Tribunal: TJDFT
Processo: 0702577-40.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0702577-40.2020.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Central Nacional Unimed - Cooperativa Central Agravado: L.F.D.A.S. D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Central Nacional Unimed - Cooperativa Central contra a decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível de Brasília-DF, nos autos do processo no 0734882-11.2019.8.07.0001, que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pelo agravado, assim redigida: “Trata-se de ação de conhecimento envolvendo as partes acima mencionadas. Defiro a gratuidade de justiça ao autor, por se cuidar de menor e pela carteira de trabalho de sua genitora juntada aos autos. Retifique-se no sistema o polo ativo para o nome do autor, que já tem CPF. O autor afirma que foi diagnosticado como portador de braquicefalia e plagiocefalia posicional, condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitiva, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial. Diz que foi receitado por médico tratamento com órtese e acompanhamento médico e fisioterapêutico. Alega que muito embora próteses e órteses se enquadrem nas exceções legais, a órtese em questão é parte inerente ao tratamento alternativo às cirurgias reparadoras de assimetrias do crânio, doença e cirurgia essas cobertas pelo plano. Diz que houve negativa do plano, por se cuidar de órtese. Após apresentar os fundamentos, pede: “Seja concedido, nos termos já balizados nesta inicial e inaudita altera pars, os efeitos da tutela, para que a parte Requerida seja compelida a autorizar imediatamente o tratamento do Autor relativo ao pedido médico formulado (doc. anexo), em especial, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 14.900,00 (quatorze mil e novecentos reais), tudo sob pena de multa diária por descumprimento, em valor total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).”. Decido. Defiro a gratuidade de justiça ao autor, por se cuidar de menor e pela carteira de trabalho de sua genitora juntada aos autos. O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos legais. Assim, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, devem estar presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado não pode existir (art. 300, §1o, do CPC). Referido instituto tem a finalidade de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. A probabilidade do direito deve ser aferida após a análise das provas e contraste com a legislação e jurisprudência. Tal probabilidade deve ser manifestamente aceitável ou crível no sentido de que, mesmo após o contraditório, a tese da parte autora prevalecerá. Com relação ao perigo de dano, é a exposição perigo real do bem protegido pelo direito. Portanto, devem estar presentes os pressupostos legais necessários ao deferimento da medida extravagante em favor da parte autora, entre os quais a plausibilidade do direito invocado. Consiste na boa aparência da pretensão material e o risco de perecimento desse direito para o caso de não ser prontamente deferida a antecipação. No presente caso, o receio de dano é presente, porque o tratamento é indicado para os primeiros meses de vida do autor, id Num. 49816799 - Pág. 2. Se não deferido o pedido, o processo não terá utilidade se for aguardar o trânsito em julgado, que pode ocorrer depois de longo tempo de tramitação entre todas as quatro instâncias possíveis, Juízo, TJDFT, STJ e STF. Quanto à probabilidade do direito, há cobertura para a doença; o relatório médico do id Num. 49816799 - Pág. 3 prevê a necessidade do tratamento e houve a negativa, sob a alegação de que se cuidava de prótese. Na questão propriamente jurídica, por lealdade, reconheço que há posicionamentos divergentes no e. TJDFT. O STJ é mais favorável à tese do autor. Vejamos, em primeiro lugar, alguns julgados do e. TJDFT contrários: CDC. PLANO DE SAÚDE. PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. ÓRTESE CRANIANA. TRATAMENTO MULTIPROFISSIONAL. CLÍNICA NÃO CREDENCIADA. PREVISÃO EXPRESSA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. LAUDO MÉDICO INCONCLUSIVO. SEVERIDADE NÃO DEMONSTRADA. OPÇÕES DE TRATAMENTO MENOS INVASIVO. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA RECUSA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Ao celebrarem contrato de plano de saúde em sistema não autogerido, as partes se submetem tanto à Lei n. 9.656/98 quanto ao Código de Defesa do Consumidor. 2. A Plagiocefalia Posicional, em regra, é uma desconformidade clínica benigna e de fácil orientação, cujo tratamento com órtese craniana costuma ser recomendado para os casos mais severos. 3. Ainda que o rol da ANS não seja considerado exaustivo, conforme entendimento jurisprudencial dominante, a intervenção judicial nas relações contratuais somente se justifica quando demonstrado considerável prejuízo a uma das partes, capaz de abalar o equilíbrio contratual. 5. É lícita a recusa da seguradora na cobertura de procedimentos e/ou equipamentos não abrangidos pelo contrato de plano de saúde, quando não comprovada hipótese excepcional que configure abusividade. 6. A recusa justificada de cobertura de procedimentos e/ou equipamentos não abarcados pelo contrato de plano de saúde não configura ilícito a subsidiar indenização de natureza material ou moral. 7. Recurso provido. (Acórdão 1213060, 07026097620198070001, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 6/11/2019, publicado no PJe: 11/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FINALIDADE LUCRATIVA. CONCORRÊNCIA NO MERCADO. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. BENEFICIÁRIA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. ÓRTESE. FORNECIMENTO. NEGATIVA. PACIENTE. CRIANÇA ACOMETIDA DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO PRESCRITO. UTILIZAÇÃO DE ÓRTESE CRANIANA CORRETIVA (CAPACETE CRANIANO). MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL DO CUSTEIO. COBERTURA. RECUSA LEGÍTIMA (LEI No 9.656/98, ART. 10, VII; RN 428/17 ANS, ART. 20, §§ 1o, VII E 3o). EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA (CC, ART. 188, I). DANO MORAL. FATO GERADOR. AUSÊNCIA. OBJETO DE EXCLUSÃO DAS COBERTURAS. CARACTERIZAÇÃO. APELO. EFEITO DEVOLUTIVO. AGREGAÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. FÓRMULA. PETIÇÃO AUTÔNOMA. FORMULAÇÃO NO APELO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. VERBAS SUCUMBENCIAIS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. 1. Segundo a nova fórmula procedimental, o pedido de agregação de efeito suspensivo à apelação desguarnecida ordinariamente desse atributo, a par da presença dos pressupostos exigíveis, deve ser formulado via de petição autônoma endereçada ao relator, se já distribuído o recurso, ou ao tribunal, se ainda em aparelhamento o apelo, notadamente porque o almejado é obstar a execução do julgado enquanto o recurso é processado e resolvido (CPC, art. 1.012, §§ 3o e 4o), derivando dessa sistemática que, ignorado o método pocedimental, o pedido formulado na interposição do recurso não merece sequer ser conhecido. 2. A entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2o e 3o). 3. O tratamento realizado por meio da utilização de órtese craniana (capacete craniano), cujo objetivo cinge-se à normalização de assimetria qualificada como plagiocefalia posicional, por limitar-se à utilização de órtese apropriada, cuja colocação ou remoção prescinde de realização de ato cirúrgico, nos moldes da normativa aplicada ao caso, se qualifica como cobertura cujo fomento se demonstra passível de exclusão contratual por parte da operadora de plano de saúde, pois a obrigação legalmente estabelecida cinge-se ao fornecimento do acessório quando vinculado a ato cirúrgico (Lei no 9.656/98, art. 10, VII). 4. Encerrando o tratamento prescrito terapia realizada por meio de utilização de órtese craniana não relacionada à ato cirúrgico ( RN no 428/17 - ANS, art. 20, §§ 1o e 3o), inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde - Lei no 9.656/98, art. 10, VII -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de lastro material. 5. Apurado que a operadora atuara no exercício regular do direito que a assiste de apreender a efetiva cobertura do tratamento demandado como pressuposto para seu custeio, negando cobertura ao fomento de órtese não relacionada a ato cirúrgico, consoante o contratado e o legalmente autorizado, não afetando a destinação do contrato nem submetendo a beneficiária a quaisquer constrangimentos, a negativa é impassível de ser traduzida como abuso de direito e ato ilícito, obstando que seja interpretada como fato apto a afetar a incolumidade dos atributos da personalidade da beneficiária (CC, arts. 188, I, e 927). 6. Encerrando a negativa de cobertura legalmente lastreada exercício regular do direito que assiste à operadora de recusar-se a fornecer próteses e órteses não relacionadas ao ato cirúrgico, a gênese da responsabilidade civil se esvanece, pois plasmada na subsistência de ato injurídico que afetara a incolumidade da afetada, deixando carente de lastro subjacente a pretensão indenizatória que formulara a beneficiária do plano de saúde com estofo na subsistência de negativa de cobertura ilegítima ou ilegal (CC, arts. 186, e 188, I). 7. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o provimento do recurso, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão dos ônus da sucumbência originalmente estabelecidos e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). 8. Conquanto o preceptivo inserto no § 11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7o), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 9. Apelação conhecida e provida. Invertidas a polaridade das verbas sucumbenciais. Honorários recursais fixados. Unânime. (Acórdão 1208644, 07006584720198070001, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/10/2019, publicado no DJE: 23/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Contudo, existem os seguintes precedentes recentes do próprio c. STJ e e. TJDFT, a favor do autor: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.428.214 - SP (2019/0007264-8) RELATOR MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA AGRAVANTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A ADVOGADOS : CARLOS MAXIMIANO MAFRA DE LAET E OUTRO(S) - SP104061 JULIANA FERNANDES MONTENEGRO - SP310794 AGRAVADO : H F T L (MENOR) REPR. POR : P D F L REPR. POR : T T L ADVOGADOS : CLAUDIO CASTELLO DE CAMPOS PEREIRA E OUTRO(S) - SP204408 ROBERTO GAZARINI DUTRA - SP248624 DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto por AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. O apelo extremo, com fundamento no art. 105, inc. III, alínea "a", da Constituição Federal, insurge-se contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: "PLANO DE SAÚDE. Negativa injustificada de reembolso para o tratamento de 'plagiocefalia posicional' de que necessitou a autora. Se o contrato oferece cobertura para a patologia que acomete o segurado, deve também fornecer o respectivo tratamento. Cláusula excludente da cobertura para colocação de órtese craniana que não deve prevalecer, se a última é ínsita ao tratamento da doença coberta. Alegação de ausência de cobertura sobre tratamentos experimentais refutada. Tratamento não experimental, pois aprovado pela prática médica. Sentença mantida. Recurso improvido" (e-STJ fl. 356). No recurso especial (e-STJ fls. 371-381), a recorrente alegou violação dos arts. 355 do Código de Processo Civil e 10 da Lei no 9.656/1998. Sustentou, preliminarmente, que o julgamento antecipado do processo resultou em cerceamento de defesa, pois a perícia era imprescindível para a comprovação de tratamentos mais baratos e eficientes. No mérito, aduziu que não pode ser obrigada ao pagamento de tratamento e próteses experimentais, quando existe opção mais efetiva e barata. Com fulcro nos argumentos expostos, pleiteou o provimento do recurso. É o relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. Preliminarmente, importante consignar que o acórdão impugnado pelo recurso especial inadmitido foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). No mérito, os julgadores da instância ordinária, ao apreciarem a tese de cerceamento de defesa, consignaram que: "(...) Desnecessária a produção da prova requerida pela ré, uma vez que as alegações das partes, aliadas aos documentos presentes nos autos, bastam para conduzir à procedência da ação, prescindindo-se de dilação probatória. Impertinente a avaliação de um perito acerca da conveniência da órtese para tratamento da enfermidade da autora. Para tanto, é suficiente o relatório médico (fls. 27/30), a atestar o quadro de braquiocefalia e plagiocefalia posicionais, com necessidade de tratamento imediato. Também era desnecessário oficiar ao SUS para se averiguar se a órtese craniana é fornecida pelo sistema público de saúde, uma vez que se trata de diligência passível de realização pela própria ré, sem necessidade de providência do Juízo. Aliás, se a cobertura é exigível e o plano de saúde tem a natureza de contrato oneroso, não há porque o Poder Público fornecer o artefato já pago previamente pelo usuário. Evidente, ademais, que o julgamento antecipado da lide é possível mesmo que as partes tenham especificado provas. Afinal, a apreciação acerca da necessidade de produção das provas requeridas pelas partes insere-se no livre convencimento do juiz, isto é, na sua esfera de discricionariedade. Os autos já se encontravam adequadamente instruídos para o deslinde do feito, de forma que a realização das provas pleiteadas pela ré não teria maior utilidade" (e-STJ fls. 358-359). De fato, a determinação da realização de provas, a qualquer tempo e sob o livre convencimento do magistrado, é uma faculdade deste, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias. Por essa razão, o juízo acerca da produção da prova compete soberanamente às instâncias ordinárias e o seu reexame, na estreita via do recurso especial, encontra, também, o óbice de que trata o verbete no 7 da Súmula desta Corte. A propósito: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE BOLSA DE ESTUDOS NO EXTERIOR. INDEFERIMENTO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ANÁLISE QUANTO À IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA REQUERIDA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos do art. 130 do CPC, 'caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias'. 2. Infirmar as conclusões do acórdão recorrido, a fim de acolher violação do art. 400 do CPC e aferir se houve ou não afronta ao devido processo legal, demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. 3. Recurso especial não conhecido" (REsp 1.333.058/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 5/8/2013). O mesmo óbice impede o acolhimento da tese recursal de que a agravante não estaria compelida a suportar despesas com tratamento experimental, pois, nos termos expostos na origem, "A indicação médica frisa que não se trata de tratamento experimental, mas método apoiado em extensa literatura médica, o que basta para refutar o argumento" (e-STJ fl. 364). Inconteste, portanto, que rever a conclusão do acórdão recorrido demandaria a apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula no 7/STJ. Por fim, imperioso mencionar que, estando consignado no acórdão que "a enfermidade de que padece a autora é coberta pela apólice, não se podem excluir os meios curativos" (e-STJ fl. 356), verifica-se a perfeita sintonia do julgado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que "revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta" (AgRg no REsp no 1.526.392/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 16/6/2015). Inafastável, assim, o entendimento cristalizado na Súmula no 568/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Na origem, os honorários sucumbenciais foram fixados em 17% (dezessete por cento - fl. 365 e-STJ) sobre o valor da condenação, os quais devem ser majorados para o patamar de 19% (dezenove por cento) em favor do advogado da parte recorrida, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de abril de 2019. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Relator (Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 02/05/2019) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.409.293 - SP (2018/0319110-1) RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE AGRAVANTE : UNIMED DE IBITINGA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO AGRAVANTE : UNIMED DO BRASIL CONFEDERACAO NAC DAS COOPERATIVAS MED AGRAVANTE : UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO - FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS ADVOGADOS : MAURICIO CASTILHO MACHADO - SP291667 ANA PAULA TEODORO - SP362008 CATARINA DE MATOS NALDI - SP306733 AGRAVADO : G R C - MENOR IMPÚBERE REPR. POR : E E C REPR. POR : L D R ADVOGADOS : CLAUDIO CASTELLO DE CAMPOS PEREIRA - SP204408 ROBERTO GAZARINI DUTRA - SP248624 EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE TRATAMENTO. FORNECIMENTO DE PRÓTESE. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DO REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DISSÍDIO PREJUDICADO. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Trata-se de agravo (art. 1.042 do CPC/2015) interposto por UNIMED DE IBITINGA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e OUTRAS contra a decisão de fls. 555-557 (e-STJ), proferida em juízo provisório de admissibilidade, a qual negou seguimento ao recurso especial. O apelo extremo foi deduzido com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em desafio a acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 503, e-STJ): Plano de saúde. Autora acometida de "plagiocefalia posicional". Diversas Unimed's que se apresentam aos consumidores como entidades interligadas. Indisponibilidade do tratamento médico na área de cobertura da Unimed Ibitinga. Incidência da Súmula no 99 do TJSP. Reconhecimento da legitimidade passiva das corrés. Extinção da ação afastada. Mérito. Dever de custeio do tratamento, incluída a órtese. Precedentes do STJ e do TJSP. Ação procedente. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido. Nas razões do recurso especial (fls. 511-520, e-STJ), além de dissidio jurisprudencial, as recorrentes alegaram que o acórdão impugnado incorreu em violação dos arts. 421 do Código Civil de 2002 e 10, IV, da Lei 9.656/1998. Sustentaram, em suma: (i) violação do princípio do pacta sunt servanda, e da boa-fé objetiva, tendo em vista que o contrato celebrado entre as partes possui cláusula expressa excluindo da cobertura contratada o fornecimento de próteses e órteses não ligadas ao ato cirúrgico, como ocorreu no caso em análise; e (ii) a legislação que regulamenta a matéria não impõe aos planos de saúde a cobertura de fornecimento de próteses e órteses não ligadas ao ato cirúrgico. Em juízo de admissibilidade, a Corte de origem negou o processamento do recurso especial com base nos seguintes fundamentos: a) não houve demonstração das vulnerações legais suscitadas; b) aplicação da Súmula 7/STJ para revisão das conclusões estaduais; e c) a incidência da Súmula 7/STJ torna prejudicada a análise da divergência jurisprudencial apontada, ante a falta de similitude entre os acórdãos confrontados. Irresignadas (fls. 1.078-1.083, e-STJ), aduzem as agravantes que o presente reclamo merece trânsito, refutando os retrocitados óbices de admissibilidade. Sem contraminuta, conforme certificado à fl. 568 (e-STJ). Em parecer de fls. 577-582 (e-STJ), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do reclamo. Brevemente relatado, decido. De início, verifica-se que o recurso foi interposto na vigência do novo Código de Processo Civil. Sendo assim, sua análise obedecerá ao regramento nele previsto. Portanto, aplica-se, na hipótese, o Enunciado Administrativo n. 3, aprovado pelo Plenário desta Casa em 9/3/2016, segundo o qual "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Na hipótese ora em análise, o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu pela abusividade da cláusula contratual de exclusão da cobertura do fornecimento da prótese necessária ao tratamento da moléstia que aflige a consumidora, pelos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 506-508, sem grifos no original): No mérito, conforme já destacado no Agravo de Instrumento no 2035902-24.2016.8.26.0000, o relatório médico de fls. 50/54 atesta, de forma suficiente, a urgência do tratamento da autora e a necessidade de utilização da órtese para amoldar o crânio da criança nascida em 17/08/2015, sob pena de graves consequências estéticas e funcionais. Ademais, consoante o Enunciado no 22 desta C. Câmara é "Abusiva a cláusula que exclui a cobertura de próteses de qualquer natureza, sob pena de colocar em risco o objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde do usuário", entendimento aplicável também às órteses. Na mesma linha, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que "É abusiva a recusa em conferir cobertura securitária para indenizar o valor de próteses [e também órteses] necessárias ao restabelecimento da saúde do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 83368/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 19/03/2015). Desde a concessão da antecipação de tutela por esta C. Câmara, em nada se alterou o panorama processual sobre a matéria: (...) O mesmo pode ser dito sobre a pacífica jurisprudência desta Corte: Apelação no 1001290-81.2015.8.26.0010, 9a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Galdino Toledo Júnior, j. 31/10/2017; Agravo de Instrumento no 2078690-19.2017.8.26.0000, 1a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 10/10/2017; Apelação no 1111707-88.2016.8.26.0100, 10a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 26/09/2017. Em arremate, nos casos envolvendo moléstia como a que aflige a autora, esta Corte tem reiteradamente reconhecido o dever de fornecimento de órtese. Confiram-se alguns dos julgados mais recentes: Dessa forma, a revisão das conclusões a que chegou o Colegiado estadual reclama a interpretação de cláusulas contratuais e a incursão no contexto fático-probatório dos autos, providências inviáveis no âmbito do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. Impende registrar que, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a incidência da Súmula n. 7 do STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática de cada caso. Corrobora esse entendimento o seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. MANUTENÇÃO INDEVIDA DE GRAVAME. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE. 1. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso. 2. Tratando-se de danos morais, é incabível a análise do recurso com base na divergência pretoriana, pois, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos são distintos. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n 794.875/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 10/12/2015). Diante do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 09 de outubro de 2019. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator (Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 24/10/2019) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 1. Ação ajuizada em 16/05/14. Recurso especial interposto em 21/10/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 20/02/18. Julgamento: CPC/15. 2. Ação de cobrança c/c compensação por danos morais, cuja causa de pedir diz respeito a negativa de operadora de plano de saúde em reembolsar o valor de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual deveria ser submetida a grave e delicada neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. 3. O propósito recursal consiste em definir: i) se a operadora de plano de saúde deve fornecer órtese substitutiva de procedimento cirúrgico; e ii) se a negativa em seu fornecimento no particular constitui hipótese de compensação por danos morais. 4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. 7. Aborrecimentos decorrentes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018) DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. BRAQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO COM ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE COBERTURA DO TRATAMENTO. FALTA DE PREVISÃO NA TABELA DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. É exemplificativo o rol da ANS ao prever os procedimentos passíveis de cobertura pelos planos de saúde, pois incumbe ao médico a tarefa de decidir qual o tratamento a ser dado ao paciente. 2. Sopesando-se os dois valores, o direito à vida, previsto como direito fundamental na Constituição Federal de 1988, e a não cobertura de custos pela operadora de saúde para o tratamento indicado sem autorização da ANS, o primeiro deve prevalecer. 3. A configuração dos danos morais pressupõe sofrimento capaz de causar às partes um constrangimento, de tal monta, que fira sua honra objetiva a ponto de nem mesmo a recomposição material ser capaz de suprir, de forma integral, o dano sofrido. 4. A negativa do plano de saúde em realizar o tratamento médico recomendado não configura ato ilícito capaz de ensejar danos morais, uma vez que há previsão contratual e obedece às normas da Resolução Normativa da ANS. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1180008, 07114798720188070020, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no DJE: 3/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Feitas essas considerações, entendo que deve prevalecer o seguinte entendimento fixado pelo c. STJ e parcialmente no e. TJDFT. É exemplificativo o rol da ANS ao prever os procedimentos passíveis de cobertura pelos planos de saúde, pois incumbe ao médico a tarefa de decidir qual o tratamento a ser dado ao paciente. Sopesando-se os dois valores, o direito à vida, previsto como direito fundamental na Constituição Federal de 1988, e a não cobertura de custos pela operadora de saúde para o tratamento indicado sem autorização da ANS, o primeiro deve prevalecer. A órtese em questão, como dito na inicial, é parte inerente ao tratamento alternativo às cirurgias reparadoras de assimetrias do crânio, doença e cirurgia essas cobertas pelo plano. Entendo também quase insuperável o fundamento da Exma. Ministra NANCY ANDRIGHI: “A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia.”. Ante o exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA para obrigar a ré a autorizar imediatamente, no prazo de 10 dias úteis de sua intimação, o tratamento do Autor relativo ao pedido médico formulado (Num. 49816799 - Pág. 3), em especial, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 14.900,00 (quatorze mil e novecentos reais), sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada, por enquanto, em R$ 40.000,00, podendo depositar nos autos o valor ou mediante pagamento direto à referida clínica, observando-se, contudo, eventual glosa de coparticipação. Intime-se o MP. 1. Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art. 139, VI e Enunciado n. 35 da ENFAM). 2. CITE-SE a parte ré, pelo correio, a apresentar contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, I, do CPC. 3. Frustrada a diligência de citação da parte ré para a audiência de conciliação, à Secretaria para que busque junto aos sistemas informatizados a que tem acesso outro(s) endereço(s) da parte requerida(s), aditando o mandado de citação com todos os endereços porventura encontrados nos referidos sistemas. Defiro desde já a expedição de carta precatória de citação, se for o caso. 4. Frustada a diligência novamente, certifique-se, ficando desde já deferida a citação por edital (com prazo de vinte dias), condicionada a pedido do autor neste sentido, no prazo de cinco dias, a contar da intimação da certidão de frustração da última diligência de citação. 5. Havendo a citação por edital e não apresentada resposta, à curadoria especial. 6. Não vindo pedido de citação por edital da parte autora no prazo acima estipulado, conclusos para extinção.” Alega em suas razões recursais (fls. 1-16, Id. 14122154), em síntese, que o fornecimento de próteses e órteses não vinculados ao procedimento cirúrgico pretendido não está englobado na cobertura do plano de saúde contratado pelo recorrido. Acrescenta que o valor da multa por descumprimento não pode ser superior ao próprio benefício proporcionado pela tutela judicial pleiteada, pois isso proporcionaria o enriquecimento sem causa do recorrido. Também argumenta que o prazo fixado para o cumprimento da ordem judicial é exíguo e deve ser ampliado. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o subsequente provimento do agravo para que a decisão ora impugnada seja reformada, e, a antecipação da tutela pretendida pelo recorrido, indeferida. Subsidiariamente, requer a majoração do prazo para o cumprimento da ordem judicial, bem como a redução do valor da multa fixada para o caso de descumprimento. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento estão referidos nos documentos às fls. 1-2, Id. 14122862. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. No mais, o recurso é tempestivo e o recorrente instruiu estes autos com as peças do processo principal, nos termos do art. 1017 do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na hipótese, a entidade agravante pretende impugnar a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela com a imposição, à ora recorrente, da obrigação de custear o fornecimento de órtese craniana para o tratamento de “braquicefalia” e “plagiocefalia posicional”. De acordo com o relato do profissional médico responsável (fls. 1-7, Id. 49816799 dos autos do processo principal), justifica-se o uso de órtese fabricada sob medida para o recorrido, nascido aos 11 de abril de 2019, pelos seguintes fundamentos: (...) é portador de Braquicefalia e Plagiocefalia posicionais (Q67.3), condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial. (...) o tratamento ortótico é fundamentado e indiscutivelmente indicado [ao] paciente acima, portador de assimetria craniana relevante, ressaltando-se ainda a necessidade de se iniciar o tratamento o mais breve possível, sob pena de [se] perder injustificadamente a fase em que ainda é possível corrigir a assimetria a contento.” Diante desse contexto, percebe-se que o estado de saúde do agravado exige cuidados específicos, razão pela qual é necessária a manutenção da assistência médica pretendida, que exige o emprego da órtese em referência. Ademais, a disponibilização da referida órtese é recomendável e adequada para o caso do agravado. Além disso, a destinação da órtese pretendida ao paciente não está desvinculada do conjunto de medidas terapêuticas englobadas pelo tratamento indicado pelo médico. Em verdade, o tratamento em questão só é possível com o emprego da órtese, que pode ser considerada parte principal e fundamental para que seja alcançado o sucesso das demais medidas terapêuticas. Por essa razão, os artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998 são inaplicáveis ao caso concreto, tendo em vista que a órtese está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado ao recorrido. Basta observar, a partir de um juízo hipotético de exclusão, que o tratamento torna-se inútil sem o emprego do referido artefato. É premente, portanto, o pleno atendimento à saúde do agravado, tendo em vista suas necessidades vitais, não podendo falar-se em violação às regras do contrato, uma vez que o tratamento pleiteado promove o reequilíbrio contratual entre as partes. Observa-se, por isso, que não se pode afastar a legítima pretensão do agravado à obtenção do tratamento necessário para que possa desenvolver-se e viver em condições dignas, o que atentaria contra o princípio da função social do contrato, em especial no que diz respeito à matéria versada nos autos. No que diz respeito à multa cominatória, observa-se que a sua eficácia está condicionada ao descumprimento da decisão. Assim, a redução do valor da multa sem que a recorrente tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao não cumprimento da ordem judicial, o que não pode ser concebido, por evidente. A mesma fundamentação pode ser aplicada ao prazo estipulado pelo Juízo singular para o cumprimento da ordem judicial. Por se tratar de tratamento médico direcionado especificamente para neonatos, a presteza e a agilidade são essenciais ao tratamento para que possa surtir os efeitos esperados. Aliás, o prazo de 10 (dez) dias foi fixado para que a recorrente autorize o custeio do tratamento. Em verdade, essa espécie de situação, de acordo com as máximas da experiência comum, demanda período de tempo inferior para que possa ser plenamente resolvida. Diante do atual contexto, as alegações articuladas pela recorrente não são aptas a justificar a negativa de cobertura em referência, cuja necessidade foi devidamente comprovada pelo recorrido, o que revela a ausência de probabilidade de provimento do recurso. Fica prejudicado o exame do requisito de perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Cientifique-se o Juízo prolator da decisão na forma do artigo 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Brasília–DF, 11 de fevereiro de 2020. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0702577-40.2020.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Central Nacional Unimed - Cooperativa Central Agravado: L.F.D.A.S. D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Central Nacional Unimed - Cooperativa Central contra a decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível de Brasília-DF, nos autos do processo no 0734882-11.2019.8.07.0001, que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pelo agravado, assim redigida: “Trata-se de ação de conhecimento envolvendo as partes acima mencionadas. Defiro a gratuidade de justiça ao autor, por se cuidar de menor e pela carteira de trabalho de sua genitora juntada aos autos. Retifique-se no sistema o polo ativo para o nome do autor, que já tem CPF. O autor afirma que foi diagnosticado como portador de braquicefalia e plagiocefalia posicional, condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitiva, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial. Diz que foi receitado por médico tratamento com órtese e acompanhamento médico e fisioterapêutico. Alega que muito embora próteses e órteses se enquadrem nas exceções legais, a órtese em questão é parte inerente ao tratamento alternativo às cirurgias reparadoras de assimetrias do crânio, doença e cirurgia essas cobertas pelo plano. Diz que houve negativa do plano, por se cuidar de órtese. Após apresentar os fundamentos, pede: “Seja concedido, nos termos já balizados nesta inicial e inaudita altera pars, os efeitos da tutela, para que a parte Requerida seja compelida a autorizar imediatamente o tratamento do Autor relativo ao pedido médico formulado (doc. anexo), em especial, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 14.900,00 (quatorze mil e novecentos reais), tudo sob pena de multa diária por descumprimento, em valor total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).”. Decido. Defiro a gratuidade de justiça ao autor, por se cuidar de menor e pela carteira de trabalho de sua genitora juntada aos autos. O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos legais. Assim, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, devem estar presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado não pode existir (art. 300, §1o, do CPC). Referido instituto tem a finalidade de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. A probabilidade do direito deve ser aferida após a análise das provas e contraste com a legislação e jurisprudência. Tal probabilidade deve ser manifestamente aceitável ou crível no sentido de que, mesmo após o contraditório, a tese da parte autora prevalecerá. Com relação ao perigo de dano, é a exposição perigo real do bem protegido pelo direito. Portanto, devem estar presentes os pressupostos legais necessários ao deferimento da medida extravagante em favor da parte autora, entre os quais a plausibilidade do direito invocado. Consiste na boa aparência da pretensão material e o risco de perecimento desse direito para o caso de não ser prontamente deferida a antecipação. No presente caso, o receio de dano é presente, porque o tratamento é indicado para os primeiros meses de vida do autor, id Num. 49816799 - Pág. 2. Se não deferido o pedido, o processo não terá utilidade se for aguardar o trânsito em julgado, que pode ocorrer depois de longo tempo de tramitação entre todas as quatro instâncias possíveis, Juízo, TJDFT, STJ e STF. Quanto à probabilidade do direito, há cobertura para a doença; o relatório médico do id Num. 49816799 - Pág. 3 prevê a necessidade do tratamento e houve a negativa, sob a alegação de que se cuidava de prótese. Na questão propriamente jurídica, por lealdade, reconheço que há posicionamentos divergentes no e. TJDFT. O STJ é mais favorável à tese do autor. Vejamos, em primeiro lugar, alguns julgados do e. TJDFT contrários: CDC. PLANO DE SAÚDE. PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. ÓRTESE CRANIANA. TRATAMENTO MULTIPROFISSIONAL. CLÍNICA NÃO CREDENCIADA. PREVISÃO EXPRESSA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. LAUDO MÉDICO INCONCLUSIVO. SEVERIDADE NÃO DEMONSTRADA. OPÇÕES DE TRATAMENTO MENOS INVASIVO. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA RECUSA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Ao celebrarem contrato de plano de saúde em sistema não autogerido, as partes se submetem tanto à Lei n. 9.656/98 quanto ao Código de Defesa do Consumidor. 2. A Plagiocefalia Posicional, em regra, é uma desconformidade clínica benigna e de fácil orientação, cujo tratamento com órtese craniana costuma ser recomendado para os casos mais severos. 3. Ainda que o rol da ANS não seja considerado exaustivo, conforme entendimento jurisprudencial dominante, a intervenção judicial nas relações contratuais somente se justifica quando demonstrado considerável prejuízo a uma das partes, capaz de abalar o equilíbrio contratual. 5. É lícita a recusa da seguradora na cobertura de procedimentos e/ou equipamentos não abrangidos pelo contrato de plano de saúde, quando não comprovada hipótese excepcional que configure abusividade. 6. A recusa justificada de cobertura de procedimentos e/ou equipamentos não abarcados pelo contrato de plano de saúde não configura ilícito a subsidiar indenização de natureza material ou moral. 7. Recurso provido. (Acórdão 1213060, 07026097620198070001, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 6/11/2019, publicado no PJe: 11/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. FINALIDADE LUCRATIVA. CONCORRÊNCIA NO MERCADO. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. BENEFICIÁRIA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. OPERADORA. ÓRTESE. FORNECIMENTO. NEGATIVA. PACIENTE. CRIANÇA ACOMETIDA DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO PRESCRITO. UTILIZAÇÃO DE ÓRTESE CRANIANA CORRETIVA (CAPACETE CRANIANO). MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL DO CUSTEIO. COBERTURA. RECUSA LEGÍTIMA (LEI No 9.656/98, ART. 10, VII; RN 428/17 ANS, ART. 20, §§ 1o, VII E 3o). EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA (CC, ART. 188, I). DANO MORAL. FATO GERADOR. AUSÊNCIA. OBJETO DE EXCLUSÃO DAS COBERTURAS. CARACTERIZAÇÃO. APELO. EFEITO DEVOLUTIVO. AGREGAÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. FÓRMULA. PETIÇÃO AUTÔNOMA. FORMULAÇÃO NO APELO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. VERBAS SUCUMBENCIAIS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. 1. Segundo a nova fórmula procedimental, o pedido de agregação de efeito suspensivo à apelação desguarnecida ordinariamente desse atributo, a par da presença dos pressupostos exigíveis, deve ser formulado via de petição autônoma endereçada ao relator, se já distribuído o recurso, ou ao tribunal, se ainda em aparelhamento o apelo, notadamente porque o almejado é obstar a execução do julgado enquanto o recurso é processado e resolvido (CPC, art. 1.012, §§ 3o e 4o), derivando dessa sistemática que, ignorado o método pocedimental, o pedido formulado na interposição do recurso não merece sequer ser conhecido. 2. A entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2o e 3o). 3. O tratamento realizado por meio da utilização de órtese craniana (capacete craniano), cujo objetivo cinge-se à normalização de assimetria qualificada como plagiocefalia posicional, por limitar-se à utilização de órtese apropriada, cuja colocação ou remoção prescinde de realização de ato cirúrgico, nos moldes da normativa aplicada ao caso, se qualifica como cobertura cujo fomento se demonstra passível de exclusão contratual por parte da operadora de plano de saúde, pois a obrigação legalmente estabelecida cinge-se ao fornecimento do acessório quando vinculado a ato cirúrgico (Lei no 9.656/98, art. 10, VII). 4. Encerrando o tratamento prescrito terapia realizada por meio de utilização de órtese craniana não relacionada à ato cirúrgico ( RN no 428/17 - ANS, art. 20, §§ 1o e 3o), inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde - Lei no 9.656/98, art. 10, VII -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de lastro material. 5. Apurado que a operadora atuara no exercício regular do direito que a assiste de apreender a efetiva cobertura do tratamento demandado como pressuposto para seu custeio, negando cobertura ao fomento de órtese não relacionada a ato cirúrgico, consoante o contratado e o legalmente autorizado, não afetando a destinação do contrato nem submetendo a beneficiária a quaisquer constrangimentos, a negativa é impassível de ser traduzida como abuso de direito e ato ilícito, obstando que seja interpretada como fato apto a afetar a incolumidade dos atributos da personalidade da beneficiária (CC, arts. 188, I, e 927). 6. Encerrando a negativa de cobertura legalmente lastreada exercício regular do direito que assiste à operadora de recusar-se a fornecer próteses e órteses não relacionadas ao ato cirúrgico, a gênese da responsabilidade civil se esvanece, pois plasmada na subsistência de ato injurídico que afetara a incolumidade da afetada, deixando carente de lastro subjacente a pretensão indenizatória que formulara a beneficiária do plano de saúde com estofo na subsistência de negativa de cobertura ilegítima ou ilegal (CC, arts. 186, e 188, I). 7. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o provimento do recurso, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão dos ônus da sucumbência originalmente estabelecidos e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). 8. Conquanto o preceptivo inserto no § 11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7o), enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 9. Apelação conhecida e provida. Invertidas a polaridade das verbas sucumbenciais. Honorários recursais fixados. Unânime. (Acórdão 1208644, 07006584720198070001, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/10/2019, publicado no DJE: 23/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Contudo, existem os seguintes precedentes recentes do próprio c. STJ e e. TJDFT, a favor do autor: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.428.214 - SP (2019/0007264-8) RELATOR MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA AGRAVANTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A ADVOGADOS : CARLOS MAXIMIANO MAFRA DE LAET E OUTRO(S) - SP104061 JULIANA FERNANDES MONTENEGRO - SP310794 AGRAVADO : H F T L (MENOR) REPR. POR : P D F L REPR. POR : T T L ADVOGADOS : CLAUDIO CASTELLO DE CAMPOS PEREIRA E OUTRO(S) - SP204408 ROBERTO GAZARINI DUTRA - SP248624 DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto por AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. O apelo extremo, com fundamento no art. 105, inc. III, alínea "a", da Constituição Federal, insurge-se contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: "PLANO DE SAÚDE. Negativa injustificada de reembolso para o tratamento de 'plagiocefalia posicional' de que necessitou a autora. Se o contrato oferece cobertura para a patologia que acomete o segurado, deve também fornecer o respectivo tratamento. Cláusula excludente da cobertura para colocação de órtese craniana que não deve prevalecer, se a última é ínsita ao tratamento da doença coberta. Alegação de ausência de cobertura sobre tratamentos experimentais refutada. Tratamento não experimental, pois aprovado pela prática médica. Sentença mantida. Recurso improvido" (e-STJ fl. 356). No recurso especial (e-STJ fls. 371-381), a recorrente alegou violação dos arts. 355 do Código de Processo Civil e 10 da Lei no 9.656/1998. Sustentou, preliminarmente, que o julgamento antecipado do processo resultou em cerceamento de defesa, pois a perícia era imprescindível para a comprovação de tratamentos mais baratos e eficientes. No mérito, aduziu que não pode ser obrigada ao pagamento de tratamento e próteses experimentais, quando existe opção mais efetiva e barata. Com fulcro nos argumentos expostos, pleiteou o provimento do recurso. É o relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. Preliminarmente, importante consignar que o acórdão impugnado pelo recurso especial inadmitido foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). No mérito, os julgadores da instância ordinária, ao apreciarem a tese de cerceamento de defesa, consignaram que: "(...) Desnecessária a produção da prova requerida pela ré, uma vez que as alegações das partes, aliadas aos documentos presentes nos autos, bastam para conduzir à procedência da ação, prescindindo-se de dilação probatória. Impertinente a avaliação de um perito acerca da conveniência da órtese para tratamento da enfermidade da autora. Para tanto, é suficiente o relatório médico (fls. 27/30), a atestar o quadro de braquiocefalia e plagiocefalia posicionais, com necessidade de tratamento imediato. Também era desnecessário oficiar ao SUS para se averiguar se a órtese craniana é fornecida pelo sistema público de saúde, uma vez que se trata de diligência passível de realização pela própria ré, sem necessidade de providência do Juízo. Aliás, se a cobertura é exigível e o plano de saúde tem a natureza de contrato oneroso, não há porque o Poder Público fornecer o artefato já pago previamente pelo usuário. Evidente, ademais, que o julgamento antecipado da lide é possível mesmo que as partes tenham especificado provas. Afinal, a apreciação acerca da necessidade de produção das provas requeridas pelas partes insere-se no livre convencimento do juiz, isto é, na sua esfera de discricionariedade. Os autos já se encontravam adequadamente instruídos para o deslinde do feito, de forma que a realização das provas pleiteadas pela ré não teria maior utilidade" (e-STJ fls. 358-359). De fato, a determinação da realização de provas, a qualquer tempo e sob o livre convencimento do magistrado, é uma faculdade deste, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias. Por essa razão, o juízo acerca da produção da prova compete soberanamente às instâncias ordinárias e o seu reexame, na estreita via do recurso especial, encontra, também, o óbice de que trata o verbete no 7 da Súmula desta Corte. A propósito: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE BOLSA DE ESTUDOS NO EXTERIOR. INDEFERIMENTO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ANÁLISE QUANTO À IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA REQUERIDA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos do art. 130 do CPC, 'caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias'. 2. Infirmar as conclusões do acórdão recorrido, a fim de acolher violação do art. 400 do CPC e aferir se houve ou não afronta ao devido processo legal, demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. 3. Recurso especial não conhecido" (REsp 1.333.058/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 5/8/2013). O mesmo óbice impede o acolhimento da tese recursal de que a agravante não estaria compelida a suportar despesas com tratamento experimental, pois, nos termos expostos na origem, "A indicação médica frisa que não se trata de tratamento experimental, mas método apoiado em extensa literatura médica, o que basta para refutar o argumento" (e-STJ fl. 364). Inconteste, portanto, que rever a conclusão do acórdão recorrido demandaria a apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula no 7/STJ. Por fim, imperioso mencionar que, estando consignado no acórdão que "a enfermidade de que padece a autora é coberta pela apólice, não se podem excluir os meios curativos" (e-STJ fl. 356), verifica-se a perfeita sintonia do julgado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que "revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta" (AgRg no REsp no 1.526.392/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 16/6/2015). Inafastável, assim, o entendimento cristalizado na Súmula no 568/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Na origem, os honorários sucumbenciais foram fixados em 17% (dezessete por cento - fl. 365 e-STJ) sobre o valor da condenação, os quais devem ser majorados para o patamar de 19% (dezenove por cento) em favor do advogado da parte recorrida, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de abril de 2019. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Relator (Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 02/05/2019) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.409.293 - SP (2018/0319110-1) RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE AGRAVANTE : UNIMED DE IBITINGA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO AGRAVANTE : UNIMED DO BRASIL CONFEDERACAO NAC DAS COOPERATIVAS MED AGRAVANTE : UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO - FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS ADVOGADOS : MAURICIO CASTILHO MACHADO - SP291667 ANA PAULA TEODORO - SP362008 CATARINA DE MATOS NALDI - SP306733 AGRAVADO : G R C - MENOR IMPÚBERE REPR. POR : E E C REPR. POR : L D R ADVOGADOS : CLAUDIO CASTELLO DE CAMPOS PEREIRA - SP204408 ROBERTO GAZARINI DUTRA - SP248624 EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE TRATAMENTO. FORNECIMENTO DE PRÓTESE. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DO REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DISSÍDIO PREJUDICADO. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Trata-se de agravo (art. 1.042 do CPC/2015) interposto por UNIMED DE IBITINGA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e OUTRAS contra a decisão de fls. 555-557 (e-STJ), proferida em juízo provisório de admissibilidade, a qual negou seguimento ao recurso especial. O apelo extremo foi deduzido com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em desafio a acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 503, e-STJ): Plano de saúde. Autora acometida de "plagiocefalia posicional". Diversas Unimed's que se apresentam aos consumidores como entidades interligadas. Indisponibilidade do tratamento médico na área de cobertura da Unimed Ibitinga. Incidência da Súmula no 99 do TJSP. Reconhecimento da legitimidade passiva das corrés. Extinção da ação afastada. Mérito. Dever de custeio do tratamento, incluída a órtese. Precedentes do STJ e do TJSP. Ação procedente. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido. Nas razões do recurso especial (fls. 511-520, e-STJ), além de dissidio jurisprudencial, as recorrentes alegaram que o acórdão impugnado incorreu em violação dos arts. 421 do Código Civil de 2002 e 10, IV, da Lei 9.656/1998. Sustentaram, em suma: (i) violação do princípio do pacta sunt servanda, e da boa-fé objetiva, tendo em vista que o contrato celebrado entre as partes possui cláusula expressa excluindo da cobertura contratada o fornecimento de próteses e órteses não ligadas ao ato cirúrgico, como ocorreu no caso em análise; e (ii) a legislação que regulamenta a matéria não impõe aos planos de saúde a cobertura de fornecimento de próteses e órteses não ligadas ao ato cirúrgico. Em juízo de admissibilidade, a Corte de origem negou o processamento do recurso especial com base nos seguintes fundamentos: a) não houve demonstração das vulnerações legais suscitadas; b) aplicação da Súmula 7/STJ para revisão das conclusões estaduais; e c) a incidência da Súmula 7/STJ torna prejudicada a análise da divergência jurisprudencial apontada, ante a falta de similitude entre os acórdãos confrontados. Irresignadas (fls. 1.078-1.083, e-STJ), aduzem as agravantes que o presente reclamo merece trânsito, refutando os retrocitados óbices de admissibilidade. Sem contraminuta, conforme certificado à fl. 568 (e-STJ). Em parecer de fls. 577-582 (e-STJ), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do reclamo. Brevemente relatado, decido. De início, verifica-se que o recurso foi interposto na vigência do novo Código de Processo Civil. Sendo assim, sua análise obedecerá ao regramento nele previsto. Portanto, aplica-se, na hipótese, o Enunciado Administrativo n. 3, aprovado pelo Plenário desta Casa em 9/3/2016, segundo o qual "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Na hipótese ora em análise, o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu pela abusividade da cláusula contratual de exclusão da cobertura do fornecimento da prótese necessária ao tratamento da moléstia que aflige a consumidora, pelos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 506-508, sem grifos no original): No mérito, conforme já destacado no Agravo de Instrumento no 2035902-24.2016.8.26.0000, o relatório médico de fls. 50/54 atesta, de forma suficiente, a urgência do tratamento da autora e a necessidade de utilização da órtese para amoldar o crânio da criança nascida em 17/08/2015, sob pena de graves consequências estéticas e funcionais. Ademais, consoante o Enunciado no 22 desta C. Câmara é "Abusiva a cláusula que exclui a cobertura de próteses de qualquer natureza, sob pena de colocar em risco o objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde do usuário", entendimento aplicável também às órteses. Na mesma linha, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que "É abusiva a recusa em conferir cobertura securitária para indenizar o valor de próteses [e também órteses] necessárias ao restabelecimento da saúde do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 83368/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 19/03/2015). Desde a concessão da antecipação de tutela por esta C. Câmara, em nada se alterou o panorama processual sobre a matéria: (...) O mesmo pode ser dito sobre a pacífica jurisprudência desta Corte: Apelação no 1001290-81.2015.8.26.0010, 9a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Galdino Toledo Júnior, j. 31/10/2017; Agravo de Instrumento no 2078690-19.2017.8.26.0000, 1a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 10/10/2017; Apelação no 1111707-88.2016.8.26.0100, 10a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 26/09/2017. Em arremate, nos casos envolvendo moléstia como a que aflige a autora, esta Corte tem reiteradamente reconhecido o dever de fornecimento de órtese. Confiram-se alguns dos julgados mais recentes: Dessa forma, a revisão das conclusões a que chegou o Colegiado estadual reclama a interpretação de cláusulas contratuais e a incursão no contexto fático-probatório dos autos, providências inviáveis no âmbito do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. Impende registrar que, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a incidência da Súmula n. 7 do STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática de cada caso. Corrobora esse entendimento o seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. MANUTENÇÃO INDEVIDA DE GRAVAME. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE. 1. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso. 2. Tratando-se de danos morais, é incabível a análise do recurso com base na divergência pretoriana, pois, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos são distintos. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n 794.875/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 10/12/2015). Diante do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 09 de outubro de 2019. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator (Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 24/10/2019) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 1. Ação ajuizada em 16/05/14. Recurso especial interposto em 21/10/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 20/02/18. Julgamento: CPC/15. 2. Ação de cobrança c/c compensação por danos morais, cuja causa de pedir diz respeito a negativa de operadora de plano de saúde em reembolsar o valor de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual deveria ser submetida a grave e delicada neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. 3. O propósito recursal consiste em definir: i) se a operadora de plano de saúde deve fornecer órtese substitutiva de procedimento cirúrgico; e ii) se a negativa em seu fornecimento no particular constitui hipótese de compensação por danos morais. 4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. 7. Aborrecimentos decorrentes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018) DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. BRAQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO COM ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE COBERTURA DO TRATAMENTO. FALTA DE PREVISÃO NA TABELA DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. É exemplificativo o rol da ANS ao prever os procedimentos passíveis de cobertura pelos planos de saúde, pois incumbe ao médico a tarefa de decidir qual o tratamento a ser dado ao paciente. 2. Sopesando-se os dois valores, o direito à vida, previsto como direito fundamental na Constituição Federal de 1988, e a não cobertura de custos pela operadora de saúde para o tratamento indicado sem autorização da ANS, o primeiro deve prevalecer. 3. A configuração dos danos morais pressupõe sofrimento capaz de causar às partes um constrangimento, de tal monta, que fira sua honra objetiva a ponto de nem mesmo a recomposição material ser capaz de suprir, de forma integral, o dano sofrido. 4. A negativa do plano de saúde em realizar o tratamento médico recomendado não configura ato ilícito capaz de ensejar danos morais, uma vez que há previsão contratual e obedece às normas da Resolução Normativa da ANS. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1180008, 07114798720188070020, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no DJE: 3/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Feitas essas considerações, entendo que deve prevalecer o seguinte entendimento fixado pelo c. STJ e parcialmente no e. TJDFT. É exemplificativo o rol da ANS ao prever os procedimentos passíveis de cobertura pelos planos de saúde, pois incumbe ao médico a tarefa de decidir qual o tratamento a ser dado ao paciente. Sopesando-se os dois valores, o direito à vida, previsto como direito fundamental na Constituição Federal de 1988, e a não cobertura de custos pela operadora de saúde para o tratamento indicado sem autorização da ANS, o primeiro deve prevalecer. A órtese em questão, como dito na inicial, é parte inerente ao tratamento alternativo às cirurgias reparadoras de assimetrias do crânio, doença e cirurgia essas cobertas pelo plano. Entendo também quase insuperável o fundamento da Exma. Ministra NANCY ANDRIGHI: “A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia.”. Ante o exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA para obrigar a ré a autorizar imediatamente, no prazo de 10 dias úteis de sua intimação, o tratamento do Autor relativo ao pedido médico formulado (Num. 49816799 - Pág. 3), em especial, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 14.900,00 (quatorze mil e novecentos reais), sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada, por enquanto, em R$ 40.000,00, podendo depositar nos autos o valor ou mediante pagamento direto à referida clínica, observando-se, contudo, eventual glosa de coparticipação. Intime-se o MP. 1. Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art. 139, VI e Enunciado n. 35 da ENFAM). 2. CITE-SE a parte ré, pelo correio, a apresentar contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, I, do CPC. 3. Frustrada a diligência de citação da parte ré para a audiência de conciliação, à Secretaria para que busque junto aos sistemas informatizados a que tem acesso outro(s) endereço(s) da parte requerida(s), aditando o mandado de citação com todos os endereços porventura encontrados nos referidos sistemas. Defiro desde já a expedição de carta precatória de citação, se for o caso. 4. Frustada a diligência novamente, certifique-se, ficando desde já deferida a citação por edital (com prazo de vinte dias), condicionada a pedido do autor neste sentido, no prazo de cinco dias, a contar da intimação da certidão de frustração da última diligência de citação. 5. Havendo a citação por edital e não apresentada resposta, à curadoria especial. 6. Não vindo pedido de citação por edital da parte autora no prazo acima estipulado, conclusos para extinção.” Alega em suas razões recursais (fls. 1-16, Id. 14122154), em síntese, que o fornecimento de próteses e órteses não vinculados ao procedimento cirúrgico pretendido não está englobado na cobertura do plano de saúde contratado pelo recorrido. Acrescenta que o valor da multa por descumprimento não pode ser superior ao próprio benefício proporcionado pela tutela judicial pleiteada, pois isso proporcionaria o enriquecimento sem causa do recorrido. Também argumenta que o prazo fixado para o cumprimento da ordem judicial é exíguo e deve ser ampliado. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o subsequente provimento do agravo para que a decisão ora impugnada seja reformada, e, a antecipação da tutela pretendida pelo recorrido, indeferida. Subsidiariamente, requer a majoração do prazo para o cumprimento da ordem judicial, bem como a redução do valor da multa fixada para o caso de descumprimento. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento estão referidos nos documentos às fls. 1-2, Id. 14122862. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. No mais, o recurso é tempestivo e o recorrente instruiu estes autos com as peças do processo principal, nos termos do art. 1017 do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na hipótese, a entidade agravante pretende impugnar a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela com a imposição, à ora recorrente, da obrigação de custear o fornecimento de órtese craniana para o tratamento de “braquicefalia” e “plagiocefalia posicional”. De acordo com o relato do profissional médico responsável (fls. 1-7, Id. 49816799 dos autos do processo principal), justifica-se o uso de órtese fabricada sob medida para o recorrido, nascido aos 11 de abril de 2019, pelos seguintes fundamentos: (...) é portador de Braquicefalia e Plagiocefalia posicionais (Q67.3), condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial. (...) o tratamento ortótico é fundamentado e indiscutivelmente indicado [ao] paciente acima, portador de assimetria craniana relevante, ressaltando-se ainda a necessidade de se iniciar o tratamento o mais breve possível, sob pena de [se] perder injustificadamente a fase em que ainda é possível corrigir a assimetria a contento.” Diante desse contexto, percebe-se que o estado de saúde do agravado exige cuidados específicos, razão pela qual é necessária a manutenção da assistência médica pretendida, que exige o emprego da órtese em referência. Ademais, a disponibilização da referida órtese é recomendável e adequada para o caso do agravado. Além disso, a destinação da órtese pretendida ao paciente não está desvinculada do conjunto de medidas terapêuticas englobadas pelo tratamento indicado pelo médico. Em verdade, o tratamento em questão só é possível com o emprego da órtese, que pode ser considerada parte principal e fundamental para que seja alcançado o sucesso das demais medidas terapêuticas. Por essa razão, os artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998 são inaplicáveis ao caso concreto, tendo em vista que a órtese está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado ao recorrido. Basta observar, a partir de um juízo hipotético de exclusão, que o tratamento torna-se inútil sem o emprego do referido artefato. É premente, portanto, o pleno atendimento à saúde do agravado, tendo em vista suas necessidades vitais, não podendo falar-se em violação às regras do contrato, uma vez que o tratamento pleiteado promove o reequilíbrio contratual entre as partes. Observa-se, por isso, que não se pode afastar a legítima pretensão do agravado à obtenção do tratamento necessário para que possa desenvolver-se e viver em condições dignas, o que atentaria contra o princípio da função social do contrato, em especial no que diz respeito à matéria versada nos autos. No que diz respeito à multa cominatória, observa-se que a sua eficácia está condicionada ao descumprimento da decisão. Assim, a redução do valor da multa sem que a recorrente tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao não cumprimento da ordem judicial, o que não pode ser concebido, por evidente. A mesma fundamentação pode ser aplicada ao prazo estipulado pelo Juízo singular para o cumprimento da ordem judicial. Por se tratar de tratamento médico direcionado especificamente para neonatos, a presteza e a agilidade são essenciais ao tratamento para que possa surtir os efeitos esperados. Aliás, o prazo de 10 (dez) dias foi fixado para que a recorrente autorize o custeio do tratamento. Em verdade, essa espécie de situação, de acordo com as máximas da experiência comum, demanda período de tempo inferior para que possa ser plenamente resolvida. Diante do atual contexto, as alegações articuladas pela recorrente não são aptas a justificar a negativa de cobertura em referência, cuja necessidade foi devidamente comprovada pelo recorrido, o que revela a ausência de probabilidade de provimento do recurso. Fica prejudicado o exame do requisito de perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Cientifique-se o Juízo prolator da decisão na forma do artigo 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Brasília–DF, 11 de fevereiro de 2020. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator