Tribunal: TJDFT
Processo: 0050665-60.2014.8.07.0001
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Vistos etc. Consoante emerge indelével do acórdão[1] que elucidara tanto os apelos como os embargos de declaração opostos por ambos os litigantes, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no ambiente do Recurso Especial n. 1.635.428/SC (Tema 970)[2] fora usada como parâmetro para resolução dos recursos, tendo os julgados colegiados explicitamente se reportado à tese firmada e ao entendimento firmado, não tendo, ademais, decidido em desconformidade com o firmado pela Corte Superior de Justiça, ao invés do apreendido pela egrégia Presidência desta Corte de Justiça ao promover o juízo de admissibilidade do recurso especial manejado pelo réu – Toledo Investimentos Imobiliários Ltda.[3]. Ora, tanto o acórdão que julgara os apelos quanto o que desprovera os embargos de declaração da parte ré e provera o da parte autora, sem efeitos infringentes, foram editados à luz do entendimento assentado em aludido precedente qualificado por ter sido julgado sob o rito dos recursos repetitivos - REsp n. 1.635.428/SC -, tornando inviável que seja promovido novo reexame dos apelos, conforme sugerido pela egrégia Presidência desta Corte de Justiça ao invocar o disposto no artigo 1.030, inciso II, do estatuto processual vigente. Ora, o rejulgamento somente é cabível e necessário quanto ignoradas as teses firmadas em precedentes qualificados ou destoante a resolução empreendida do entendimento consolidado pelo julgado paradigma, o que não sucede na espécie, porquanto as teses firmadas no julgado paradigmático, frise-se novamente, nortearam a resolução dos recursos. Do cotejo dos autos afere-se que um dos fundamentos alinhados nos embargos declaratórios aviados pela parte ré fora justamente a alegação de que o provimento colegiado incorrera em contradição, haja vista a jurisprudência majoritária, especialmente quanto aos Temas 970 e 938 da Corte Superior de Justiça, os quais evidenciaram, respectivamente, a inviabilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes e afirmaram a possibilidade de transferência da obrigação de pagamento da comissão de corretagem ao comprador, afigurando-se cabível sua restituição somente quando houver omissão na informação referente ao preço de aquisição, o que não se aplicara à espécie. Contudo, os embargos foram rejeitados justamente porque não foram observados quaisquer vícios no exame das questões pontuadas. De forma a ser evidenciado o aduzido, suficiente ser trasladada a fundamentação desenvolvida pelo acórdão que resolvera os embargos opostos, quando, frise-se novamente, se reportara às teses firmadas em aludido precedente qualificado, verbis: “Quanto aos embargos formulados pela ré, a argumentação alinhada e os vícios que imputara ao acórdão arrostado quanto à resolução que empreendera ao mérito da controvérsia destoam e desconsideram por completo o que nele está impregnado de forma literal, tangenciando comezinhos princípios de direito instrumental, pois, em sede de pretensão declaratória, almeja rediscutir as questões resolvidas e as matérias que, devolvidas a reexame, foram devidamente elucidadas. Ora, cotejando-o detidamente infere-se que o julgado cuja declaração é almejada não padece dos vícios de e contradição e erro material que lhe foram imputados, resolvendo de forma linear as questões reprisadas, notadamente a possibilidade de cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal moratória convencionada. Consoante se afere do nele estampado textualmente após detido exame da matéria controvertida, cingindo-se às pretensões deduzidas no apelo e anteriormente delimitadas pelos pleitos deduzidos na peça pórtico e em contestação, elucidara específica e detalhadamente as questões atinentes à possibilidade de condenação ao pagamento da cláusula penal moratória e dos lucros cessantes, de forma cumulada, porquanto a cláusula penal fora fixada com o viso único de penalizar a mora, minudenciando a agitada prejudicial de mérito, afirmando, ainda, o termo a quo de contagem do lustro prescricional. Fica patente, então, que, quanto à apreciação das matérias devolvidas a reexame em grau recursal, o acórdão embargado não padece dos vícios que lhe foram acoimados pela construtora no exame das questões pontuadas indicadas pelos embargantes, apreensão que ressoa impassível dos excertos adiante reproduzidos, verbis: ‘(...) Consignada a prejudicial, deve ser assinalado que a relação de direito material estabelecida entre as partes se qualifica como relação de consumo. Ora, a promessa de compra e venda enlaçara em seus vértices pessoa jurídica, cujo objeto social está destinado à construção e incorporação de imóveis inseridos em empreendimentos imobiliários, e pessoas físicas destinatária final da unidade imobiliária negociada, emoldurando-se linearmente na definição inserta nos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Alinhada a premissa de que a relação que jungira os litigantes encerra natureza de consumo, a situação descortinada, com base no alegado na inicial e no efetivamente decidido na sentença, se emoldura no disposto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, ensejando que o prazo prescricional seja fixado com lastro no estabelecido por esse dispositivo, porquanto inexoravelmente se está diante de pedido de ressarcimento dos valores pagos, como comissão de corretagem, ante a inadimplência e a rescisão contratual ocorrida por culpa exclusiva da ré, a título de perdas e danos. Conforme pontuado, a pretensão formulada pelo autor tem como objeto a condenação da ré a indenizar os danos materiais que experimentara em razão de, consumada a aquisição, não ter a construtora obedecido o prazo previsto para a entrega do imóvel, já inclusa a prorrogação estipulada em contrato, afetando a intangibilidade extrapatrimonial do adquirente. Delineados os fatos relevantes, a controvérsia estabelecida, quanto ao ponto, reside na viabilidade de inserção da situação no disposto no artigo 14 do estatuto consumerista, que assim estabelece, in verbis: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos." Assim, tratando-se de pretensão de reparação civil lastreada em inadimplemento contratual da construtora e incorporada, a pretensão sujeita-se, em verdade, ao prazo trienal de que trata o art. 206, § 3o, V, do Código Civil, tendo como termo a quo, ao contrário do alegado, o efetivo momento do descumprimento contratual, qual seja, o atraso na entrega do imóvel, já incluso o período de prorrogação. É que, no período de normalidade, o prazo não fluíra, pois vigente o negócio e a repetição do vertido à guisa do acessório derivara da inadimplência imputada à alienante. Alinhada essa premissa, compulsando-se os documentos que guarnecem os autos, depura-se que o dia 27/10/2014 fora a data estipulada e descumprida pela ré como data limite para entrega do imóvel. Destarte, fica patente que, em tendo germinado a pretensão indenizatória naquela data, pois nela o autor tivera por violado o direito que reputara deter, ali se verificara o termo a quo da prescrição, que efetivamente não se implementara. É que o prazo prescricional, tendo como termo a data da violação do direito, se iniciara em 28/10/2014, primeiro dia após a data limite para a entrega do imóvel. Em contrapartida, a presente ação fora formulada no dia 18/12/2014, ou seja, cerca de apenas dois meses após o início do prazo prescricional. Sob essa realidade, não sobeja outra alternativa, frente à pretensão indenizatória formulada, senão o afastamento da prescrição alegada. Consubstancia verdadeiro truísmo que a prescrição emergira da necessidade de ser conferida estabilidade às relações prestacionais, advindas de direito subjetivo, como forma de ser resguardada a paz social, prevenindo-se que situações já serenadas ou resolvidas pelo tempo viessem a ser reprisadas por um dos seus protagonistas. Diante da sua origem e destinação, o fluxo da prescrição tem como pressuposto a inércia do titular do direito, que, deixando de exercitá-lo, enseja a atuação do tempo sobre a pretensão que o assistia, resultando na sua extinção se não exercitada dentro dos prazos assinalados pelo legislador de acordo com a natureza que ostenta, tendo como marco inicial o evento danoso, que germinara o direito sucessivo dos autores de perseguirem a composição dos danos dele derivados (CC, art. 189) . Dos argumentos alinhados deflui a constatação de que a pleiteada indenização submete-se às regras da responsabilidade civil e, por via de consequência, ao prazo trienal estabelecido pelo artigo 206, § 3o, V, do Código Civil. Aviada a pretensão antes do implemento do prazo prescricional, não há como se elidir a pretensão, afastando-se o reconhecimento da prescrição e a consequente extinção do processo na expressão da sua origem e destinação. Consoante pontuado, a repetição derivara, não da abusividade da cobrança, mas do fato de que o negócio será rescindido por culpada da vendedora, não podendo o adquirente experimentar nenhum efeito lesivo. Como é cediço, o tempo repercute em todas as atividades humanas, assumindo função determinante na aquisição e perda de direitos, não podendo o direito subjetivo e a pretensão que surge da violação desse direito originário serem mantidos imunes a sua atuação. Assim é que, da observação da regra consuetudinária de que o tempo é determinante na serenização dos conflitos, emergira o instituto jurídico da prescrição como forma de resguardo da segurança jurídica e estabilidade social. Com pragmatismo, o legislador, agora, transmudara a prescrição em matéria de ordem pública ao legitimar seu conhecimento e afirmação de ofício em Juízo, objetivando justamente preservar a estabilidade das relações humanas e a segurança jurídica, obstando que situações já consolidadas pelo tempo sejam indevidamente revolvidas. Sob essa moldura, tendo em vista que o autor tivera ciência do fato gerador da pretensão indenizatória que formulara quando fora ultrapassado o prazo final de entrega do imóvel, nessa data a lesão fizera germinar a pretensão, consoante apregoa o princípio da actio nata (Código Civil, art. 189). Assim é que, ocorrido o alegado dano, ensejando a irradiação do direito de pleitear a reparação dos danos que eventualmente sofrera, competia-lhe adotar, de imediato, como o fizera, as medidas aptas a assegurar sua fruição, obstando que, diante sua inércia, seja reconhecida a sua atuação como retardatária. Destarte, aviada a presente ação antes o triênio legal, é inexorável que o lapso prescricional ainda não havia se implementado ao ser deduzida a pretensão de direito invocada, o que efetivamente afasta o reconhecimento da prescrição, devendo, pois, ser reformada a sentença quanto ao ponto. (...) 4 – DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS, INCLUSIVE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM Emergindo do alinhado então, que, na espécie, não se divisa nenhum fato passível de elidir a culpa da ré pelo atraso havido na conclusão da unidade que prometera à venda ao autor, resta qualificada a inadimplência em que incidira. Aferido, então, o descumprimento da obrigação assumida pela promitente vendedora, é inexorável que surge para o promitente comprador o direito de escolha entre resolver o contrato ou pedir o cumprimento específico da obrigação, caso entenda remanescer utilidade no seu cumprimento. Nesse sentido, por oportuno, ensinam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves: “Quando se verifica o inadimplemento da obrigação principal, surgem, em favor do credor, diversas opções. Seja a possibilidade de resolução com imposição de perdas e danos, aplicação da cláusula penal como prefixação de prejuízos ou, mesmo, a própria opção do credor pela tutela específica, quando ainda for o objeto possível e a prestação remanescer útil para ele (art. 475, CC). Portanto, a desconstituição do negócio jurídico pela resolução contratual oriunda do inadimplemento é um direito potestativo do credor.” Dessa forma, emergindo incontroverso o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, sem qualquer motivo que o justifique, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitear a rescisão judicial do contrato – já que ausente, na espécie, cláusula resolutiva expressa em seu favor – ou o cumprimento específico da obrigação, cabendo, em tese, em ambos os casos, a indenização por eventuais perdas e danos. Essa assertiva encontra respaldo legal no artigo 475 do Código Civil, que ostenta a seguinte redação: “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.” Assim é que, aferida a ocorrência de atraso excessivo na entrega da unidade imobiliária contratada, por motivo imputado exclusivamente à construtora, já que ausente, na espécie, qualquer causa justificadora que lhe retire essa responsabilidade, pode o promitente comprador lesado pedir a rescisão judicial do contrato. Além disso, em se tratando de imóvel em construção, e tendo o consumidor pago parte do preço, uma vez operada a rescisão contratual por culpa da promitente vendedora, os valores a ela vertidos pelo promissário adquirente devem-lhe ser integralmente restituídos. É que, apurado que o negócio não se aperfeiçoara em razão da falta de interesse do promitente comprador, em virtude do inadimplemento contratual da promitente vendedora, quanto ao prazo de entrega, o corolário dessa apreensão é a necessidade de a promitente vendedora, tendo sido agraciada com o recebimento de parte do preço convencionado, repetir o que lhe fora destinado. O corolário dessas inferências é que, não aperfeiçoado o negócio na forma confeccionada em razão do desinteresse manifestado pelos promissários compradores, tendo como causa o inadimplemento por parte da promitente vendedora, esta, em tendo recebido o pagamento, deve restituir o que lhe fora destinado. Qualquer disposição que contrarie essa apreensão, autorizando a retenção de parte do valor pago em qualquer caso, é abusiva, devendo ser declarada sua nulidade. A repetição do que fora vertido, aliado ao fato de que consubstancia simples corolário lógico da resolução do contrato, se coaduna com o princípio que repugna o locupletamento ilícito e agora encontra respaldo legal (CC, art. 884). Ora, se o contrato restara rescindido, as partes devem ser devolvidas ao estado em que se encontravam antes da sua formalização, ponderados os efeitos da rescisão em conformidade com sua motivação. A premissa lógica destinada ao aperfeiçoamento desse silogismo é a devolução do que fora vertido pelo autor, na forma simples, e em parcela única, uma vez que se operara a rescisão da avença. O que sobrepuja é que, tendo a promitente vendedora atrasado na entrega da unidade imobiliária contratada, que traduz inadimplência contratual, que ensejara a rescisão da promessa, não se afigura razoável ou juridicamente tolerável que o promitente comprador arque com os ônus desse inadimplemento, ao qual não contribuíra, não se afigurando legítima, portanto, qualquer retenção das parcelas pagas. De acordo com o preceituado pelo artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em franca desvantagem, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou equidade, presumindo-se exagerada, na forma do disposto no § 1o, inciso III, desse mesmo dispositivo, a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Outrossim, em se tratando de relação de consumo, as disposições contratuais devem ser interpretadas de forma a ser privilegiado o objetivado com o contrato e equilibrado o relacionamento estabelecido entre a fornecedora e o destinatário final dos serviços oferecidos, consoante preceitua linearmente o artigo 47 daquele mesmo estatuto legal. A situação delineada nos autos emoldura-se linearmente na previsão inserta no derradeiro dispositivo invocado. É que, na exata dicção da preceituação contratual, aferido que o contrato restara rescindido, resulta daí a necessidade de a promitente vendedora repetir o que lhe fora destinado à guisa de pagamento do preço pela aquisição do imóvel, ante o fato de que a rescisão fora motivada por inadimplemento contratual a ela imputado, e sobretudo porque fica a alienante com o bem, podendo aliená-lo a terceiro, de forma que a ausência de restituição do que fora destinado para a aquisição inexitosa do bem importaria no seu enriquecimento ilícito. Destarte, apurado o inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, é incontestável o direito de o promitente comprador rescindir o contrato. E, uma vez operada a rescisão, a restituição das partes à situação anterior é uma consequência da resolução do contrato, pois a extinção da avença implica a necessidade de recomposição, tanto quanto possível, da situação assim como ela era antes. Daí porque a necessidade de serem restituídas todas as parcelas vertidas pelo autor, a título de pagamento do preço. Tais argumentos, aliás, encontram conforto na jurisprudência desta Corte, consoante se extrai dos julgados adiante sumariados, verbis: (...) A propósito, referido entendimento fora sufragado por ocasião de julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, na sistemática de julgamento dos recursos repetitivos prevista no artigo 543-C do Digesto Processual, em 13/11/2013, tendo sido aprovado o seguinte entendimento acerca da matéria: “Para efeitos do art. 543-C do CPC: Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” Ademais, no tocante ao ressarcimento da comissão de corretagem, o que é relevante é que, no caso em comento, a par da tese de ilegalidade da transferência ao consumidor do pagamento da comissão de corretagem, a causa de pedir da pretensão volvida à restituição da comissão formulada pelo autor fundamentara-se, ainda, em premissa diversa, qual seja, a restituição dos valores vertidos inclusive a título de comissão de corretagem sob o argumento de que, rescindido o negócio por culpa da ré, deve ser ressarcido da integralidade dos valores despendidos com a assinatura da avença. Dessa forma, emergindo incontroverso o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, sem qualquer motivo que o justifique, é inexorável que o promissário comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitear, consoante alinhado, a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, cabendo, em tese, em ambos os casos, a indenização por eventuais perdas e danos, conforme preconiza o já citado artigo 475 do Código Civil. Destarte, apurado o inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, é incontestável o direito de o promitente comprador rescindir o contrato. E, uma vez operada a rescisão, a restituição das partes à situação anterior encerra conseqüência natural da resolução do contrato, pois a extinção da avença implica a necessidade de recomposição, tanto quanto possível, da situação assim como ela era antes. Daí porque a necessidade de ser restituída, pela ré, a integralidade dos valores vertidos pelo consumidor, inclusive o importe pago a título de comissão de corretagem, não, frise-se, em razão da ilegitimidade da transmissão do encargo ao adquirente, mas em razão da rescisão do negócio por culpa da construtora alienante. Destarte, merece provimento o apelo do autor quanto ao ponto para condenar a ré a restituir-lhe inclusive os valores vertidos a título de comissão de corretagem. (...) A seu turno, a indenização pelos lucros cessantes, ao seu turno, não se confunde e tampouco se elide em face da cláusula penal moratória ajustada entre as partes. É que a cláusula penal moratória ajustada, que prevê multa mensal por atraso no valor equivalente a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor pago pelo promitente comprador, não se presta a indenizar os prejuízos causados, mas apenas a punir o inadimplente pelo atraso e, assim, incliná-lo ao cumprimento da obrigação assumida o mais brevemente possível. Assim dispõe referida cláusula contratual: “7. DA OBRA E DA CONSTRUÇÃO [...] 7.4. Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula 7.1 supra, sem que tenha sido expedido o Certificado de Auto de Conclusão da Obra (“Habite-se”), a VENDEDORA pagará ao COMPRADOR, a multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculado sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo COMPRADOR, corrigidos da mesma forma deste instrumento. Ajustam ainda, que, existindo saldo devedor junto a VENDEDORA, a referida multa será quitada através do sistema de compensação de valores, ou seja, o valor mensal resultante da referida multa será automaticamente amortizado do mencionado saldo devedor. Os efeitos desta cláusula cessarão, automaticamente, na data de emissão do Certificado de Auto de Conclusão de Obras (“Habite-se”).” Como cediço, a cláusula penal é um pacto acessório por meio do qual as partes se obrigam ao pagamento de multa pecuniária nos casos de (i) inexecução da obrigação ou simplesmente de (ii) mora no cumprimento (CC, arts. 408 e 409). Na primeira hipótese, quando estipulada para o caso de total inadimplemento, a cláusula penal terá natureza compensatória e poderá colocar termo à resolução (CC, art. 410). Contudo, quando a cláusula penal tem natureza moratória, como ocorre na espécie, “terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal” (CC, art. 411). A linha divisória entre uma e outra é tênue e “na falta de critérios mais precisos para se definir quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina ‘que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória (Caio Mário da Silva Pereira) ”. No caso, a cláusula penal fora fixada no equivalente mensal a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor pago, sem o propósito de compensar o promitente comprador do imóvel pela inexecução da obra, o que, à luz do critério acima balizado, evidencia sua natureza moratória. Alinhadas essas premissas e não se confundindo, pois, a cláusula penal moratória com os lucros cessantes, digladiam-se as partes em saber se é possível a cumulação do recebimento de ambos no período em que se configurara o atraso. Diante do alinhado infere-se que, não se confundindo, pois, a cláusula penal moratória com os lucros cessantes, possível, em tese, a cumulação do recebimento de ambos no período em que se configurara o atraso que precedera à entrega do imóvel, desde que estipulada em importe módico. Contudo, se fixada em patamares elevados, equivalentes ao valor dos locativos gerados pelo imóvel, inviável sua cumulação com indenização a título de lucros cessantes. Isso porque, caso mensurada a pena convencional em percentual superior aos locativos, fica patente que a disposição visa, a um só tempo, compensar as perdas e danos que seriam suportadas pelo adquirente e sancionar a construtora pela demora na conclusão do imóvel, ressoando inexorável sua natureza compensatória. Essa orientação doutrinária, quanto à análise do valor da multa para se saber se é simplesmente moratória ou compensatória, se fundamenta no fato de que, geralmente, quando é estabelecida com a finalidade de compensar eventuais perdas e danos pelo descumprimento da obrigação ou de determinada cláusula do contrato, o seu valor costuma ser mais elevado, próximo ao valor da obrigação principal, pois, em caso de adimplemento absoluto, o valor das perdas e danos tende a ser bem mais elevado – aproximando-se ao da obrigação – do que se comparado com o valor das perdas decorrentes de simples atraso no cumprimento. Nesse diapasão, se, analisando-se o contrato, for possível aferir que o valor da multa prevista se aproximar do valor da obrigação principal ou do valor das perdas e danos (já que, em tese, quando compensatória a multa substitui a obrigação principal, sendo vedado ao credor cumular a multa com o cumprimento da obrigação – art. 410, do CC) há de se reconhecer o caráter indenizatório da cláusula penal. Por outro lado, se o valor da multa é de pequena monta, tem-se que é apenas moratória, porquanto não é comum se fixar multa ínfima para compensar perdas e danos em virtude do descumprimento do ajuste. No mesmo sentido, Hamid Charaf Bdine Júnior assinala que a “Cláusula penal moratória é a que se destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos.” Nesse diapasão, não se pode desconsiderar que, conquanto a finalidade principal da cláusula penal moratória seja o reforço da obrigação e uma forma de coerção ao devedor ao cumprimento da obrigação, referida cláusula também tem viés indenizatório, sobretudo se sua expressão se equivale ou supera as perdas e danos ocorridas na espécie. Compreensão diversa ensejaria, aliás, à guisa de compensação do que o adquirente deixara de auferir, ou mesmo que despendera, inexorável locupletamento ilícito, ou seja, enriquecimento sem causa justa. É que, ante a inadimplência da construtora, seria contemplado com a pena convencional e, ainda, danos emergentes derivados dos locativos que arcara ou deixara de auferir no período em que perdurara o atraso na entrega do imóvel que lhe fora prometido à venda. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que dita a última palavra em matéria de interpretação da legislação infraconstitucional, em julgamento do REsp n. 1.498.484/DF e do REsp n. 1.635.428/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, conforme asseguram os arestos assim ementados: (...) Na esteira dos precedentes acima trasladados, compreende-se que a cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, preservando finalidade diversa que é, precisamente, coibir o atraso, sem a pretensão de limitar os contornos da indenização decorrente da responsabilidade civil pelo ilícito contratual: o atraso na entrega do imóvel. Significa dizer que, a despeito de ter sido convencionada mediante critérios idênticos àqueles usualmente estipulados para os lucros cessantes devidos a título de alugueres, não há se falar em bis in idem, pois a finalidade da cláusula penal moratória, notadamente, não é meramente compensar. Com efeito, durante o período de atraso, deve a ré eventualmente suportar a cláusula penal moratória do contrato, estipulada no valor mensal equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado das parcelas efetivamente pagas, sem prejuízo da indenização devida ao autor pelos lucros cessantes computados sobre o mesmo período. É que o promitente comprador, consoante já pontuado, ao optar pela aquisição de bem de elevado valor econômico, como são as unidades imobiliárias, nutre a expectativa de auferir lucro com a aquisição, destinando o imóvel à atividade locatícia, ou, de outro lado, fazendo uso do bem em proveito próprio. Em ambos os casos, seja com a locação da unidade imobiliária ou o uso do imóvel pelo consumidor, o adquirente aufere desde logo os benefícios da aquisição. Desse modo, o atraso injustificado na entrega do apartamento acarretara danos patrimoniais ao promitente comprador. Em suma, independentemente da imposição da pena convencional sobre o atraso na entrega do imóvel, o autor fora prejudicado com o atraso na entrega da unidade imobiliária, deixando de dele fruir diretamente ou auferir os frutos que irradia, o que, em qualquer hipótese, afetara seu patrimônio. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça é pacífica no sentido de que o atraso na entrega de unidade imobiliária por parte de construtora gera o dever de indenizar os prejuízos causados ao adquirente, conforme asseguram os julgados adiante ementados, verbis: (...) Assim, configurado o inadimplemento contratual por parte da construtora, surge o dever de indenizar o promitente comprador pelos prejuízos por ele experimentados, conforme consignara a sentença guerreada, assegurando a incidência da cláusula penal moratória. Ademais, na conformidade do alinhado, os lucros cessantes que deixara de auferir, no caso, podem ser somados à multa contratual previamente estabelecida, incidindo ambos no mesmo período. Sob essas premissas, deve, portanto, no ponto, ser provido o apelo formulado pelo autor para, mantendo-se a aplicação da cláusula moratória contratual assegurada na sentença arrostada, condenar a ré também ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes a partir de 28/10/2014 – primeiro dia após o termino do prazo de entre da obra, em valor a ser apurado em sede de liquidação de sentença com lastro em critérios imobiliários técnicos e específicos os valores referentes aos alugueres do imóvel no período de atraso. A indenização vigerá, a seu turno, até o momento em que houvera a suspensão do pagamento das parcelas do preço ou até a citação, o que ocorrera primeiro. É que, suspensos os pagamentos, já não pode o adquirente continuar fruindo dos direitos inerentes ao contrato. Ademais, ainda que mantidos, a citação demarca o momento em que a alienante fora instada a cumprir o convencionado, não se afigurando viável que a data da prolação da sentença seja fixada como termo final da indenização originária do atraso havido, conforme originalmente estabelecido. O apelo da ré, portanto, deve ser acolhido quanto ao ponto. Outrossim, a liquidação, no caso, se afigura, outrossim, a fórmula adequada para mensuração da compensação, pois viabilizará a mensuração do devido de conformidade com os parâmetros vigorantes no mercado. Em tempo, convém ressalvar que a sentença fixara, como interregno de incidência da multa moratória contratual devida ao consumidor, o período entre 01/10/2014 até a data da publicação sentença que rescindira o contrato firmado entre as partes. Ou seja, a resolução do magistrado sentenciante estabelecera o termo inicial da incidência da multa moratória antes do momento devido, o que, contudo, não pode ser objeto de reexame, porquanto não fora devolvido a esta instância revisora. 7 – CONCLUSÃO Do aduzido depreende-se que, aferido que o imóvel prometido à venda não fora entregue na data aprazada, visto que a incidência da cláusula 7.1 autoriza a prorrogação do prazo para a entrega do imóvel por apenas 180 (cento e oitenta) dias da data especificada no contrato, e a entrega não observara esse prazo, deve a ré sujeitar-se às consequências de sua conduta ilegal, notadamente à rescisão do contrato e à restituição total dos valores desembolsados pelo promitente comprador em pagamento do preço, inclusive o importe vertido a título de comissão de corretagem, em uma única parcela, acrescidos do pagamento de indenização a título de lucros cessantes, além da aplicação da cláusula penal moratória prevista no contrato, no equivalente a 0,5% (meio por cento) dos valores pagos, por mês de atraso. Dessa argumentação alinhada deflui a irreversível evidência de que o apelo da ré deve ser parcialmente provido apenas para delimitação do termo final da indenização assegurada, e o apelo do autor, a seu turno, também deve ser parcialmente provido para, afastando a prescrição reconhecida na sentença, condenar a ré a restituir ao autor os valores vertidos a título de comissão de corretagem, e, também, ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no período de atraso, em valor a ser apurado em liquidação de sentença. (...)”[4] Aliado ao que emerge do alinhavado pelo acórdão recorrido, com a devida vênia, ao reportar cabível novo reexame dos apelos, não houvera indicação ou apontamento de qualquer dissonância entre o decidido e o firmado pela Corte Superior de Justiça, tendo a egrégia Presidência cingindo-se a invocar o precedente qualificado editado e transcrever parte da fundamentação desenvolvida pelo acórdão que resolvera os apelos interpostos pelas partes, não pontuando, casuisticamente, em qual ponto a tese firmada teria sido ignoradas Em verdade, conforme pontuado, a tese fixada no julgamento do REsp n. 1.635.428/SC, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, pela Corte Superior fora fielmente observada. Ante essas inferências, o acórdão proferido por este órgão julgador não comporta rejulgamento, conforme pretendido, pois coincidente com a tese firmada pela Corte Superior de Justiça. Devolvam-se, pois, os autos, à ilustrada Presidência da Corte para as providências ulteriores ante o recurso especial manejado pelo réu. Intimem-se. Brasília-DF, 25 de junho de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID 13741669 - Acórdão (apelos) e ID 1536715 - Acórdão (embargos de declaração) [2] - Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” [3] - ID 16503553. [4] - ID 14416736.

Inteiro teor:
Vistos etc. Consoante emerge indelével do acórdão[1] que elucidara tanto os apelos como os embargos de declaração opostos por ambos os litigantes, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no ambiente do Recurso Especial n. 1.635.428/SC (Tema 970)[2] fora usada como parâmetro para resolução dos recursos, tendo os julgados colegiados explicitamente se reportado à tese firmada e ao entendimento firmado, não tendo, ademais, decidido em desconformidade com o firmado pela Corte Superior de Justiça, ao invés do apreendido pela egrégia Presidência desta Corte de Justiça ao promover o juízo de admissibilidade do recurso especial manejado pelo réu – Toledo Investimentos Imobiliários Ltda.[3]. Ora, tanto o acórdão que julgara os apelos quanto o que desprovera os embargos de declaração da parte ré e provera o da parte autora, sem efeitos infringentes, foram editados à luz do entendimento assentado em aludido precedente qualificado por ter sido julgado sob o rito dos recursos repetitivos - REsp n. 1.635.428/SC -, tornando inviável que seja promovido novo reexame dos apelos, conforme sugerido pela egrégia Presidência desta Corte de Justiça ao invocar o disposto no artigo 1.030, inciso II, do estatuto processual vigente. Ora, o rejulgamento somente é cabível e necessário quanto ignoradas as teses firmadas em precedentes qualificados ou destoante a resolução empreendida do entendimento consolidado pelo julgado paradigma, o que não sucede na espécie, porquanto as teses firmadas no julgado paradigmático, frise-se novamente, nortearam a resolução dos recursos. Do cotejo dos autos afere-se que um dos fundamentos alinhados nos embargos declaratórios aviados pela parte ré fora justamente a alegação de que o provimento colegiado incorrera em contradição, haja vista a jurisprudência majoritária, especialmente quanto aos Temas 970 e 938 da Corte Superior de Justiça, os quais evidenciaram, respectivamente, a inviabilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes e afirmaram a possibilidade de transferência da obrigação de pagamento da comissão de corretagem ao comprador, afigurando-se cabível sua restituição somente quando houver omissão na informação referente ao preço de aquisição, o que não se aplicara à espécie. Contudo, os embargos foram rejeitados justamente porque não foram observados quaisquer vícios no exame das questões pontuadas. De forma a ser evidenciado o aduzido, suficiente ser trasladada a fundamentação desenvolvida pelo acórdão que resolvera os embargos opostos, quando, frise-se novamente, se reportara às teses firmadas em aludido precedente qualificado, verbis: “Quanto aos embargos formulados pela ré, a argumentação alinhada e os vícios que imputara ao acórdão arrostado quanto à resolução que empreendera ao mérito da controvérsia destoam e desconsideram por completo o que nele está impregnado de forma literal, tangenciando comezinhos princípios de direito instrumental, pois, em sede de pretensão declaratória, almeja rediscutir as questões resolvidas e as matérias que, devolvidas a reexame, foram devidamente elucidadas. Ora, cotejando-o detidamente infere-se que o julgado cuja declaração é almejada não padece dos vícios de e contradição e erro material que lhe foram imputados, resolvendo de forma linear as questões reprisadas, notadamente a possibilidade de cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal moratória convencionada. Consoante se afere do nele estampado textualmente após detido exame da matéria controvertida, cingindo-se às pretensões deduzidas no apelo e anteriormente delimitadas pelos pleitos deduzidos na peça pórtico e em contestação, elucidara específica e detalhadamente as questões atinentes à possibilidade de condenação ao pagamento da cláusula penal moratória e dos lucros cessantes, de forma cumulada, porquanto a cláusula penal fora fixada com o viso único de penalizar a mora, minudenciando a agitada prejudicial de mérito, afirmando, ainda, o termo a quo de contagem do lustro prescricional. Fica patente, então, que, quanto à apreciação das matérias devolvidas a reexame em grau recursal, o acórdão embargado não padece dos vícios que lhe foram acoimados pela construtora no exame das questões pontuadas indicadas pelos embargantes, apreensão que ressoa impassível dos excertos adiante reproduzidos, verbis: ‘(...) Consignada a prejudicial, deve ser assinalado que a relação de direito material estabelecida entre as partes se qualifica como relação de consumo. Ora, a promessa de compra e venda enlaçara em seus vértices pessoa jurídica, cujo objeto social está destinado à construção e incorporação de imóveis inseridos em empreendimentos imobiliários, e pessoas físicas destinatária final da unidade imobiliária negociada, emoldurando-se linearmente na definição inserta nos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Alinhada a premissa de que a relação que jungira os litigantes encerra natureza de consumo, a situação descortinada, com base no alegado na inicial e no efetivamente decidido na sentença, se emoldura no disposto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, ensejando que o prazo prescricional seja fixado com lastro no estabelecido por esse dispositivo, porquanto inexoravelmente se está diante de pedido de ressarcimento dos valores pagos, como comissão de corretagem, ante a inadimplência e a rescisão contratual ocorrida por culpa exclusiva da ré, a título de perdas e danos. Conforme pontuado, a pretensão formulada pelo autor tem como objeto a condenação da ré a indenizar os danos materiais que experimentara em razão de, consumada a aquisição, não ter a construtora obedecido o prazo previsto para a entrega do imóvel, já inclusa a prorrogação estipulada em contrato, afetando a intangibilidade extrapatrimonial do adquirente. Delineados os fatos relevantes, a controvérsia estabelecida, quanto ao ponto, reside na viabilidade de inserção da situação no disposto no artigo 14 do estatuto consumerista, que assim estabelece, in verbis: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos." Assim, tratando-se de pretensão de reparação civil lastreada em inadimplemento contratual da construtora e incorporada, a pretensão sujeita-se, em verdade, ao prazo trienal de que trata o art. 206, § 3o, V, do Código Civil, tendo como termo a quo, ao contrário do alegado, o efetivo momento do descumprimento contratual, qual seja, o atraso na entrega do imóvel, já incluso o período de prorrogação. É que, no período de normalidade, o prazo não fluíra, pois vigente o negócio e a repetição do vertido à guisa do acessório derivara da inadimplência imputada à alienante. Alinhada essa premissa, compulsando-se os documentos que guarnecem os autos, depura-se que o dia 27/10/2014 fora a data estipulada e descumprida pela ré como data limite para entrega do imóvel. Destarte, fica patente que, em tendo germinado a pretensão indenizatória naquela data, pois nela o autor tivera por violado o direito que reputara deter, ali se verificara o termo a quo da prescrição, que efetivamente não se implementara. É que o prazo prescricional, tendo como termo a data da violação do direito, se iniciara em 28/10/2014, primeiro dia após a data limite para a entrega do imóvel. Em contrapartida, a presente ação fora formulada no dia 18/12/2014, ou seja, cerca de apenas dois meses após o início do prazo prescricional. Sob essa realidade, não sobeja outra alternativa, frente à pretensão indenizatória formulada, senão o afastamento da prescrição alegada. Consubstancia verdadeiro truísmo que a prescrição emergira da necessidade de ser conferida estabilidade às relações prestacionais, advindas de direito subjetivo, como forma de ser resguardada a paz social, prevenindo-se que situações já serenadas ou resolvidas pelo tempo viessem a ser reprisadas por um dos seus protagonistas. Diante da sua origem e destinação, o fluxo da prescrição tem como pressuposto a inércia do titular do direito, que, deixando de exercitá-lo, enseja a atuação do tempo sobre a pretensão que o assistia, resultando na sua extinção se não exercitada dentro dos prazos assinalados pelo legislador de acordo com a natureza que ostenta, tendo como marco inicial o evento danoso, que germinara o direito sucessivo dos autores de perseguirem a composição dos danos dele derivados (CC, art. 189) . Dos argumentos alinhados deflui a constatação de que a pleiteada indenização submete-se às regras da responsabilidade civil e, por via de consequência, ao prazo trienal estabelecido pelo artigo 206, § 3o, V, do Código Civil. Aviada a pretensão antes do implemento do prazo prescricional, não há como se elidir a pretensão, afastando-se o reconhecimento da prescrição e a consequente extinção do processo na expressão da sua origem e destinação. Consoante pontuado, a repetição derivara, não da abusividade da cobrança, mas do fato de que o negócio será rescindido por culpada da vendedora, não podendo o adquirente experimentar nenhum efeito lesivo. Como é cediço, o tempo repercute em todas as atividades humanas, assumindo função determinante na aquisição e perda de direitos, não podendo o direito subjetivo e a pretensão que surge da violação desse direito originário serem mantidos imunes a sua atuação. Assim é que, da observação da regra consuetudinária de que o tempo é determinante na serenização dos conflitos, emergira o instituto jurídico da prescrição como forma de resguardo da segurança jurídica e estabilidade social. Com pragmatismo, o legislador, agora, transmudara a prescrição em matéria de ordem pública ao legitimar seu conhecimento e afirmação de ofício em Juízo, objetivando justamente preservar a estabilidade das relações humanas e a segurança jurídica, obstando que situações já consolidadas pelo tempo sejam indevidamente revolvidas. Sob essa moldura, tendo em vista que o autor tivera ciência do fato gerador da pretensão indenizatória que formulara quando fora ultrapassado o prazo final de entrega do imóvel, nessa data a lesão fizera germinar a pretensão, consoante apregoa o princípio da actio nata (Código Civil, art. 189). Assim é que, ocorrido o alegado dano, ensejando a irradiação do direito de pleitear a reparação dos danos que eventualmente sofrera, competia-lhe adotar, de imediato, como o fizera, as medidas aptas a assegurar sua fruição, obstando que, diante sua inércia, seja reconhecida a sua atuação como retardatária. Destarte, aviada a presente ação antes o triênio legal, é inexorável que o lapso prescricional ainda não havia se implementado ao ser deduzida a pretensão de direito invocada, o que efetivamente afasta o reconhecimento da prescrição, devendo, pois, ser reformada a sentença quanto ao ponto. (...) 4 – DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS, INCLUSIVE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM Emergindo do alinhado então, que, na espécie, não se divisa nenhum fato passível de elidir a culpa da ré pelo atraso havido na conclusão da unidade que prometera à venda ao autor, resta qualificada a inadimplência em que incidira. Aferido, então, o descumprimento da obrigação assumida pela promitente vendedora, é inexorável que surge para o promitente comprador o direito de escolha entre resolver o contrato ou pedir o cumprimento específico da obrigação, caso entenda remanescer utilidade no seu cumprimento. Nesse sentido, por oportuno, ensinam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves: “Quando se verifica o inadimplemento da obrigação principal, surgem, em favor do credor, diversas opções. Seja a possibilidade de resolução com imposição de perdas e danos, aplicação da cláusula penal como prefixação de prejuízos ou, mesmo, a própria opção do credor pela tutela específica, quando ainda for o objeto possível e a prestação remanescer útil para ele (art. 475, CC). Portanto, a desconstituição do negócio jurídico pela resolução contratual oriunda do inadimplemento é um direito potestativo do credor.” Dessa forma, emergindo incontroverso o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, sem qualquer motivo que o justifique, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitear a rescisão judicial do contrato – já que ausente, na espécie, cláusula resolutiva expressa em seu favor – ou o cumprimento específico da obrigação, cabendo, em tese, em ambos os casos, a indenização por eventuais perdas e danos. Essa assertiva encontra respaldo legal no artigo 475 do Código Civil, que ostenta a seguinte redação: “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.” Assim é que, aferida a ocorrência de atraso excessivo na entrega da unidade imobiliária contratada, por motivo imputado exclusivamente à construtora, já que ausente, na espécie, qualquer causa justificadora que lhe retire essa responsabilidade, pode o promitente comprador lesado pedir a rescisão judicial do contrato. Além disso, em se tratando de imóvel em construção, e tendo o consumidor pago parte do preço, uma vez operada a rescisão contratual por culpa da promitente vendedora, os valores a ela vertidos pelo promissário adquirente devem-lhe ser integralmente restituídos. É que, apurado que o negócio não se aperfeiçoara em razão da falta de interesse do promitente comprador, em virtude do inadimplemento contratual da promitente vendedora, quanto ao prazo de entrega, o corolário dessa apreensão é a necessidade de a promitente vendedora, tendo sido agraciada com o recebimento de parte do preço convencionado, repetir o que lhe fora destinado. O corolário dessas inferências é que, não aperfeiçoado o negócio na forma confeccionada em razão do desinteresse manifestado pelos promissários compradores, tendo como causa o inadimplemento por parte da promitente vendedora, esta, em tendo recebido o pagamento, deve restituir o que lhe fora destinado. Qualquer disposição que contrarie essa apreensão, autorizando a retenção de parte do valor pago em qualquer caso, é abusiva, devendo ser declarada sua nulidade. A repetição do que fora vertido, aliado ao fato de que consubstancia simples corolário lógico da resolução do contrato, se coaduna com o princípio que repugna o locupletamento ilícito e agora encontra respaldo legal (CC, art. 884). Ora, se o contrato restara rescindido, as partes devem ser devolvidas ao estado em que se encontravam antes da sua formalização, ponderados os efeitos da rescisão em conformidade com sua motivação. A premissa lógica destinada ao aperfeiçoamento desse silogismo é a devolução do que fora vertido pelo autor, na forma simples, e em parcela única, uma vez que se operara a rescisão da avença. O que sobrepuja é que, tendo a promitente vendedora atrasado na entrega da unidade imobiliária contratada, que traduz inadimplência contratual, que ensejara a rescisão da promessa, não se afigura razoável ou juridicamente tolerável que o promitente comprador arque com os ônus desse inadimplemento, ao qual não contribuíra, não se afigurando legítima, portanto, qualquer retenção das parcelas pagas. De acordo com o preceituado pelo artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em franca desvantagem, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou equidade, presumindo-se exagerada, na forma do disposto no § 1o, inciso III, desse mesmo dispositivo, a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Outrossim, em se tratando de relação de consumo, as disposições contratuais devem ser interpretadas de forma a ser privilegiado o objetivado com o contrato e equilibrado o relacionamento estabelecido entre a fornecedora e o destinatário final dos serviços oferecidos, consoante preceitua linearmente o artigo 47 daquele mesmo estatuto legal. A situação delineada nos autos emoldura-se linearmente na previsão inserta no derradeiro dispositivo invocado. É que, na exata dicção da preceituação contratual, aferido que o contrato restara rescindido, resulta daí a necessidade de a promitente vendedora repetir o que lhe fora destinado à guisa de pagamento do preço pela aquisição do imóvel, ante o fato de que a rescisão fora motivada por inadimplemento contratual a ela imputado, e sobretudo porque fica a alienante com o bem, podendo aliená-lo a terceiro, de forma que a ausência de restituição do que fora destinado para a aquisição inexitosa do bem importaria no seu enriquecimento ilícito. Destarte, apurado o inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, é incontestável o direito de o promitente comprador rescindir o contrato. E, uma vez operada a rescisão, a restituição das partes à situação anterior é uma consequência da resolução do contrato, pois a extinção da avença implica a necessidade de recomposição, tanto quanto possível, da situação assim como ela era antes. Daí porque a necessidade de serem restituídas todas as parcelas vertidas pelo autor, a título de pagamento do preço. Tais argumentos, aliás, encontram conforto na jurisprudência desta Corte, consoante se extrai dos julgados adiante sumariados, verbis: (...) A propósito, referido entendimento fora sufragado por ocasião de julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, na sistemática de julgamento dos recursos repetitivos prevista no artigo 543-C do Digesto Processual, em 13/11/2013, tendo sido aprovado o seguinte entendimento acerca da matéria: “Para efeitos do art. 543-C do CPC: Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” Ademais, no tocante ao ressarcimento da comissão de corretagem, o que é relevante é que, no caso em comento, a par da tese de ilegalidade da transferência ao consumidor do pagamento da comissão de corretagem, a causa de pedir da pretensão volvida à restituição da comissão formulada pelo autor fundamentara-se, ainda, em premissa diversa, qual seja, a restituição dos valores vertidos inclusive a título de comissão de corretagem sob o argumento de que, rescindido o negócio por culpa da ré, deve ser ressarcido da integralidade dos valores despendidos com a assinatura da avença. Dessa forma, emergindo incontroverso o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, sem qualquer motivo que o justifique, é inexorável que o promissário comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitear, consoante alinhado, a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, cabendo, em tese, em ambos os casos, a indenização por eventuais perdas e danos, conforme preconiza o já citado artigo 475 do Código Civil. Destarte, apurado o inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, é incontestável o direito de o promitente comprador rescindir o contrato. E, uma vez operada a rescisão, a restituição das partes à situação anterior encerra conseqüência natural da resolução do contrato, pois a extinção da avença implica a necessidade de recomposição, tanto quanto possível, da situação assim como ela era antes. Daí porque a necessidade de ser restituída, pela ré, a integralidade dos valores vertidos pelo consumidor, inclusive o importe pago a título de comissão de corretagem, não, frise-se, em razão da ilegitimidade da transmissão do encargo ao adquirente, mas em razão da rescisão do negócio por culpa da construtora alienante. Destarte, merece provimento o apelo do autor quanto ao ponto para condenar a ré a restituir-lhe inclusive os valores vertidos a título de comissão de corretagem. (...) A seu turno, a indenização pelos lucros cessantes, ao seu turno, não se confunde e tampouco se elide em face da cláusula penal moratória ajustada entre as partes. É que a cláusula penal moratória ajustada, que prevê multa mensal por atraso no valor equivalente a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor pago pelo promitente comprador, não se presta a indenizar os prejuízos causados, mas apenas a punir o inadimplente pelo atraso e, assim, incliná-lo ao cumprimento da obrigação assumida o mais brevemente possível. Assim dispõe referida cláusula contratual: “7. DA OBRA E DA CONSTRUÇÃO [...] 7.4. Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula 7.1 supra, sem que tenha sido expedido o Certificado de Auto de Conclusão da Obra (“Habite-se”), a VENDEDORA pagará ao COMPRADOR, a multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculado sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo COMPRADOR, corrigidos da mesma forma deste instrumento. Ajustam ainda, que, existindo saldo devedor junto a VENDEDORA, a referida multa será quitada através do sistema de compensação de valores, ou seja, o valor mensal resultante da referida multa será automaticamente amortizado do mencionado saldo devedor. Os efeitos desta cláusula cessarão, automaticamente, na data de emissão do Certificado de Auto de Conclusão de Obras (“Habite-se”).” Como cediço, a cláusula penal é um pacto acessório por meio do qual as partes se obrigam ao pagamento de multa pecuniária nos casos de (i) inexecução da obrigação ou simplesmente de (ii) mora no cumprimento (CC, arts. 408 e 409). Na primeira hipótese, quando estipulada para o caso de total inadimplemento, a cláusula penal terá natureza compensatória e poderá colocar termo à resolução (CC, art. 410). Contudo, quando a cláusula penal tem natureza moratória, como ocorre na espécie, “terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal” (CC, art. 411). A linha divisória entre uma e outra é tênue e “na falta de critérios mais precisos para se definir quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina ‘que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória (Caio Mário da Silva Pereira) ”. No caso, a cláusula penal fora fixada no equivalente mensal a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor pago, sem o propósito de compensar o promitente comprador do imóvel pela inexecução da obra, o que, à luz do critério acima balizado, evidencia sua natureza moratória. Alinhadas essas premissas e não se confundindo, pois, a cláusula penal moratória com os lucros cessantes, digladiam-se as partes em saber se é possível a cumulação do recebimento de ambos no período em que se configurara o atraso. Diante do alinhado infere-se que, não se confundindo, pois, a cláusula penal moratória com os lucros cessantes, possível, em tese, a cumulação do recebimento de ambos no período em que se configurara o atraso que precedera à entrega do imóvel, desde que estipulada em importe módico. Contudo, se fixada em patamares elevados, equivalentes ao valor dos locativos gerados pelo imóvel, inviável sua cumulação com indenização a título de lucros cessantes. Isso porque, caso mensurada a pena convencional em percentual superior aos locativos, fica patente que a disposição visa, a um só tempo, compensar as perdas e danos que seriam suportadas pelo adquirente e sancionar a construtora pela demora na conclusão do imóvel, ressoando inexorável sua natureza compensatória. Essa orientação doutrinária, quanto à análise do valor da multa para se saber se é simplesmente moratória ou compensatória, se fundamenta no fato de que, geralmente, quando é estabelecida com a finalidade de compensar eventuais perdas e danos pelo descumprimento da obrigação ou de determinada cláusula do contrato, o seu valor costuma ser mais elevado, próximo ao valor da obrigação principal, pois, em caso de adimplemento absoluto, o valor das perdas e danos tende a ser bem mais elevado – aproximando-se ao da obrigação – do que se comparado com o valor das perdas decorrentes de simples atraso no cumprimento. Nesse diapasão, se, analisando-se o contrato, for possível aferir que o valor da multa prevista se aproximar do valor da obrigação principal ou do valor das perdas e danos (já que, em tese, quando compensatória a multa substitui a obrigação principal, sendo vedado ao credor cumular a multa com o cumprimento da obrigação – art. 410, do CC) há de se reconhecer o caráter indenizatório da cláusula penal. Por outro lado, se o valor da multa é de pequena monta, tem-se que é apenas moratória, porquanto não é comum se fixar multa ínfima para compensar perdas e danos em virtude do descumprimento do ajuste. No mesmo sentido, Hamid Charaf Bdine Júnior assinala que a “Cláusula penal moratória é a que se destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos.” Nesse diapasão, não se pode desconsiderar que, conquanto a finalidade principal da cláusula penal moratória seja o reforço da obrigação e uma forma de coerção ao devedor ao cumprimento da obrigação, referida cláusula também tem viés indenizatório, sobretudo se sua expressão se equivale ou supera as perdas e danos ocorridas na espécie. Compreensão diversa ensejaria, aliás, à guisa de compensação do que o adquirente deixara de auferir, ou mesmo que despendera, inexorável locupletamento ilícito, ou seja, enriquecimento sem causa justa. É que, ante a inadimplência da construtora, seria contemplado com a pena convencional e, ainda, danos emergentes derivados dos locativos que arcara ou deixara de auferir no período em que perdurara o atraso na entrega do imóvel que lhe fora prometido à venda. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que dita a última palavra em matéria de interpretação da legislação infraconstitucional, em julgamento do REsp n. 1.498.484/DF e do REsp n. 1.635.428/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, conforme asseguram os arestos assim ementados: (...) Na esteira dos precedentes acima trasladados, compreende-se que a cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, preservando finalidade diversa que é, precisamente, coibir o atraso, sem a pretensão de limitar os contornos da indenização decorrente da responsabilidade civil pelo ilícito contratual: o atraso na entrega do imóvel. Significa dizer que, a despeito de ter sido convencionada mediante critérios idênticos àqueles usualmente estipulados para os lucros cessantes devidos a título de alugueres, não há se falar em bis in idem, pois a finalidade da cláusula penal moratória, notadamente, não é meramente compensar. Com efeito, durante o período de atraso, deve a ré eventualmente suportar a cláusula penal moratória do contrato, estipulada no valor mensal equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado das parcelas efetivamente pagas, sem prejuízo da indenização devida ao autor pelos lucros cessantes computados sobre o mesmo período. É que o promitente comprador, consoante já pontuado, ao optar pela aquisição de bem de elevado valor econômico, como são as unidades imobiliárias, nutre a expectativa de auferir lucro com a aquisição, destinando o imóvel à atividade locatícia, ou, de outro lado, fazendo uso do bem em proveito próprio. Em ambos os casos, seja com a locação da unidade imobiliária ou o uso do imóvel pelo consumidor, o adquirente aufere desde logo os benefícios da aquisição. Desse modo, o atraso injustificado na entrega do apartamento acarretara danos patrimoniais ao promitente comprador. Em suma, independentemente da imposição da pena convencional sobre o atraso na entrega do imóvel, o autor fora prejudicado com o atraso na entrega da unidade imobiliária, deixando de dele fruir diretamente ou auferir os frutos que irradia, o que, em qualquer hipótese, afetara seu patrimônio. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça é pacífica no sentido de que o atraso na entrega de unidade imobiliária por parte de construtora gera o dever de indenizar os prejuízos causados ao adquirente, conforme asseguram os julgados adiante ementados, verbis: (...) Assim, configurado o inadimplemento contratual por parte da construtora, surge o dever de indenizar o promitente comprador pelos prejuízos por ele experimentados, conforme consignara a sentença guerreada, assegurando a incidência da cláusula penal moratória. Ademais, na conformidade do alinhado, os lucros cessantes que deixara de auferir, no caso, podem ser somados à multa contratual previamente estabelecida, incidindo ambos no mesmo período. Sob essas premissas, deve, portanto, no ponto, ser provido o apelo formulado pelo autor para, mantendo-se a aplicação da cláusula moratória contratual assegurada na sentença arrostada, condenar a ré também ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes a partir de 28/10/2014 – primeiro dia após o termino do prazo de entre da obra, em valor a ser apurado em sede de liquidação de sentença com lastro em critérios imobiliários técnicos e específicos os valores referentes aos alugueres do imóvel no período de atraso. A indenização vigerá, a seu turno, até o momento em que houvera a suspensão do pagamento das parcelas do preço ou até a citação, o que ocorrera primeiro. É que, suspensos os pagamentos, já não pode o adquirente continuar fruindo dos direitos inerentes ao contrato. Ademais, ainda que mantidos, a citação demarca o momento em que a alienante fora instada a cumprir o convencionado, não se afigurando viável que a data da prolação da sentença seja fixada como termo final da indenização originária do atraso havido, conforme originalmente estabelecido. O apelo da ré, portanto, deve ser acolhido quanto ao ponto. Outrossim, a liquidação, no caso, se afigura, outrossim, a fórmula adequada para mensuração da compensação, pois viabilizará a mensuração do devido de conformidade com os parâmetros vigorantes no mercado. Em tempo, convém ressalvar que a sentença fixara, como interregno de incidência da multa moratória contratual devida ao consumidor, o período entre 01/10/2014 até a data da publicação sentença que rescindira o contrato firmado entre as partes. Ou seja, a resolução do magistrado sentenciante estabelecera o termo inicial da incidência da multa moratória antes do momento devido, o que, contudo, não pode ser objeto de reexame, porquanto não fora devolvido a esta instância revisora. 7 – CONCLUSÃO Do aduzido depreende-se que, aferido que o imóvel prometido à venda não fora entregue na data aprazada, visto que a incidência da cláusula 7.1 autoriza a prorrogação do prazo para a entrega do imóvel por apenas 180 (cento e oitenta) dias da data especificada no contrato, e a entrega não observara esse prazo, deve a ré sujeitar-se às consequências de sua conduta ilegal, notadamente à rescisão do contrato e à restituição total dos valores desembolsados pelo promitente comprador em pagamento do preço, inclusive o importe vertido a título de comissão de corretagem, em uma única parcela, acrescidos do pagamento de indenização a título de lucros cessantes, além da aplicação da cláusula penal moratória prevista no contrato, no equivalente a 0,5% (meio por cento) dos valores pagos, por mês de atraso. Dessa argumentação alinhada deflui a irreversível evidência de que o apelo da ré deve ser parcialmente provido apenas para delimitação do termo final da indenização assegurada, e o apelo do autor, a seu turno, também deve ser parcialmente provido para, afastando a prescrição reconhecida na sentença, condenar a ré a restituir ao autor os valores vertidos a título de comissão de corretagem, e, também, ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no período de atraso, em valor a ser apurado em liquidação de sentença. (...)”[4] Aliado ao que emerge do alinhavado pelo acórdão recorrido, com a devida vênia, ao reportar cabível novo reexame dos apelos, não houvera indicação ou apontamento de qualquer dissonância entre o decidido e o firmado pela Corte Superior de Justiça, tendo a egrégia Presidência cingindo-se a invocar o precedente qualificado editado e transcrever parte da fundamentação desenvolvida pelo acórdão que resolvera os apelos interpostos pelas partes, não pontuando, casuisticamente, em qual ponto a tese firmada teria sido ignoradas Em verdade, conforme pontuado, a tese fixada no julgamento do REsp n. 1.635.428/SC, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, pela Corte Superior fora fielmente observada. Ante essas inferências, o acórdão proferido por este órgão julgador não comporta rejulgamento, conforme pretendido, pois coincidente com a tese firmada pela Corte Superior de Justiça. Devolvam-se, pois, os autos, à ilustrada Presidência da Corte para as providências ulteriores ante o recurso especial manejado pelo réu. Intimem-se. Brasília-DF, 25 de junho de 2020. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID 13741669 - Acórdão (apelos) e ID 1536715 - Acórdão (embargos de declaração) [2] - Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” [3] - ID 16503553. [4] - ID 14416736.