Tribunal: TJDFT
Processo: 0706432-27.2020.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por HADCO Comércio de Alimentos Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 57473745 do processo de referência), nos autos da ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito ajuizada pela agravante em desfavor do Distrito Federal, processo n. 0701458-87.2020.8.07.0018, que indeferiu a antecipação de tutela para exclusão dos valores relativos à TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e à TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) da base de cálculo do ICMS, porque considerou, com fundamento no art. 34, § 9o, do ADCT, no art. 13, inc. IV, da LC n. 87/1996, e no recente entendimento do c. STJ, abrangerem o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica todos os custos da venda, inclusive os verificados com a transmissão e a distribuição. A decisão agravada, em sua fundamentação, também afastou a aplicação do enunciado n. 166 da Súmula do STJ, porquanto entendeu não se cuidar de deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, mas de etapas distintas do processo de fornecimento de eletricidade pela concessionária. Na petição inicial da ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito (Id 57465164 do processo de referência), a agravante alega que os valores relativos à TUST e à TUSD, bem como os encargos setoriais e as perdas previstos pelos arts. 2o e 31 da Resolução ANEEL n. 166/2005 não compõem o fato gerador do ICMS, segundo exegese do art. 155, inc. II, da CF, e do art. 2o, inc. I, da LC n. 87/1996, em relação à energia elétrica fornecida às unidades consumidoras. Argumenta incidirem tais exações em fases anteriores ao fornecimento de eletricidade para consumo, ao passo que o fato gerador do ICMS ocorre especificamente no momento da saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor e sua entrega efetiva ao consumidor, com mudança na titularidade jurídica do produto propícia à exação tributária, consoante previsão do art. 12, inc. I, da referida LC n. 87/1996, do art. 16 da Lei distrital n. 1.254/1996 e da orientação do enunciado n. 391 do e. STJ. Salienta estar a questão submetida a julgamento do c. STJ pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp n. 1.692.023; REsp n. 1.699.851 e EREsp n. 1.163.020). Afirma ter direito a repetição do valor a mais indevidamente exigido pelo agravado e estarem preenchidos os pressupostos para a antecipação de tutela. Insatisfeito com o indeferimento da antecipação de tutela pelo juízo de origem, a agravante interpõe o presente recurso. Em suas razões recursais (Id 15053501, p. 1-19), sustenta, preliminarmente, ser o agravo de instrumento cabível e tempestiva sua interposição. Assevera ser a energia elétrica considerada mercadoria para fins de exação de ICMS na forma do art. 155, § 3o, da CF, e do art. 2o, inc. I, da LC n. 87/1996. Diz atuar no ramo alimentício e demandar consumo elevado de eletricidade no desenvolvimento de suas atividades rotineiras. Salienta lhe ser cobrado o ICMS calculado não apenas pela tarifa de energia efetivamente consumida, como deveria ocorrer, mas pela inclusão, na base de cálculo, da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e das perdas. Considera esses valores indevidos, por não serem aspectos materiais do fato imponível, tendo em vista incidirem em momento anterior à ocorrência do fato gerador, mas agregados ao valor final da tarifa de energia elétrica por força da Resolução ANEEL n. 156/2005. Acentua ser indiferente para efeito de tributação do ICMS a procedência da energia elétrica de mercado regulado ou livre, consoante a disciplina das Leis n. 10.604/2002 (art. 3o, §§ 1o, 2o e 3o) e 10.848/2004 (art. 1o, § 3o) e do Decreto n. 5.163/2004 (art. 1o, § 2o), ao contrário do entendimento esposado na decisão agravada, porque a exação do ICMS deve acontecer com a saída da mercadoria da concessionária para o consumidor, fato imponível ao qual não se agregam as tarifas e encargos determinados pela Resolução ANEEL n. 166/2005, e não em momento anterior na transmissão e na distribuição da eletricidade pela rede. Ressalta-se a rejeição da PEC n. 285/2004 em que se previu a incidência de ICMS no transporte de energia elétrica e do PLC n. 352/2002, que autorizaria a inclusão dos encargos com a transmissão e a distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS, para reforçar o argumento de ser indevida a inserção da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e perdas no cálculo desse imposto, que deve recair apenas sobre a tarifa de energia consumida no seu entendimento. Aduz recolher indevidamente ICMS sobre o valor total da fatura de energia elétrica com prejuízo para sua atividade empresarial, indevidamente onerada, e isso exporá a agravante a custoso processo de repetição de indébito tributário. Diz estarem atendidos os requisitos dos arts. 1.019, inc. I, e 300, do CPC, para a concessão da tutela de urgência. Destaca não haver prejuízo para o erário, porque poderá, antes da decadência, fazer o lançamento de ofício para recebimento, em caso de insucesso na demanda. E, sem o trânsito em julgado de decisão favorável, não se realizará compensação tributária, nos termos do art. 170-A do CTN. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de se determinar a suspensão da exigibilidade, em suas contas de consumo de energia elétrica (unidade n. 714995-6), do ICMS sobre rubricas diversas da tarifa de energia efetivamente consumida, a exemplo da TUST, da TUSD, de encargos setoriais e de perdas, por não estarem abrangidos pelo fato gerador, mas pela atividade meio anterior a sua realização. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para a reforma da decisão agravada, com a confirmação do pedido liminar, para lhe assegurar a exação do ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, sem a inclusão, na base de cálculo, de valores não relacionados com o fato gerador, como a TUST, a TUSD, os encargos setoriais e as perdas. Preparo recolhido (Ids 15053502, p. 1 e 15053503, p. 1). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[1]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela parte agravante e os elementos probatórios apresentados nos autos, bem como a contestação protocolada pelo Distrito Federal no processo de referência (Id 58892249), não estão evidenciados tais requisitos. A despeito dos argumentos apresentados nas razões recursais, afere-se não se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante à exclusão da base de cálculo do ICMS de valores relativos à TUST, à TUSD, aos encargos setoriais e às perdas, integrantes do valor total do serviço na forma determinada pela Resolução ANEEL n. 166/2005, nada obstante as propostas legislativas veiculadas na PEC n. 285/2004 e no PLC n. 352/2002 não terem avançado. A questão jurídica se mostra deveras controvertida e não está definitivamente resolvida com a rejeição das medidas legislativas intentadas para introduzir, no ordenamento jurídico tributário, disposições normativas explicativas e interpretativas mais esclarecedoras da incidência tributária em alusão. Os custos agregados ao preço do serviço de fornecimento de energia elétrica, embora se refiram não especificamente ao consumo efetivo de eletricidade pela unidade consumidora, se originam das atividades de geração, de transmissão e de distribuição, inexoravelmente necessárias para viabilizar sua comercialização ao consumidor final. O fornecimento da energia elétrica ocorre em fluxo contínuo perpassador das fases de geração, transmissão, distribuição e comercialização, e essa realidade fática não pode ser simplesmente desprezada, como almeja a agravante, para considerar-se como aspecto material do fato gerador da obrigação tributária do ICMS apenas o fornecimento da eletricidade ao consumidor e seu consumo efetivo, retratado na tarifa de energia elétrica. Segundo o art. 34, § 9o, do ADCT até “que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”. Percebe-se dessa disciplina constitucional incidir o ICMS desde a produção ou importação até a última operação final de saída do produto do estabelecimento e a efetiva entrega ao consumidor. Essas atividades ocorrem em condição praticamente simultânea e não estanques, como se primeiro acontecesse a geração, depois o produto gerado seria transportado até o distribuidor e, depois de lhe ser entregue, este se incumbiria de o fornecer a consumidores. Nesse diapasão, admitir como fato imponível apenas o último estágio do processo de disponibilização da energia elétrica significa menosprezar a especificidade do processo de sua disponibilização e oferta a consumo, que acontece continuamente da geração à distribuição para as unidades consumidoras e não fragmentadamente como considera a agravante para excluir as etapas anteriores da percepção do fato gerador. Inviável, neste sentido, considerar-se a orientação do enunciado n. 166 da Súmula do c. STJ, no sentido de não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, porquanto não se trata de transferência de uma para outra unidade fornecedora da mercadoria, mas de transmissão contínua da geração à distribuição da energia para consumo. O Distrito Federal, no exercício da competência tributária conferida pelo art. 155, inc. II, da CF[2], editou a Lei n. 1.254, de 8/11/1996 para dispor sobre o ICMS e, no art. 16, estabelece que a “base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”. A Resolução Normativa ANEEL n. 166, de 10/10/2005, ao estabelecer as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e da tarifa de energia elétrica (TE), consoante dispõe o art. 1o, estatui nos incs. I a X do art. 3o, ser composta a tarifa de energia elétrica por valores de diversos itens, como: I – custo de aquisição de energia elétrica para revenda; II – custo de geração própria da concessionária de distribuição; III – repasse da potência proveniente da Itaipu Binacional; IV – transporte da energia proveniente da Itaipu Binacional; V – uso dos sistemas de transmissão da Itaipu Binacional; VI – uso da rede básica vinculada aos contratos iniciais; VII – encargos de serviços do sistema; VIII – perda na rede básica; IX – pesquisa e desenvolvimento – P&amp;D e eficiência energética; e X – taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica. Como se depreende desse ato normativo editado pela ANEEL no exercício da atividade regulatória que lhe é peculiar, o preço do fornecimento de energia elétrica envolve diversos elementos e não apenas o custo da eletricidade propriamente, o que repercute no custo da operação, implicando a própria compreensão do fato gerador, e não apenas da base de cálculo do ICMS. Os custos enumerados pelo art. 3o, incs. I a X, da Resolução Normativa n. 166/2005 não constituem impostos, porque não encontram previsão no texto constitucional, de sorte que, em princípio, não incorrem na vedação estatuída pelo art. 155, § 3o, da CF[3], e respaldam a consideração da base de cálculo na forma preconizada pelo art. 16 da Lei Distrital n. 1.254/1996. Como a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela concessionária é constituída pelo valor da operação, conforme também preceitua o art. 13, inc. I, da LC n. 87/1996[4], mostra-se fundada a celeuma acerca da apreensão do fato gerador: se apenas o compõe o valor da energia elétrica consumida ou a totalidade dos custos abrangidos em sua oferta à unidade consumidora. Evidencia-se, ao considerar a base de cálculo como expressão quantitativa do fato gerador, ser factível considerá-lo como a atividade abrangedora de toda a cadeia de disponibilização da energia elétrica, e não apenas o estágio de sua entrega pela concessionária distribuidora ao consumidor. Afinal, a energia elétrica gerada pela usina é transmitida pela rede e distribuída para consumo após a mudança de tensão pela concessionária. Esse entendimento se reflete no conceito de tarifa de fornecimento erigido pelo art. 2o, inc. XV, da Resolução Normativa ANEEL n. 166/2005, segundo o qual é entendida como a “tarifa aplicável no faturamento mensal de energia elétrica dos consumidores cativos de concessionária ou permissionária de distribuição, homologada pela ANEEL, correspondente aos valores relativos à tarifa de uso dos sistemas de distribuição e à tarifa de energia elétrica”. O Distrito Federal, na contestação (Id 58892249 do processo de referência), retrata a existência de divergência de posicionamentos no âmbito do c. STJ interferindo diretamente no exame da antecipação de tutela recursal desejada pela agravante, de modo a fragilizar a probabilidade do direito alegado. O agravado enfatiza, em seu proveito naquela manifestação defensiva, a jurisprudência da 1a Turma, consolidada no sentido de, ao analisar a realidade física da energia elétrica, formar a convicção de as etapas de geração, transmissão e distribuição comporem o aspecto material do fato gerador da obrigação tributária, motivo pelo qual o custo total integraria a base de cálculo do ICMS. Em outra vertente, a 2a Turma do c. STJ considera ocorrer o fato gerador com a saída da energia elétrica do estabelecimento do fornecedor, no caso a concessionária, e sua efetiva entrega na unidade consumidora. Há desprezo às etapas anteriores de geração, transmissão e distribuição até a concessionária e, por conseguinte, aos custos relacionados a essas atividades, que não compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS. Esse é o entendimento defendido pela agravante em seu favor no recurso em apreciação. A questão controvertida está afetada à 1a Seção do c. STJ para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986 (REsp n. 1.692.023; REsp n. 1.699.851. REsp n. 1.734.902; REsp n. 1.734.946 e EREsp n. 1.163.020), com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos pelo Relator, Min. Herman Benjamin. Essa ordem não pode ser ignorada concretamente. O agravado requereu, na contestação, a suspensão do andamento do processo perante o juízo de origem, mas ainda não houve deliberação a respeito desse pleito, conforme consulta processual realizada nesta data. Isso não inviabiliza a adoção de providência nesta instância, porque não se suprimirá grau de jurisdição na deliberação a ser tomada na apreciação desse requerimento. Assinale-se, inclusive, estar a c. 1a Turma Cível atenta à questão e afinada com a decisão determinadora da suspensão processual até a resolução em âmbito de julgamento de recurso especial pela sistemática dos recursos repetitivos, consoante se pode aferir dos julgados adiante transcritos por suas ementas: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DANO IRREPARÁVEL EFETIVO E CONCRETO. INEXISTENCIA DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. 1. A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no bojo do ERESP no 1.163.020/RS (Ministro Herman Benjamin), afetado como recurso representativo de controvérsia, determinou, em 15/12/2017, a suspensão dos processos em todo país, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, em que se discuta a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS", tendo em vista a questão materializar "controvérsia de grande impacto para os Estados e merece, assim, ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos". Dessa forma, havendo discussão acerca da referida matéria afetada, por força do disposto no artigo 1.035, §5o, do atual Código de Processo Civil, o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. A controvérsia firmada quanto à matéria afetada é tecnicamente incompatível com eventual conclusão pela probabilidade do direito à exclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1186435, 07060073420198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD ATÉ O JULGAMENTO FINAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Superior Tribunal de Justiça, contrariando o entendimento anteriormente perfilhado, deu provimento ao REsp 1.163.020/RS, para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. 2. Constata-se que o tema sobre o ICMS relativamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, encargos setoriais, Perdas do Sistema Elétrico e demais encargos correlatos está sento rediscutido, no recurso repetitivo, em razão da controvérsia que envolve o tema, conforme rito estabelecido no art. 1.036, do CPC. 3. O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de decisão publicada em 15/12/2017 nos Recursos Especiais n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, reconheceu a repercussão geral da matéria atinente "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" e instaurou o procedimento previsto no art. 1.036 do CPC, a fim de uniformizar o entendimento (AFETAÇÃO TEMA 986). 4. Agravo conhecido e não provido. (Acórdão 1176796, 07083061820188070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/5/2019, publicado no DJE: 12/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Mostra-se oportuno destacar estar a questão concernente ao fato gerador do ICMS sobre energia elétrica apenas em relação ao consumo efetivo também em debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida, Tema 176 no RE n. 593.824, Rel. Min. Edson Fachin. Em consulta processual, não consta determinação de suspensão dos processos individuais ou coletivos que versem acerca da matéria. A questão travada nessa repercussão geral tem correlação com o enunciado n. 391 da Súmula do c. STJ, segundo o qual o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Essa temática não está abrangida na discussão do caso concreto. Neste contexto de profunda indagação acerca da definição do fato gerador e da base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora, não se mostra razoável considerar suficientemente demonstrada a probabilidade do direito da pretensão aduzida pela agravante na ação declaratória de nulidade com a finalidade de obter desde o início da lide provimento antecipatório para determinar ao agravado se abster de incluir, no cômputo do referido imposto, os valores da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e das perdas estabelecidos pela Resolução Normativa n. 166/2005 da ANEEL. Confira-se, a propósito, o julgado adiante transcrito desta e. 1a Turma Cível por sua ementa, que bem o resume, embora seja conveniente pontuar não se tratar de questão unânime no âmbito desse colegiado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. A preliminar relativa à inadequação da via eleita não foi submetida ao Juízo de Primeiro Grau, o que impede a análise pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema aliada à ausência de provas quanto à base de cálculo do ICMS e quanto aos contratos e faturas de energia elétrica inviabilizam o preenchimento do requisito da probabilidade do direito, necessário à antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1033736, 07056269420178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 3/8/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em relação ao segundo requisito, também, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto a agravante é contribuinte do tributo, exigido com fulcro em legislação presumidamente constitucional. Ela não demonstrou em que medida o valor a mais pago a título de ICMS na fatura de consumo de energia elétrica pela inclusão dos valores refutados impacta negativamente a exploração de sua atividade empresarial no segmento de alimentação, a ponto de inviabilizá-la, porquanto as faturas exibidas, referentes aos meses de dezembro de 2019 e janeiro de 2020 informam consumo mensal de 100Kw e valor cobrado, em cada uma, de R$68,19 (sessenta e oito reais e dezenove centavos) e R$66,59 (sessenta e seis reais e cinquenta e nove centavos), consoante documentos catalogados no Id 57465175 do processo de referência. Eventual provimento superveniente favorável definitivo lhe permitirá a compensação do indébito com créditos vincendos de ICMS na forma do art. 170 do CTN[5], de sorte a não se vislumbrar o atendimento a este requisito erigido pelo art. 300, caput, do CPC, para a concessão premente da antecipação de tutela almejada. Dessa forma, não verificada, nessa análise inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipada pleiteada. Registre-se que a matéria deverá ser apreciada com o aprofundamento necessário, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Intime-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Após, DETERMINO a suspensão do presente recurso em atendimento à decisão exarada pelo relator Min. Herman Benjamin nos processos afetados ao julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986. Revogada a decisão de suspensão nacional proferida pelo relator no c. STJ, certifique-se nos autos o teor e retornem os autos conclusos para julgamento. Brasília, 1 de abril de 2020. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [3] Art. 155 (...) § 3o À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. [4] Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; [5] Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por HADCO Comércio de Alimentos Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 57473745 do processo de referência), nos autos da ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito ajuizada pela agravante em desfavor do Distrito Federal, processo n. 0701458-87.2020.8.07.0018, que indeferiu a antecipação de tutela para exclusão dos valores relativos à TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e à TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) da base de cálculo do ICMS, porque considerou, com fundamento no art. 34, § 9o, do ADCT, no art. 13, inc. IV, da LC n. 87/1996, e no recente entendimento do c. STJ, abrangerem o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica todos os custos da venda, inclusive os verificados com a transmissão e a distribuição. A decisão agravada, em sua fundamentação, também afastou a aplicação do enunciado n. 166 da Súmula do STJ, porquanto entendeu não se cuidar de deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, mas de etapas distintas do processo de fornecimento de eletricidade pela concessionária. Na petição inicial da ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito (Id 57465164 do processo de referência), a agravante alega que os valores relativos à TUST e à TUSD, bem como os encargos setoriais e as perdas previstos pelos arts. 2o e 31 da Resolução ANEEL n. 166/2005 não compõem o fato gerador do ICMS, segundo exegese do art. 155, inc. II, da CF, e do art. 2o, inc. I, da LC n. 87/1996, em relação à energia elétrica fornecida às unidades consumidoras. Argumenta incidirem tais exações em fases anteriores ao fornecimento de eletricidade para consumo, ao passo que o fato gerador do ICMS ocorre especificamente no momento da saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor e sua entrega efetiva ao consumidor, com mudança na titularidade jurídica do produto propícia à exação tributária, consoante previsão do art. 12, inc. I, da referida LC n. 87/1996, do art. 16 da Lei distrital n. 1.254/1996 e da orientação do enunciado n. 391 do e. STJ. Salienta estar a questão submetida a julgamento do c. STJ pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp n. 1.692.023; REsp n. 1.699.851 e EREsp n. 1.163.020). Afirma ter direito a repetição do valor a mais indevidamente exigido pelo agravado e estarem preenchidos os pressupostos para a antecipação de tutela. Insatisfeito com o indeferimento da antecipação de tutela pelo juízo de origem, a agravante interpõe o presente recurso. Em suas razões recursais (Id 15053501, p. 1-19), sustenta, preliminarmente, ser o agravo de instrumento cabível e tempestiva sua interposição. Assevera ser a energia elétrica considerada mercadoria para fins de exação de ICMS na forma do art. 155, § 3o, da CF, e do art. 2o, inc. I, da LC n. 87/1996. Diz atuar no ramo alimentício e demandar consumo elevado de eletricidade no desenvolvimento de suas atividades rotineiras. Salienta lhe ser cobrado o ICMS calculado não apenas pela tarifa de energia efetivamente consumida, como deveria ocorrer, mas pela inclusão, na base de cálculo, da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e das perdas. Considera esses valores indevidos, por não serem aspectos materiais do fato imponível, tendo em vista incidirem em momento anterior à ocorrência do fato gerador, mas agregados ao valor final da tarifa de energia elétrica por força da Resolução ANEEL n. 156/2005. Acentua ser indiferente para efeito de tributação do ICMS a procedência da energia elétrica de mercado regulado ou livre, consoante a disciplina das Leis n. 10.604/2002 (art. 3o, §§ 1o, 2o e 3o) e 10.848/2004 (art. 1o, § 3o) e do Decreto n. 5.163/2004 (art. 1o, § 2o), ao contrário do entendimento esposado na decisão agravada, porque a exação do ICMS deve acontecer com a saída da mercadoria da concessionária para o consumidor, fato imponível ao qual não se agregam as tarifas e encargos determinados pela Resolução ANEEL n. 166/2005, e não em momento anterior na transmissão e na distribuição da eletricidade pela rede. Ressalta-se a rejeição da PEC n. 285/2004 em que se previu a incidência de ICMS no transporte de energia elétrica e do PLC n. 352/2002, que autorizaria a inclusão dos encargos com a transmissão e a distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS, para reforçar o argumento de ser indevida a inserção da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e perdas no cálculo desse imposto, que deve recair apenas sobre a tarifa de energia consumida no seu entendimento. Aduz recolher indevidamente ICMS sobre o valor total da fatura de energia elétrica com prejuízo para sua atividade empresarial, indevidamente onerada, e isso exporá a agravante a custoso processo de repetição de indébito tributário. Diz estarem atendidos os requisitos dos arts. 1.019, inc. I, e 300, do CPC, para a concessão da tutela de urgência. Destaca não haver prejuízo para o erário, porque poderá, antes da decadência, fazer o lançamento de ofício para recebimento, em caso de insucesso na demanda. E, sem o trânsito em julgado de decisão favorável, não se realizará compensação tributária, nos termos do art. 170-A do CTN. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de se determinar a suspensão da exigibilidade, em suas contas de consumo de energia elétrica (unidade n. 714995-6), do ICMS sobre rubricas diversas da tarifa de energia efetivamente consumida, a exemplo da TUST, da TUSD, de encargos setoriais e de perdas, por não estarem abrangidos pelo fato gerador, mas pela atividade meio anterior a sua realização. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para a reforma da decisão agravada, com a confirmação do pedido liminar, para lhe assegurar a exação do ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, sem a inclusão, na base de cálculo, de valores não relacionados com o fato gerador, como a TUST, a TUSD, os encargos setoriais e as perdas. Preparo recolhido (Ids 15053502, p. 1 e 15053503, p. 1). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[1]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela parte agravante e os elementos probatórios apresentados nos autos, bem como a contestação protocolada pelo Distrito Federal no processo de referência (Id 58892249), não estão evidenciados tais requisitos. A despeito dos argumentos apresentados nas razões recursais, afere-se não se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante à exclusão da base de cálculo do ICMS de valores relativos à TUST, à TUSD, aos encargos setoriais e às perdas, integrantes do valor total do serviço na forma determinada pela Resolução ANEEL n. 166/2005, nada obstante as propostas legislativas veiculadas na PEC n. 285/2004 e no PLC n. 352/2002 não terem avançado. A questão jurídica se mostra deveras controvertida e não está definitivamente resolvida com a rejeição das medidas legislativas intentadas para introduzir, no ordenamento jurídico tributário, disposições normativas explicativas e interpretativas mais esclarecedoras da incidência tributária em alusão. Os custos agregados ao preço do serviço de fornecimento de energia elétrica, embora se refiram não especificamente ao consumo efetivo de eletricidade pela unidade consumidora, se originam das atividades de geração, de transmissão e de distribuição, inexoravelmente necessárias para viabilizar sua comercialização ao consumidor final. O fornecimento da energia elétrica ocorre em fluxo contínuo perpassador das fases de geração, transmissão, distribuição e comercialização, e essa realidade fática não pode ser simplesmente desprezada, como almeja a agravante, para considerar-se como aspecto material do fato gerador da obrigação tributária do ICMS apenas o fornecimento da eletricidade ao consumidor e seu consumo efetivo, retratado na tarifa de energia elétrica. Segundo o art. 34, § 9o, do ADCT até “que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”. Percebe-se dessa disciplina constitucional incidir o ICMS desde a produção ou importação até a última operação final de saída do produto do estabelecimento e a efetiva entrega ao consumidor. Essas atividades ocorrem em condição praticamente simultânea e não estanques, como se primeiro acontecesse a geração, depois o produto gerado seria transportado até o distribuidor e, depois de lhe ser entregue, este se incumbiria de o fornecer a consumidores. Nesse diapasão, admitir como fato imponível apenas o último estágio do processo de disponibilização da energia elétrica significa menosprezar a especificidade do processo de sua disponibilização e oferta a consumo, que acontece continuamente da geração à distribuição para as unidades consumidoras e não fragmentadamente como considera a agravante para excluir as etapas anteriores da percepção do fato gerador. Inviável, neste sentido, considerar-se a orientação do enunciado n. 166 da Súmula do c. STJ, no sentido de não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, porquanto não se trata de transferência de uma para outra unidade fornecedora da mercadoria, mas de transmissão contínua da geração à distribuição da energia para consumo. O Distrito Federal, no exercício da competência tributária conferida pelo art. 155, inc. II, da CF[2], editou a Lei n. 1.254, de 8/11/1996 para dispor sobre o ICMS e, no art. 16, estabelece que a “base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”. A Resolução Normativa ANEEL n. 166, de 10/10/2005, ao estabelecer as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e da tarifa de energia elétrica (TE), consoante dispõe o art. 1o, estatui nos incs. I a X do art. 3o, ser composta a tarifa de energia elétrica por valores de diversos itens, como: I – custo de aquisição de energia elétrica para revenda; II – custo de geração própria da concessionária de distribuição; III – repasse da potência proveniente da Itaipu Binacional; IV – transporte da energia proveniente da Itaipu Binacional; V – uso dos sistemas de transmissão da Itaipu Binacional; VI – uso da rede básica vinculada aos contratos iniciais; VII – encargos de serviços do sistema; VIII – perda na rede básica; IX – pesquisa e desenvolvimento – P&amp;D e eficiência energética; e X – taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica. Como se depreende desse ato normativo editado pela ANEEL no exercício da atividade regulatória que lhe é peculiar, o preço do fornecimento de energia elétrica envolve diversos elementos e não apenas o custo da eletricidade propriamente, o que repercute no custo da operação, implicando a própria compreensão do fato gerador, e não apenas da base de cálculo do ICMS. Os custos enumerados pelo art. 3o, incs. I a X, da Resolução Normativa n. 166/2005 não constituem impostos, porque não encontram previsão no texto constitucional, de sorte que, em princípio, não incorrem na vedação estatuída pelo art. 155, § 3o, da CF[3], e respaldam a consideração da base de cálculo na forma preconizada pelo art. 16 da Lei Distrital n. 1.254/1996. Como a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela concessionária é constituída pelo valor da operação, conforme também preceitua o art. 13, inc. I, da LC n. 87/1996[4], mostra-se fundada a celeuma acerca da apreensão do fato gerador: se apenas o compõe o valor da energia elétrica consumida ou a totalidade dos custos abrangidos em sua oferta à unidade consumidora. Evidencia-se, ao considerar a base de cálculo como expressão quantitativa do fato gerador, ser factível considerá-lo como a atividade abrangedora de toda a cadeia de disponibilização da energia elétrica, e não apenas o estágio de sua entrega pela concessionária distribuidora ao consumidor. Afinal, a energia elétrica gerada pela usina é transmitida pela rede e distribuída para consumo após a mudança de tensão pela concessionária. Esse entendimento se reflete no conceito de tarifa de fornecimento erigido pelo art. 2o, inc. XV, da Resolução Normativa ANEEL n. 166/2005, segundo o qual é entendida como a “tarifa aplicável no faturamento mensal de energia elétrica dos consumidores cativos de concessionária ou permissionária de distribuição, homologada pela ANEEL, correspondente aos valores relativos à tarifa de uso dos sistemas de distribuição e à tarifa de energia elétrica”. O Distrito Federal, na contestação (Id 58892249 do processo de referência), retrata a existência de divergência de posicionamentos no âmbito do c. STJ interferindo diretamente no exame da antecipação de tutela recursal desejada pela agravante, de modo a fragilizar a probabilidade do direito alegado. O agravado enfatiza, em seu proveito naquela manifestação defensiva, a jurisprudência da 1a Turma, consolidada no sentido de, ao analisar a realidade física da energia elétrica, formar a convicção de as etapas de geração, transmissão e distribuição comporem o aspecto material do fato gerador da obrigação tributária, motivo pelo qual o custo total integraria a base de cálculo do ICMS. Em outra vertente, a 2a Turma do c. STJ considera ocorrer o fato gerador com a saída da energia elétrica do estabelecimento do fornecedor, no caso a concessionária, e sua efetiva entrega na unidade consumidora. Há desprezo às etapas anteriores de geração, transmissão e distribuição até a concessionária e, por conseguinte, aos custos relacionados a essas atividades, que não compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS. Esse é o entendimento defendido pela agravante em seu favor no recurso em apreciação. A questão controvertida está afetada à 1a Seção do c. STJ para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986 (REsp n. 1.692.023; REsp n. 1.699.851. REsp n. 1.734.902; REsp n. 1.734.946 e EREsp n. 1.163.020), com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos pelo Relator, Min. Herman Benjamin. Essa ordem não pode ser ignorada concretamente. O agravado requereu, na contestação, a suspensão do andamento do processo perante o juízo de origem, mas ainda não houve deliberação a respeito desse pleito, conforme consulta processual realizada nesta data. Isso não inviabiliza a adoção de providência nesta instância, porque não se suprimirá grau de jurisdição na deliberação a ser tomada na apreciação desse requerimento. Assinale-se, inclusive, estar a c. 1a Turma Cível atenta à questão e afinada com a decisão determinadora da suspensão processual até a resolução em âmbito de julgamento de recurso especial pela sistemática dos recursos repetitivos, consoante se pode aferir dos julgados adiante transcritos por suas ementas: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DANO IRREPARÁVEL EFETIVO E CONCRETO. INEXISTENCIA DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. 1. A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no bojo do ERESP no 1.163.020/RS (Ministro Herman Benjamin), afetado como recurso representativo de controvérsia, determinou, em 15/12/2017, a suspensão dos processos em todo país, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, em que se discuta a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS", tendo em vista a questão materializar "controvérsia de grande impacto para os Estados e merece, assim, ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos". Dessa forma, havendo discussão acerca da referida matéria afetada, por força do disposto no artigo 1.035, §5o, do atual Código de Processo Civil, o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. A controvérsia firmada quanto à matéria afetada é tecnicamente incompatível com eventual conclusão pela probabilidade do direito à exclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1186435, 07060073420198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD ATÉ O JULGAMENTO FINAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Superior Tribunal de Justiça, contrariando o entendimento anteriormente perfilhado, deu provimento ao REsp 1.163.020/RS, para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. 2. Constata-se que o tema sobre o ICMS relativamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, encargos setoriais, Perdas do Sistema Elétrico e demais encargos correlatos está sento rediscutido, no recurso repetitivo, em razão da controvérsia que envolve o tema, conforme rito estabelecido no art. 1.036, do CPC. 3. O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de decisão publicada em 15/12/2017 nos Recursos Especiais n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, reconheceu a repercussão geral da matéria atinente "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" e instaurou o procedimento previsto no art. 1.036 do CPC, a fim de uniformizar o entendimento (AFETAÇÃO TEMA 986). 4. Agravo conhecido e não provido. (Acórdão 1176796, 07083061820188070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/5/2019, publicado no DJE: 12/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Mostra-se oportuno destacar estar a questão concernente ao fato gerador do ICMS sobre energia elétrica apenas em relação ao consumo efetivo também em debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida, Tema 176 no RE n. 593.824, Rel. Min. Edson Fachin. Em consulta processual, não consta determinação de suspensão dos processos individuais ou coletivos que versem acerca da matéria. A questão travada nessa repercussão geral tem correlação com o enunciado n. 391 da Súmula do c. STJ, segundo o qual o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Essa temática não está abrangida na discussão do caso concreto. Neste contexto de profunda indagação acerca da definição do fato gerador e da base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora, não se mostra razoável considerar suficientemente demonstrada a probabilidade do direito da pretensão aduzida pela agravante na ação declaratória de nulidade com a finalidade de obter desde o início da lide provimento antecipatório para determinar ao agravado se abster de incluir, no cômputo do referido imposto, os valores da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e das perdas estabelecidos pela Resolução Normativa n. 166/2005 da ANEEL. Confira-se, a propósito, o julgado adiante transcrito desta e. 1a Turma Cível por sua ementa, que bem o resume, embora seja conveniente pontuar não se tratar de questão unânime no âmbito desse colegiado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. A preliminar relativa à inadequação da via eleita não foi submetida ao Juízo de Primeiro Grau, o que impede a análise pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema aliada à ausência de provas quanto à base de cálculo do ICMS e quanto aos contratos e faturas de energia elétrica inviabilizam o preenchimento do requisito da probabilidade do direito, necessário à antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1033736, 07056269420178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 3/8/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em relação ao segundo requisito, também, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto a agravante é contribuinte do tributo, exigido com fulcro em legislação presumidamente constitucional. Ela não demonstrou em que medida o valor a mais pago a título de ICMS na fatura de consumo de energia elétrica pela inclusão dos valores refutados impacta negativamente a exploração de sua atividade empresarial no segmento de alimentação, a ponto de inviabilizá-la, porquanto as faturas exibidas, referentes aos meses de dezembro de 2019 e janeiro de 2020 informam consumo mensal de 100Kw e valor cobrado, em cada uma, de R$68,19 (sessenta e oito reais e dezenove centavos) e R$66,59 (sessenta e seis reais e cinquenta e nove centavos), consoante documentos catalogados no Id 57465175 do processo de referência. Eventual provimento superveniente favorável definitivo lhe permitirá a compensação do indébito com créditos vincendos de ICMS na forma do art. 170 do CTN[5], de sorte a não se vislumbrar o atendimento a este requisito erigido pelo art. 300, caput, do CPC, para a concessão premente da antecipação de tutela almejada. Dessa forma, não verificada, nessa análise inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipada pleiteada. Registre-se que a matéria deverá ser apreciada com o aprofundamento necessário, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Intime-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Após, DETERMINO a suspensão do presente recurso em atendimento à decisão exarada pelo relator Min. Herman Benjamin nos processos afetados ao julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986. Revogada a decisão de suspensão nacional proferida pelo relator no c. STJ, certifique-se nos autos o teor e retornem os autos conclusos para julgamento. Brasília, 1 de abril de 2020. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [2] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [3] Art. 155 (...) § 3o À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. [4] Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; [5] Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.