Tribunal: TJDFT
Processo: 0746624-02.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0746624-02.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ONDINA DA ROCHA MAGALHAES DE OLIVEIRA AGRAVADO: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por ONDINA DA ROCHA MAGALHAES DE OLIVEIRA, contra decisão proferida na ação de obrigação de fazer no 0713568-15/2020, proposta em face de GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE. A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência requerida pela autora, nos seguintes termos (ID74783545/0713568-15): “Trata-se de ação de Obrigação de Fazer ajuizada por ONDINA DA ROCHA MAGALHAES DE OLIVEIRA em desfavor de GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, todos qualificados nos autos. Afirma que foi diagnosticada portadora de Mieloma Múltiplo IgG/Lambda, sendo requerido por seu médico assistente o tratamento quimioterápico com uso de medicamento específico (REVLIMID); todavia houve negativa no fornecimento do remédio pelo plano de saúde, sob o argumento de que este não se encontra no rol obrigatório da ANS. Discorre sobre a urgência do tratamento e da abusividade da negativa da ré. Formula pedidos e requerimentos, dentre estes os de gratuidade de justiça e tutela de urgência, sem oitiva da parte contrária. Determinada emenda pelo Juízo para maiores esclarecimentos e juntada de documentos, retornaram os autos. É uma síntese da inicial. É o relatório. Decido. Inicialmente defiro a preferência na tramitação do feito, nos termos do art. 1.048, I do CPC. ANOTE-SE. O art. 300 do CPC determina que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, a despeito de respeitosamente se entender a situação patológica da autora, adianta-se que o seu pleito não preenche os requisitos acima, em especial a probabilidade do direito, neste momento. A despeito de estar evidenciada a relação contratual entre as partes e de haver prova inequívoca de que a parte requerente foi diagnosticado com Mieloma Múltiplo, consoante ID 74365938, o feito está a merecer dilação probatória no concernente à solicitação realizada pelo médico assistente. Explica-se. No caso, no entender deste Juízo, não ficou satisfatoriamente demonstrado que os medicamentos previstos como de cobertura obrigatória para tratamento da doença que acomete o autor, no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde 2018, Anexo II da Resolução 428 da ANS (Ciclofasfamida e Melfalon) não atenderiam às suas necessidades. O relatório médico solicitado por este Juízo pela decisão de ID 74493123, não esclareceu, no ponto, por qual razão referidos medicamentos, aprovados e previstos no rol de Diretrizes de Utilização – DUT/2018 da ANS, Anexo II, n. 64 (Terapia Antineoplasmáticaoral para tratamento de câncer - em anexo) não foram receitados à autora. Não houve justificativas para a não adoção dos medicamentos incluídos na lista da ANS. Referidos medicamentos sequer foram mencionados pelo médico assistente em seu relatório médico, a despeito de provocado pela decisão que determinou a emenda. A título de exemplo, verifica-se que a resposta dada a pergunta n.o 8 do relatório solicitado (Antes de serem prescritos os produtos ou procedimentos acima listados foram adotadas as seguintes terapêuticas), respondeu: ‘Trata-se do primeiro tratamento.’ Já em resposta à pergunta 9 (Não foram prescritas outras medidas médicas alternativas, em razão dos seguintes motivos) respondeu: ‘O tratamento proposto é o preconizado para pacientes idosas, que não receberam tratamento prévio e não são elegíveis a transplante.’ No relatório médico de ID 74695382 não foi esclarecido por quais razões não se indicaram os medicamentos previstos e autorizados pela ANS, mencionando apenas a talidomida, autorizada pelo SUS, e que, ressalte-se também teria eficiência para o tratamento, apenas apresentaria resultados inferiores ao medicamento solicitado. Ressalte-se, ademais, o estudo de Diretrizes para tratamento do Mieloma Múltiplo realizado pela Associação Brasileira de Hematologia e Hemoterapia e Terapia Celular, de 30/10/2013 (em anexo). Referido estudo informa que são variados os tratamentos para combate dessa neoplasia, de forma que, para que o Poder Judiciário venha a obrigar o plano de saúde a custear um medicamento não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos, ao menos deveria inexistirem dúvidas de que os medicamentos já autorizados não surtiram o efeito desejado para o caso em debate. É dizer, ainda não está claro que foram esgotadas as possibilidades de tratamento através da utilização dos medicamentos já previstos pela ANS. Neste estudo há indicativos de que o Lenalidomida, em combinação com outros medicamentos se mostrou eficaz. Nada obstante também demonstra que a Talidomida e o Bortezomibe, também demonstraram êxito, tanto que há a seguinte recomendação no estudo: ‘A lenalinomida, a talidomida e o bortezomibe em diferentes combinações são opções terapêuticas para o paciente refratário ou recorrente de MM’. (pág. 67/89). Constata-se, pois, que há outras opções disponíveis para o tratamento e que estão abarcadas pelo Rol da ANS. A título de reforço, veja-se a Portaria do Ministério da Saúde n.o 708 de 6/8/2015 que também apresenta as diretrizes diagnósticas e terapêuticas do Mieloma Múltiplo, inexistindo previsão para referido medicamento. O item 8.3.1 estabelece a quimioterapia de primeira linha: Os seguintes medicamentos possuem atividade clínica anti-mieloma e podem ser igualmente usados na poliquimioterapia de primeira linha em diferentes combinações: bortezomibe, ciclofosfamida, cisplatina, dexametasona, doxorrubicina, doxorrubicina lipossoma, etoposido, melfalano, vincristina e talidomida. (pág. 14/38). Ressalte-se nesse ponto que o medicamento solicitado – lenalidomida – ainda está em fase de análises para ser incluído na revisão do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, conforme se verifica da seguinte notícia extraída do site https://www.abrale.org.br/abrale-noticias/465-atualizacao-do-rol-de-procedimentos-e-eventos-em-saude-da-ans-ciclo-2019-2020, conforme anexo. Verifica-se, pois, que a liberação deste medicamento ainda está em análise para ser considerado de custeio obrigatório pelos planos de saúde. A despeito de não se desconhecer que há entendimentos outros no sentido de que ao plano de saúde cabe custear todo e qualquer medicamento que é sugerido pelo médico assistente, pois é ele quem, afinal, detém o conhecimento técnico, impossível olvidar da necessidade de se esclarecer por quais motivos não se tentou o tratamento com os protocolos aprovados por quem também tem o conhecimento técnico (AMB e Ministério da Saúde). Ou seja, existem outras opções aprovadas como de cobertura obrigatória pelos planos de saúde que não foram ainda aventadas. Não se olvide que autorizar o medicamento solicitado, distinto portanto daqueles previstos no rol de diretrizes da ANS e também em descompasso com o protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas de Mieloma Múltipla, afetaria a base econômica da prestação de serviços de saúde suplementar de qualquer plano de saúde, considerando, pois o cálculo atuarial realizado por estes. Esse cálculo é que determina o montante de recursos e de contribuições necessárias ao pagamento de despesas administrativas e benefícios futuros, como aposentadorias e pensões a serem concedidas, no presente e no futuro. Em razão do caráter atuarial da formação das mensalidades dos planos de saúde, em sua essência, especialmente, nos planos coletivos (empresarial ou por adesão), havendo desequilíbrio os custos serão repassados para todos os componentes do grupo do qual o beneficiário que pleiteia indevidamente a concessão do tratamento terão de suportar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É dizer, ao se determinar que o plano de saúde arque com um medicamento não previsto em nenhuma diretriz governamental, e, portanto, não previsto no contrato, causa um desequilíbrio no cálculo das mensalidades do plano, impondo a todos os demais integrantes que, solidariamente, sustentem essa sua escolha. Nesse sentido veja-se o Enunciado no 76, aprovado na III JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE, realizada nos dias 18 e 19 de março de 2019 (Referido evento faz parte das ações do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde, criado em 2010 pelo CNJ para o monitoramento e a resolução das demandas de assistência à saúde. A decisão judicial sobre fornecimento de medicamentos e serviços de saúde deverá, à vista do contido nos autos, trazer fundamentação sobre as suas consequências práticas, considerando os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas (arts. 20 a 22 da LINDB), não podendo fundar-se apenas em valores jurídicos abstratos (art. 20 da LINDB). https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/03/e8661c101b2d80ec95593d03dc1f1d3e.pdf Também o Eg. TJDFT em recente julgado decidiu nesse sentido: APELAÇÃO. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA. SÚMULA No 608 DO STJ. TRATAMENTOS. RECOMENDAÇÃO DO MÉDICO. OBRIGATORIEDADE. RESTRIÇÃO. EQUILÍBRIO-ECONÔMICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STJ. OVERRULING. VIOLAÇÃO À SAÚDE. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS. SUBVERSÃO DA FUNÇÃO SOCIAL. CASO CONCRETO. CUSTEIO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. 1. É inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão. Súmula no 608 do STJ. 2. Em decorrência do indiscriminado fornecimento de tratamentos, que a operadora/seguradora de saúde não se obrigou a custear, há um aumento do prêmio/mensalidade pago pelo segurado/usuário, fazendo com que outros usuários paguem também valores exorbitantes por procedimentos que nunca utilizariam. 3. Não são todas as terapêuticas que devem ser autorizadas/custeadas pela operadora do plano/seguro de saúde, somente porque recomendadas pelo médico assistente, sob pena de sujeitar a entidade e o setor suplementar a um verdadeiro caos econômico. 4. A negativa da operadora de saúde de terapêutica recomendada pelo profissional com relação à doença coberta pelo contrato, em alguns casos, pode afetar o direito à saúde do paciente e à dignidade, pois a medida poderia ser sua única possibilidade de sobreviver ou de ter uma sobrevida. 5. Os contratos devem observar sua função social (art. 422 do Código Civil) e, nos termos do art. 170 da Constituição Federal, a ordem econômica também tem por objetivo assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. 6. O rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios regulamentado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) tem natureza taxativa, segundo o novo entendimento do STJ (Overruling) proferido no RESP no 1733013/PR. 7. Embora a operadora não tenha a obrigação de oferecer tratamentos não previstos no rol da ANS, deve custeá-los em favor do contratante para o efetivo restabelecimento de sua saúde, em respeito à função social do contrato, diante do caso concreto e em hipóteses excepcionais, apenas se houver elementos mínimos ou for demonstrado: a) risco notório à integridade física e/ou psicológica do paciente, caso não realizada a terapêutica; b) real necessidade do procedimento; c) sua eficácia; d) que é o melhor tratamento para a mazela apresentada e e) a inadequação de eventual tratamento convencional e/ou mais barato. 8. Ante a comprovação efetiva da real necessidade e eficácia do tratamento com o medicamento indicado pelo médico especialista, excepcionalmente, a seguradora/operadora deve custeá-lo em respeito ao direito à saúde da paciente e à função social do contrato. 9. É incabível a condenação por danos morais quando a seguradora/operadora de saúde recusa a cobertura de tratamento amparada em cláusula contratual e em previsão legal, sendo devida a prestação, contudo, por construção jurisprudencial. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1250638, 07003055220208070007, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 20/5/2020, publicado no PJe: 29/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Destarte, diante desses diversos fatores, em especial o fato de que referido medicamento não está previsto em qualquer diretriz governamental como estratégia de utilização para a doença que acomete a parte autora, o fato de que não foi esclarecido os motivos pelos quais não se utilizam os medicamentos aprovados, e ainda, que o surgimento de novas técnicas implicariam na impossibilidade de utilização do que já existe e estaria à disposição, entendo que não há probabilidade de direito a justificar o deferimento do pedido antecipatório formulado. DISPOSITIVO Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência nos termos formulados.” – g.n. A agravante narra que é idosa, atualmente com 86 anos, e foi diagnosticada, em setembro/2020, com mieloma múltiplo (câncer na medula). Pela gravidade da doença e análise específica do caso, o médico responsável solicitou autorização da operadora de saúde agravada para o uso de medicamentos, incluindo a “Lenalidomida”, até a perda da resposta e/ou progressão de doença. No entanto, o custeio do tratamento foi negado pela agravada, que alegou não possuir cobertura no rol de procedimentos estabelecidos pela ANS e que este tratamento não faz parte da política de quimioterapia oral fornecida pela GEAP em domicílio. A recorrente argumenta que existe outro medicamento previsto no rol da ANS que possui tratamento similar (“Talidomida”) ao requerido no presente processo, porém tal medicamento não é o mais indicado para a agravante, devido a idade avançada e seus efeitos colaterais causados ao corpo de uma idosa que sofre diariamente com forte dores e com dificuldade de locomoção em virtude da doença. Afirma que o “Talidomida”, fármaco similar, já foi usado para o tratamento do câncer, no entanto o “Lenalidomida” é um novo medicamento, apresentando resultados superiores em prazos menores, além de reduzidos efeitos colaterais, ainda mais se tratando de paciente idosa. Por este motivo, foi prescrito o medicamento “Lenalidomida”, pois a paciente não possui tempo hábil de vida para que se iniciasse tratamento diverso do prescrito, como teste. Acrescenta que, em virtude da idade, já não é elegível para o transplante de medula, considerando que seu corpo não resiste ao processo cirúrgico. Diz que o medicamento “Lenalidomida” está devidamente registrado pela ANVISA, possuindo eficácia comprovada e está em testes para o ingresso no rol da ANS em definitivo, inclusive sendo mais potente para o tratamento. Ressalta que “há perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, uma vez que a antecipação de tutela assegura o tratamento imediato da doença grave, uma vez que seu deferimento, somente ao final do processo, poderá não mais servir a agravante, havendo chance de já ter falecido”. Com isto, requer a antecipação da tutela recursal, para determinar o fornecimento imediato, pela agravada, do medicamento “Lenalidomida” durante o período necessário, conforme prescrito pelo médico, sob pena da incidência de multa diária pelo descumprimento. Pede, no mérito, a confirmação da liminar (ID20795757). É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois o recurso é tempestivo, sendo dispensada a juntada de peças, nos termos do art. 1.017, §5o, CPC. Ausente o preparo, pois a recorrente é beneficiária da gratuidade de justiça (ID74493123/0713568-15). Segundo o art. 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300, do CPC. A agravante foi diagnosticada, em setembro de 2020, com “mieloma múltiplo com componente biclonal IgC/Lambda e IgA/Lambada, R-ISS”, e, segundo relatório emitido pelo médico que a acompanha, necessita realizar tratamento com “Lenalidomida 15mg VO D1 ao D21” e “Ácido Zoledrônico 4mg EV 28/28 dias por 2 anos” (p. 28, ID20796592). O médico atesta, ainda, que “o tratamento proposto é o preconizado para pacientes idosos, que não receberam tratamento prévio e não são elegíveis a transplante” (p. 36, ID20796595). A operadora de saúde negou o fornecimento do remédio “Lenalidomida” por não constar do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, assim como não fazer parte da política de quimioterapia oral fornecida pela GEAP em domicílio (p. 40, ID20796592). Conforme já consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Em consequência, firma-se a jurisprudência no sentido de que não cabe ao plano de saúde substituir-se o crivo científico do médico especialista, a fim de recusar o tratamento por este indicado, tal como ocorre no presente caso. É certo que o rol de procedimentos e eventos elaborados pela Agência Nacional de Saúde apresenta aqueles considerados mínimos para cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde. Por outro lado, a jurisprudência entende tratar-se de um rol exemplificativo, que não serve como parâmetro para a seguradora/operadora de plano de saúde autorizar ou negar cobertura. A cada dia a medicina se desenvolve e aprimora métodos alternativos de combate às enfermidades, sendo natural que nem todas as terapêuticas estejam expressamente previstas no rol editado pela ANS, que é atualizado periodicamente. Este é o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça: “2. Consoante a jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo contrato.” (4a Turma, AgInt no AREsp 1444610/RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 01/07/2019). “1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a ausência de determinado procedimento médico no rol da ANS não afasta o dever de cobertura por parte do plano de saúde, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.” (4a Turma, AgInt no AREsp 1452700/SP, rel. Min. Marco Buzzi, DJe 28/06/2019). “1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes.” (4a Turma, AgInt no REsp 1793874/MT, rel. Min. Raul Araújo, DJe 26/06/2019). Em sentido similar, colhe-se precedente deste TJDFT: “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CASSI. AUTOGESTÃO. TRATAMENTO DE CÂNCER. NEGATIVA DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. DANOS MORAIS DEVIDOS. QUANTUM. RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Resolução Normativa n. 167/2008 editada pela Agência Nacional de Saúde, em atendimento ao comando do artigo 10, § 4o, da Lei n. 9.656/95, é ato normativo que define o rol não vinculativo de procedimentos médicos a serem observados pelas operadoras de planos de saúde. 2. Atualmente, vigora a RN n. 453/2020, vigente a partir de 13/2/2020 e, conforme as predecessoras, contempla a previsão de que ‘o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde deverá ser revisto periodicamente a cada 2 (dois) anos, podendo ser atualizado a qualquer tempo, segundo critérios da ANS’ (art. 28), extrai-se desta política pública que os normativos possuem caráter exemplificativo para permitirem a inclusão das formas de tratamento mais novas e eficazes descobertas pela medicina. 3. A saúde é direito fundamental e decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecida pela Constituição Federal. Havendo confronto entre a vida e as questões econômico-financeiras das pessoas jurídicas operadoras de planos de saúde, o primeiro deve prevalecer, sob risco de dano irreparável e irreversível ao bem jurídico tutelado e consagrado, que é a vida e a própria integridade física, que não podem ficar à mercê de medidas econômicas dos planos de saúde. 4. Não cabe às seguradoras de assistência à saúde eleger o tipo de exame/medicamento mais adequado para o tratamento da paciente, quando a doença que a acomete está dentro do plano de cobertura contratual. Nessa situação, revela-se injusta e abusiva a recusa da operadora em autorizar e custear tratamento médico com o medicamento ‘Lenalidomida’, ante as comorbidades apresentadas por paciente idoso, portador de plasmocitoma/mieloma múltiplo malígno, e o risco de sua morte em caso de procedimento convencional, conforme justificativa médica, quando fundada no argumento de não estar previsto no rol de procedimentos e eventos mínimos elaborados pela ANS. ‘[...] A exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato.’ (REsp 183.719/SP, 4a Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJ-e 13.10.2008). Apenas o médico que acompanha a paciente é competente para estabelecer o tipo de procedimento ou tratamento mais adequado para o quadro clínico apresentado. [...]” (7a Turma Cível, 07306549020198070001, rela. Desa. LEILA ARLANCH, 20/05/2020) – g.n. Com estas considerações, evidencia-se a plausibilidade jurídica da tese recursal. É nítida, também, a caracterização do perigo na demora ante o risco à saúde caso a agravante não se submeta, de imediato, ao tratamento prescrito por seu médico assistente. DEFIRO o pedido liminar, para determinar que a agravada providencie o custeio do tratamento da agravante com o medicamento “Lenalidomida”, na forma prescrita pelo médico, sob pena de incidência da multa diária de R$500,00 (quinhentos reais) pelo descumprimento, limitada, a multa, a R$ 10.000,00. Comunique-se ao juiz da causa com urgência, dispensando as informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do artigo 1.019, II, CPC. Após, retornem os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0746624-02.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ONDINA DA ROCHA MAGALHAES DE OLIVEIRA AGRAVADO: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por ONDINA DA ROCHA MAGALHAES DE OLIVEIRA, contra decisão proferida na ação de obrigação de fazer no 0713568-15/2020, proposta em face de GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE. A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência requerida pela autora, nos seguintes termos (ID74783545/0713568-15): “Trata-se de ação de Obrigação de Fazer ajuizada por ONDINA DA ROCHA MAGALHAES DE OLIVEIRA em desfavor de GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, todos qualificados nos autos. Afirma que foi diagnosticada portadora de Mieloma Múltiplo IgG/Lambda, sendo requerido por seu médico assistente o tratamento quimioterápico com uso de medicamento específico (REVLIMID); todavia houve negativa no fornecimento do remédio pelo plano de saúde, sob o argumento de que este não se encontra no rol obrigatório da ANS. Discorre sobre a urgência do tratamento e da abusividade da negativa da ré. Formula pedidos e requerimentos, dentre estes os de gratuidade de justiça e tutela de urgência, sem oitiva da parte contrária. Determinada emenda pelo Juízo para maiores esclarecimentos e juntada de documentos, retornaram os autos. É uma síntese da inicial. É o relatório. Decido. Inicialmente defiro a preferência na tramitação do feito, nos termos do art. 1.048, I do CPC. ANOTE-SE. O art. 300 do CPC determina que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, a despeito de respeitosamente se entender a situação patológica da autora, adianta-se que o seu pleito não preenche os requisitos acima, em especial a probabilidade do direito, neste momento. A despeito de estar evidenciada a relação contratual entre as partes e de haver prova inequívoca de que a parte requerente foi diagnosticado com Mieloma Múltiplo, consoante ID 74365938, o feito está a merecer dilação probatória no concernente à solicitação realizada pelo médico assistente. Explica-se. No caso, no entender deste Juízo, não ficou satisfatoriamente demonstrado que os medicamentos previstos como de cobertura obrigatória para tratamento da doença que acomete o autor, no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde 2018, Anexo II da Resolução 428 da ANS (Ciclofasfamida e Melfalon) não atenderiam às suas necessidades. O relatório médico solicitado por este Juízo pela decisão de ID 74493123, não esclareceu, no ponto, por qual razão referidos medicamentos, aprovados e previstos no rol de Diretrizes de Utilização – DUT/2018 da ANS, Anexo II, n. 64 (Terapia Antineoplasmáticaoral para tratamento de câncer - em anexo) não foram receitados à autora. Não houve justificativas para a não adoção dos medicamentos incluídos na lista da ANS. Referidos medicamentos sequer foram mencionados pelo médico assistente em seu relatório médico, a despeito de provocado pela decisão que determinou a emenda. A título de exemplo, verifica-se que a resposta dada a pergunta n.o 8 do relatório solicitado (Antes de serem prescritos os produtos ou procedimentos acima listados foram adotadas as seguintes terapêuticas), respondeu: ‘Trata-se do primeiro tratamento.’ Já em resposta à pergunta 9 (Não foram prescritas outras medidas médicas alternativas, em razão dos seguintes motivos) respondeu: ‘O tratamento proposto é o preconizado para pacientes idosas, que não receberam tratamento prévio e não são elegíveis a transplante.’ No relatório médico de ID 74695382 não foi esclarecido por quais razões não se indicaram os medicamentos previstos e autorizados pela ANS, mencionando apenas a talidomida, autorizada pelo SUS, e que, ressalte-se também teria eficiência para o tratamento, apenas apresentaria resultados inferiores ao medicamento solicitado. Ressalte-se, ademais, o estudo de Diretrizes para tratamento do Mieloma Múltiplo realizado pela Associação Brasileira de Hematologia e Hemoterapia e Terapia Celular, de 30/10/2013 (em anexo). Referido estudo informa que são variados os tratamentos para combate dessa neoplasia, de forma que, para que o Poder Judiciário venha a obrigar o plano de saúde a custear um medicamento não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos, ao menos deveria inexistirem dúvidas de que os medicamentos já autorizados não surtiram o efeito desejado para o caso em debate. É dizer, ainda não está claro que foram esgotadas as possibilidades de tratamento através da utilização dos medicamentos já previstos pela ANS. Neste estudo há indicativos de que o Lenalidomida, em combinação com outros medicamentos se mostrou eficaz. Nada obstante também demonstra que a Talidomida e o Bortezomibe, também demonstraram êxito, tanto que há a seguinte recomendação no estudo: ‘A lenalinomida, a talidomida e o bortezomibe em diferentes combinações são opções terapêuticas para o paciente refratário ou recorrente de MM’. (pág. 67/89). Constata-se, pois, que há outras opções disponíveis para o tratamento e que estão abarcadas pelo Rol da ANS. A título de reforço, veja-se a Portaria do Ministério da Saúde n.o 708 de 6/8/2015 que também apresenta as diretrizes diagnósticas e terapêuticas do Mieloma Múltiplo, inexistindo previsão para referido medicamento. O item 8.3.1 estabelece a quimioterapia de primeira linha: Os seguintes medicamentos possuem atividade clínica anti-mieloma e podem ser igualmente usados na poliquimioterapia de primeira linha em diferentes combinações: bortezomibe, ciclofosfamida, cisplatina, dexametasona, doxorrubicina, doxorrubicina lipossoma, etoposido, melfalano, vincristina e talidomida. (pág. 14/38). Ressalte-se nesse ponto que o medicamento solicitado – lenalidomida – ainda está em fase de análises para ser incluído na revisão do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, conforme se verifica da seguinte notícia extraída do site https://www.abrale.org.br/abrale-noticias/465-atualizacao-do-rol-de-procedimentos-e-eventos-em-saude-da-ans-ciclo-2019-2020, conforme anexo. Verifica-se, pois, que a liberação deste medicamento ainda está em análise para ser considerado de custeio obrigatório pelos planos de saúde. A despeito de não se desconhecer que há entendimentos outros no sentido de que ao plano de saúde cabe custear todo e qualquer medicamento que é sugerido pelo médico assistente, pois é ele quem, afinal, detém o conhecimento técnico, impossível olvidar da necessidade de se esclarecer por quais motivos não se tentou o tratamento com os protocolos aprovados por quem também tem o conhecimento técnico (AMB e Ministério da Saúde). Ou seja, existem outras opções aprovadas como de cobertura obrigatória pelos planos de saúde que não foram ainda aventadas. Não se olvide que autorizar o medicamento solicitado, distinto portanto daqueles previstos no rol de diretrizes da ANS e também em descompasso com o protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas de Mieloma Múltipla, afetaria a base econômica da prestação de serviços de saúde suplementar de qualquer plano de saúde, considerando, pois o cálculo atuarial realizado por estes. Esse cálculo é que determina o montante de recursos e de contribuições necessárias ao pagamento de despesas administrativas e benefícios futuros, como aposentadorias e pensões a serem concedidas, no presente e no futuro. Em razão do caráter atuarial da formação das mensalidades dos planos de saúde, em sua essência, especialmente, nos planos coletivos (empresarial ou por adesão), havendo desequilíbrio os custos serão repassados para todos os componentes do grupo do qual o beneficiário que pleiteia indevidamente a concessão do tratamento terão de suportar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É dizer, ao se determinar que o plano de saúde arque com um medicamento não previsto em nenhuma diretriz governamental, e, portanto, não previsto no contrato, causa um desequilíbrio no cálculo das mensalidades do plano, impondo a todos os demais integrantes que, solidariamente, sustentem essa sua escolha. Nesse sentido veja-se o Enunciado no 76, aprovado na III JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE, realizada nos dias 18 e 19 de março de 2019 (Referido evento faz parte das ações do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde, criado em 2010 pelo CNJ para o monitoramento e a resolução das demandas de assistência à saúde. A decisão judicial sobre fornecimento de medicamentos e serviços de saúde deverá, à vista do contido nos autos, trazer fundamentação sobre as suas consequências práticas, considerando os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas (arts. 20 a 22 da LINDB), não podendo fundar-se apenas em valores jurídicos abstratos (art. 20 da LINDB). https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/03/e8661c101b2d80ec95593d03dc1f1d3e.pdf Também o Eg. TJDFT em recente julgado decidiu nesse sentido: APELAÇÃO. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA. SÚMULA No 608 DO STJ. TRATAMENTOS. RECOMENDAÇÃO DO MÉDICO. OBRIGATORIEDADE. RESTRIÇÃO. EQUILÍBRIO-ECONÔMICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STJ. OVERRULING. VIOLAÇÃO À SAÚDE. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS. SUBVERSÃO DA FUNÇÃO SOCIAL. CASO CONCRETO. CUSTEIO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. 1. É inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão. Súmula no 608 do STJ. 2. Em decorrência do indiscriminado fornecimento de tratamentos, que a operadora/seguradora de saúde não se obrigou a custear, há um aumento do prêmio/mensalidade pago pelo segurado/usuário, fazendo com que outros usuários paguem também valores exorbitantes por procedimentos que nunca utilizariam. 3. Não são todas as terapêuticas que devem ser autorizadas/custeadas pela operadora do plano/seguro de saúde, somente porque recomendadas pelo médico assistente, sob pena de sujeitar a entidade e o setor suplementar a um verdadeiro caos econômico. 4. A negativa da operadora de saúde de terapêutica recomendada pelo profissional com relação à doença coberta pelo contrato, em alguns casos, pode afetar o direito à saúde do paciente e à dignidade, pois a medida poderia ser sua única possibilidade de sobreviver ou de ter uma sobrevida. 5. Os contratos devem observar sua função social (art. 422 do Código Civil) e, nos termos do art. 170 da Constituição Federal, a ordem econômica também tem por objetivo assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. 6. O rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios regulamentado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) tem natureza taxativa, segundo o novo entendimento do STJ (Overruling) proferido no RESP no 1733013/PR. 7. Embora a operadora não tenha a obrigação de oferecer tratamentos não previstos no rol da ANS, deve custeá-los em favor do contratante para o efetivo restabelecimento de sua saúde, em respeito à função social do contrato, diante do caso concreto e em hipóteses excepcionais, apenas se houver elementos mínimos ou for demonstrado: a) risco notório à integridade física e/ou psicológica do paciente, caso não realizada a terapêutica; b) real necessidade do procedimento; c) sua eficácia; d) que é o melhor tratamento para a mazela apresentada e e) a inadequação de eventual tratamento convencional e/ou mais barato. 8. Ante a comprovação efetiva da real necessidade e eficácia do tratamento com o medicamento indicado pelo médico especialista, excepcionalmente, a seguradora/operadora deve custeá-lo em respeito ao direito à saúde da paciente e à função social do contrato. 9. É incabível a condenação por danos morais quando a seguradora/operadora de saúde recusa a cobertura de tratamento amparada em cláusula contratual e em previsão legal, sendo devida a prestação, contudo, por construção jurisprudencial. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1250638, 07003055220208070007, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 20/5/2020, publicado no PJe: 29/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Destarte, diante desses diversos fatores, em especial o fato de que referido medicamento não está previsto em qualquer diretriz governamental como estratégia de utilização para a doença que acomete a parte autora, o fato de que não foi esclarecido os motivos pelos quais não se utilizam os medicamentos aprovados, e ainda, que o surgimento de novas técnicas implicariam na impossibilidade de utilização do que já existe e estaria à disposição, entendo que não há probabilidade de direito a justificar o deferimento do pedido antecipatório formulado. DISPOSITIVO Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência nos termos formulados.” – g.n. A agravante narra que é idosa, atualmente com 86 anos, e foi diagnosticada, em setembro/2020, com mieloma múltiplo (câncer na medula). Pela gravidade da doença e análise específica do caso, o médico responsável solicitou autorização da operadora de saúde agravada para o uso de medicamentos, incluindo a “Lenalidomida”, até a perda da resposta e/ou progressão de doença. No entanto, o custeio do tratamento foi negado pela agravada, que alegou não possuir cobertura no rol de procedimentos estabelecidos pela ANS e que este tratamento não faz parte da política de quimioterapia oral fornecida pela GEAP em domicílio. A recorrente argumenta que existe outro medicamento previsto no rol da ANS que possui tratamento similar (“Talidomida”) ao requerido no presente processo, porém tal medicamento não é o mais indicado para a agravante, devido a idade avançada e seus efeitos colaterais causados ao corpo de uma idosa que sofre diariamente com forte dores e com dificuldade de locomoção em virtude da doença. Afirma que o “Talidomida”, fármaco similar, já foi usado para o tratamento do câncer, no entanto o “Lenalidomida” é um novo medicamento, apresentando resultados superiores em prazos menores, além de reduzidos efeitos colaterais, ainda mais se tratando de paciente idosa. Por este motivo, foi prescrito o medicamento “Lenalidomida”, pois a paciente não possui tempo hábil de vida para que se iniciasse tratamento diverso do prescrito, como teste. Acrescenta que, em virtude da idade, já não é elegível para o transplante de medula, considerando que seu corpo não resiste ao processo cirúrgico. Diz que o medicamento “Lenalidomida” está devidamente registrado pela ANVISA, possuindo eficácia comprovada e está em testes para o ingresso no rol da ANS em definitivo, inclusive sendo mais potente para o tratamento. Ressalta que “há perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, uma vez que a antecipação de tutela assegura o tratamento imediato da doença grave, uma vez que seu deferimento, somente ao final do processo, poderá não mais servir a agravante, havendo chance de já ter falecido”. Com isto, requer a antecipação da tutela recursal, para determinar o fornecimento imediato, pela agravada, do medicamento “Lenalidomida” durante o período necessário, conforme prescrito pelo médico, sob pena da incidência de multa diária pelo descumprimento. Pede, no mérito, a confirmação da liminar (ID20795757). É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois o recurso é tempestivo, sendo dispensada a juntada de peças, nos termos do art. 1.017, §5o, CPC. Ausente o preparo, pois a recorrente é beneficiária da gratuidade de justiça (ID74493123/0713568-15). Segundo o art. 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300, do CPC. A agravante foi diagnosticada, em setembro de 2020, com “mieloma múltiplo com componente biclonal IgC/Lambda e IgA/Lambada, R-ISS”, e, segundo relatório emitido pelo médico que a acompanha, necessita realizar tratamento com “Lenalidomida 15mg VO D1 ao D21” e “Ácido Zoledrônico 4mg EV 28/28 dias por 2 anos” (p. 28, ID20796592). O médico atesta, ainda, que “o tratamento proposto é o preconizado para pacientes idosos, que não receberam tratamento prévio e não são elegíveis a transplante” (p. 36, ID20796595). A operadora de saúde negou o fornecimento do remédio “Lenalidomida” por não constar do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, assim como não fazer parte da política de quimioterapia oral fornecida pela GEAP em domicílio (p. 40, ID20796592). Conforme já consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, o custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la. Em consequência, firma-se a jurisprudência no sentido de que não cabe ao plano de saúde substituir-se o crivo científico do médico especialista, a fim de recusar o tratamento por este indicado, tal como ocorre no presente caso. É certo que o rol de procedimentos e eventos elaborados pela Agência Nacional de Saúde apresenta aqueles considerados mínimos para cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde. Por outro lado, a jurisprudência entende tratar-se de um rol exemplificativo, que não serve como parâmetro para a seguradora/operadora de plano de saúde autorizar ou negar cobertura. A cada dia a medicina se desenvolve e aprimora métodos alternativos de combate às enfermidades, sendo natural que nem todas as terapêuticas estejam expressamente previstas no rol editado pela ANS, que é atualizado periodicamente. Este é o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça: “2. Consoante a jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo contrato.” (4a Turma, AgInt no AREsp 1444610/RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 01/07/2019). “1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a ausência de determinado procedimento médico no rol da ANS não afasta o dever de cobertura por parte do plano de saúde, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.” (4a Turma, AgInt no AREsp 1452700/SP, rel. Min. Marco Buzzi, DJe 28/06/2019). “1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes.” (4a Turma, AgInt no REsp 1793874/MT, rel. Min. Raul Araújo, DJe 26/06/2019). Em sentido similar, colhe-se precedente deste TJDFT: “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CASSI. AUTOGESTÃO. TRATAMENTO DE CÂNCER. NEGATIVA DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. DANOS MORAIS DEVIDOS. QUANTUM. RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Resolução Normativa n. 167/2008 editada pela Agência Nacional de Saúde, em atendimento ao comando do artigo 10, § 4o, da Lei n. 9.656/95, é ato normativo que define o rol não vinculativo de procedimentos médicos a serem observados pelas operadoras de planos de saúde. 2. Atualmente, vigora a RN n. 453/2020, vigente a partir de 13/2/2020 e, conforme as predecessoras, contempla a previsão de que ‘o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde deverá ser revisto periodicamente a cada 2 (dois) anos, podendo ser atualizado a qualquer tempo, segundo critérios da ANS’ (art. 28), extrai-se desta política pública que os normativos possuem caráter exemplificativo para permitirem a inclusão das formas de tratamento mais novas e eficazes descobertas pela medicina. 3. A saúde é direito fundamental e decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecida pela Constituição Federal. Havendo confronto entre a vida e as questões econômico-financeiras das pessoas jurídicas operadoras de planos de saúde, o primeiro deve prevalecer, sob risco de dano irreparável e irreversível ao bem jurídico tutelado e consagrado, que é a vida e a própria integridade física, que não podem ficar à mercê de medidas econômicas dos planos de saúde. 4. Não cabe às seguradoras de assistência à saúde eleger o tipo de exame/medicamento mais adequado para o tratamento da paciente, quando a doença que a acomete está dentro do plano de cobertura contratual. Nessa situação, revela-se injusta e abusiva a recusa da operadora em autorizar e custear tratamento médico com o medicamento ‘Lenalidomida’, ante as comorbidades apresentadas por paciente idoso, portador de plasmocitoma/mieloma múltiplo malígno, e o risco de sua morte em caso de procedimento convencional, conforme justificativa médica, quando fundada no argumento de não estar previsto no rol de procedimentos e eventos mínimos elaborados pela ANS. ‘[...] A exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato.’ (REsp 183.719/SP, 4a Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJ-e 13.10.2008). Apenas o médico que acompanha a paciente é competente para estabelecer o tipo de procedimento ou tratamento mais adequado para o quadro clínico apresentado. [...]” (7a Turma Cível, 07306549020198070001, rela. Desa. LEILA ARLANCH, 20/05/2020) – g.n. Com estas considerações, evidencia-se a plausibilidade jurídica da tese recursal. É nítida, também, a caracterização do perigo na demora ante o risco à saúde caso a agravante não se submeta, de imediato, ao tratamento prescrito por seu médico assistente. DEFIRO o pedido liminar, para determinar que a agravada providencie o custeio do tratamento da agravante com o medicamento “Lenalidomida”, na forma prescrita pelo médico, sob pena de incidência da multa diária de R$500,00 (quinhentos reais) pelo descumprimento, limitada, a multa, a R$ 10.000,00. Comunique-se ao juiz da causa com urgência, dispensando as informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do artigo 1.019, II, CPC. Após, retornem os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se. Desembargador JOÃO EGMONT Relator