Tribunal: TJDFT
Processo: 0719242-34.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0719242-34.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA AGRAVADO: DIRETORA DE LOGÍSTICA DA SUBSECRETARIA DE LOGÍSTICA EM SAÚDE, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em sede de Mandado de Segurança impetrado pela agravante (0703813-70.2020.8.07.0018), indeferiu liminar pretendida no sentido de compelir à Autoridade Coatora a receber o lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis adquiridas da Agravante pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES-DF, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261, cujo recebimento foi recusado por entrega fora do prazo. Na origem, TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA impetrou Mandado de Segurança com pedido de concessão de liminar contra ato praticado pela DIRETORA DE LOGÍSTICA DA SUBSECRETARIA DE LOGÍSTICA EM SAÚDE (SULOG), DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, alegando que, em 25 de março de 2020, a SES-DF publicou no Diário Oficial Aviso de Abertura de Dispensa de Licitação para recebimento de propostas para a aquisição emergencial de Equipamentos de Proteção Individual – EPIs para o combate da disseminação do COVID-19. Afirma que foi convocada e selecionada por ter apresentado a melhor proposta para o item 13: a aquisição de 2.266.773 (dois milhões, duzentos e sessenta e seis mil, setecentos e setenta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis. Diz que, em 4.5.2020, foi emitida a primeira nota de empenho referente à aquisição (Nota de Empenho 2020NE03711). Aduz que, em razão da demanda abrupta por EPI’s de saúde, de problemas da fábrica para atender à demanda e de logística para entrega, não conseguiu entregar os produtos dentro do prazo estabelecido, fato comunicado previamente a SES-DF, que teria aceito receber os produtos fora do prazo. Segue afirmando que, em 19.5.2020, realizou a primeira entrega e, no mesmo dia, enviou e-mail ao Sr. Iohan Andrade Struck, Subsecretário de Administração Geral da SES-DF, solicitando reunião para o dia 20.5.2020 para tratar da entrega realizada no dia anterior e da entrega seguinte. Sustenta que não recebeu resposta do e-mail encaminhado; contudo, em 20.5.2020, a primeira nota de empenho (Nota de Empenho 2020NE03711) foi cancelada e substituída pela Nota de Empenho 2020NE04261 com prazo de entrega dilatado em mais 10(dez) dias. No entanto, em 22.5.2020, foi comunicada, via aplicativo WhatsApp, pela Sra. Manuela S. B. Leite que a SES-DF iria cancelar o saldo restante da nota de empenho. Assevera que em 29.5.2020 tentou fazer a entrega do restante das máscaras cirúrgicas, tendo a autoridade coatora se recusado a recebê-las, externando no verso da nota fiscal de entrega a motivação: fora do prazo. Afirma que a Nota de Empenho em vigor é a 2020NE04261, emitida em 20.5.2020 com prazo de 10 (dez) dias para a entrega, de modo que foi tempestiva a entrega datada de 29.5.2020, razão por que insubsistente o motivo da recusa. Diz que tentou resolver a questão administrativamente, mas não obteve êxito; e impetrou o Mandado de Segurança, requerendo a concessão de liminar nos termos já expostos. A autoridade apontada como coatora, Manuela Swerts Batista Leite, Diretora de Logística da Secretaria de Saúde do DF, prestou informações ao Juízo de origem (ID 65214627, p.1-3), informando, em síntese, que: - a Nota de Empenho 2020NE03727 referente às 2.266.773 máscaras, em nome da empresa Techmedical, no valor unitário de R$ 3,65 e total de R$ 8.273.721,45, foi publicada no Diário Oficial do Distrito Federal em 06/05/2020, data a partir da qual iniciou-se a contagem de prazo de 10 dias para entrega, conforme constou expressamente na publicação (“PRAZO DE ENTREGA: 100% em 10 dias”); - em 19/05/2020, a empresa efetuou a entrega parcial – um milhão de máscaras - e que no momento do recebimento foi identificado que o produto era visivelmente distinto do aprovado no processo de licitação, tendo sido solicitada emissão de parecer por especialista técnico, que se encontrava presente; - a empresa reconheceu que o material era distinto e solicitou o recebimento das máscaras da marca ANZU, o que foi aceito pela SES/DF, mesmo reconhecendo o atraso e a entrega em quantitativo menor que o previsto na Nota de Empenho, avaliando que, devido à situação crítica do estoque do material, que colocava em risco a continuidade das atividades da SES/DF, a recusa naquele momento traria mais prejuízos do que benefícios; - após o recebimento e início das distribuições, começaram a surgir reclamações pelos usuários (profissionais de saúde) quanto à qualidade das máscaras entregues, tendo, inclusive, a Procuradoria Regional do Trabalho solicitado o envio de amostras de todos os EPIs para análise da qualidade dos itens. - diante da dúvida quanto à qualidade do material e não detendo competências técnicas para tal avaliação, a Diretoria de Logística interrompeu sua distribuição enquanto não concluída a reanálise a fim de evitar a exposição dos profissionais de saúde a riscos; - entre a primeira entrega (19/05) e a apresentação da segunda entrega (29/05), a primeira nota de emprego foi anulada (teve seu empenho anulado (2020NE03711) e reemitida nova Nota de Empenho (2020NE4261), modificação que teve fundamento em readequação administrativa da fonte de recurso, não significando novação, emissão que significou mera correção e não novo ato autorizativo pela SUAG ou publicação em Diário Oficial, procedimentos necessários à validade do empenho perante terceiros; - em 14/05/2020, em novo processo de Dispensa de Licitação instaurado em 11/05/2020 (00060-00194015/2020-68), a SES passou a receber propostas para compra de máscaras em valores unitários a partir de R$ 1,95 (um real e noventa e cinco centavos);das 21 propostas recebidas, 19 foram em valor inferior ao praticado por Techmedical; além disto, a fornecedora regular de máscaras à SES, Winner Indústria de Descartáveis Ltda, protocolou, em 24/04/2020, pedido de realinhamento de preços da Ata de Registro de Preços da qual é signatária, ajustando seu preço unitário para R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos), valor significativamente inferior ao praticado por Techmedical; - considerando todos os riscos envolvidos no recebimento e, analisando todo o contexto, foi que o recebimento da segunda remessa de máscaras da empresa Techmedical foi negado por esta Diretora de Logística. E sobreveio a decisão agravada nos seguintes termos (ID 17148400): “Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por TECHMEDICAL IMPORTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA contra ato praticado pela DIRETORA DE LOGÍSTICA DA SUBSECRETARIA DE LOGÍSTICA EM SAÚDE (SULOG), da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. Pretende a Impetrante ver a Autoridade Coatora compelida a receber o lote de 1.266.733 máscaras cirúrgicas descartáveis – EPIs, para o combate da disseminação do COVID-19. Na essência, a parte autora informa que o produto foi adquirido pela Secretaria de Saúde, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261 e via do Aviso de Abertura de Dispensa de Licitação – Processo n. 00060-00105182-42, mas que a entrega fora recusada sob o falso motivo de que o prazo não fora observado. Diz ter sido convocada para participar de Dispensa de Licitação por meio do Ofício n. 371/2020 – SES/SUAG e que apresentou a melhor proposta referente ao item 13. Informa que a emissão da primeira nota de empenho ocorreu em 04.05.2020. Segue aduzindo que em razão da demanda abrupta por EPI’s de saúde em decorrência da pandemia, aliado a problemas fabris e de logística, percebeu que entregaria com atraso as máscaras cirúrgicas descartáveis, ao que comunicou imediatamente a SES-DF, que se dispôs a recebe-las, desde que o atraso não fosse significativo. Diz que em 19.05.20 ocorreu a primeira entrega e que no mesmo dia enviou mensagem eletrônica ao Sr. Subsecretário de Administração Geral da SES-DF para tratar acerca da segunda entrega, no que apesar de não ter havido resposta expressa, constou da nota de empenho um novo prazo de 10 dias para a entrega das referidas máscaras, ou seja, até 30.05.2020. Sucedeu que em 22.05.2020, recebeu comunicado via whatsapp da Autoridade Coatora com a informação de que iria cancelar o restante da nota de empenho. Esclarece que diante de sua informação de que já estaria providenciando o produto, houve confirmação de que então seria aceita a entrega, tanto assim que em 24.05.2020 recebeu comunicado positivo, tendo feito chegar em 26.05.2020, 750.000 unidades de máscaras cirúrgicas descartáveis, no que completou neste dia praticamente 80% do total contratado. Enfatiza ter havido um desencontro na nota fiscal, e que as máscaras não puderam ficar no estoque da SES/DF, sendo que ao confirmar que o total delas estaria em Brasília em 29.05.2020, comunicou o fato à Autoridade Coatora que então asseverou que não iria mais recebê-las, já que fora do prazo, o que foi atestado no verso da nota fiscal quando da tentativa de entrega. Discorre sobre a inexistência de causa que justifique a recusa já que a Nota de Empenho de 04.05.2020 foi substituída pela emitida em 20.05.2020 (a não motivação do ato administrativo impugnado), data a partir da qual passou a fluir o prazo de 10 dias para a realização da entrega e que o insignificante atraso não retirou a urgência do produto para os tempos atuais (uma necessidade e segurança para os pacientes e profissionais da saúde), em que há notória falta do produto no mercado e mais especialmente na SES/DF. Tece, por fim, considerações sobre a presença dos requisitos para a concessão da liminar vindicada. Inicial instruída com documentos. Custas recolhidas. Representação processual em ordem. Primeira decisão em que reconhecido o caráter satisfativo da liminar requerida, no que se ordenou prévia oitiva da Autoridade Coatora. Houve manifestação através da petição juntada em Id 65214627 pelo Distrito Federal. É a síntese. DECIDO. Como é cediço, a concessão de liminar em Mandado de Segurança exige o atendimento dos requisitos legais, quais sejam, a relevância dos fundamentos da impetração e o perigo da demora na prestação jurisdicional. E por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo do dano. No mais, necessário destacar que o mandado de segurança se presta à correção de ato ilegal, cometido pela autoridade impetrada, lesivo a direito líquido e certo do impetrante. Então, reconhecer-se como legítima a tese da Impetrante implica acolher que houve por parte da Autoridade Coatora elasticidade no prazo de entrega do produto objeto de dispensa de licitação, de modo que a posterior negativa no recebimento se configura como ato ilegal. Não vejo como se chegar a tanto. A liminar deve ser indeferida. Com efeito, nos termos do Ofício n. 371/2020 que encartou o procedimento de aquisição das máscaras com dispensa de licitação, constou dos itens 2 e 5, respectivamente – Id 64857563: 2. DA PROPOSTA DE PREÇO 2.1.9. conter declaração expressa que a contratada ficará obrigada a fazer a entrega do material ou executar o serviço de acordo com o Projeto Básico. 5 . DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA 5.1. Registro ou inscrição na entidade profissional competente; 5.2. Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação; No ponto, se evidencia que a Impetrante detinha prévio conhecimento do que lhe seria exigido, pois que assinalou deter condições de cumprimento da obrigação a tempo e modo, situação que não pode se relativizar. Logo, as assinalações sobre “...demanda abrupta por EPI’s de saúde em decorrência da pandemia, aliado a problemas fabris e de logística,...” e que, segundo consta, fundamentaram sua comunicação sobre o atraso na entrega, não podem ser usadas como argumento para impor à Autoridade Coatora o acatamento da justificativa pelo atraso que assume expressamente ter ocorrido. Ora, justamente para viabilizar a aquisição de número tão extenso de unidades de máscaras e outros necessários no tempo a si ideal, a Administração Pública lançou o Projeto Básico com a prerrogativa de aceitação de várias propostas com quantitativo inferior – no limite máximo de 25% do total – item 8.2 (Id 64857566), mas mesmo assim a Impetrante declarou a sua condição de realizar o total da proposta encetada, no que não há como fazer valer, via do processo judicial em comento, realidade outra que não a que já poderia ser por si concebida no momento da oferta. Afinal, o quadro de pandemia é público e notório, a necessidade de máscaras também e a dificuldade gerada pela demanda em termos de fabricação e logística também. A assunção do risco tem como efeito o infortúnio do não cumprimento. Ora, e acerca do tema prazo, convém que se transcreva o que consta do Projeto Básico para EPI’s, esse juntado em Id 64857566: 5. PRAZO DE ENTREGA Os produtos deverão ser entregues em até 10 (dias) corridos, após publicação do extrato da Nota de Empenho no Diário Oficial do Distrito Federal e solicitação da Secretaria de Estado de Saúde. Nas conversas travadas entre a pessoa do Sr. Rodrigo com a pessoa da Sra. Manuela (SES), por meio eletrônico e transcritas em Ata Notarial, juntadas em Id 64857592, vê-se que quando da primeira entrega parcial em 19.05.2020 (Id 64857568), o prazo acima já se encontrava ultrapassado (esse vencido em 14.05.2020). A seguir, em todo o transcurso do diálogo, constata-se que a parte que representa a Impetrante busca a anuência da Servidora da SES, Sra. Manuela, para que o próximo recebimento, também bipartido, tenha a garantia da entrega para o momento que for possível, pois “...o caminhão segue com a escolta já na estrada para entrega nesta secretaria do volume restante...”- item 45 em data de 22.05.2020. Registre-se que as tratativas permaneceram no mesmo sentido até 26.05.2020, quando houve a informação por parte do Sr. Rodrigo de que haviam chegado 750 mil unidades/máscaras, sendo que “...o outro caminhão que está na estrada e chegará amanhã um pouquinho mais tarde...”. Sucedeu que em 28.05.2020, a Sra. Manuela comunica-lhe que a partir de 25.05.2020 a “...SES/DF não irá mais enviar empenhos por email aos fornecedores...” e que nada obstante o restante da entrega tenha sido confirmada para o dia 29.05.2020, “...Na verdade o empenho (é do início de maio) ....e Está fora do prazo....Não iremos receber esta entrega...” – Itens 80, 81 e 82 da Ata Notarial. Perceba-se que a inexecução do contrato por parte da Impetrante salta aos olhos e eventual benevolência/urgência e necessidade da Autoridade Coatora para com o produto máscaras – tanto que o primeiro recebimento se fez – não pode ser tomado, não em sede de cognição sumária, como prorrogação de prazo, menos ainda quando também restou dito pela Servidora da SES que “...para o próximo recebimento, dependo de uma confirmação da Administração Geral, então a princípio, não iremos agendar para sexta-feira...”, Item 40 da citada Ata Notarial. Embora essa tenha sido assertiva datada do dia 19.05.2020, é certo que as entregas posteriores não foram recebidas pela Autoridade Coatora, justamente em face da constatação da não observância contumaz do prazo estabelecido por parte da Impetrante. Desse modo, há toda uma cadência fática que consolida a inexistência da falta de motivação do ato administrativo e, por outro lado, também qualquer indício de direito líquido e certo da Impetrante de compelir a Autoridade Coatora ao recebimento das máscaras, ao menos em sede de liminar, dado que também o seu caráter satisfativo obstará a possibilidade de qualquer reversão do conteúdo meritório. Essa e. Corte de Justiça já se posicionou em caso similar nos seguintes termos: 07092003720188070018 - (0709200-37.2018.8.07.0018 - Res. 65 CNJ) Registro do Acórdão Número:1191219 Data de Julgamento:31/07/2019 Órgão Julgador: 5a Turma Cível Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no PJe : 19/08/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada. Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PARA ENTREGA DE MEDICAMENTOS. SANÇÕES PREVISTAS NO EDITAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Feito o pregão eletrônico 251/2014 da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, para compra de medicamentos, cabia à empresa vencedora cumprir os termos do edital, sob pena de sofrer as sanções ali previstas. 2. Conforme item 9.3.1, inciso IV do edital, a multa é a sanção pecuniária que será imposta à contratada, pelo ordenador de despesas do órgão contratante, por atraso injustificado na entrega ou execução do contrato, e será aplicada no percentual de 15% (quinze por cento) em caso de recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, recusa parcial ou total na entrega do material, recusa na conclusão do serviço, ou rescisão do contrato/ nota de empenho, calculado sobre a parte inadimplente. 3. Também estabelece o edital que o material deverá ser entregue no prazo e condições estabelecidos neste edital e seus anexos, contado a partir da data de recebimento da Nota de Empenho, em dia de expediente do órgão solicitante, em seu horário de funcionamento. 4. Recurso desprovido. Decisão: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME. Pelo exposto, em não vislumbrando razoabilidade no que tange ao direito em alusão, INDEFIRO A LIMINAR. Colham-se as informações da Autoridade Coatora. Em face da manifestação do DF inclua-se-o como interessado. Feito, autos ao Ministério Público. I. CONFIRO À PRESENTE FORÇA DE MANDADO”. Em suas razões recursais (ID 17151216), TECHMEDICAL IMPORTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA reitera as alegações constantes da inicial do Mandado de Segurança quanto a sua participação no processo licitatório da SES/DF para aquisição de máscaras descartáveis, a escolha de sua proposta, o atraso da entrega, a substituição da nota de empenho inicial com a nova data para entrega, o recebimento de parte da mercadoria, assim como a posterior recusa do último lote sob a justificativa de entrega fora do prazo. Diz que “não se pode negar que houve descumprimento pela Agravante do prazo inicialmente previsto – ou, como indica a decisão, do prazo previsto no projeto básico. Contudo, há de se observar que o pleito da Agravante não tem como fundamento a solicitação de tolerância com o prazo originalmente previsto na contratação, mas sim as diversas indicações pela própria Administração, por diversos meios, de que aceitaria as mercadorias mesmo com atraso.” Sustenta que “a decisão agravada omite-se quanto aos fatos cruciais de que: i) Há claro venire contra factum proprium, visto que a Administração indicou que receberia os bens e depois voltou atrás, o que lhe é vedado; ii) A contratação em tela é regida por sua nota de empenho, que no caso em tela é o contrato que rege a relação entre as partes, substituindo o contrato em sentido estrito (que não existe). E a nota de empenho inicial foi substituída pelas Agravadas por outra nota, com prazo de entrega até 30/05/2020, que foi cumprido – fato este sobre o qual sequer se pronuncia a decisão agravada.” Enfatiza que a própria decisão agravada reconhece que houve indicação de elasticidade do prazo de entrega pela autoridade coatora, tanto que aceitou a entrega do primeiro lote do produto dia 19.5.2020, cinco dias após o encerramento do prazo original (14.5.2020), gerando a legítima expectativa de que o restante do produto seria aceito. Diz que “não pretende, com o processo, que seja flexibilizado o prazo original, mas sim que seja respeitado o prazo concedido em nota de empenho posterior, reforçado por diversos pronunciamentos e atitudes das Agravadas.” Sustenta que “o próprio projeto básico prevê o início do prazo para entrega dos bens, a partir da nota de empenho, que deve especificar também o local de entrega e as condições.” Aduz que “não cumprido o prazo da primeira nota de empenho (vencido em 14/05/2020), fato é que, já após o atraso – e após inclusive o recebimento atrasado, em 19/05/2020, de um milhão de máscaras – foi emitida em 20/05/2020 uma nova nota de empenho, ou seja, um novo contrato, com novo prazo de 10 (dias) a partir de sua emissão.” Afirma que “a r. decisão agravada ignora solenemente a nota de empenho (contrato) com prazo vigente até 30/05/2020. Embora a cite no relatório, a r. decisão não traz uma só palavra ou fundamento jurídico sobre as razões pelas quais não deve ser observado o prazo previsto na nota de empenho de 20/05/2020. Aliás, o pagamento sequer poderá ser feito com base na nota de empenho cujo prazo foi desrespeitado, visto que essa nota foi anulada e teve seu valor zerado – o que já comprova sua substituição.” Destaca que a compra das máscaras foi realizada mediante dispensa de licitação, caráter emergencial, dada a pandemia provocada pela COVID 19 e “seria um contrassenso e uma flagrante ilegalidade a SESDF, de um lado, usar o estado de calamidade pública para justificar uma contratação emergencial, mediante dispensa de licitação, em regime excepcional, e, de outro, em razão do alegado atraso de poucos dias na entrega, recusar-se a receber EPI’s de saúde, de extrema relevância para a população, sobretudo para os profissionais de saúde que atuam na linha de frente do combate à pandemia.” Assevera que a SES/DF ainda necessita das máscaras, inclusive “o consumo de máscaras cirúrgicas descartáveis aumentou exponencialmente, sobretudo por parte dos profissionais de saúde, para os quais é obrigatório o uso desses EPI’s, para sua segurança e dos pacientes por eles atendidos, e que infelizmente têm faltado de forma recorrente no país, devido ao excesso da demanda”. Por fim, requer: “( ) deferir pedido de antecipação da tutela recursal para: (i) suspender os efeitos do ato impugnado e determinar às Agravadas que recebam o lote de 1.266.773 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e setenta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, que foi recusado, nos termos da Nota de Empenho 2020NE04261, emitida em 20 de maio de 2020; e No mérito, requer seja dado provimento ao agravo de instrumento, para: (ii) ratificar a decisão de suspender os efeitos do ato da autoridade coatora, mediante o qual se recusou a receber o lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, adquiridas da Agravante pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal”. Preparo recolhido (ID’s 17149587 - 17149588). É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Além disso, concessão de liminar em Mandado de Segurança, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se ao atendimento dos requisitos legais: relevância dos fundamentos da impetração e o perigo da demora na prestação jurisdicional, além de demonstração da ilegalidade do ato atacado, lesivo a direito líquido e certo do impetrante. Desse modo, passa-se à análise do preenchimento desses requisitos. Como visto, TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA busca a reforma da decisão que, em sede de Mandado de Segurança, indeferiu seu pedido de tutela de urgência no sentido de compelir a Autoridade Coatora a receber o lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, adquiridas da Agravante pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES-DF, cujo recebimento foi recusado com a justificativa de entrega fora do prazo. Para melhor contextualizar a questão, é preciso realizar uma breve reconstrução cronológica dos fatos ocorridos até o ato praticado pela Autoridade Coatora, contra o qual se insurge o impetrante/agravante. A agravante TECHMEDICAL participou da Dispensa de Licitação - Ofício 371/2020 (Processo 00060-00105182-42), publicado no Diário Oficial em 25.3.2020, pelo qual a Secretaria de Saúde do Distrito Federal buscava recebimento de propostas para aquisição emergencial de Equipamentos de Proteção Individual – EPIs para combate da disseminação do COVID-19 (ID 17148403, p.36). TECHMEDICAL apresentou a proposta vencedora para aquisição do item 13 do Edital: fornecimento de 2.266.773 máscaras no valor unitário de R$ 3,65, preço total de R$ 8.273.721,45, publicada a Nota de Empenho 2020NE03727 no Diário Oficial do Distrito Federal em 06/05/2020, data a partir da qual iniciou-se a contagem do prazo de 10 dias para entrega dos produtos, conforme constou expressamente na publicação (“PRAZO DE ENTREGA: 100% em 10 dias”). A agravante não entregou os produtos até 14/5/2020, o que configura inexecução total do contrato e ensejaria sua rescisão pela Administração Pública e respectiva aplicação das penalidades previstas na Lei 8.666/1993. No ponto, destaco que eventual recusa a partir do dia 15/5/2020, nesse contexto até aqui narrado, deveria ser entendida como decorrência lógica da aplicação dos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do cumprimento do disposto na Lei de regência do processo licitatório. Ocorre que a SES/DF, em 19.5.2020 (ou seja, quando já expirado o prazo de entrega previsto na Nota de Emprenho 2020NE03727) recebeu da agravante um lote de 1.000.000,00 (um milhão) de máscaras, mesmo fora do prazo (conforme demonstra a DANFE acostada no ID 17148403, p. 51) e mesmo constando diferença quanto ao material apresentado por ocasião da análise da proposta (conforme consta das informações apresentadas pela Diretora de Logística da Secretaria de Saúde do DF, solicitada emissão de novo parecer pelo especialista técnico, presente à entrega, setor técnico da SES que emitiu parecer favorável ao recebimento das máscaras). O recebimento foi justificado pela Diretora de Logística da Secretaria de Saúde do DF, Manuela Swerts Batista Leite, nas informações prestadas ao Juízo de origem nos seguintes termos (ID 65214627, p.1-3): “10. Ressalte-se que somente após o prazo previsto no empenho, em 19/05/2020, a empresa efetuou a entrega, parcial, de um milhão de máscaras (40373776), e que no momento do recebimento foi identificado que o produto entregue era visivelmente distinto do aprovado (40360546), motivo pelo qual foi solicitada emissão de novo parecer pelo especialista técnico, que se encontrava presente. 11. A empresa reconheceu que o material era distinto da amostra e solicitou o recebimento das máscaras da marca ANZU (40360467). 12. Devido à situação crítica do estoque do material à época, estando em risco a continuidade das atividades da SES/DF, bem como diante da dificuldade da indústria em acolher a demanda, foi avaliado que a recusa, naquele momento, traria mais prejuízo do que benefício, e, por isso, mesmo em atraso e mesmo com quantitativo a menor que o previsto na Nota de Empenho, foi autorizado o recebimento do material, uma vez que cabe ao gestor tais decisões. 13. Tendo em vista a conjuntura, devido à situação crítica do estoque do material, colocando em risco a continuidade das atividades da SES/DF, e “ Considerando o estágio de transmissão comunitária e o estado de calamidade pública decretado frente ao COVID19” a GSHMT emitiu parecer favorável (40361383), sendo efetivado o recebimento do material (40373887).” Na sequência, a Diretora de Logística da Secretaria solicitou à Gerência de Execução Orçamentária o cancelamento da Nota de Empenho 2020NE03727, vencida em 14/5/2020 (a primeira), e a emissão de nova Nota, emitida assim, em 20.5.2020, a Nota de Empenho 2020NE04261, na qual constou o valor global do contrato R$ 8.273.721,45 (oito milhões, duzentos e setenta e três mil, setecentos e vinte e um reais e quarenta e cinco centavos) e prazo de entrega de 10 (dez) dias. A partir de tal momento, iniciaram-se tratativas entre a pessoa do Sr. Rodrigo (representante da agravante) e a Sra. Manuela (representante da SES) via mensagens de texto, cujo teor consta da Ata Notarial (ID 64857592) de transcrição, na qual se verifica que, após diversas tentativas do representante da agravante de obter anuência da SES para o recebimento do restante dos produtos (dentro do prazo de 10 dias da Nota de Empenho 2020NE04261), pois os carregamentos ainda estavam na estrada, a representante da SES confirma várias vezes que receberá os produtos; somente em 29.5.2020, quando os produtos já estavam nos caminhões no depósito da SES, é que o representante da agravante é informado de que não seriam recebidos, justificativa de entrega fora do prazo. Confira-se: “( ) 46) 22/05/2020 18:22 - Manuela LOG SeS DF: 0k, estaremos aguardando a entrega. ; 47) 24/05/2020 13:07 - Rodrigo: Boa tarde Manuela, espero tudo esteja bem. Amanhã de manhã chega o caminhão. ; 48) 24/05/2020 13:07 - Rodrigo: Obrigado pela atenção. Desejo-lhe um ótimo domingo. ; 49) 24/05/2020 13:46 - Manuela LOG SeS DF: Obrigada, para você também. Amanhã de manhã aguardaremos a entrega então.; 50) 25/05/2020 07:26 - Manuela LOG SeS DF: Bom dia Rodrifo ; 51) 25/05/2020 07:26 - Manuela LOG SeS DF: Podemos marcar a entrega as 11h? ; 52) 25/05/2020 08:22 - Rodrigo: Bom dia Manuela, espero esteja tudo bem. Estou vendo com o caminhão e já já dou um retorno. ; 53) 25/05/2020 08:23 - Manuela LOG SeS DF: Ok. A gente precisa do agendamento pra marcar com o parecerista; ( ) ; 56) 25/05/2020 09:13 - Manuela LOG SeS DF: A carga está onde?; 57) 25/05/2020 09:13 - Manuela LOG SeS DF: Eu queria ver um horário certo ; 58) 25/05/2020 09:16 - Manuela LOG SeS DF: A tarde hoje não podemos receber ; 59) 25/05/2020 09:16 - Manuela LOG SeS DF: Por favor veja para entregar hoje as 11h, eh possível?; ( ) 25/05/2020 17:54 - Manuela LOG SeS DF: rodrigo, a carga chegou agora, mas não tenho como receber agora ; 71) 25/05/2020 17:54 - Manuela LOG SeS DF: eu te falei que precisava ser agendado ; 72) 25/05/2020 17:54 - Manuela LOG SeS DF: Posso agendar para amanhã 11h? Preciso de um horário certo.; 73) 26/05/2020 03:02 - Rodrigo: Ok, as 11 horas teremos resolvido; 74) 26/05/2020 16:19 - Rodrigo: Boa tarde Manuela. Entregamos hoje pela manhã 750 mil máscaras. O outro caminhão está na estrada e chegará amanhã um pouquinho mais tarde, então gostaria de agendar com você a entrega na quinta-feira pela manhã; ( ) 76) 28/05/2020 10:20 - Manuela LOG SeS DF: A partir de 15/06 a SES/DF não irá mais enviar empenhos por e-mail aos fornecedores. ; 77) 28/05/2020 13:22 - Rodrigo: Manuela, boa tarde, espero tudo esteja bem. Entrega amanhã confirmada as 14 horas das 1266773 mascaras restantes com a DANFE. ; 78) 29/05/2020 12:29 - Rodrigo: Boa tarde Manuela. Tudo bem? Espero que sim. Recebida a mensagem de ontem veio por meio desta pedir desculpas pelo envio do material agora pela manhã. Observamos que pela nota de empenho do dia 20/05 o prazo para entrega de todo o material encerrar-se-a dia 30. Por este motivo consideramos que estamos ok para entregar todo o restante dos produtos hoje as 14 horas conforme mensagem anterior. Solicitamos gentilmente sua atenção e compreensão ao tema. ; 79) 29/05/2020 13:04 - Manuela LOG SeS DF: Oká Rodrigo; 80) 29/05/2020 13:04 - Manuela LOG SeS DF: Na verdade o empenho é do início de maio; 75) 28/05/2020 10:20 - Manuela LOG SeS DF: IMG-20200528-WA0018.jpg (arquivo anexado) xxxxxxxxxxxx 81) 29/05/2020 13:04 - Manuela LOG SeS DF: Está fora do prazo ; 82) 29/05/2020 13:04 - Manuela LOG SeS DF: Nós não iremos receber esta entrega ; 83) 29/05/2020 14:27 - Manuela LOG SeS DF: Lá na sede, pode procurar o Eduardo Pojo ; 84) 29/05/2020 14:27 - Manuela LOG SeS DF: Secretário Adjunto de Gestão; Como se vê, a questão controversa em discussão não é o atraso na entrega ou inadimplemento da agravante quanto a obrigação estabelecida na primeira Nota de Empenho 2020NE0372, vencida em 14.5.2020. A questão que deve ser perquirida no recurso é se, após o decurso do prazo inicialmente previsto para entrega, houve ou não a repactuação do prazo de entrega dos produtos pela Administração Pública. E fixo que há elementos demonstrativos da concessão de novo prazo para entrega pela Administração Pública. Explico. Verifica-se que, embora a agravante estivesse inadimplente quanto à obrigação assumida na licitação, a SES/DF não comunicou sua intenção de rescindir o contrato e de não recebimento dos ítens fora do prazo. Não há nada nos autos nesse sentido. Pelo contrário. SES/DF recebeu a primeira remessa fora do primeiro prazo (19.5.52020); emitiu nova Nota de Empenho 2020NE04261 com o valor global do contrato, nova data de vencimento, e, informalmente, nas conversas entre sua representante (Sra. Manuela) e o representante da agravante, gerou a legítima expectativa de que as máscaras seriam recebidas normalmente. Em diversos momento da conversa se verifica que a Sra. Manuela cobra a entrega dos produtos, o que demonstra que não seria considerada a data do primeiro empenho. Além disto, e corroborando a intenção já manifesta de receber os itens no segundo prazo (até 30.5.2020), o fato de a Diretora de Logística da Secretaria, após o recebimento dos primeiros itens (19.5.2020), ter solicitado à Gerência de Execução Orçamentária o cancelamento da primeira Nota de Empenho 2020NE03727 (a que vencida em 14/5/2020) e a emissão de nova Nota de Empenho 2020NE04261 em 20.5.2020, no valor global do contrato R$ 8.273.721,45 (oito milhões, duzentos e setenta e três mil, setecentos e vinte e um reais e quarenta e cinco centavos), disponibilizando tal documento no Portal Transparência. Se a intenção era não mais receber o restante dos ítens, não se consegue conceber motivo por que foi emitida a nova Nota de Empenho no valor total do contrato. Em tais termos é que não se pode afastar a conclusão de que a agravante foi surpreendida pela decisão da administração pública, que (após gerar nova Nota empenho em 20.5.2020, constando expressamente prazo de 10 dias, termo final em 30.5.2020), recusou o recebimento do restante do material em 29.5.2020 sob a justificativa de entrega fora do prazo. Tal recusa significa posição jurídica em absoluta contradição com o comportamento assumido anteriormente. Raciocínio diverso seria laborar, inequivocamente, em violação da confiança que a própria presunção de legitimidade dos atos administrativos traz, admitindo um agir do Administrador Público que configuraria o que a doutrina denomina venire contra factum proprium. Venire contra factum proprium é abuso de direito caracterizado pela violação à confiança e à boa-fé que deve nortear as relações jurídicas. A doutrina vem entendendo que a cláusula geral da boa-fé objetiva também é aplicada na seara pública, não podendo a Administração Pública se valer das prerrogativas que lhe são inerentes, como a supremacia do interesse público, para praticar atos violadores da boa-fé, mormente em razão do princípio de viés subjetivo da proteção à confiança ao qual se submete. Acerca do Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) aplicado aos atos administrativos, transcrevo os ensinamentos do professor José dos Santos Carvalho Filho: “( ) Como já foi sublinhado em estudos modernos sobre o tema, o princípio em tela comporta dois vetores básicos quanto às perspectivas do cidadão. De um lado, a perspectiva de certeza, que indica o conhecimento seguro das normas e atividades jurídicas, e, de outro, a perspectiva de estabilidade, mediante a qual se difunde a ideia de consolidação das ações administrativas ( ). O desenvolvimento do princípio em tela denota que a confiança traduz um dos fatores mais relevantes de um regime democrático. O que se pretende é que o cidadão não seja surpreendido ou agravado pela mudança inesperada de comportamento da Administração, sem o mínimo de respeito às situações formadas e consolidadas ( ).” (Manual de Direito Administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo : Atlas, 2015. Pag. 95-96) No mesmo sentido da doutrina, a jurisprudência desse Tribunal: “( ) 2. Com base na teoria dos atos próprios, viola a boa-fé objetiva aquele que comete venire contra factum proprium. 3. A proibição do comportamento contraditório no nosso sistema jurídico busca evitar que o sujeito se aproveite de sua própria torpeza em detrimento de outrem. Isso significa que uma "( ) determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade decorrentes da boa-fé objetiva ( )" (TARTUCE, Flávio. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. vol. 3. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 111). (Acórdão 1196922, 07091496020178070018, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Turma Cível, data de julgamento: 28/8/2019, publicado no DJE: 9/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “( ) 6. A vedação do comportamento contraditório ("venire contra factum proprium") funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos artigos 187 e 422 do Código Civil e tem seus fundamentos claramente aplicados nos contratos de direito público. ( ) (Acórdão n.976494, 20150111443313APC, Relator: ALFEU MACHADO 1a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2016, Publicado no DJE: 17/11/2016. Pág.: 449-466).. “1 - As partes não podem agir em contradição com atos e comportamento precedentes. A atuação contraditória da Administração Pública atenta contra os princípios da boa-fé objetiva e da confiança, pois inspirou a confiança do jurisdicionado de que o contrato celebrado continuava vigente, gerando desequilíbrio na esfera patrimonial do administrado e abuso de direito de revisão administrativa, segundo a teoria da vedação ao venire contra factum proprium.” (TJ-DF - APC: 20040110371779 DF, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 20/02/2008, 4a Turma Cível, Data de Publicação: DJU 28/04/2008 Pág. : 149) Além disto, a análise dos atos de recusa deve passar, igualmente, pelo crivo dos demais princípios que são inerentes à administração pública, como moralidade, segurança jurídica, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e, também, boa-fé. Não soa nem razoável nem eficiente recusar recebimento de máscara de proteção de saúde, Equipamentos de Proteção Individual – EPIs utilizados pelos profissionais de saúde que estão no combate da disseminação do COVID-19 por entrega fora do prazo (abstraindo-se aqui o fato da emissão da 2a Nota de Empenho 2020NE04261 de termo final em 30.5.2020, recebimento recusado em 29.5.2020) quando o atraso, considerando-se o termo final da 1a Nota de Empenho (14.5.2020), teria sido de apenas alguns dias. E veja-se que a necessidade extraordinária que serviu de justificativa à Secretaria de Saúde do Distrito Federal para aquisição por dispensa de licitação ainda persiste e será necessário adquirir os mesmos itens de outro fornecedor, conforme informou a Diretora de Logística da Secretaria de Saúde do DF (ID 65214627, p.1-3). Assim é que, num juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a atuação contraditória da Administração Pública indica a presença do fumus boni iuris (relevância dos motivos em que se assenta o pedido), vez que se deu em sentido diametralmente oposto ao princípio da estabilidade das relações jurídicas, violando a confiança que deve nortear a atividade do Poder Público, razão porque o ato administrativo deve ser tido como ilegal. Posto isso, defiro a liminar para determinar à autoridade impetrada o recebimento do lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261 (a nota de empenho posterior emitida em substituição à originária). Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a parte agravante. Intimem-se o(s) agravado(s) para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 1 de julho de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0719242-34.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA AGRAVADO: DIRETORA DE LOGÍSTICA DA SUBSECRETARIA DE LOGÍSTICA EM SAÚDE, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em sede de Mandado de Segurança impetrado pela agravante (0703813-70.2020.8.07.0018), indeferiu liminar pretendida no sentido de compelir à Autoridade Coatora a receber o lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis adquiridas da Agravante pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES-DF, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261, cujo recebimento foi recusado por entrega fora do prazo. Na origem, TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA impetrou Mandado de Segurança com pedido de concessão de liminar contra ato praticado pela DIRETORA DE LOGÍSTICA DA SUBSECRETARIA DE LOGÍSTICA EM SAÚDE (SULOG), DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, alegando que, em 25 de março de 2020, a SES-DF publicou no Diário Oficial Aviso de Abertura de Dispensa de Licitação para recebimento de propostas para a aquisição emergencial de Equipamentos de Proteção Individual – EPIs para o combate da disseminação do COVID-19. Afirma que foi convocada e selecionada por ter apresentado a melhor proposta para o item 13: a aquisição de 2.266.773 (dois milhões, duzentos e sessenta e seis mil, setecentos e setenta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis. Diz que, em 4.5.2020, foi emitida a primeira nota de empenho referente à aquisição (Nota de Empenho 2020NE03711). Aduz que, em razão da demanda abrupta por EPI’s de saúde, de problemas da fábrica para atender à demanda e de logística para entrega, não conseguiu entregar os produtos dentro do prazo estabelecido, fato comunicado previamente a SES-DF, que teria aceito receber os produtos fora do prazo. Segue afirmando que, em 19.5.2020, realizou a primeira entrega e, no mesmo dia, enviou e-mail ao Sr. Iohan Andrade Struck, Subsecretário de Administração Geral da SES-DF, solicitando reunião para o dia 20.5.2020 para tratar da entrega realizada no dia anterior e da entrega seguinte. Sustenta que não recebeu resposta do e-mail encaminhado; contudo, em 20.5.2020, a primeira nota de empenho (Nota de Empenho 2020NE03711) foi cancelada e substituída pela Nota de Empenho 2020NE04261 com prazo de entrega dilatado em mais 10(dez) dias. No entanto, em 22.5.2020, foi comunicada, via aplicativo WhatsApp, pela Sra. Manuela S. B. Leite que a SES-DF iria cancelar o saldo restante da nota de empenho. Assevera que em 29.5.2020 tentou fazer a entrega do restante das máscaras cirúrgicas, tendo a autoridade coatora se recusado a recebê-las, externando no verso da nota fiscal de entrega a motivação: fora do prazo. Afirma que a Nota de Empenho em vigor é a 2020NE04261, emitida em 20.5.2020 com prazo de 10 (dez) dias para a entrega, de modo que foi tempestiva a entrega datada de 29.5.2020, razão por que insubsistente o motivo da recusa. Diz que tentou resolver a questão administrativamente, mas não obteve êxito; e impetrou o Mandado de Segurança, requerendo a concessão de liminar nos termos já expostos. A autoridade apontada como coatora, Manuela Swerts Batista Leite, Diretora de Logística da Secretaria de Saúde do DF, prestou informações ao Juízo de origem (ID 65214627, p.1-3), informando, em síntese, que: - a Nota de Empenho 2020NE03727 referente às 2.266.773 máscaras, em nome da empresa Techmedical, no valor unitário de R$ 3,65 e total de R$ 8.273.721,45, foi publicada no Diário Oficial do Distrito Federal em 06/05/2020, data a partir da qual iniciou-se a contagem de prazo de 10 dias para entrega, conforme constou expressamente na publicação (“PRAZO DE ENTREGA: 100% em 10 dias”); - em 19/05/2020, a empresa efetuou a entrega parcial – um milhão de máscaras - e que no momento do recebimento foi identificado que o produto era visivelmente distinto do aprovado no processo de licitação, tendo sido solicitada emissão de parecer por especialista técnico, que se encontrava presente; - a empresa reconheceu que o material era distinto e solicitou o recebimento das máscaras da marca ANZU, o que foi aceito pela SES/DF, mesmo reconhecendo o atraso e a entrega em quantitativo menor que o previsto na Nota de Empenho, avaliando que, devido à situação crítica do estoque do material, que colocava em risco a continuidade das atividades da SES/DF, a recusa naquele momento traria mais prejuízos do que benefícios; - após o recebimento e início das distribuições, começaram a surgir reclamações pelos usuários (profissionais de saúde) quanto à qualidade das máscaras entregues, tendo, inclusive, a Procuradoria Regional do Trabalho solicitado o envio de amostras de todos os EPIs para análise da qualidade dos itens. - diante da dúvida quanto à qualidade do material e não detendo competências técnicas para tal avaliação, a Diretoria de Logística interrompeu sua distribuição enquanto não concluída a reanálise a fim de evitar a exposição dos profissionais de saúde a riscos; - entre a primeira entrega (19/05) e a apresentação da segunda entrega (29/05), a primeira nota de emprego foi anulada (teve seu empenho anulado (2020NE03711) e reemitida nova Nota de Empenho (2020NE4261), modificação que teve fundamento em readequação administrativa da fonte de recurso, não significando novação, emissão que significou mera correção e não novo ato autorizativo pela SUAG ou publicação em Diário Oficial, procedimentos necessários à validade do empenho perante terceiros; - em 14/05/2020, em novo processo de Dispensa de Licitação instaurado em 11/05/2020 (00060-00194015/2020-68), a SES passou a receber propostas para compra de máscaras em valores unitários a partir de R$ 1,95 (um real e noventa e cinco centavos);das 21 propostas recebidas, 19 foram em valor inferior ao praticado por Techmedical; além disto, a fornecedora regular de máscaras à SES, Winner Indústria de Descartáveis Ltda, protocolou, em 24/04/2020, pedido de realinhamento de preços da Ata de Registro de Preços da qual é signatária, ajustando seu preço unitário para R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos), valor significativamente inferior ao praticado por Techmedical; - considerando todos os riscos envolvidos no recebimento e, analisando todo o contexto, foi que o recebimento da segunda remessa de máscaras da empresa Techmedical foi negado por esta Diretora de Logística. E sobreveio a decisão agravada nos seguintes termos (ID 17148400): “Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por TECHMEDICAL IMPORTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA contra ato praticado pela DIRETORA DE LOGÍSTICA DA SUBSECRETARIA DE LOGÍSTICA EM SAÚDE (SULOG), da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. Pretende a Impetrante ver a Autoridade Coatora compelida a receber o lote de 1.266.733 máscaras cirúrgicas descartáveis – EPIs, para o combate da disseminação do COVID-19. Na essência, a parte autora informa que o produto foi adquirido pela Secretaria de Saúde, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261 e via do Aviso de Abertura de Dispensa de Licitação – Processo n. 00060-00105182-42, mas que a entrega fora recusada sob o falso motivo de que o prazo não fora observado. Diz ter sido convocada para participar de Dispensa de Licitação por meio do Ofício n. 371/2020 – SES/SUAG e que apresentou a melhor proposta referente ao item 13. Informa que a emissão da primeira nota de empenho ocorreu em 04.05.2020. Segue aduzindo que em razão da demanda abrupta por EPI’s de saúde em decorrência da pandemia, aliado a problemas fabris e de logística, percebeu que entregaria com atraso as máscaras cirúrgicas descartáveis, ao que comunicou imediatamente a SES-DF, que se dispôs a recebe-las, desde que o atraso não fosse significativo. Diz que em 19.05.20 ocorreu a primeira entrega e que no mesmo dia enviou mensagem eletrônica ao Sr. Subsecretário de Administração Geral da SES-DF para tratar acerca da segunda entrega, no que apesar de não ter havido resposta expressa, constou da nota de empenho um novo prazo de 10 dias para a entrega das referidas máscaras, ou seja, até 30.05.2020. Sucedeu que em 22.05.2020, recebeu comunicado via whatsapp da Autoridade Coatora com a informação de que iria cancelar o restante da nota de empenho. Esclarece que diante de sua informação de que já estaria providenciando o produto, houve confirmação de que então seria aceita a entrega, tanto assim que em 24.05.2020 recebeu comunicado positivo, tendo feito chegar em 26.05.2020, 750.000 unidades de máscaras cirúrgicas descartáveis, no que completou neste dia praticamente 80% do total contratado. Enfatiza ter havido um desencontro na nota fiscal, e que as máscaras não puderam ficar no estoque da SES/DF, sendo que ao confirmar que o total delas estaria em Brasília em 29.05.2020, comunicou o fato à Autoridade Coatora que então asseverou que não iria mais recebê-las, já que fora do prazo, o que foi atestado no verso da nota fiscal quando da tentativa de entrega. Discorre sobre a inexistência de causa que justifique a recusa já que a Nota de Empenho de 04.05.2020 foi substituída pela emitida em 20.05.2020 (a não motivação do ato administrativo impugnado), data a partir da qual passou a fluir o prazo de 10 dias para a realização da entrega e que o insignificante atraso não retirou a urgência do produto para os tempos atuais (uma necessidade e segurança para os pacientes e profissionais da saúde), em que há notória falta do produto no mercado e mais especialmente na SES/DF. Tece, por fim, considerações sobre a presença dos requisitos para a concessão da liminar vindicada. Inicial instruída com documentos. Custas recolhidas. Representação processual em ordem. Primeira decisão em que reconhecido o caráter satisfativo da liminar requerida, no que se ordenou prévia oitiva da Autoridade Coatora. Houve manifestação através da petição juntada em Id 65214627 pelo Distrito Federal. É a síntese. DECIDO. Como é cediço, a concessão de liminar em Mandado de Segurança exige o atendimento dos requisitos legais, quais sejam, a relevância dos fundamentos da impetração e o perigo da demora na prestação jurisdicional. E por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo do dano. No mais, necessário destacar que o mandado de segurança se presta à correção de ato ilegal, cometido pela autoridade impetrada, lesivo a direito líquido e certo do impetrante. Então, reconhecer-se como legítima a tese da Impetrante implica acolher que houve por parte da Autoridade Coatora elasticidade no prazo de entrega do produto objeto de dispensa de licitação, de modo que a posterior negativa no recebimento se configura como ato ilegal. Não vejo como se chegar a tanto. A liminar deve ser indeferida. Com efeito, nos termos do Ofício n. 371/2020 que encartou o procedimento de aquisição das máscaras com dispensa de licitação, constou dos itens 2 e 5, respectivamente – Id 64857563: 2. DA PROPOSTA DE PREÇO 2.1.9. conter declaração expressa que a contratada ficará obrigada a fazer a entrega do material ou executar o serviço de acordo com o Projeto Básico. 5 . DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA 5.1. Registro ou inscrição na entidade profissional competente; 5.2. Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação; No ponto, se evidencia que a Impetrante detinha prévio conhecimento do que lhe seria exigido, pois que assinalou deter condições de cumprimento da obrigação a tempo e modo, situação que não pode se relativizar. Logo, as assinalações sobre “...demanda abrupta por EPI’s de saúde em decorrência da pandemia, aliado a problemas fabris e de logística,...” e que, segundo consta, fundamentaram sua comunicação sobre o atraso na entrega, não podem ser usadas como argumento para impor à Autoridade Coatora o acatamento da justificativa pelo atraso que assume expressamente ter ocorrido. Ora, justamente para viabilizar a aquisição de número tão extenso de unidades de máscaras e outros necessários no tempo a si ideal, a Administração Pública lançou o Projeto Básico com a prerrogativa de aceitação de várias propostas com quantitativo inferior – no limite máximo de 25% do total – item 8.2 (Id 64857566), mas mesmo assim a Impetrante declarou a sua condição de realizar o total da proposta encetada, no que não há como fazer valer, via do processo judicial em comento, realidade outra que não a que já poderia ser por si concebida no momento da oferta. Afinal, o quadro de pandemia é público e notório, a necessidade de máscaras também e a dificuldade gerada pela demanda em termos de fabricação e logística também. A assunção do risco tem como efeito o infortúnio do não cumprimento. Ora, e acerca do tema prazo, convém que se transcreva o que consta do Projeto Básico para EPI’s, esse juntado em Id 64857566: 5. PRAZO DE ENTREGA Os produtos deverão ser entregues em até 10 (dias) corridos, após publicação do extrato da Nota de Empenho no Diário Oficial do Distrito Federal e solicitação da Secretaria de Estado de Saúde. Nas conversas travadas entre a pessoa do Sr. Rodrigo com a pessoa da Sra. Manuela (SES), por meio eletrônico e transcritas em Ata Notarial, juntadas em Id 64857592, vê-se que quando da primeira entrega parcial em 19.05.2020 (Id 64857568), o prazo acima já se encontrava ultrapassado (esse vencido em 14.05.2020). A seguir, em todo o transcurso do diálogo, constata-se que a parte que representa a Impetrante busca a anuência da Servidora da SES, Sra. Manuela, para que o próximo recebimento, também bipartido, tenha a garantia da entrega para o momento que for possível, pois “...o caminhão segue com a escolta já na estrada para entrega nesta secretaria do volume restante...”- item 45 em data de 22.05.2020. Registre-se que as tratativas permaneceram no mesmo sentido até 26.05.2020, quando houve a informação por parte do Sr. Rodrigo de que haviam chegado 750 mil unidades/máscaras, sendo que “...o outro caminhão que está na estrada e chegará amanhã um pouquinho mais tarde...”. Sucedeu que em 28.05.2020, a Sra. Manuela comunica-lhe que a partir de 25.05.2020 a “...SES/DF não irá mais enviar empenhos por email aos fornecedores...” e que nada obstante o restante da entrega tenha sido confirmada para o dia 29.05.2020, “...Na verdade o empenho (é do início de maio) ....e Está fora do prazo....Não iremos receber esta entrega...” – Itens 80, 81 e 82 da Ata Notarial. Perceba-se que a inexecução do contrato por parte da Impetrante salta aos olhos e eventual benevolência/urgência e necessidade da Autoridade Coatora para com o produto máscaras – tanto que o primeiro recebimento se fez – não pode ser tomado, não em sede de cognição sumária, como prorrogação de prazo, menos ainda quando também restou dito pela Servidora da SES que “...para o próximo recebimento, dependo de uma confirmação da Administração Geral, então a princípio, não iremos agendar para sexta-feira...”, Item 40 da citada Ata Notarial. Embora essa tenha sido assertiva datada do dia 19.05.2020, é certo que as entregas posteriores não foram recebidas pela Autoridade Coatora, justamente em face da constatação da não observância contumaz do prazo estabelecido por parte da Impetrante. Desse modo, há toda uma cadência fática que consolida a inexistência da falta de motivação do ato administrativo e, por outro lado, também qualquer indício de direito líquido e certo da Impetrante de compelir a Autoridade Coatora ao recebimento das máscaras, ao menos em sede de liminar, dado que também o seu caráter satisfativo obstará a possibilidade de qualquer reversão do conteúdo meritório. Essa e. Corte de Justiça já se posicionou em caso similar nos seguintes termos: 07092003720188070018 - (0709200-37.2018.8.07.0018 - Res. 65 CNJ) Registro do Acórdão Número:1191219 Data de Julgamento:31/07/2019 Órgão Julgador: 5a Turma Cível Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no PJe : 19/08/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada. Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PARA ENTREGA DE MEDICAMENTOS. SANÇÕES PREVISTAS NO EDITAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Feito o pregão eletrônico 251/2014 da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, para compra de medicamentos, cabia à empresa vencedora cumprir os termos do edital, sob pena de sofrer as sanções ali previstas. 2. Conforme item 9.3.1, inciso IV do edital, a multa é a sanção pecuniária que será imposta à contratada, pelo ordenador de despesas do órgão contratante, por atraso injustificado na entrega ou execução do contrato, e será aplicada no percentual de 15% (quinze por cento) em caso de recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, recusa parcial ou total na entrega do material, recusa na conclusão do serviço, ou rescisão do contrato/ nota de empenho, calculado sobre a parte inadimplente. 3. Também estabelece o edital que o material deverá ser entregue no prazo e condições estabelecidos neste edital e seus anexos, contado a partir da data de recebimento da Nota de Empenho, em dia de expediente do órgão solicitante, em seu horário de funcionamento. 4. Recurso desprovido. Decisão: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME. Pelo exposto, em não vislumbrando razoabilidade no que tange ao direito em alusão, INDEFIRO A LIMINAR. Colham-se as informações da Autoridade Coatora. Em face da manifestação do DF inclua-se-o como interessado. Feito, autos ao Ministério Público. I. CONFIRO À PRESENTE FORÇA DE MANDADO”. Em suas razões recursais (ID 17151216), TECHMEDICAL IMPORTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA reitera as alegações constantes da inicial do Mandado de Segurança quanto a sua participação no processo licitatório da SES/DF para aquisição de máscaras descartáveis, a escolha de sua proposta, o atraso da entrega, a substituição da nota de empenho inicial com a nova data para entrega, o recebimento de parte da mercadoria, assim como a posterior recusa do último lote sob a justificativa de entrega fora do prazo. Diz que “não se pode negar que houve descumprimento pela Agravante do prazo inicialmente previsto – ou, como indica a decisão, do prazo previsto no projeto básico. Contudo, há de se observar que o pleito da Agravante não tem como fundamento a solicitação de tolerância com o prazo originalmente previsto na contratação, mas sim as diversas indicações pela própria Administração, por diversos meios, de que aceitaria as mercadorias mesmo com atraso.” Sustenta que “a decisão agravada omite-se quanto aos fatos cruciais de que: i) Há claro venire contra factum proprium, visto que a Administração indicou que receberia os bens e depois voltou atrás, o que lhe é vedado; ii) A contratação em tela é regida por sua nota de empenho, que no caso em tela é o contrato que rege a relação entre as partes, substituindo o contrato em sentido estrito (que não existe). E a nota de empenho inicial foi substituída pelas Agravadas por outra nota, com prazo de entrega até 30/05/2020, que foi cumprido – fato este sobre o qual sequer se pronuncia a decisão agravada.” Enfatiza que a própria decisão agravada reconhece que houve indicação de elasticidade do prazo de entrega pela autoridade coatora, tanto que aceitou a entrega do primeiro lote do produto dia 19.5.2020, cinco dias após o encerramento do prazo original (14.5.2020), gerando a legítima expectativa de que o restante do produto seria aceito. Diz que “não pretende, com o processo, que seja flexibilizado o prazo original, mas sim que seja respeitado o prazo concedido em nota de empenho posterior, reforçado por diversos pronunciamentos e atitudes das Agravadas.” Sustenta que “o próprio projeto básico prevê o início do prazo para entrega dos bens, a partir da nota de empenho, que deve especificar também o local de entrega e as condições.” Aduz que “não cumprido o prazo da primeira nota de empenho (vencido em 14/05/2020), fato é que, já após o atraso – e após inclusive o recebimento atrasado, em 19/05/2020, de um milhão de máscaras – foi emitida em 20/05/2020 uma nova nota de empenho, ou seja, um novo contrato, com novo prazo de 10 (dias) a partir de sua emissão.” Afirma que “a r. decisão agravada ignora solenemente a nota de empenho (contrato) com prazo vigente até 30/05/2020. Embora a cite no relatório, a r. decisão não traz uma só palavra ou fundamento jurídico sobre as razões pelas quais não deve ser observado o prazo previsto na nota de empenho de 20/05/2020. Aliás, o pagamento sequer poderá ser feito com base na nota de empenho cujo prazo foi desrespeitado, visto que essa nota foi anulada e teve seu valor zerado – o que já comprova sua substituição.” Destaca que a compra das máscaras foi realizada mediante dispensa de licitação, caráter emergencial, dada a pandemia provocada pela COVID 19 e “seria um contrassenso e uma flagrante ilegalidade a SESDF, de um lado, usar o estado de calamidade pública para justificar uma contratação emergencial, mediante dispensa de licitação, em regime excepcional, e, de outro, em razão do alegado atraso de poucos dias na entrega, recusar-se a receber EPI’s de saúde, de extrema relevância para a população, sobretudo para os profissionais de saúde que atuam na linha de frente do combate à pandemia.” Assevera que a SES/DF ainda necessita das máscaras, inclusive “o consumo de máscaras cirúrgicas descartáveis aumentou exponencialmente, sobretudo por parte dos profissionais de saúde, para os quais é obrigatório o uso desses EPI’s, para sua segurança e dos pacientes por eles atendidos, e que infelizmente têm faltado de forma recorrente no país, devido ao excesso da demanda”. Por fim, requer: “( ) deferir pedido de antecipação da tutela recursal para: (i) suspender os efeitos do ato impugnado e determinar às Agravadas que recebam o lote de 1.266.773 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e setenta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, que foi recusado, nos termos da Nota de Empenho 2020NE04261, emitida em 20 de maio de 2020; e No mérito, requer seja dado provimento ao agravo de instrumento, para: (ii) ratificar a decisão de suspender os efeitos do ato da autoridade coatora, mediante o qual se recusou a receber o lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, adquiridas da Agravante pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal”. Preparo recolhido (ID’s 17149587 - 17149588). É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Além disso, concessão de liminar em Mandado de Segurança, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se ao atendimento dos requisitos legais: relevância dos fundamentos da impetração e o perigo da demora na prestação jurisdicional, além de demonstração da ilegalidade do ato atacado, lesivo a direito líquido e certo do impetrante. Desse modo, passa-se à análise do preenchimento desses requisitos. Como visto, TECHMEDICAL IMPORTACOES E COMERCIO LTDA busca a reforma da decisão que, em sede de Mandado de Segurança, indeferiu seu pedido de tutela de urgência no sentido de compelir a Autoridade Coatora a receber o lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, adquiridas da Agravante pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES-DF, cujo recebimento foi recusado com a justificativa de entrega fora do prazo. Para melhor contextualizar a questão, é preciso realizar uma breve reconstrução cronológica dos fatos ocorridos até o ato praticado pela Autoridade Coatora, contra o qual se insurge o impetrante/agravante. A agravante TECHMEDICAL participou da Dispensa de Licitação - Ofício 371/2020 (Processo 00060-00105182-42), publicado no Diário Oficial em 25.3.2020, pelo qual a Secretaria de Saúde do Distrito Federal buscava recebimento de propostas para aquisição emergencial de Equipamentos de Proteção Individual – EPIs para combate da disseminação do COVID-19 (ID 17148403, p.36). TECHMEDICAL apresentou a proposta vencedora para aquisição do item 13 do Edital: fornecimento de 2.266.773 máscaras no valor unitário de R$ 3,65, preço total de R$ 8.273.721,45, publicada a Nota de Empenho 2020NE03727 no Diário Oficial do Distrito Federal em 06/05/2020, data a partir da qual iniciou-se a contagem do prazo de 10 dias para entrega dos produtos, conforme constou expressamente na publicação (“PRAZO DE ENTREGA: 100% em 10 dias”). A agravante não entregou os produtos até 14/5/2020, o que configura inexecução total do contrato e ensejaria sua rescisão pela Administração Pública e respectiva aplicação das penalidades previstas na Lei 8.666/1993. No ponto, destaco que eventual recusa a partir do dia 15/5/2020, nesse contexto até aqui narrado, deveria ser entendida como decorrência lógica da aplicação dos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do cumprimento do disposto na Lei de regência do processo licitatório. Ocorre que a SES/DF, em 19.5.2020 (ou seja, quando já expirado o prazo de entrega previsto na Nota de Emprenho 2020NE03727) recebeu da agravante um lote de 1.000.000,00 (um milhão) de máscaras, mesmo fora do prazo (conforme demonstra a DANFE acostada no ID 17148403, p. 51) e mesmo constando diferença quanto ao material apresentado por ocasião da análise da proposta (conforme consta das informações apresentadas pela Diretora de Logística da Secretaria de Saúde do DF, solicitada emissão de novo parecer pelo especialista técnico, presente à entrega, setor técnico da SES que emitiu parecer favorável ao recebimento das máscaras). O recebimento foi justificado pela Diretora de Logística da Secretaria de Saúde do DF, Manuela Swerts Batista Leite, nas informações prestadas ao Juízo de origem nos seguintes termos (ID 65214627, p.1-3): “10. Ressalte-se que somente após o prazo previsto no empenho, em 19/05/2020, a empresa efetuou a entrega, parcial, de um milhão de máscaras (40373776), e que no momento do recebimento foi identificado que o produto entregue era visivelmente distinto do aprovado (40360546), motivo pelo qual foi solicitada emissão de novo parecer pelo especialista técnico, que se encontrava presente. 11. A empresa reconheceu que o material era distinto da amostra e solicitou o recebimento das máscaras da marca ANZU (40360467). 12. Devido à situação crítica do estoque do material à época, estando em risco a continuidade das atividades da SES/DF, bem como diante da dificuldade da indústria em acolher a demanda, foi avaliado que a recusa, naquele momento, traria mais prejuízo do que benefício, e, por isso, mesmo em atraso e mesmo com quantitativo a menor que o previsto na Nota de Empenho, foi autorizado o recebimento do material, uma vez que cabe ao gestor tais decisões. 13. Tendo em vista a conjuntura, devido à situação crítica do estoque do material, colocando em risco a continuidade das atividades da SES/DF, e “ Considerando o estágio de transmissão comunitária e o estado de calamidade pública decretado frente ao COVID19” a GSHMT emitiu parecer favorável (40361383), sendo efetivado o recebimento do material (40373887).” Na sequência, a Diretora de Logística da Secretaria solicitou à Gerência de Execução Orçamentária o cancelamento da Nota de Empenho 2020NE03727, vencida em 14/5/2020 (a primeira), e a emissão de nova Nota, emitida assim, em 20.5.2020, a Nota de Empenho 2020NE04261, na qual constou o valor global do contrato R$ 8.273.721,45 (oito milhões, duzentos e setenta e três mil, setecentos e vinte e um reais e quarenta e cinco centavos) e prazo de entrega de 10 (dez) dias. A partir de tal momento, iniciaram-se tratativas entre a pessoa do Sr. Rodrigo (representante da agravante) e a Sra. Manuela (representante da SES) via mensagens de texto, cujo teor consta da Ata Notarial (ID 64857592) de transcrição, na qual se verifica que, após diversas tentativas do representante da agravante de obter anuência da SES para o recebimento do restante dos produtos (dentro do prazo de 10 dias da Nota de Empenho 2020NE04261), pois os carregamentos ainda estavam na estrada, a representante da SES confirma várias vezes que receberá os produtos; somente em 29.5.2020, quando os produtos já estavam nos caminhões no depósito da SES, é que o representante da agravante é informado de que não seriam recebidos, justificativa de entrega fora do prazo. Confira-se: “( ) 46) 22/05/2020 18:22 - Manuela LOG SeS DF: 0k, estaremos aguardando a entrega. ; 47) 24/05/2020 13:07 - Rodrigo: Boa tarde Manuela, espero tudo esteja bem. Amanhã de manhã chega o caminhão. ; 48) 24/05/2020 13:07 - Rodrigo: Obrigado pela atenção. Desejo-lhe um ótimo domingo. ; 49) 24/05/2020 13:46 - Manuela LOG SeS DF: Obrigada, para você também. Amanhã de manhã aguardaremos a entrega então.; 50) 25/05/2020 07:26 - Manuela LOG SeS DF: Bom dia Rodrifo ; 51) 25/05/2020 07:26 - Manuela LOG SeS DF: Podemos marcar a entrega as 11h? ; 52) 25/05/2020 08:22 - Rodrigo: Bom dia Manuela, espero esteja tudo bem. Estou vendo com o caminhão e já já dou um retorno. ; 53) 25/05/2020 08:23 - Manuela LOG SeS DF: Ok. A gente precisa do agendamento pra marcar com o parecerista; ( ) ; 56) 25/05/2020 09:13 - Manuela LOG SeS DF: A carga está onde?; 57) 25/05/2020 09:13 - Manuela LOG SeS DF: Eu queria ver um horário certo ; 58) 25/05/2020 09:16 - Manuela LOG SeS DF: A tarde hoje não podemos receber ; 59) 25/05/2020 09:16 - Manuela LOG SeS DF: Por favor veja para entregar hoje as 11h, eh possível?; ( ) 25/05/2020 17:54 - Manuela LOG SeS DF: rodrigo, a carga chegou agora, mas não tenho como receber agora ; 71) 25/05/2020 17:54 - Manuela LOG SeS DF: eu te falei que precisava ser agendado ; 72) 25/05/2020 17:54 - Manuela LOG SeS DF: Posso agendar para amanhã 11h? Preciso de um horário certo.; 73) 26/05/2020 03:02 - Rodrigo: Ok, as 11 horas teremos resolvido; 74) 26/05/2020 16:19 - Rodrigo: Boa tarde Manuela. Entregamos hoje pela manhã 750 mil máscaras. O outro caminhão está na estrada e chegará amanhã um pouquinho mais tarde, então gostaria de agendar com você a entrega na quinta-feira pela manhã; ( ) 76) 28/05/2020 10:20 - Manuela LOG SeS DF: A partir de 15/06 a SES/DF não irá mais enviar empenhos por e-mail aos fornecedores. ; 77) 28/05/2020 13:22 - Rodrigo: Manuela, boa tarde, espero tudo esteja bem. Entrega amanhã confirmada as 14 horas das 1266773 mascaras restantes com a DANFE. ; 78) 29/05/2020 12:29 - Rodrigo: Boa tarde Manuela. Tudo bem? Espero que sim. Recebida a mensagem de ontem veio por meio desta pedir desculpas pelo envio do material agora pela manhã. Observamos que pela nota de empenho do dia 20/05 o prazo para entrega de todo o material encerrar-se-a dia 30. Por este motivo consideramos que estamos ok para entregar todo o restante dos produtos hoje as 14 horas conforme mensagem anterior. Solicitamos gentilmente sua atenção e compreensão ao tema. ; 79) 29/05/2020 13:04 - Manuela LOG SeS DF: Oká Rodrigo; 80) 29/05/2020 13:04 - Manuela LOG SeS DF: Na verdade o empenho é do início de maio; 75) 28/05/2020 10:20 - Manuela LOG SeS DF: IMG-20200528-WA0018.jpg (arquivo anexado) xxxxxxxxxxxx 81) 29/05/2020 13:04 - Manuela LOG SeS DF: Está fora do prazo ; 82) 29/05/2020 13:04 - Manuela LOG SeS DF: Nós não iremos receber esta entrega ; 83) 29/05/2020 14:27 - Manuela LOG SeS DF: Lá na sede, pode procurar o Eduardo Pojo ; 84) 29/05/2020 14:27 - Manuela LOG SeS DF: Secretário Adjunto de Gestão; Como se vê, a questão controversa em discussão não é o atraso na entrega ou inadimplemento da agravante quanto a obrigação estabelecida na primeira Nota de Empenho 2020NE0372, vencida em 14.5.2020. A questão que deve ser perquirida no recurso é se, após o decurso do prazo inicialmente previsto para entrega, houve ou não a repactuação do prazo de entrega dos produtos pela Administração Pública. E fixo que há elementos demonstrativos da concessão de novo prazo para entrega pela Administração Pública. Explico. Verifica-se que, embora a agravante estivesse inadimplente quanto à obrigação assumida na licitação, a SES/DF não comunicou sua intenção de rescindir o contrato e de não recebimento dos ítens fora do prazo. Não há nada nos autos nesse sentido. Pelo contrário. SES/DF recebeu a primeira remessa fora do primeiro prazo (19.5.52020); emitiu nova Nota de Empenho 2020NE04261 com o valor global do contrato, nova data de vencimento, e, informalmente, nas conversas entre sua representante (Sra. Manuela) e o representante da agravante, gerou a legítima expectativa de que as máscaras seriam recebidas normalmente. Em diversos momento da conversa se verifica que a Sra. Manuela cobra a entrega dos produtos, o que demonstra que não seria considerada a data do primeiro empenho. Além disto, e corroborando a intenção já manifesta de receber os itens no segundo prazo (até 30.5.2020), o fato de a Diretora de Logística da Secretaria, após o recebimento dos primeiros itens (19.5.2020), ter solicitado à Gerência de Execução Orçamentária o cancelamento da primeira Nota de Empenho 2020NE03727 (a que vencida em 14/5/2020) e a emissão de nova Nota de Empenho 2020NE04261 em 20.5.2020, no valor global do contrato R$ 8.273.721,45 (oito milhões, duzentos e setenta e três mil, setecentos e vinte e um reais e quarenta e cinco centavos), disponibilizando tal documento no Portal Transparência. Se a intenção era não mais receber o restante dos ítens, não se consegue conceber motivo por que foi emitida a nova Nota de Empenho no valor total do contrato. Em tais termos é que não se pode afastar a conclusão de que a agravante foi surpreendida pela decisão da administração pública, que (após gerar nova Nota empenho em 20.5.2020, constando expressamente prazo de 10 dias, termo final em 30.5.2020), recusou o recebimento do restante do material em 29.5.2020 sob a justificativa de entrega fora do prazo. Tal recusa significa posição jurídica em absoluta contradição com o comportamento assumido anteriormente. Raciocínio diverso seria laborar, inequivocamente, em violação da confiança que a própria presunção de legitimidade dos atos administrativos traz, admitindo um agir do Administrador Público que configuraria o que a doutrina denomina venire contra factum proprium. Venire contra factum proprium é abuso de direito caracterizado pela violação à confiança e à boa-fé que deve nortear as relações jurídicas. A doutrina vem entendendo que a cláusula geral da boa-fé objetiva também é aplicada na seara pública, não podendo a Administração Pública se valer das prerrogativas que lhe são inerentes, como a supremacia do interesse público, para praticar atos violadores da boa-fé, mormente em razão do princípio de viés subjetivo da proteção à confiança ao qual se submete. Acerca do Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) aplicado aos atos administrativos, transcrevo os ensinamentos do professor José dos Santos Carvalho Filho: “( ) Como já foi sublinhado em estudos modernos sobre o tema, o princípio em tela comporta dois vetores básicos quanto às perspectivas do cidadão. De um lado, a perspectiva de certeza, que indica o conhecimento seguro das normas e atividades jurídicas, e, de outro, a perspectiva de estabilidade, mediante a qual se difunde a ideia de consolidação das ações administrativas ( ). O desenvolvimento do princípio em tela denota que a confiança traduz um dos fatores mais relevantes de um regime democrático. O que se pretende é que o cidadão não seja surpreendido ou agravado pela mudança inesperada de comportamento da Administração, sem o mínimo de respeito às situações formadas e consolidadas ( ).” (Manual de Direito Administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo : Atlas, 2015. Pag. 95-96) No mesmo sentido da doutrina, a jurisprudência desse Tribunal: “( ) 2. Com base na teoria dos atos próprios, viola a boa-fé objetiva aquele que comete venire contra factum proprium. 3. A proibição do comportamento contraditório no nosso sistema jurídico busca evitar que o sujeito se aproveite de sua própria torpeza em detrimento de outrem. Isso significa que uma "( ) determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade decorrentes da boa-fé objetiva ( )" (TARTUCE, Flávio. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. vol. 3. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 111). (Acórdão 1196922, 07091496020178070018, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Turma Cível, data de julgamento: 28/8/2019, publicado no DJE: 9/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “( ) 6. A vedação do comportamento contraditório ("venire contra factum proprium") funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos artigos 187 e 422 do Código Civil e tem seus fundamentos claramente aplicados nos contratos de direito público. ( ) (Acórdão n.976494, 20150111443313APC, Relator: ALFEU MACHADO 1a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2016, Publicado no DJE: 17/11/2016. Pág.: 449-466).. “1 - As partes não podem agir em contradição com atos e comportamento precedentes. A atuação contraditória da Administração Pública atenta contra os princípios da boa-fé objetiva e da confiança, pois inspirou a confiança do jurisdicionado de que o contrato celebrado continuava vigente, gerando desequilíbrio na esfera patrimonial do administrado e abuso de direito de revisão administrativa, segundo a teoria da vedação ao venire contra factum proprium.” (TJ-DF - APC: 20040110371779 DF, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 20/02/2008, 4a Turma Cível, Data de Publicação: DJU 28/04/2008 Pág. : 149) Além disto, a análise dos atos de recusa deve passar, igualmente, pelo crivo dos demais princípios que são inerentes à administração pública, como moralidade, segurança jurídica, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e, também, boa-fé. Não soa nem razoável nem eficiente recusar recebimento de máscara de proteção de saúde, Equipamentos de Proteção Individual – EPIs utilizados pelos profissionais de saúde que estão no combate da disseminação do COVID-19 por entrega fora do prazo (abstraindo-se aqui o fato da emissão da 2a Nota de Empenho 2020NE04261 de termo final em 30.5.2020, recebimento recusado em 29.5.2020) quando o atraso, considerando-se o termo final da 1a Nota de Empenho (14.5.2020), teria sido de apenas alguns dias. E veja-se que a necessidade extraordinária que serviu de justificativa à Secretaria de Saúde do Distrito Federal para aquisição por dispensa de licitação ainda persiste e será necessário adquirir os mesmos itens de outro fornecedor, conforme informou a Diretora de Logística da Secretaria de Saúde do DF (ID 65214627, p.1-3). Assim é que, num juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a atuação contraditória da Administração Pública indica a presença do fumus boni iuris (relevância dos motivos em que se assenta o pedido), vez que se deu em sentido diametralmente oposto ao princípio da estabilidade das relações jurídicas, violando a confiança que deve nortear a atividade do Poder Público, razão porque o ato administrativo deve ser tido como ilegal. Posto isso, defiro a liminar para determinar à autoridade impetrada o recebimento do lote de 1.266.733 (um milhão, duzentas e sessenta e seis mil, setecentas e trinta e três) máscaras cirúrgicas descartáveis, conforme previsão da Nota de Empenho 2020NE04261 (a nota de empenho posterior emitida em substituição à originária). Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a parte agravante. Intimem-se o(s) agravado(s) para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 1 de julho de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora