador CARLOS RODRIGUES Relator