Tribunal: TJDFT
Processo: 0748301-67.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0748301-67.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA em face de decisão proferida pelo juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária no 0705796-07.2020.8.07.0018 (ajuizada pela agravante em face do DISTRITO FEDERAL, ora agravado), decisão nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Cuida-se de ação de conhecimento deduzida por RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, na qual a parte autora postula a concessão de tutela de urgência para que o réu proceda emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a 30 dias, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis do empreendimento Rossi Speciale – matrículas nos 34004; 34020; 34025; 34029; 34039; 34049; 34064; 34087; 34088; 34122; 34123; 34124, decorrente da versão do patrimônio da SPE extinta por incorporação pela Autora. Com a inicial vieram documentos. É o relato necessário. DECIDO. Passo à análise da tutela de urgência postulada pela autora. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, 'a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo' (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que 'segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo' (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). A situação descrita nos autos não revela a probabilidade do direito invocado. Com efeito, não denoto ilegalidade ou abuso de poder praticado pela Administração Pública. É que os imóveis em tela foram vendidos pela incorporada antes da incorporação e, por decorrência lógica, não serão incorporados ao patrimônio da requerente na qualidade de Incorporadora, devendo, assim, ser recolhido ITBI necessário para sua transferência. Além disso, o art. 7o, §§ 2o e 5o, da Lei no 12.016/2009, veda a medida, porquanto não se pode deferir medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, bem como que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, conforme preceitua a Lei no 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Com efeito, o § 2o do art. 7o da Lei de Mandado de Segurança prescreve que 'não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza'. Além disso, o § 5o do referido dispositivo legal dispõe que 'as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada' a que se refere o Código de Processo Civil. Neste sentido, a jurisprudência do Colendo TJDFT: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA O DISTRITO FEDERAL. PENSÃO MENSAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. 1. Consoante o artigo 273 do Código de Processo Civil, o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela exige, como pressuposto indispensável, a apresentação de prova inequívoca, de modo a demonstrar, de antemão, a verossimilhança das alegações vertidas pela parte. 2. A pretensão recursal encontra óbice legal, porquanto não se pode deferir medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, bem como que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, conforme preceitua a Lei n. 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. 3. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n. 842342, 20140020218718AGI, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 1a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/12/2014, Publicado no DJE: 26/01/2015. Pág.: 356) Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, determinar ao réu que emita as guias de não incidência do ITBI, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis, impõe ao Poder Público tutela liminar de caráter satisfativo, que esgotaria o objeto da ação, até porque, diante da transferência dos imóveis, a medida restaria possivelmente irreversível. Portanto, ausente os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela de urgência. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. 2. CITE-SE para oferecimento de resposta, oportunidade em que deverão especificar todas as provas que pretendem produzir. Vindo a defesa, ou transcorrido o prazo sem manifestação, intime-se o autor para apresentar réplica, quando igualmente deverá especificar eventuais provas que pretende produzir. Em seguida, venham os autos conclusos para julgamento antecipado de mérito ou decisão de organização/saneamento do processo. Intime-se. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO” (ID 71224793, autos originários – grifei). Opostos embargos de declaração pela autora RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA (ID 72200981, autos originários), os mesmos foram rejeitados pela decisão integrativa de ID 74365239 dos autos originários. Irresignada, a autora RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA interpôs o presente agravo de instrumento. Em suas razões (ID 21239422), narra: - cuidar-se “de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária, distribuída visando, em sede de antecipação de tutela, a que fosse determinado à Ré a emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a 30 dias, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis do empreendimento Rossi Speciale, decorrente da versão do patrimônio da SPE extinta por incorporação pela Agravante”; - que, “em função da incorporação dessa empresa pela Agravante, com sua respectiva extinção, o passo seguinte é justamente a formalização da transferência do patrimônio da SPE para a incorporadora, patrimônio este que, em regra, se constitui justamente pelos imóveis construídos por essa empresa. E tal transferência, decorrente da extinção por incorporação, foge ao alcance da hipótese de incidência do ITBI, por expressa disposição constitucional e da legislação complementar”; - que requereu junto ao DISTRITO FEDERAL “emissão das guias de não incidência do ITBI, sem as quais não consegue levar a registro perante o competente Cartório de Registro de Imóveis a alteração da titularidade dos imóveis vertidos ao seu patrimônio em decorrência da incorporação e extinção da mencionada SPE”; - que “teve seu pleito negado pelo Distrito Federal nos autos do Processo Administrativo no 20190319-38242, sob o fundamento de que os imóveis relacionados foram vendidos pela incorporada antes da incorporação e, portanto, não seriam incorporados ao patrimônio da Autora na qualidade de incorporadora” e - que formalizou demanda judicial, negado pelo juízo a quo o pedido de tutela antecipada “se apegando ao argumento utilizado no âmbito do processo administrativo no sentido de que não há ilegalidade ou abuso de poder praticado pela Administração Pública, em função do fato de que os imóveis em questão foram vendidos pela incorporada antes da incorporação e, por decorrência lógica, não serão incorporados ao patrimônio da Agravante na qualidade de incorporadora, devendo, assim, ser recolhido ITBI necessário para sua transferência”. Discorre, ainda, sobre a natureza da operação referente à incorporação da SPE pela agravante: - que “a SPE é proprietária do empreendimento imobiliário e firma compromisso de compra e venda com os adquirentes, em regra para pagamento parcelado (financiamento imobiliário) ◊ neste momento não há ITBI, na medida em que não há transmissão da propriedade do bem imóvel, mas mero compromisso de venda futura”; - que, “ao final da obra, a SPE é incorporada pela Rodolita; como consequência, a SPE é extinta e todo seu patrimônio, inclusive o empreendimento imobiliário, é transferido para a Rodolita, que a sucede integralmente em direitos e obrigações apesar de haver transferência de propriedade dos imóveis, como ele ocorre no contexto da transmissão de todo o patrimônio da SPE, com sua extinção, CF e CTN expressamente retiram essa hipótese do campo de incidência do ITBI; há necessidade de emissão de guias de não incidência que permitam ao Cartório averbar a alteração da titularidade dos imóveis independentemente de pagamento do tributo” e - que a agravante, “sucedendo a SPE em direitos e obrigações, fica responsável por transmitir a propriedade do imóvel para os adquirentes mediante escritura de venda, a ser averbada em matrícula, uma vez finalizados os pagamentos há efetiva incidência de ITBI, na medida em que somente então há transmissão de propriedade da imóvel para o adquirente; há necessidade de emissão da guia para pagamento do ITBI, permitindo que o Cartório averbe a transferência de propriedade”. Sustenta, assim, que o juízo a quo não teria compreendido “qual é o próprio momento da operação que aqui se discute, qual seja, a transferência do patrimônio (nele incluído o imóvel) da SPE incorporada para a Agravante, e não a transferência de cada imóvel ao respectivo consumidor final”. Aduz que, “para fins de ITBI, pouco importa se no passado houve uma promessa de venda e compra entre a SPE incorporada e o consumidor final [ ], haja vista que o ITBI não incide na mera promessa, mas tão somente na efetiva alienação do imóvel, que só se dará após a lavratura da escritura pública de venda e sua averbação em matrícula perante o Cartório de Registro de Imóveis”. Afirma que, “a despeito da assinatura do compromisso de venda e compra com o adquirente, o imóvel permaneceu no patrimônio da SPE incorporada, de modo que, em função da sua extinção por incorporação pela Agravante, sua titularidade (do imóvel) passou a ser desta última, que sucedeu a SPE incorporada em todos seus direitos e deveres”. Argumenta que o art. 156, § 2o, inciso I da Constituição Federal e os artigos 36, inciso II e 37, § 4o do Código Tributário Nacional respaldariam a tese de que “não incide o ITBI sobre a transmissão dos bens quando decorrente da incorporação/extinção de uma pessoa jurídica”. Defende, também, que “o deferimento do pedido antecipado, e consequente determinação à Agravada da emissão das guias de não incidência de ITBI, não causa qualquer prejuízo ao Distrito Federal”, pois “na remota hipótese de que ao final o presente processo venha a ser julgado desfavoravelmente à Agravante, levantando-se a causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, poderá a Municipalidade lançar e exigir o ITBI considerado devido, inclusive com importação de multa de mora e juros”. Afirma, por fim, que presentes os requisitos para a concessão antecipada da tutela recursal: probabilidade do direito que se evidenciaria “na previsão constitucional e de lei complementar de que não incide ITBI quando da transferência total do patrimônio da pessoa jurídica incorporada para a incorporadora, in casu, a Agravante” e perigo de dano no fato de que, caso indeferido o pleito à agravante, “esta continuará não podendo exercer o bom cumprimento de suas atividades econômicas em função de não poder formalizar a transferência da propriedade do patrimônio da empresa incorporada”. Ao final, requer: “Ante o exposto, e tendo sido demonstrados os requisitos de cabimento do presente agravo e a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a Agravante requer se dignem V.Exas. a: i) conceder a tutela recursal antecipada, suspendendo-se e reformando-se a decisão agravada para que, inaudita altera parte, seja determinada a emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a 30 dias, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis do empreendimento Rossi Speciale – matrículas nos 34004; 34020; 34025; 34029; 34039; 34049; 34064; 34087; 34088; 34122; 34123; 34124, decorrente da versão do patrimônio da SPE extinta por incorporação pela Agravante; ii) após o deferimento da tutela, intimar a Agravada para apresentar contraminuta no prazo legal; e iii) ao final, reconhecendo-se a não incidência do ITBI nas operações levadas a efeito pela Agravante, dar provimento ao presente agravo, na medida em que há expressa previsão constitucional e legal quanto à não incidência do referido tributo na mera alteração de titularidade de bens imóveis quando em decorrência da incorporação com extinção e versão integral do patrimônio da pessoa jurídica incorporada” (ID 21239422, pp. 13/14). Preparo regular (ID 21239425). O processo foi regularmente instruído. É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. No caso, agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I CPC (decisão que indeferiu pedido de tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC). Intenta a agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que “seja determinada a emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a 30 dias, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis do empreendimento Rossi Speciale – matrículas nos 34004; 34020; 34025; 34029; 34039; 34049; 34064; 34087; 34088; 34122; 34123; 34124, decorrente da versão do patrimônio da SPE extinta por incorporação pela Agravante” (ID 21239422, p, 13). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que não satisfeitos os requisitos para concessão da tutela antecipada, plausibilidade do direito que, por ora, não se evidencia. Dos autos originários, verifica-se que a agravante, anteriormente ao ajuizamento da ação judicial, requereu, administrativamente (Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal), a emissão de guias de não incidência do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis e de direitos a eles relativos – ITBI, em razão da transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica decorrente de fusão/incorporação de pessoa jurídica (ID 71214352, autos originários). Naquela sede, pleito indeferido sob o seguinte fundamento: “Conforme declaração da interessada os imóveis relacionados foram vendidos pela incorporadora antes da incorporação e, portanto, não serão incorporados ao patrimônio da requerente na qualidade de Incorporadora” (ID 71214352, grifei). O mesmo raciocinio foi exposto na decisão agravada (“os imóveis em tela foram vendidos pela incorporada antes da incorporação e, por decorrência lógica, não serão incorporados ao patrimônio da requerente na qualidade de Incorporadora, devendo, assim, ser recolhido ITBI necessário para sua transferência”), o que, nesta sede e no presente momento, não pode ser desconstituído. Demais disso e como bem posto em referida decisão, “o art. 7o, §§ 2o e 5o, da Lei no 12.016/2009, veda a medida, porquanto não se pode deferir medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, bem como que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, conforme preceitua a Lei no 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública”, além do que “a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação”. Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não vislumbro a alegada probabilidade do direito, razão por que indefiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Comunique-se à Vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o ente federativo agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 15 de novembro de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0748301-67.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA em face de decisão proferida pelo juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária no 0705796-07.2020.8.07.0018 (ajuizada pela agravante em face do DISTRITO FEDERAL, ora agravado), decisão nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Cuida-se de ação de conhecimento deduzida por RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, na qual a parte autora postula a concessão de tutela de urgência para que o réu proceda emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a 30 dias, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis do empreendimento Rossi Speciale – matrículas nos 34004; 34020; 34025; 34029; 34039; 34049; 34064; 34087; 34088; 34122; 34123; 34124, decorrente da versão do patrimônio da SPE extinta por incorporação pela Autora. Com a inicial vieram documentos. É o relato necessário. DECIDO. Passo à análise da tutela de urgência postulada pela autora. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, 'a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo' (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que 'segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo' (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). A situação descrita nos autos não revela a probabilidade do direito invocado. Com efeito, não denoto ilegalidade ou abuso de poder praticado pela Administração Pública. É que os imóveis em tela foram vendidos pela incorporada antes da incorporação e, por decorrência lógica, não serão incorporados ao patrimônio da requerente na qualidade de Incorporadora, devendo, assim, ser recolhido ITBI necessário para sua transferência. Além disso, o art. 7o, §§ 2o e 5o, da Lei no 12.016/2009, veda a medida, porquanto não se pode deferir medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, bem como que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, conforme preceitua a Lei no 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Com efeito, o § 2o do art. 7o da Lei de Mandado de Segurança prescreve que 'não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza'. Além disso, o § 5o do referido dispositivo legal dispõe que 'as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada' a que se refere o Código de Processo Civil. Neste sentido, a jurisprudência do Colendo TJDFT: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA O DISTRITO FEDERAL. PENSÃO MENSAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. 1. Consoante o artigo 273 do Código de Processo Civil, o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela exige, como pressuposto indispensável, a apresentação de prova inequívoca, de modo a demonstrar, de antemão, a verossimilhança das alegações vertidas pela parte. 2. A pretensão recursal encontra óbice legal, porquanto não se pode deferir medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, bem como que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, conforme preceitua a Lei n. 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. 3. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão n. 842342, 20140020218718AGI, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 1a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/12/2014, Publicado no DJE: 26/01/2015. Pág.: 356) Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, determinar ao réu que emita as guias de não incidência do ITBI, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis, impõe ao Poder Público tutela liminar de caráter satisfativo, que esgotaria o objeto da ação, até porque, diante da transferência dos imóveis, a medida restaria possivelmente irreversível. Portanto, ausente os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela de urgência. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. 2. CITE-SE para oferecimento de resposta, oportunidade em que deverão especificar todas as provas que pretendem produzir. Vindo a defesa, ou transcorrido o prazo sem manifestação, intime-se o autor para apresentar réplica, quando igualmente deverá especificar eventuais provas que pretende produzir. Em seguida, venham os autos conclusos para julgamento antecipado de mérito ou decisão de organização/saneamento do processo. Intime-se. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO” (ID 71224793, autos originários – grifei). Opostos embargos de declaração pela autora RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA (ID 72200981, autos originários), os mesmos foram rejeitados pela decisão integrativa de ID 74365239 dos autos originários. Irresignada, a autora RODOLITA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA interpôs o presente agravo de instrumento. Em suas razões (ID 21239422), narra: - cuidar-se “de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária, distribuída visando, em sede de antecipação de tutela, a que fosse determinado à Ré a emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a 30 dias, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis do empreendimento Rossi Speciale, decorrente da versão do patrimônio da SPE extinta por incorporação pela Agravante”; - que, “em função da incorporação dessa empresa pela Agravante, com sua respectiva extinção, o passo seguinte é justamente a formalização da transferência do patrimônio da SPE para a incorporadora, patrimônio este que, em regra, se constitui justamente pelos imóveis construídos por essa empresa. E tal transferência, decorrente da extinção por incorporação, foge ao alcance da hipótese de incidência do ITBI, por expressa disposição constitucional e da legislação complementar”; - que requereu junto ao DISTRITO FEDERAL “emissão das guias de não incidência do ITBI, sem as quais não consegue levar a registro perante o competente Cartório de Registro de Imóveis a alteração da titularidade dos imóveis vertidos ao seu patrimônio em decorrência da incorporação e extinção da mencionada SPE”; - que “teve seu pleito negado pelo Distrito Federal nos autos do Processo Administrativo no 20190319-38242, sob o fundamento de que os imóveis relacionados foram vendidos pela incorporada antes da incorporação e, portanto, não seriam incorporados ao patrimônio da Autora na qualidade de incorporadora” e - que formalizou demanda judicial, negado pelo juízo a quo o pedido de tutela antecipada “se apegando ao argumento utilizado no âmbito do processo administrativo no sentido de que não há ilegalidade ou abuso de poder praticado pela Administração Pública, em função do fato de que os imóveis em questão foram vendidos pela incorporada antes da incorporação e, por decorrência lógica, não serão incorporados ao patrimônio da Agravante na qualidade de incorporadora, devendo, assim, ser recolhido ITBI necessário para sua transferência”. Discorre, ainda, sobre a natureza da operação referente à incorporação da SPE pela agravante: - que “a SPE é proprietária do empreendimento imobiliário e firma compromisso de compra e venda com os adquirentes, em regra para pagamento parcelado (financiamento imobiliário) ◊ neste momento não há ITBI, na medida em que não há transmissão da propriedade do bem imóvel, mas mero compromisso de venda futura”; - que, “ao final da obra, a SPE é incorporada pela Rodolita; como consequência, a SPE é extinta e todo seu patrimônio, inclusive o empreendimento imobiliário, é transferido para a Rodolita, que a sucede integralmente em direitos e obrigações apesar de haver transferência de propriedade dos imóveis, como ele ocorre no contexto da transmissão de todo o patrimônio da SPE, com sua extinção, CF e CTN expressamente retiram essa hipótese do campo de incidência do ITBI; há necessidade de emissão de guias de não incidência que permitam ao Cartório averbar a alteração da titularidade dos imóveis independentemente de pagamento do tributo” e - que a agravante, “sucedendo a SPE em direitos e obrigações, fica responsável por transmitir a propriedade do imóvel para os adquirentes mediante escritura de venda, a ser averbada em matrícula, uma vez finalizados os pagamentos há efetiva incidência de ITBI, na medida em que somente então há transmissão de propriedade da imóvel para o adquirente; há necessidade de emissão da guia para pagamento do ITBI, permitindo que o Cartório averbe a transferência de propriedade”. Sustenta, assim, que o juízo a quo não teria compreendido “qual é o próprio momento da operação que aqui se discute, qual seja, a transferência do patrimônio (nele incluído o imóvel) da SPE incorporada para a Agravante, e não a transferência de cada imóvel ao respectivo consumidor final”. Aduz que, “para fins de ITBI, pouco importa se no passado houve uma promessa de venda e compra entre a SPE incorporada e o consumidor final [ ], haja vista que o ITBI não incide na mera promessa, mas tão somente na efetiva alienação do imóvel, que só se dará após a lavratura da escritura pública de venda e sua averbação em matrícula perante o Cartório de Registro de Imóveis”. Afirma que, “a despeito da assinatura do compromisso de venda e compra com o adquirente, o imóvel permaneceu no patrimônio da SPE incorporada, de modo que, em função da sua extinção por incorporação pela Agravante, sua titularidade (do imóvel) passou a ser desta última, que sucedeu a SPE incorporada em todos seus direitos e deveres”. Argumenta que o art. 156, § 2o, inciso I da Constituição Federal e os artigos 36, inciso II e 37, § 4o do Código Tributário Nacional respaldariam a tese de que “não incide o ITBI sobre a transmissão dos bens quando decorrente da incorporação/extinção de uma pessoa jurídica”. Defende, também, que “o deferimento do pedido antecipado, e consequente determinação à Agravada da emissão das guias de não incidência de ITBI, não causa qualquer prejuízo ao Distrito Federal”, pois “na remota hipótese de que ao final o presente processo venha a ser julgado desfavoravelmente à Agravante, levantando-se a causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, poderá a Municipalidade lançar e exigir o ITBI considerado devido, inclusive com importação de multa de mora e juros”. Afirma, por fim, que presentes os requisitos para a concessão antecipada da tutela recursal: probabilidade do direito que se evidenciaria “na previsão constitucional e de lei complementar de que não incide ITBI quando da transferência total do patrimônio da pessoa jurídica incorporada para a incorporadora, in casu, a Agravante” e perigo de dano no fato de que, caso indeferido o pleito à agravante, “esta continuará não podendo exercer o bom cumprimento de suas atividades econômicas em função de não poder formalizar a transferência da propriedade do patrimônio da empresa incorporada”. Ao final, requer: “Ante o exposto, e tendo sido demonstrados os requisitos de cabimento do presente agravo e a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a Agravante requer se dignem V.Exas. a: i) conceder a tutela recursal antecipada, suspendendo-se e reformando-se a decisão agravada para que, inaudita altera parte, seja determinada a emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a 30 dias, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis do empreendimento Rossi Speciale – matrículas nos 34004; 34020; 34025; 34029; 34039; 34049; 34064; 34087; 34088; 34122; 34123; 34124, decorrente da versão do patrimônio da SPE extinta por incorporação pela Agravante; ii) após o deferimento da tutela, intimar a Agravada para apresentar contraminuta no prazo legal; e iii) ao final, reconhecendo-se a não incidência do ITBI nas operações levadas a efeito pela Agravante, dar provimento ao presente agravo, na medida em que há expressa previsão constitucional e legal quanto à não incidência do referido tributo na mera alteração de titularidade de bens imóveis quando em decorrência da incorporação com extinção e versão integral do patrimônio da pessoa jurídica incorporada” (ID 21239422, pp. 13/14). Preparo regular (ID 21239425). O processo foi regularmente instruído. É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. No caso, agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I CPC (decisão que indeferiu pedido de tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC). Intenta a agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que “seja determinada a emissão das guias de não incidência do ITBI, em prazo não superior a 30 dias, necessárias à alteração da titularidade dos imóveis do empreendimento Rossi Speciale – matrículas nos 34004; 34020; 34025; 34029; 34039; 34049; 34064; 34087; 34088; 34122; 34123; 34124, decorrente da versão do patrimônio da SPE extinta por incorporação pela Agravante” (ID 21239422, p, 13). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que não satisfeitos os requisitos para concessão da tutela antecipada, plausibilidade do direito que, por ora, não se evidencia. Dos autos originários, verifica-se que a agravante, anteriormente ao ajuizamento da ação judicial, requereu, administrativamente (Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal), a emissão de guias de não incidência do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis e de direitos a eles relativos – ITBI, em razão da transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica decorrente de fusão/incorporação de pessoa jurídica (ID 71214352, autos originários). Naquela sede, pleito indeferido sob o seguinte fundamento: “Conforme declaração da interessada os imóveis relacionados foram vendidos pela incorporadora antes da incorporação e, portanto, não serão incorporados ao patrimônio da requerente na qualidade de Incorporadora” (ID 71214352, grifei). O mesmo raciocinio foi exposto na decisão agravada (“os imóveis em tela foram vendidos pela incorporada antes da incorporação e, por decorrência lógica, não serão incorporados ao patrimônio da requerente na qualidade de Incorporadora, devendo, assim, ser recolhido ITBI necessário para sua transferência”), o que, nesta sede e no presente momento, não pode ser desconstituído. Demais disso e como bem posto em referida decisão, “o art. 7o, §§ 2o e 5o, da Lei no 12.016/2009, veda a medida, porquanto não se pode deferir medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, bem como que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, conforme preceitua a Lei no 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública”, além do que “a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação”. Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não vislumbro a alegada probabilidade do direito, razão por que indefiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Comunique-se à Vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o ente federativo agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 15 de novembro de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora